T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

LOPD
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
AOMTNTSTRACJON
DEJUSTICJA
SENTENCIA:
00494/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION No 103/16
APELANTE: D.
LOPD
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PROCURADOR: D.
APELADO: AYUNTAMIENTO DE GIJON
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PROCURADOR:D.
SENTENCIA
limos. Sres.:
Presidente:
D. Jesús María Chamorro González
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. Francisco Salto Villén
En Oviedo, a catorce de junio de dos mil dieciséis .
PRINCIPADO DE
ASTURIAS
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
ADMINlSTRACTON
DE JUSTICIA
Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al
margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número
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103/16, interpuesto por D.
Procurador D.
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Gijón, representado por D.
y representado por el
, siendo parte apelada el Ayuntamiento de
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. Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Francisco Salto Villén.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento
Ordinario no 101/14 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 1 de los de
Gijón.
SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 28
de enero de 2016. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las
demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las
actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni
la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el
pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del
presente recurso de apelación el día 13 de junio pasado, habiéndose observado las
prescripciones legales en su tramitación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta Sala, por el Procurador, Sr.
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Pérez Hernández, en representación de D.
, la Sentencia, de
fecha 28 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
PRINCIPADO DE
n° 1 de Gijón, que declaró, en primer lugar, inadmisible el recurso contra la Resolución
ASTURIAS
del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 24 de marzo de 20 14; y en segundo lugar,
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desestimó el recurso interpuesto contra la desestimación, por silencio, de la solicitud
de legalización de la instalación de la terraza de hostelería de la Cafetería
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presentada ante el Ayuntamiento el 15 de mayo de 2014, por considerar la
desestimación presunta conforme a Derecho.
SEGUNDO.- La apelante, resumidamente aquí expuesto, sustenta esta
apelación alegando: primero, y en cuanto a la inadmisibilidad del recurso frente al
Acuerdo municipal de 24 de marzo de 2014, que no es acto definitivo sino iniciador de
procedimiento según art. 45.1 de la Ordenanza de Terrazas (BOPA 23-8-2013), cuya
redacción transcribe en su escrito, por tratarse de mera medida cautelar, de modo que
no puede ser acto similar a otro anterior, ya que ese otro, de 8 de abril de 2013,
tampoco era acto definitivo; en segundo lugar, y en cuanto al expediente de
legalización, aduce que se inició por su escrito de 15 de mayo de 2014, que el
Ayuntamiento no ha tramitado, y tiene su regulación específica prevista en el artículo
241 del TROTU, pues debe iniciarse siempre, salvo que se aprecie falta de
compatibilidad entre lo promovido y la clasificación o calificación del suelo en el que
se sitúa; y sigue alegando que del Acuerdo de 24 de marzo de 2014 se deduce que no
es un requerimiento de legalización, y que por no haber hecho alegaciones que se
ofrecieron en dicha resolución, no impide solicitar la postrer legalización, invocando
diversa jurisprudencia en apoyo de su alegación; y por último, en cuanto al
incumplimiento de la ordenanza, lo niega con los argumentos que aquí, por economía
procesal al ser sobradamente conocidos por las partes, se dan por reproducidos para
evitar repeticiones tediosas.
A tales alegaciones se opone por la parte apelada (Ayuntamiento de Gijón,
debidamente representado) lo que se ha creído por conveniente y que aquí también se
da por reproducido, en apoyo de la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida.
TERCERO.- Dos cuestiones se han de resolver en esta segunda instancia: una,
la inadmisibilidad del recurso declarado por el Juez de instancia respecto de la
Resolución municipal de 24 de marzo de 2014; otra, si es conforme a Derecho que la
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sentencia apelada haya confirmado la desestimación presunta de la solicitud de
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legalización formulada por la parte actora, con fecha 15 de mayo de 2014.
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En lo que concierne a la pnmera cuestión, consta que el apelante tenía
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concedida una licencia municipal para una terraza en la calle
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de Gijón, y
también consta que por causas que no vienen al caso, dicha parte presentó unos planos
(folios 54 y 55 del Expediente Administrativo) que tenían por objeto la instalación en
la terraza de una estructura cerrada completamente por tres de sus cuatro lados,
informándose por el Aparejador municipal que no era posible por ir contra la
Ordenanza de Gijón, por no admitirse las construcciones ligeras, ni las pérgolas, ni las
cubiertas, ni su cerramiento exterior, por cuya causa, con fecha 5 de junio de 2012, se
denegó su instalación. Posteriormente, ante una actuación inspectora, se informó por el
Aparejador municipal, con fecha 9 de enero de 2013, que se debía requerir al aquí
apelante para retirar la mencionada estructura, y que no procedía la renovación de la
terraza (6 de marzo de 2013 ). Recae resolución de 8 de abril de 2013 ordenando la
retirada de la tan mencionada estructura metálica. Otra Resolución municipal de 30 de
enero de 2014, concede la renovación de la licencia para la terraza, pero con el
condicionante de que tiene que ser retirada la estructura metálica. Con fecha posterior
recae la Resolución de 24 de marzo de 2014, objeto de este recurso.
Es claro que la resolución municipal de 24 de marzo de 2014, es mera ejecución
y reiteración de lo ya ordenado en la de 8 de abril de 2013, que dejó firme y consentida
por no haberse impugnado en tiempo y forma. Esta resolución es dictada al amparo de
lo dispuesto en los arts. 241, 243 y 244 del TROTU (R.D.Legislativo 112004 del
Principado de Asturias), según los cuales:
- Artículo 241. Actuaciones terminadas sm licencia u orden de ejecución o sm
ajustarse a sus determinaciones.
l. Siempre que no hayan transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de
las obras o usos ejecutados sin licencia u orden de ejecución, el órgano municipal
competente requerirá al propietario para que ajuste las obras o usos a las condiciones
de la licencia obtenida o, en su caso, solicite licencia, siempre que estime, previo
informe de los servicios técnicos, que la actuación pudiera ser legalizable.
Se entenderá que la actuación es ilegalizable cuando se aprecie una incompatibilidad
total entre lo promovido y la clasificación o calificación del suelo en el cual se sitúa.
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En este caso, el órgano municipal competente formulará el requerimiento a que se
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refiere el apartado 2 del art. 244 de este Texto Refundido. Si el propietario no solicita
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la licencia ni adapta las obras o usos en el plazo que se le conceda, se actuará
ADMTNISTRACTON
DEWSTTCTA
conforme a lo previsto en el art. 243 de este Texto Refundido.
2. Durante el citado plazo de cuatro años, si el titular de la Consejería competente en
materia de urbanismo y ordenación del territorio entiende que una actuación realizada
sin la preceptiva licencia constituye manifiestamente una infracción urbanística grave
o muy grave, lo comunicará al Alcalde, requiriéndole para que, en el plazo de diez
días, adopte el acuerdo previsto en el apartado anterior.
Si el Ayuntamiento no actúa dentro de dicho plazo, se aplicará lo dispuesto en el art.
237 de este Texto Refundido.
3. A los efectos previstos en este artículo, se presume que las obras están totalmente
terminadas cuando queden dispuestas para servir al fin previsto, sin necesidad de
ninguna actividad material posterior referida a la propia obra, o cuando así lo
reconozca de oficio la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los
servicios técnicos correspondientes.
4. Lo establecido en este artículo no será de aplicación a las actuaciones que, tengan o
no licencia, se hubiesen ejecutado en contradicción con la zonificación o uso
urbanístico de las zonas verdes o espacios libres, públicos o privados, o del suelo no
urbanizable de especial protección y del suelo no urbanizable de costas, respecto a las
cuales no existirá plazo de prescripción, por lo que deberán llevarse a cabo las medidas
dispuestas en los arts. 243 y siguientes de este Título, tras proceder de oficio a la
declaración de nulidad de las licencias que, en su caso, pudieran amparar tales
infracciones.
La Administración urbanística podrá paralizar en cualquier momento,
con
independencia del tiempo transcurrido, aquellos usos continuados, distintos de la
realización de obras, que no se encuentren amparados por la preceptiva licencia o que
se aparten de las condiciones impuestas en la misma.
- Artículo 243. Actuación municipal en caso de inactividad de los particulares.
l. Si en los plazos previstos en los artículos anteriores no se solicitare licencia para las
obras paralizadas o la legalización de las concluidas, el Ayuntamiento deberá ejercitar
alguna de las siguientes facultades:
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a) Imponer multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en la legislación estatal, que
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DE JUSTICIA
podrán alcanzar, en su conjunto, hasta un veinte por ciento del presupuesto del
proyecto técnico.
b) Previo apercibimiento al interesado y a costa del mismo, ordenar la realización de
los proyectos o estudios técnicos y urbanísticos que sean necesarios para que el
Ayuntamiento pueda pronunciarse sobre la legalidad de la actuación afectada, a no ser
que el promotor manifieste en respuesta al expresado apercibimiento, que no es de su
interés instar la legalización y opte por la demolición de lo indebidamente construido.
Tendrán el carácter de proyectos o estudios necesarios los anteproyectos y demás
documentación técnica que contemple la actuación con el nivel de detalle suficiente
para proporcionar a la autoridad urbanística cuanta información requiera la adopción
del acuerdo procedente.
A estos efectos, cuando el Alcalde lo considere oportuno podrá encomendar estos
trabajos a personal ajeno a la Administración municipal.
2. La pasividad del promotor que obligue a la Alcaldía a gestionar la elaboración de
los documentos técnicos a que se refiere el apartado anterior tipifica una infracción
urbanística de carácter específico, independiente de otras inherentes a la actuación que
motiva su necesidad y no subsumible en la figura de actividad continuada que
contempla el apartado 5 del art. 248 de este Texto Refundido.
Será sancionada con una multa del cincuenta al cien por ciento del coste de los
trabajos que se hubiesen realizado por cuenta del interesado a los fines señalados en el
punto precedente.
- Artículo 244. Restauración de la realidad física alterada.
l. Cuando la legalización fuera posible con arreglo a la normativa aplicable, el
Ayuntamiento procederá a la concesión de licencia, formulando las oportunas órdenes
de ejecución cuando se trate de obras todavía no terminadas, las cuales deberán
cumplimentarse previa redacción con cargo al promotor del proyecto técnico
correspondiente.
2. Respecto a las actuaciones que no puedan ser objeto de legalización, en el mismo
acto de denegación de licencia del Ayuntamiento, con expreso apercibimiento de
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ejecución subsidiaria, requerirá al promotor y a los propietarios de las obras ejecutadas
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para que efectúen en el plazo de dos meses la demolición de la construcción o de
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aquella parte de la misma que hubiese resultado ilegalizable y, en su caso, restituyendo
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los elementos físicos a la situación originaria.
3. El incumplimiento del acuerdo a que se refiere el apartado anterior constituye una
infracción específica, independiente de otras inherentes a la actuación que motiva su
necesidad y no subsumible en la figura de actividad continuada que contempla el
apartado 5 del art. 248 de este Texto Refundido.
Será sancionada con una multa equivalente a la cantidad total invertida en la
construcción a demoler, incrementada con el importe de los gastos de demolición y
desescombro del terreno.
De estos preceptos se deduce, por un lado, que en el art. 241.1 párrafo segundo
se establece una presunción legal de ilegalización, a saber, incompatibilidad total entre
lo promovido y la clasificación o calificación del suelo en el cual se sitúa. Pero ello no
quiere decir que en los demás casos la obra o instalación sea legalizable; y por otro
lado, que el art. 244, solo prevé la concesión de la licencia si fuese posible su
legalización, y es del caso que ya el Ayuntamiento de Gijón, con fecha 30 de enero de
2014, concedió la licencia de renovación de la terraza condicionándola a la retirada de
la estructura metálica que no era legalizable, resolución que también la parte actora,
aquí apelante, deja firme y consentida.
Así las cosas, en modo alguno puede calificarse a estas resoluciones de meros
actos de trámite, sino que muy al contrario son actos definitivos tanto acerca de la
orden de retirada de la estructura metálica, como en cuanto a la no posible legalización
de la misma y así razonado no cabe sino concluir en el acierto de la sentencia en
cuanto inadmite el recurso contra la resolución de 24 de marzo de 2014, por ser
reproducción de otra anterior firme y sin que sea de aplicación al caso lo dispuesto en
el art. 45 de la Ordenanza, pues no estamos en un supuesto de terraza instalada sin
autorización en la vía pública, pues la terraza sí tenía autorización y licencia con la
condición de retirar la estructura, que quedó, como ya se ha dicho, firme.
CUARTO.- Sin duda, no habiendo transcurrido el plazo de 4 años previsto en
el art. 241 del TROTU, y como fuese que la actora, aquí apelante, presentó nuevo
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escrito ante el Ayuntamiento de Gijón, con fecha 15 de marzo de 2014, solicitando la
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legalización de la terraza es por lo que en dicha sentencia se entra a analizar acerca de
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si la misma es legalizable, para llegar a la conclusión negativa y por las mismas
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DEillSTICTA
razones que ya en los lejanos informes de 2012 y resoluciones posteriores se
indicaban, a saber, que se infringe el art. 1.2 de la Ordenanza según la cual: "2. Se
entiende por terrazas el conjunto de mesas, sillas, mesas auxiliares, sombrillas, toldos,
mamparas jardineras, alumbrado, calefactores y demás mobiliario móvil y fácilmente
desmontable (tarimas, barriles, mesas altas, bancos, caballetes de menús) que permitan
el desarrollo de la actividad de forma accesoria a un establecimiento de hostelería, que
se instalen en los citados espacios de uso público. En ningún caso se permite la
instalación de los siguientes elementos: mecanos, estructuras ligeras, pérgolas,
cubiertas o similares, así como el cerramiento exterior de las mismas. 3. Solo es
posible la ocupación y uso del espacio de dominio público municipal, o de otros
poderes públicos, para cualquier clase de uso como terrazas de hostelería, en los
términos y condiciones prescritos en esta Ordenanza".
Lo cierto es que la parte actora, apelante, no ha realizado prueba pericial a
realizar por un perito insaculado en los autos que hubiera sido, por la forma de su
elección, más independiente y a su vez equidistante de las partes, para dictaminar en
cuestión tan técnica como requiere el presente caso, y siendo ello así conviene recordar
la reiterada doctrina jurisprudencia! del Tribunal Supremo (SSTS, entre otras muchas,
de 3 de junio de 1982, 11, 25 de junio y 24 de julio de 1996) en las que se señala que
"no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se
discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la
sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la
sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo
una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el
proceso ante aquella instancia".
Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la
valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la
facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de
instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las
realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla,
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percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la
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prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la
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práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por
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DEIDSTTCTA
infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como
de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es,
cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el
error es patente y claro.
También se ha de traer a colación que el Tribunal Supremo, por todas en su
sentencia de 6 de mayo de 1993, aunque referida a informes periciales para el cálculo
del justiprecio de finca expropiada, ha declarado sobre el alcance de estas pruebas que
son relevantes los criterios jurisprudenciales que pueden concretarse en los siguientes
puntos: a) ha de entenderse, en primer lugar, a la fuerza convincente de los
razonamientos que contienen los dictámenes, pues lo esencial no son sus conclusiones,
sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que
proporciona la fuerza convincente del informe y un informe no razonado es una mera
opinión sin fuerza probatoria alguna; b) debe tenerse en cuenta la mayor o menor
imparcialidad presumible en el perito y ha de darse preferencia a los informes emitidos
por los servicios técnicos municipales y en su caso, por los peritos procesales, puesto
que estos gozan de las garantías de imparcialidad superiores a cuantos otros
dictámenes hayan sido formulados por técnicos designados por los interesados, pues si
el conflicto o la discrepancia se produce entre los informes de los técnicos municipales
y los emitidos por los peritos procesales, ha de darse preferencia a estos últimos, pues
ningún dictamen pericial puede superar en garantía al emitido en un procedimiento
contencioso administrativo, en virtud de los principios de publicidad, contradicción e
inmediación que rigen en el proceso judicial, y e) un tercer criterio que debe ser tenido
en cuenta es la necesaria armonía de las conclusiones contenidas en los informes
periciales con el resto de los elementos probatorios, los cuales pueden ser, entre otros,
las diversas pruebas documentales practicadas en las actuaciones.
Pues bien, en el presente caso se ha de dar más relevancia a los informes
técnicos municipales; no existe informe pericial judicial; no puede predicarse de la
sentencia una interpretación absurda o arbitraria; y de otros documentos del
expediente, tal como la resolución de 8 de enero de 2014, firme, se ha de concluir en la
PRINCIPADO DE
conformidad a Derecho de la Sentencia, por considerar que la instalación de la
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estructura metálica no es legalizable.
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QUINTO.- Por cuanto antecede, procede la desestimación de este recurso, con
expresa imposición de las costas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el
art. 139 de la LJCA, si bien que limitando su cuantía por todos los conceptos a la suma
de 500 €, vista la índole de este recurso, así como el esfuerzo alegatorio empleado por
la parte demandada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de esta
Clase interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.
LOPD
nombre y representación de D.
LOPD
, en
, contra la sentencia de
fecha 28 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
n° 1 de Gijón, por ser la misma conforme a Derecho.
Se imponen las costas a la parte apelante, con el límite indicado en el último
Fundamento de derecho.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la
pronunciamos, mandamos y firmamos.
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