La doctrina constitucional sobre discriminación directa por razón de

La doctrina constitucional
sobre discriminación directa
por razón de embarazo
en el siglo XXI
MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO*
I. PRELIMINARES
1
En el Año Europeo de la Igualdad de
Oportunidades «para todos», con el
propósito de sensibilizar a la opinión
pública sobre las ventajas de una sociedad
justa y cohesionada basada en el derecho que
tienen todas las personas al mismo trato sin
distinción de sexo, origen étnico o racial, religión o convicciones, discapacidad, edad ni
orientación sexual1, se aprueba en España
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres (en
adelante, LOI). Una Ley que, frente al
amplio propósito anual proclamado en Europa, tiene un objeto más restringido por cuanto lo que persigue es hacer efectivo el derecho
de igualdad de trato y de oportunidades
entre «mujeres y hombres», marginando así
el resto de causas de discriminación enumeradas en el art. 14 CE y que, al igual que el
sexo o el género con las mujeres, también
han situado a otros sectores de la población
* Letrada del Tribunal Constitucional y Profesora
Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
en la Universidad Autónoma de Madrid.
1
Decisión 771/2006/CEE adoptada por el Parlamento Europeo y el Consejo.
en posiciones desventajosas y contrarias a la
dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1 CE2.
La restricción objetiva de la norma, sin
duda, y aunque directa consecuencia de la
transposición al ordenamiento español de
varias Directivas comunitarias3 , permite
A tales causas sólo se les hará una referencia en el
art. 14.6 LOI en relación con la obligación de los poderes públicos de considerar las singulares dificultades en
que se encuentran colectivos de mujeres de especial
vulnerabilidad, es decir, mujeres en las que concurre
«multidiscriminación» (mujeres mayores de una determinada raza, mujeres migrantes, etc). Un estudio completo sobre esta norma puede encontrarse en AA. VV.
(Coord. J.R. MERCADER UGUINA) Comentarios laborales de
la Ley de Igualdad entre hombres y mujeres, Valencia
(Tirant lo Blanch), 2007 y, aunque en prensa, en AA. VV.
(Dir. A.V. SEMPERE NAVARRO) Comentarios a la Ley Orgánica de Igualdad entre Hombres y Mujeres, Aranzadi, en
prensa.
3
En concreto, la Directiva 2002/73/CE, de reforma
de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y
a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
en el acceso a bienes y servicios y su suministro; y la
Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de
2
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afirmar que todavía hoy el camino hacia la
igualdad de oportunidades es largo y se ve
necesitado del impulso legislativo como
medio para concienciar de que la igualdad
real entre mujeres y hombres y la democracia
paritaria constituyen una necesidad del nuevo contrato social para el siglo XXI4.
2. Precisamente, el hecho de que el hasta
hace poco considerado por todos nosotros
«nuevo siglo XXI», se encuentre ya en el ocaso
de su primera década, nos invita a examinar
la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada en estos últimos años. Se pretende así
realizar una retrospectiva sobre los problemas que se han planteado en relación con la
discriminación directa por razón de sexo en
estos últimos años y examinar las soluciones
que ha ido ofreciendo el Alto Tribunal a fin de
comprobar el grado de evolución o involución
experimentado por los problemas, por las
soluciones, o por ambos.
Los pronunciamientos constitucionales en
la materia se reordenarán elaborando «grupos de casos». Tarea ésta que se ha calificado
como una de las «más importantes de la ciencia jurídica actual» cuando lo que se pretende
es la fijación de las conexiones básicas entre
los casos como mecanismo para poder elevar
los temas concretos a categorías generales y
para descender de aquellas a éstos de forma
1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Directivas, todas ellas,
derogadas salvo la Directiva 2004/113/CE, por haberse
refundido en la Directiva 2006/54/2006, de 5 de julio,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato entre hombres y
mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición).
4
Al respecto vid. Un nuevo contrato social entre
mujeres y hombres: resumen de ponencias: seminario
Mayo-Octubre 1998 organizado por la Coordinadora
española para el Lobby europeo de mujeres ; subvencionado por el MTAS y el Instituto de la Mujer, Madrid,
Celem, [1998], LAS HERAS PINILLA M.P., «Contrato Social
entre Hombres y Mujeres. El Nuevo Pacto entre los
Generos»; http://www.e-cofi.net/ponencias/3-3.pdf,
63.
172
lógica y razonada, evitando así los caprichos y
las opiniones voluntaristas5. Cuando se analiza la discriminación, no cabe duda que sigue
siendo válida la clásica agrupación entre
supuestos de discriminación directa e indirecta, y las acciones positivas y la discriminación inversa como supuestos de la primera6,
si bien cabe ya anunciar que, a fin de no desbordar el estudio más allá de una extensión
razonable, sólo la discriminación directa perjudicial para la mujer (excluyendo por lo tanto las acciones positivas en el que el trato a la
mujeres es «favorable») va a ser objeto de este
estudio, pues aunque existen pronunciamientos importantes en relación con la discriminación indirecta del TC en estos últimos años
–aunque no respecto a acciones positivas en
sentido estricto, al menos en el ámbito laboral–, la discriminación directa, que se
suponía mayoritariamente superada por burda, regresa claramente encubierta y muestra,
además, un nuevo reflujo problemático consecuencia de las últimas reformas legales para
cuya solución puede ser de utilidad la posición del Alto Tribunal.
En dicha tarea no sólo incluimos referencias a la doctrina «visible» o «manifiesta» del
Tribunal Constitucional, que puede ser positiva o negativa en cada caso, sino que también se ofrecerán los pronunciamientos
«encubiertos», que no invisibles, pero siempre
«negativos» en la materia, tantas veces desatendidos, cuando no desterrados, y que se
contienen los Autos del Tribunal Constitucional, cuya doctrina a contrario ofrece interesantes claves interpretativas, y que tendrán
en las próximas páginas su justo reconocimiento y acogida.
5
CANARIS, C.W., Función, estructura y falsación de las
teorías jurídicas, Madrid (Civitas), 1995, págs. 43-45.
6
En la medida en que las acciones positivas (y las
discriminaciones inversas como tipología de éstas) suponen en definitiva tomar en consideración directa el sexo
como base del diferente trato jurídico, aunque su finalidad y justificación constitucional (sobre la base del art.
9.2 CE) sea obviamente distinta.
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Como se comprobará tras su estudio, puede afirmarse que en la materia objeto de estudio aunque se sigue la doctrina clásica constitucional, reafirmando la misma, es posible
apreciar algún avance, así como numerosas
precisiones en algunos puntos doctrinales ya
conocidos e, incluso, algunos interrogantes,
como es el del conocimiento del embarazo por
parte del empleador como presupuesto o no
de la discriminación. Progresos cuyo común
denominador, sin embargo y salvo alguna
excepción, es el de no constituir una novedad
absoluta al basarse en la mayor parte de los
casos en doctrinas ya elaboradas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, en
especial, por el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea.
2. PRINCIPIO DE IGUALDAD
Y PROHIBICIÓN
DE DISCRIMINACIÓN
1. Como es sabido, el art. 14 CE proclama
que «los españoles son iguales ante la ley, sin
que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Precepto constitucional que, en interpretación conjunta con el
art. 1 CE que proclama la igualdad como
valor superior del ordenamiento jurídico, el
art. 9.2 CE, que consagra la obligación de los
poderes públicos de promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas, y el art. 10.1 CE que impone a los poderes públicos proteger la dignidad
de la persona que puede verse afectada por
tratos discriminatorios (art. 14 CE), han permitido diferenciar entre el principio de igualdad en sentido estricto y el de no discriminación, como derechos que, aun teniendo una
raíz común, parten de presupuestos distintos.
Mientras que la cláusula general de igualdad prohíbe los tratamientos desiguales
carentes de justificación y exige que los
supuestos de hecho iguales sean tratados
idénticamente en sus consecuencias jurídicas
(de modo que cualquier diferencia entre ellos
debe no sólo poseer una justificación objetiva
y razonable, sino que, además, no puede provocar consecuencias desproporcionadas), el
principio de no discriminación enlaza con
valores inherentes a la dignidad de la persona humana y parte de la constatación de la
existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas sistemática y tradicionalmente marginados, con lo que su vulneración
supone, no sólo situar a sectores de la población en situaciones desventajosas carente de
razonabilidad, sino contrarias a la dignidad
de la persona que reconoce el art. 10.1 CE. La
prohibición de discriminación respecto de
tales colectivos implica una violación más
cualificada de la igualdad, que debe ser corregida y eliminada exigiendo, incluso, un trato
desigual compensador o acción positiva para
lograr que la igualdad de los colectivos marginados sea real y efectiva7.
Como señala con claridad la reciente STC
3/2007, de 15 de enero, Sala Primera, «a diferencia del principio genérico de igualdad, que
no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, la prohibición de
discriminación entre los sexos implica un juicio de irrazonabilidad de diferenciación establecido ya en la propia Constitución, que
impone como fin y generalmente como medio
la parificación, de modo que la distinción
entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de
diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así
como un mayor rigor respecto a las exigencias
materiales de proporcionalidad».
Profundizando sobre estas cuestiones, imprescindible, el ya clásico libro de RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO
FERRER, M., FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., Igualdad y discriminación, Madrid (Tecnos), 1986.
7
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2. Marginando en este estudio el principio
de igualdad en la aplicación de la ley8, es lo
cierto que el principio de igualdad en la ley no
pretende que las leyes no realicen diferenciaciones, por cuanto las mismas, por su propia
naturaleza, suponen dividir la sociedad en
grupos a los que aplicar diferentes consecuencias jurídicas, sino que persigue que
dichas diferenciaciones respondan a parámetros constitucionales, es decir, superen el test
de razonabilidad por el que la distinción de
trato para ser conforme con la Constitución
exige una justificación objetiva y razonable
de la clasificación legislativa así como que las
consecuencias del distinto trato sean proporcionadas –atendiendo a la finalidad de la norma, a la necesidad de la misma y al juicio de
proporcionalidad en sentido estricto–.
Los supuestos de diferenciación legislativa, en virtud del respeto que se debe al principio democrático y a la labor legislativa, se
enjuician en general partiendo de una presunción a favor del legislador mediante lo que
se ha denominado el «juicio de mínimos». No
obstante, cuando las diferencias contenidas
en la ley utilizan directa o indirectamente rasgos expresamente recogidos en la Constitución como cláusulas específicas de no discriminación, esto es, cuando la diferencia se
asienta en uno de los criterios expresamente
prohibidos por la Constitución la actuación
8
Pues, como certeramente se ha señalado, mientras
que el juicio de igualdad en la ley o ante la ley responde
a un principio extendido por todo el derecho comparado, el de igualdad en la aplicación de la ley es una creación de nuestro Alto Tribunal que se escapa, en parte,
del debate sobre la igualdad para adentrarse en otro
mucho más concreto, cuál es el de la vinculación al precedente judicial y su estructura, dado su carácter de
control formal de la motivación de sentencias, se asemeja más al artículo 24 CE que a los conceptos de discriminación, diferenciación, racionalidad, razonabilidad, proporcionalidad, cláusulas específicas de no discriminación y demás instituciones que constituyen el
contenido del artículo 14 CE: GIMÉNEZ GLUCK, D., Juicio
de igualdad y Tribunal Constitucional, Madrid (Bosch),
2004, pp. 44 a 52.
174
legislativa deviene especialmente sospechosa
de discriminación y se ve sometida a un «juicio
estricto de igualdad en la ley», de presunción
contra el legislador 9 . El juicio estricto de
igualdad supone que la finalidad legislativa
de perjudicar a determinados colectivos histórica y socialmente marginados «siempre» es
inconstitucional, en el momento en que se utilizan los rasgos que cohesionan a estos grupos, como el sexo, en la clasificación legislativa existe la sospecha de que la finalidad de la
diferencia de trato es perjudicar a los mismos;
lo que se predica igualmente cuando aunque
no se haga referencia a dichos rasgos prohibidos se produce un impacto negativo en el
colectivo que los reúne, de forma que sólo en
aquellos casos en que verdaderamente la diferencia de trato tenga una finalidad neutra
ajena a toda intención discriminatoria, podrá
destruirse la presunción en contra.
De este modo, cuando la diferencia se contiene en la Ley o en una actuación de los poderes públicos, podrá estar en juego tanto el
principio de igualdad como el de no discriminación
3. El principio de igualdad «en la ley» del
artículo 14 CE, en sus dos manifestaciones de
juicio de igualdad y proscripción de discriminación, se impone a los órganos del poder
público, pero en principio no a los sujetos privados cuya autonomía está limitada sólo por
la prohibición de incurrir en discriminaciones
contrarias al orden público constitucional,
entre otras y como más significativas, las
indicadas en el artículo 14 CE.
En efecto, el principio de igualdad fue inicialmente concebido como límite al poder del
9
Recogiendo la idea ya expuesta por FERNÁNDEZ
LÓPEZ, M.F., «La igualdad y la discriminación», AA.VV.,
(Coord. M.R. Alarcón) Constitución y Derecho del trabajo: 1981-1991. Análisis de diez años de jurisprudencia
constitucional, Madrid (Marcial Pons), 1992, p. 223, y
que ésta denominara «escrutinio estricto», si bien con
una completa elaboración de dicho juicio, debe verse
GIMÉNEZ GLUCK, D., op. cit., Capítulos III y IV.
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Estado, siendo el legislador y la Administración los únicos frente a los que cabría oponerlo
como límite infranqueable. Pero en las sociedades modernas existen otros centros de
poder de carácter privado con capacidad para
recortar los derechos fundamentales de manera igualmente perniciosa. Por ello, y sin ser
éste el momento de abordar la problemática
de la Drittwirkung y de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares10, lo
cierto es que el alcance de la eficacia del juicio
de igualdad contenido en el art. 14 CE entre
particulares ha merecido una doctrina concreta del Tribunal Constitucional en la que se
distingue claramente el principio general de
igualdad y las cláusulas específicas que no discriminación, aplicándose el «juicio estricto de
igualdad» utilizado para las diferencias legislativas discriminatorias con la misma intensidad que se le exige al legislador.
En el ámbito de las relaciones privadas, no
obstante, debe a su vez matizarse según la
fuente origen de la diferencia. Así aunque en
los convenios colectivos se aplica la cláusula
general de igualdad, ésta juega matizadamente habida cuenta de que el principio de
igualdad debe hacerse compatible con otros
valores que tienen su origen en el principio de
la autonomía de la voluntad y de la autonomía colectiva (SSTC 177/1988, de 10 de
octubre; 171/1989, de 19 de octubre, 28/1992,
de 9 de marzo, 280/2006, de 9 de octubre,
entre otras)11. Por su parte, cuando se trata
de un acuerdo privado o de la decisión unilateral del empresario, las diferencias que puedan establecerse en ejercicio de sus poderes
de organización de la empresa, respetando
los mínimos legales o convencionales, no vulneran el principio de igualdad y lo único que
10
Al respecto, vid. BILBAO UBILLOS, J.M., La eficacia
de los derechos fundamentales frente a particulares:
análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Madrid (CEC, BOE), 1997.
11
En general vid., RODRIGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER,
M., «Igualdad en los tratamientos normativos y convenio
colectivo», RL, 1990, T.II, pp. 62-68.
está prohibido es que dichas diferencias
escondan un trato discriminatorio, es decir en
el ámbito de las decisiones individuales lo
único que juega y se proyecta con toda su
fuerza y de modo implacable es la prohibición
de discriminación.
4. Precisamente porque la proscripción de
discriminación es siempre un límite infranqueable en el ámbito de las relaciones laborales, la reordenación de los últimos pronunciamientos constitucionales que se ofrece se circunscribe a la prohibición de discriminación
por razón de sexo, o género, con independencia
de si la actuación incursa en la causa proscrita proviene de un actuar normativo o de una
decisión de un poder privado como puede ser
el empleador o de una previsión negocial de un
convenio colectivo, siendo la del empleador la
abrumadoramente analizada por el TC.
3. DISCRIMINACIÓN DIRECTA:
LA UTILIZACIÓN DE UN CONTROL
DE NATURALEZA PROCESAL
PARA VERIFICAR LA LESIÓN
DE UN DERECHO SUSTANTIVO
1. Se considera discriminación directa por
razón de sexo el tratamiento jurídico diferenciado y «desfavorable» a una persona por
razón de su sexo12. En este tipo de discriminación el sexo se erige en el criterio de diferenciación utilizado por una norma o decisión
unilateral del empleador de una manera perceptible y clara con un mero examen superficial 13 y, salvo supuestos verdaderamente
excepcionales en los que el sexo es condición
básica de la tarea a desarrollar14, se trata de
12
SÁEZ LARA, C., Mujeres y Mercado de Trabajo. Las
discriminaciones directas e indirectas, Madrid (CES),
1994, p. 56.
13
REY MARTÍNEZ, F., El derecho fundamental a no ser
discriminado por razón de sexo, Madrid (Mc Graw Hill),
1995, p. 69.
14
Como tales casos excepcionales, se ven sometidos a una interpretación restrictiva por lo que sólo puntualmente se han considerado por parte de la jurispru-
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una diferenciación terminantemente proscrita. En la actualidad, este concepto, reiterado
en numerosas ocasiones por el TC, se define
en el art. 6 LOI como «la situación en que se
encuentra una persona que sea, haya sido o
pudiera ser15 tratada en atención a su sexo,
de manera menos favorable que otra en situación comparable». Se considera igualmente
una discriminación directa por razón de sexo
el tratamiento peyorativo que se funda no
sólo en la constatación del sexo de la víctima,
sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tienen con el sexo de la persona
una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo o el parto, elemento o factor diferencial que afecta exclusivamente a la
mujer16. Condiciones éstas que, además, en el
ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de
la relación laboral, condicionan las potesta-
dencia comunitaria o comparada como no discriminatorios Un estudio detenido al respecto en SÁEZ LARA, C.,
op. cit., pp. 87-104. En la actualidad únicamente se
admiten las diferencias basadas en el sexo en el «acceso»
al empleo incluida la formación, tal y como señala el
artículo 5.2 de la LOI. En todo caso debe tenerse también en cuenta que la Disposición Adicional 15ª de la
LOI considera discriminatorias las ofertas referidas a uno
de los sexos.
15
La mención de la situación futura posible de discriminación como un error de traducción de las directivas en MORENO MÁRQUEZ, A., «La discriminación directa
e indirecta en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres», en AA. VV. (coord. Mercader
Uguina), Comentarios laborales de la Ley de Igualdad
entre Mujeres y Hombres, Valencia (Tirant lo Blanch),
2007, p. 100.
16
En un principio se pensó que en realidad el embarazo no se enmarcaba dentro de la discriminación por
razón de sexo, sino de la cláusula abierta del art. 14 CE
relativa a «otra condición personal», aunque el TC parece apuntar su conexión con el sexo en la STC 166/1988,
de 26 de septiembre, FJ 2, ello se hace explícito a partir
de la STC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 y continua constante (entre otras, SSTC 20/2001, 41/2002, 17/2003,
175/2005, 182/2005, 214/2006, 324/2006, 342/2006,
3/2007), hasta la más reciente STC 17/2007, de 12 de
febrero, afirmando que se trata de un supuesto discriminación directa al tratarse de situaciones que única y
exclusivamente afectan a la mujer. En la actualidad su
calificación como discriminación directa por razón de
sexo es contundente en el art. 8 LOI.
176
des organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían
tener en la salud de la trabajadora17. Precisamente los pronunciamientos dictados en la
última década por el TC conectan todos ellos
con alguno de estas dos situaciones, o una
combinación de ambas.
Antes de proceder a revisarlos conviene
detenerse sobre el tipo de análisis que el TC
realiza para verificar si los órganos de la
jurisdicción ordinaria han tutelado el derecho
a no ser discriminada, es decir, del derecho
que posteriormente, por entender que no ha
sido reparado, la mujer alega en amparo.
2. El «canon constitucional» o sistema
concreto de control de constitucionalidad del
derecho a no ser discriminado presenta una
peculiaridad propia derivada de que en el
marco de las relaciones laborales no se trata
normalmente de una discriminación establecida por el legislador, sino de una situación de
hecho condicionada, como tal, a las circunstancias concurrentes del caso, previas,
simultáneas o posteriores a la decisión que se
enjuicia. Ello, unido a que la discriminación
en sí misma es una realidad de prueba extremadamente compleja, hace que la pretensión
consistente en la vulneración del art. 14 CE
se encuadre dentro del grupo de casos regido
por el esquema de la denominada prueba
indiciaria18.
La técnica de la prueba de indicios, utilizada desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre,
que no de directa inversión de dicha carga,
responde a un principio de justicia que opera
en el tratamiento del régimen de la prueba y
se revela crucial cuando el sexo, aunque es el
factor que motiva el distinto tratamiento, no
se muestra de una forma abierta, sino encu-
17
STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3, donde se
repasan además las principales normas y pronunciamientos judiciales que sirven de fuente interpretativa del
art. 14 CE ex art. 10.2 CE y de imprescindible lectura.
18
STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2.
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bierta y aprovechando un resquicio o, incluso,
una aparentemente clara cobertura legal. Se
habla así de discriminación «directa abierta»
y de discriminación «directa encubierta»,
como supuestos en los que el sexo es el elemento básico del trato desfavorable que posteriormente se denuncia19. Precisamente sólo
con la técnica de la prueba de indicios, como
canon específico elaborado para ese tipo de
supuestos, es posible hacer aflorar, para
corregirlas, las vulneraciones encubiertas
existentes.
En este canon el control constitucional es
bifásico y consiste en verificar, en primer término, si el demandante demostró un panorama indiciario suficiente del que inferir una
sospecha razonable de que el trato desfavorable pudo ser discriminatorio; y, de ser así, se
procede a invertir la carga de la prueba,
correspondiendo al empleador demostrar que
la decisión responde a una razón objetiva y
razonable ajena por completo al rasgo discriminatorio. Sólo con la técnica de la prueba de
indicios, como canon específico elaborado
para ese tipo de supuestos, es posible hacer
aflorar, para corregirlas, las vulneraciones en
su caso existentes.
En primer lugar, el TC comprueba si, en
efecto, en el caso concreto quien acude en
amparo acreditó que existía un panorama
indiciario razonable y suficiente para generar
la sospecha de que la decisión pudo ser contraria al art. 14 CE. En este sentido, el TC se
ha cansado de repetir que el indicio no consiste en una mera alegación de la vulneración
del derecho fundamental, sino que debe acreditar la existencia de indicios que generen
una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato20. A estos
STC 198/1996, de 3 de diciembre
20
SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18
de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31
de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de
29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de
11 de febrero, o 30/2002, de 11 de febrero, entre otras.
19
efectos, como expone el TC tienen «aptitud
probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la
lesión del derecho sustantivo, como aquéllos
que, pese a no generar una conexión tan
patente y resultar por tanto más fácilmente
neutralizables, sean sin embargo de entidad
suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental»21. Se trata de aportar elementos que
pongan indiciariamente en conexión el factor
protegido (embarazo, maternidad, sexo) con
el resultado de perjuicio que concretaría la
discriminación (no renovación, suspensión,
extinción contractual).
De no existir un panorama indiciario suficiente, el TC no tiene necesidad de avanzar
en su «canon» o control de constitucionalidad,
pues no se habría siquiera levantado la sospecha de la lesión que se aduce22. Y debe
tenerse en cuenta que no se considera un
indicio la simple demostración de que se es
mujer, sindicalista, o de que se está embaraza, por cuanto este tipo de circunstancias son
hechos objetivos, simples presupuestos de la
posibilidad misma de la lesión denunciada,
pero no un indicio de vulneración que por sí
solo desplace al demandado la obligación de
probar la regularidad constitucional de su
acto23.
Por el contrario, apreciado por el TC que
hay prueba indiciaria de que la decisión
empresarial puede enmascarar lesión de
derechos fundamentales, entonces procederá
a realizar una segunda tarea consistente en
verificar si, pese a las sospechas surgidas, el
empresario acreditó motivos o causas razonables ajenas a todo propósito atentatorio del
derecho, es decir, comprobará si la decisión se
21
ATC 89/2000, de 21 de marzo, STC 17/2003, de
30 de enero, 49/2003, de 17 de marzo, 41/2006, de 13
de febrero, entre otras.
22
ATC 89/2000, de 21 de marzo; STC 41/2002, de
25 de febrero.
23
SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de
30 de enero.
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adoptó al margen del elemento o rasgo prohibido y se destruyó, con ello, la apariencia discriminatoria.
La falta de prueba contundente en este
sentido abocará a la estimación del amparo
por vulneración del art. 14 CE, sin que,
además, constituya prueba bastante la
demostración por parte del empleador de una
causa legal reconocida en las normas laborales para adoptar la decisión impugnada cuando la misma suponga una cobertura formal
del ejercicio por parte de éste de sus derechos
y facultades reconocidos por las normas laborales y revele una legalidad sólo aparente del
acto empresarial, siendo obligación del órgano judicial averiguar si tras la misma, en realidad, se esconde una finalidad o intención
oculta de discriminar. Ello es especialmente
importante en los casos de despido pluricausal, como despidos disciplinarios en los que,
frente a los indicios de lesión de un derecho
fundamental, el empresario alcanza a probar
que obedece realmente a la concurrencia de
incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida
extintiva o, en palabras del TC aquéllos en los
que «confluyen una causa, fondo o panorama
discriminatorio y otros eventuales motivos
concomitantes de justificación»24.
Respecto de ellos el TC ha afirmado que
cuando la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, «el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una
conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho
resultado probatorio, sin que baste el intentarlo». El panorama indiciario, de este modo,
en los supuestos disciplinarios podrá neutralizarse «en primer lugar, acreditando de
manera plena la causa legal expresada en la
carta de despido, siempre que ese resultado
probatorio revele efectivamente la desvincu-
24
STC 7/1993, de 18 de enero, STC 48/2002, de 25
de febrero y 41/2006, de 13 de febrero.
178
lación entre el acto empresarial y el derecho
fundamental invocado» pero también, en
segundo lugar, «incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido
en la carta de despido, cuando el empresario
demandado demuestre –que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional– que
los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil
atentatorio de derechos fundamentales»25.
De este modo, la acreditación plena del
incumplimiento contractual habilitante del
despido permite entender, en principio y
como regla general, satisfecha la carga
empresarial de neutralización de los indicios;
pero también neutraliza el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión
patente entre el factor constitucionalmente
protegido y el acto empresarial que se combate. Desconexión con el factor prohibido que
por ello se puede demostrar por el empleador
aunque no haya logrado la convicción judicial
de que concurre plenamente la causa extintiva, esto es, aunque el despido haya sido declarado improcedente.
El control de esta parte del «test» se realiza por el TC, sobre todo, examinando la razonabilidad y coherencia de la causa alegada en
el caso concreto. La ausencia de acreditación
de causa alguna, fundada y real, sobre la justificación de la decisión y su desconexión con
el rasgo prohibido determina, en última instancia, que los indicios aportados por el
demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador26.
3. Tal proceder del Tribunal Constitucional, al controlar la corrección judicial de la
prueba de indicios en ocasiones resulta deli-
25
STC 41/2006, de 13 de febrero., que, aunque
relativa a un supuesto de discriminación por orientación
sexual pero que resulta especialmente clarificadora.
26
Por sólo citar la última: STC 17/2007, de 12 de
febrero.
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MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
cado pues, de conformidad con lo establecido
en el art. 44.1.b) de la LOTC, tiene absolutamente prohibido entrar a conocer de «los
hechos que dieron lugar al proceso» en su
tarea de control constitucional. No puede, por
ello, modificar los declarados probados ni realizar una reconstrucción o una nueva valoración de los elementos de la prueba efectuada
por los Jueces y Tribunales ordinarios para
alcanzar una conclusión contraria a la sostenida en la jurisdicción ordinaria.
Pero una cosa es la imposibilidad legal y
material de alterar los hechos, y otra, como el
propio TC ha resaltado, que se le obligue a
abdicar de su función de protección del derecho fundamental. Por ello, para que la protección brindada por el TC no invada espacios de
competencia ajena, en materia de discriminación o en el análisis de cualquier otro derecho
fundamental, debe partir del relato fáctico no
modificado, pero a partir del mismo puede
alcanzar una interpretación propia conforme
a los derechos y valores constitucionales.
Esta interpretación con «lentes constitucionales» que deja incólumes los hechos declarados probados, constituye una tarea conectada
con el análisis del razonamiento jurídico de la
Sentencia recurrida y no propiamente con la
descripción de los hechos valorados en ese
razonamiento, y consiste en revisar, de un
lado, si el razonamiento judicial que ha conducido a negar la existencia de indicios
resultó arbitrario, incoherente con las pruebas practicadas o irrazonable 27 y, de otro
lado, si, aun admitidos los indicios, la aceptación de una causa como justificada y razonable por la jurisdicción ordinaria, es realmente
manifestación de la desconexión entre la decisión empresarial y el sexo como factor de discriminación o si, por el contrario, la alegada
resulta meramente formal y se mueve exclusivamente en el plano de la legalidad ordinaria sin trascender los valores constitucionales
en juego; averiguación que realiza el TC
mediante el mismo análisis del razonamiento28. El TC realiza, por así decirlo, un «control
sobre la corrección de la prueba de indicios»
manejada en la jurisdicción ordinaria.
Esta técnica de comprobación bifásica de
la actividad judicial (correcta valoración del
panorama indiciario y correcta valoración de
la causa alegada para enervar la discriminación) a primera vista podría resultar más
acorde con un examen propio del art. 24 CE,
es decir, de la tutela judicial efectiva. Y ello
por cuanto, al fin y al cabo, afectaría a una
correcta distribución de la carga de la prueba
que, precisamente por no realizarse de modo
adecuado por el órgano judicial, podría conducir a declarar existente una infracción del
art. 24 CE con la consiguiente devolución del
caso para que el órgano judicial se pronunciara sobre la discriminación alegada realizando
una correcta actividad judicial. Sin embargo,
en materia de discriminación el análisis de la
técnica procesal se revela estrictamente instrumental y no se confunde con el contenido
propio del art. 24 CE.
Es cierto que la conexión entre la prueba
desplegada en la jurisdicción ordinaria y la
lesión del derecho a no ser discriminado por
razón de sexo provoca, en muchos casos, que
no se denuncie exclusivamente la lesión del
art. 14 CE, sino que simultáneamente se alegue también la infracción del art. 24.1 CE por
entender que, precisamente, por no haberse
realizado una correcta valoración de los indicios, o por una incorrecta apreciación de la
causa empresarial alegada, no se ha reparado
la discriminación padecida (art. 14 CE). Pero,
como ocurre en otros casos, cuando la infracción del art. 24 CE que se denuncia es sólo
una incorrecta valoración de la prueba de
indicios, en realidad dicha alegación no es
más que una alegación instrumental a la pretensión principal de discriminación deducida
y la infracción del art. 24.1 CE se absorbe por
28
27
STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2.
bre.
En este sentido, STC 188/2004, de 2 de noviem-
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179
ESTUDIOS
el canon del art. 14 CE presentando diferencias en su contenido y en el rigor del análisis.
En cuanto a su contenido, porque el TC ya
ha repetido que el juicio del art. 14 CE no es el
de mera razonabilidad de la argumentación
judicial, como esencia del control de constitucionalidad del art. 24.1 CE29. Como es sabido,
para que una Sentencia se considere que está
fundada en Derecho y sea conforme con el art.
24.1 CE, se exige que el razonamiento judicial sea razonable (es decir, no contenga contradicciones internas o errores lógicos), no
resulte arbitrario (entendido como actuar
judicial carente de razones formales y materiales y que resulta de una simple expresión
de la voluntad30) y no incurra en un error
patente (entendido como aquél de carácter
fáctico determinante de la decisión, atribuible al órgano que lo comete y que produce
efectos negativos en la esfera del ciudadano31). Con tales parámetros, en realidad, para
que el TC aprecie la infracción del art. 24.1
CE la quiebra del razonamiento apreciada
debe ser palmaria, grosera y, por lo general,
fácilmente detectable, a fin de respetar al
mismo tiempo en su enjuiciamiento el art.
117.3 CE.
Por su parte, el examen del art. 14 CE,
aunque mira también si el razonamiento
judicial fue arbitrario, irrazonable, y examina especialmente si fue incoherente con las
29
Como expone la STC 17/2007, de 12 de febrero:
«no puede limitarse a comprobar si el órgano judicial
efectuó una interpretación del derecho en juego que no
fue irrazonable ni arbitraria ni manifiestamente errónea,
ya que aquí el canon de enjuiciamiento no es el del art.
24 CE sino el del derecho fundamental sustantivo cuestionado, es decir, el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (por todas, SSTC 175/2005,
de 4 de julio, FJ 5; y 342/2006, de 11 de diciembre,
FJ 5).
30
STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4;
164/2002, 17 de septiembre, FJ 4.
31
SSTC 124/1993, de 19 de abril, FJ 3 63/1998, de
17 de marzo, FJ 2; 112/1998, de 1 de junio, FJ 2;
206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 89/2000, FJ 2;
169/2000, FJ 2.
180
pruebas practicadas, da un paso más, pues la
razonabilidad o falta de arbitrariedad del
razonamiento judicial analizada desde la
conformidad con el art. 24.1 CE, puede aceptar como lógico y racional un prejuicio heredado y una determinada concepción del rol de
los hombres y las mujeres32 o un salto lógico o
correlación ilusoria por el prejuicio inconsciente que sobre la categoría de las mujeres
tiene el empleador33. Lo que puede parecer un
despropósito desde el art. 14 CE, no tienen
necesariamente por qué serlo desde el art.
24.1 CE; y, a la inversa, no toda vulneración
del art. 24.1 CE genera la vulneración del art.
14 CE34. Unos mismos parámetros, se enfocan desde un contenido inverso y tienen un
distinto epicentro, habida cuenta de que el
análisis de la discriminación directa no se
centra tanto en el razonamiento judicial en
general esgrimido, sino únicamente desde un
plano concreto: la corrección de la técnica de
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Igualdad y no discriminación en el empleo», Derecho y conocimiento, vol. I,
Facultad de Derecho de la Universidad de Huelva, p.
475.
33
Como exponen en un interesante trabajo, ALVAREZ
ALONSO, D., ALVAREZ DEL CUVILLO, A., Nuevas reflexiones
sobre la noción de discriminación y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria, REDT 132, p. 1023, y que conectan con la noción de «atribución de la categoría». En
concreto señalan que en un supuesto inconsciente de
discriminación oculta se produce un salto lógico entre
los rasgos distintivos y el contenido de la categoría (estereotipo) y las características reales del sujeto de modo
que, por ejemplo el contenido de la categoría de «mayor
de 45 años» acepto la a la percepción que el empleador
tiene del trabajador mayor de 45 años deformándola de
manera que evalúa erróneamente su rendimiento en
base a sus expectativas y lo despide por ineptitud, o lo
selecciona para un despido por causas económicas con
base en un prejuicio que ni siquiera es consciente de
tener. Este salto lógico o correlación ilusoria que se produce finalmente entre el rasgo distintivo y las circunstancias reales del sujeto permite apreciar el proceso de atribución de la categoría en las discriminaciones directas.
34
Imagínese que el salto lógico se produce en cuanto a los sujetos codemandados o en la indemnización, o
en cualquiera de las pretensiones esgrimidas sin relación
directa con la existencia o no de la discriminación que
también se ventilara en el proceso.
32
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MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
la prueba de indicios y, nuclearmente, en el
hecho de que dicho pronunciamiento haya
trascendido el plano legal y realizado una
interpretación preñada de una constitucionalidad muy concreta: la de averiguar si se produjo un trato desfavorable «por razón de
sexo». Lo importante para el TC no es el análisis del razonamiento judicial en cuanto a las
causas legales aducidas, sino el relativo a la
desconexión del hecho diferencial prohibido,
con la decisión alegada.
Precisamente esto conecta con la segunda
diferencia apuntada: la del juicio estricto y
especialmente enérgico que se exige a tal
razonamiento cuando el factor «sexo» es el
que se cuestiona, habida cuenta de que para
este examen es obligación del órgano judicial
averiguar si tras la decisión impugnada se
esconde una finalidad o intención oculta de
discriminar35. Ello lleva aparejado su deber
de exponer de modo expreso la valoración de
la actividad probatoria desplegada, así como
un razonamiento específico sobre la trascendencia constitucional del derecho alegado
indicativo de la búsqueda específica de una
posible razón oculta a fin de entender cumplida la carga constitucional que recae sobre el
juez ordinario. Este razonamiento más intenso que se le exige, sobre las causas que le lle-
35
Como indica la STC 182/2005, de 4 de julio,
cuando el análisis de las vulneraciones constitucionalmente denunciadas por la trabajadora se mantienen en
el plano del ET, se olvida «que la exclusión de la discriminación exige que cuando ante un órgano judicial se
invoque una diferencia de trato basada en las circunstancias que el citado art. 14 CE considera discriminatorias —en este caso, el sexo— y tal invocación se realice
precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación —
en este caso, la mujer trabajadora—, el órgano judicial
no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato
denunciada tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe
entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como
una diferenciación formalmente razonable no encubre
o permite encubrir una discriminación contraria al art.
14 CE».
van a entender no probado el panorama indiciario, a considerarlo insuficiente, o a justificar la causa empresarial como ajena y desconectada de una finalidad discriminatoria, es
además el objeto de control constitucional.
Control para el que se revela clave la coherencia del razonamiento con las pruebas
practicadas y el examen del conjunto de circunstancias fácticas del caso enjuiciado, de
limitada relevancia, sin embargo, en el canon
del art. 24.1 CE (salvo en el error patente). En
definitiva, aunque también el derecho a la no
discriminación se construye mediante el control del razonamiento judicial, la misma se
proyecta única y exclusivamente en el correcto uso de la técnica de indicios, indagando de
modo incisivo que el interés empresarial no
justifique una medida que sólo se aplica a las
mujeres.
4. DISCRIMINACIÓN DIRECTA
POR RAZÓN DE EMBARAZO
Y MATERNIDAD
La condición de mujer embarazada puede
ser la verdadera causa que se esconde bajo el
manto de una decisión aparentemente legal
del empleador. Sus consecuencias discriminatorias, en tanto trato desfavorable por tal
motivo, pueden producirse en cualquier
momento, en las fases previas o simultáneas
a la contratación, en el desarrollo de la relación laboral o en la propia extinción del contrato de trabajo. La discriminación por embarazo y maternidad presenta trasversalidad y
verticalidad negativa, en el sentido de que
afecta a todas las categorías de trabajadoras
y en cualquiera de los estadios de la relación
laboral. Los pronunciamientos del TC anteriores a la etapa que nos ocupa ya pusieron de
manifiesto tal realidad, en especial con la
STC 166/1988, de 26 de septiembre, declarando inconstitucional la rescisión del contrato de trabajo de una embarazada en el
periodo de prueba, o la STC 173/1994, de 7 de
junio, otorgando el amparo en un caso en que
no se renovó el contrato temporal de la traba-
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181
ESTUDIOS
jadora por estar embarazada, pero los nuevos
casos demuestran el amplio espectro de
supuestos con potencialidad finalmente lesiva del derecho fundamental. Baste para
demostrarlo con un repaso de los mismos.
4.1. Estadios previos: demandante
de empleo y discriminación
por maternidad
1. La cuestión planteada en el recurso de
amparo resuelto por la STC 214/2006, de 3 de
julio, caso de la ausencia de ofrecimiento de
puesto adecuado por parte del INEM, consistía en resolver si es contraria al art. 14 CE
la decisión del Instituto Nacional de Empleo
de suspender la demanda de empleo de la trabajadora recurrente, tras la presentación por
ésta de un parte de baja por maternidad y,
por tal motivo, no incluirla entre los candidatos seleccionados para concurrir a una oferta
de empleo cuyos requerimientos, en principio, satisfacía.
Para resolver este interesantísimo problema, el Tribunal recuerda su doctrina plenamente consolidada sobre el derecho a la
igualdad y no discriminación por razón de
sexo, así como que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo
para la mujer que la sufre, que ve limitados
sus derechos o sus legítimas expectativas por
la concurrencia de un factor cuya virtualidad
justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art.
10.1 CE). Por otro lado, con cita de la STC
173/1994, de 7 de junio, vuelve ahora a manifestar que «no puede sostenerse en modo
alguno que sólo cuando está en curso una
relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando
esa relación laboral podría haber continuado
normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se
produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer» pues «de soste-
182
nerse la postura anterior, quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias
consecuencias de la discriminación como mal
social a erradicar por mandato constitucional
(las especiales dificultades en el acceso al
empleo de los colectivos discriminados o, en el
caso de la mujer, la continuidad de su propia
carrera profesional por la maternidad) y,
además, quedarían virtualmente vacíos de
contenido compromisos internacionales
adquiridos por España en esta materia, de
cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art. 14 CE no cabe dudar (art. 10.2
CE)», recordando en este sentido la normativa comunitaria y destacando, especialmente,
el asunto Mahlburg (STJCE de 3 de febrero
de 2000, asunto 207-1998) en el que se afirma
que la negativa a contratar a una mujer
embarazada constituye una discriminación
directa basada en el sexo, incluso cuando el
estado de gestación impide ocupar desde el
primer momento el puesto de trabajo.
Así las cosas, constata en el caso que la
demandante de amparo ha sufrido un perjuicio laboral como consecuencia de la decisión
del INEM de suspender su demanda de
empleo, pues se impidió a la trabajadora
optar a un puesto de trabajo para el que era,
en principio, apta y que le habría permitido,
caso de haber sido contratada, reincorporarse
al mercado de trabajo abandonando la situación de desempleo protegido en la que se
encontraba desde hacía más de cinco meses.
Del mismo modo, expone que no se discute
que la actuación del INEM vino motivada por
la situación de maternidad de la trabajadora,
si bien alegando una intención tuteladora.
2. Sobre dicha base examina la justificación dada por el organismo público consistente en la imposibilidad legal de incorporarse
inmediatamente al puesto de trabajo ofertado, al menos en el período de descanso considerado como obligatorio correspondiente a
las seis semanas inmediatamente posteriores
al parto. En concreto, entiende que por ello es
de aplicación a la relación existente entre el
INEM y la demandante de empleo la causa de
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MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
suspensión del contrato de trabajo prevista
en el art. 48.4 ET, afirmando que la suspensión de la demanda de empleo, consecuente
con la situación de incapacidad de la trabajadora para acceder a un empleo mientras dure
dicha situación, constituye un derecho irrenunciable de la misma, que se vería conculcado si se le remitieran ofertas de trabajo
durante dicha situación.
El TC reconoce que en otras ocasiones ya
ha afirmado que no pueden reputarse contrarias a la Constitución aquellas disposiciones
que «tienden a la tutela de la mujer trabajadora en relación con el embarazo o la maternidad, que son los factores que principalmente permiten introducir distinciones de trato
para la protección de la mujer», pero también
recuerda que ya ha advertido que «la protección de la mujer y de su salud en función de su
sexo debe examinarse con suma cautela e
incluso con desconfianza, por las repercusiones negativas que directa o indirectamente
puede tener en la consecución de la efectiva
igualdad entre hombres y mujeres» pues pueden ser utilizadas para introducir obstáculos
al acceso o permanencia de la mujer en el
mercado de trabajo, perpetuando la grave
discriminación que históricamente ha sufrido
la mujer en el ámbito social y laboral (con cita
de las SSTC 166/1988, de 26 de septiembre,
FJ 2; y 240/1999, de 20 de diciembre, FJ 7).
En el caso enjuiciado considera que, ciertamente, el art. 48.4 ET referido a la suspensión del contrato de trabajo en caso de maternidad de la mujer trabajadora responde a
esta finalidad de evitar que estas circunstancias biológicas expulsen del mercado a las
mujeres, pero rechaza que la proyección de la
suspensión del contrato de trabajo justifique
lo acaecido, porque al final el efecto que tal
proyección provoca es exactamente el contrario. Mientras que la suspensión del contrato
de trabajo «persigue la conservación del
empleo, impidiendo que las eventuales dificultades derivadas del hecho de la maternidad para el cumplimiento de las obligaciones
laborales puedan determinar la pérdida del
mismo», la suspensión de la demanda de
empleo consigue entorpecer o dificultar «el
acceso al mercado de trabajo de la mujer a la
que se aplica, en la medida en que le impide
ser tomada en consideración para la cobertura de las ofertas de empleo gestionadas por el
organismo», decayendo con ello lo que se
supone sería el objeto último de la proyección
de la medida. De este modo, «la aplicación al
ámbito de la relación existente entre el INEM
y los demandantes de empleo de una medida
de suspensión prevista en la Ley para su aplicación al ámbito de las relaciones laborales,
operada mediante una interpretación formalmente neutra de la norma, ha producido, sin
embargo, un efecto peyorativo en la mujer
demandante de empleo, contrario al perseguido por la institución de cuya aplicación se
trata».
3. Afirmada la existencia de un efecto claramente peyorativo, el Tribunal valora si
concurre efectivamente algún óbice de naturaleza jurídica o fáctica que hubiera impedido
a la demandante de empleo concurrir al proceso selectivo, como alegaba el INEM como
elemento justificativo. Y rechaza su existencia. En primer lugar porque el descanso de la
mujer no se revela como un obstáculo que
hubiera impedido la contratación de la trabajadora en el marco de la oferta de empleo analizada habida cuenta de que, en todo caso,
correspondería al empleador que hace la oferta de empleo el valorar la situación particular
de una concreta candidata de cara a su eventual contratación, pero sin que pueda el
INEM presumiendo una no contratación
hacer suya por esa vía « la hipotética conducta discriminatoria en que pudiera haber incurrido el ofertante de empleo». Y, en segundo
lugar, porque el TC no aprecia obstáculo para
el mantenimiento de la situación como
demandante de empleo de la trabajadora
durante el período de descanso por maternidad y considera que no es ni «razonable ni
proporcionado exigir de la demandante de
empleo una manifestación positiva de su
deseo de ser considerada por el INEM como
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183
ESTUDIOS
tal ante las eventuales ofertas de empleo que
pudieran producirse, o su renuncia a la mejora económica de las prestaciones percibidas
que se deriva de su situación con objeto de
poder seguir manteniendo viva su demanda
de empleo». Por todo ello, considera vulnerado el derecho alegado.
4.2. Tratamiento desfavorable
en el desarrollo de la relación
laboral
4.2.1. Embarazo y postergación profesional
1. Varias Sentencias del periodo que nos
ocupa ponen de relieve que la discriminación
por embarazo o maternidad también se produce en el desarrollo de la relación laboral.
La primera es la STC 161/2004, de 4 de
octubre, Sala Primera, en el caso de la piloto
embarazada. La trabajadora recurrente en
amparo prestaba servicios para la empresa
Pan Air Líneas Aéreas, S.A., con la categoría
profesional de segundo piloto, fue calificada
como «no apta circunstancial» por razón de
embarazo al efectuársele un reconocimiento
en el Centro de Instrucción de Medicina Aeroespacial. Como consecuencia de ello, la
empresa le comunicó la suspensión de su contrato de trabajo, sin derecho a contraprestación salarial, en tanto que se encontraba
imposibilitada para desempeñar sus funciones como piloto y no se le podía ofrecer un
puesto distinto por falta de vacantes.
El TC considera que es evidente, de acuerdo con los hechos probados, que la falta de
aptitud de la demandante, de carácter temporal, era consecuencia del embarazo. A ello
añade que la empleadora era «plenamente
consciente de su obligación de efectuar la evaluación de riesgos» prevista en el art. 26 de la
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, como evidencia la
indicación que hace en su carta de suspensión
del contrato relativa a la «imposibilidad de
poderle ofrecer otro puesto distinto al de pilo-
184
to por no existir tal vacante». Así las cosas,
considera el Tribunal, que puesto que la falta
de aptitud para el vuelo de la demandante
era consecuencia del embarazo, y consciente
la empresa de su obligación de efectuar una
evaluación de riesgos que podría conducir al
desarrollo de tareas en tierra, dado que el
título de la trabajadora lo permitía, ha de
concluirse que la decisión de aquélla de suspender el contrato de trabajo carecía de una
justificación razonable. Falta de justificación
que el TC confirma, en primer término, porque la alegada «nula predisposición» de la
trabajadora a ocupar un puesto de trabajo en
tierra, por no constar que «la actora solicitara
un puesto de trabajo en tierra», tal y como
hace concluye el TSJ, se desvanece al ser obligación de la empresa la evaluación de riesgos
que hubiera podido conducir al desempeño de
otras tareas, y cuando se le exige a la trabajadora después de decirla desde el inicio que no
existía vacante, incurriendo ello en contradicción patente. Y, en segundo lugar, porque
aunque la empresa aduce que debió en tal
caso la trabajadora cuestionar la inexistencia
predicada, dicha exigencia afectaría exclusivamente al plano de la legalidad, pero no al
de constitucionalidad.
Por todo ello, la decisión empresarial de
suspender el contrato de trabajo, carente, así,
de justificación razonable, se califica por el
TC de discriminatoria por razón del sexo y,
cabe afirmar, uno de los pocos supuestos de
discriminación directa abierta que se encuentran (el sexo es clara y expresamente el determinante de la decisión que luego se reveló no
justificada) aunque en un futuro tiendan a
proliferar pues cuando esté en juego el deber
de protección de riesgos por parte del empleador, éste tratará de sustentar su actuación en
aras de un correcto (o incorrecto, como aquí)
desarrollo de su obligación protectora.
2. El segundo pronunciamiento es el contenido en la STC 182/2005, de 4 de julio, Sala
Primera, asunto Asesora jurídica de Red
Eléctrica Española, que estima el amparo en
un claro supuesto de relegación de funciones
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de una trabajadora como consecuencia de sus
sucesivos embarazos y maternidades. La
demandante de amparo prestaba servicios en
la empresa Red Eléctrica Española, S.A.
como letrada asesor jurídico. Tras cuatro
años en la empresa fue promocionada y un
año después de tal hecho tuvo sucesivamente
dos hijos (1995 y 1996) y, cuatro años después
(2000), un tercero. Al poco de su primera
maternidad la demandante consiguió la misma valoración que el compañero de departamento haciéndose constar por su superior la
satisfacción con su trabajo pese a su reciente
maternidad (1995). En las siguientes evaluaciones –años 1996 a 1999– obtuvo valoraciones inferiores a sus compañeros, salvo en
1998. Dos años después, tras nacer su segundo hijo, fueron promocionados sus dos compañeros. Progresivamente fue relegada de
sus funciones, por lo que remitió carta al Presidente de la empresa en 1999 quejándose de
discriminación y advirtiendo del uso de acciones judiciales. Finalmente interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo, que culminó con acta de infracción con propuesta de
sanción por haber sido objeto la trabajadora
de decisiones discriminatorias en cuanto a su
promoción profesional y retribución, aunque
posteriormente la tramitación del expediente
fue dejada sin efecto. La evaluación de la trabajadora en 1999 –realizada en mayo de 2000
tras su reincorporación después de su tercera
maternidad– arrojó una puntuación media
muy inferior a la de sus dos compañeros del
área jurídica, resaltando su jefa que se había
producido un descenso de rendimiento debido
a la insatisfacción en el trabajo. En mayo de
2000 la empresa remitió a la demandante
una nota anunciándole el cambio de puesto
de trabajo. Ese escrito indica que las denuncias contenidas en su carta al Presidente han
resultado ser infundadas y, asimismo, anuncia la realización de una reunión en el término de dos meses para valorar el nivel de satisfacción en su nuevo puesto. Existe un informe
de agosto de 2000 de psiquiatría que diagnostica a la trabajadora trastorno de personalidad, ansiedad y angustia con falta de apetito
relacionada con el perjuicio laboral, señalando que tras volver a su puesto de trabajo aparece un empeoramiento ansioso depresivo.
Aunque el Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda de tutela de derechos
fundamentales, el recurso de la empresa se
estimó en suplicación. Pero el TC otorga el
amparo. Antes de proceder a examinar la
prueba de indicios, remite a la doctrina de
Pleno de la STC 39/2002, de 14 de febrero
para definir los perfiles generales de la prohibición constitucional de discriminación y a
reiterar su jurisprudencia sobre la discriminación prohibida específicamente por razón
de sexo (art. 14 CE), que tiene su razón de ser
en la voluntad de terminar con la histórica
situación de inferioridad, en la vida social y
jurídica, de la mujer. Tras ello y después de
afirmar que «la prohibición constitucional
específica de los actos discriminatorios por
razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se
acredite que el factor prohibido representó el
fundamento de una minusvaloración o de un
perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros
motivos que hubieran podido justificar la
medida al margen del resultado discriminatorio» (FJ 5), la Sala procede a recordar el
soporte fáctico del caso (paulatino vaciamiento de funciones sufrido por la actora, a la que
dejaron de asignarse las tareas jurídicas de
mayor entidad, con el correlativo deterioro y
menoscabo de sus retribuciones; seguido de
un cambio de puesto de trabajo a un departamento distinto del de origen y sin contenido
jurídico; el hecho de que sus esfuerzos y méritos de la trabajadora hubiesen sido objeto de
reconocimiento por sus superiores; que la
decisión de movilidad se produjese justo tras
llevar a cabo la interesada diversos actos de
denuncia de su situación; y que de las declaraciones del representante de la empresa se
dedujese aún con mayor énfasis la inexistencia de razones objetivas de todas esas decisiones adoptadas por la empresa) y concluye que
no sólo se ha demostrado un panorama indi-
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ESTUDIOS
ciario de la lesión que se aduce, «sino que se
ha acreditado plenamente una conexión causal entre los hechos denunciados y el motivo
jurídicamente relevante que los fundamentó
(la triple maternidad)». Dicha conexión no se
considera rota ni justificada por ello la decisión, por el poder de organización o la libertad
de empresa del titular de la organización productiva por el ordenamiento laboral cuando,
como en el caso, es el argumento al que se
limita la Sentencia recurrida, limitando con
ello el plano de análisis al art. 20 ET sin trascender del mismo olvidando con ello que el
plano constitucional le es obligado cuando se
alega la discriminación por un miembro del
colectivo marginado.
La demanda de amparo se basaba, igualmente, en la vulneración del art. 24.1 CE por
violación de la garantía de indemnidad pues
todo fue una represalia a partir de que interpuso la denuncia a la Inspección de Trabajo.
Sin embargo, correctamente, so pena de confundir y solapar derechos fundamentales, el
TC considera innecesario hacer una declaración al respecto, iniciando con este pronunciamiento un punto de inflexión en esta materia36.
3. Por su parte, la STC 324/2006, de 20 de
noviembre, Sala Primera, asunto disfrute de
vacaciones tras maternidad, supone la traslación española de la Sentencia comunitaria
dictada en el caso «Merino Gómez». A la
mujer que acude en amparo se le había denegado el derecho a disfrutar las vacaciones
anuales, que no pudo disfrutar a causa de
una baja por incapacidad temporal a la que
siguió un permiso por maternidad, por haber
transcurrido el plazo máximo temporal. El
36
Sobre los problemas que la garantía de indemnidad plantea cuando va unida a la vulneración de otro
derecho fundamental sustantivo y proponiendo como
solución la ahora recepcionada por la Sentencia:
NOGUEIRA GUASTAVINO, M., «El binomio acción-reacción:
evolución y últimas tendencias sobre la garantía de
indemnidad», REDT, núm. 132/2006, pp. 907 a 956.
186
TC recuerda su doctrina en materia de discriminación, pero también la relativa al
derecho a vacaciones anuales retribuidas,
reiterando que se trata de «un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador para
la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (STC 192/2003, de 27 de
octubre, FJ 7)» y que «sin ser absoluto en
cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos
propios de un Estado social», pudiendo tanto
el legislador como la Administración poner
límites a su disfrute efectivo, aunque condicionados éstos a los «derivados de su propia
naturaleza y finalidad o los que aparezcan
impuestos por la necesaria protección de un
interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad».
El TC razona que la justificación principal
de las limitaciones temporales en cuanto al
período de disfrute de las vacaciones anuales
reside en «las necesidades de organización de
cualquier actividad laboral y de los servicios
públicos» y que «con carácter general las normas estatales y convencionales que regulan
la materia suelen incluir dos limitaciones
temporales: la fijación de un período concreto
para las vacaciones, y el establecimiento del
final del año natural como tope máximo para
su disfrute. El juego conjunto de ambos opera
de tal manera que los trabajadores vienen
obligados a disfrutar sus vacaciones durante
unos días concretos del año, salvo fuerza
mayor; en tal caso podrán disfrutarlas en
otras fechas, dentro del mismo año o del
período que se especifique. Se trata de una
restricción que responde esencialmente a
intereses organizativos y cuya proporcionalidad, con carácter general, no ha sido puesta
en duda en el presente recurso. Estas limitaciones basadas en el funcionamiento normal
de empresas y servicios, permiten caracterizar las vacaciones anuales retribuidas como
un derecho sometido a plazos de ejercicio y
caducidad. De ese modo, en principio, el trabajador que por causas no achacables al
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73
MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
empleador, especialmente debido a una incapacidad laboral, no pueda disfrutar de sus
vacaciones en el período determinado ni dentro del plazo máximo, pierde el derecho a
ellas».
En el caso concreto concluye que tal pérdida se produjo porque la recurrente superó, a
causa de su baja de maternidad, el plazo
máximo para el disfrute del derecho. Tal realidad, que revela que la demandante de
amparo experimentó un perjuicio laboral a
causa de su embarazo y posterior maternidad, no compensado de ninguna manera, aboca a que el TC considere existente una discriminación directa por razón de sexo pues,
«aunque ciertamente el art. 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la
natalidad, sí excluye toda distinción o trato
peyorativo a la mujer en la relación laboral
fundado en dichas circunstancias (STC
182/2005, de 4 de julio, FJ 4)». La conclusión
es clara y paralela a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
en la Sentencia Merino Gómez, de 18 de marzo de 2004, asunto C-342/01: «cualquier trabajadora ha de poder disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto del de
su permiso de maternidad», y ha de ser así
incluso cuando al servirse de tal permiso se
haya superado la fecha límite para el goce de
las vacaciones.
4. Finalmente la STC 62/2007, de 27 de
marzo, Sala primera, caso del Matadero,
enjuicia un supuesto cuyo interés constitucional más relevante reside en el alcance que
el TC otorga al art. 15 CE en el marco de las
relaciones laborales, pues considera vulnerado el derecho a la integridad física de una
funcionaria veterinaria por habérsele asignado una actividad peligrosa en el Matadero
pese a que se encontraba en avanzado estado
de gestación. Aunque no se aborda un problema de discriminación por razón de sexo, el
hecho de que la jurisdicción ordinaria se considerara que no se pudo infringir la LPRL
porque cuando el Servicio de Salud Andaluz
ordenó que asumiera las nuevas funciones en
el Matadero, ignoraba su estado de gestación
y que el TC se ocupe de este elemento a la
hora de delimitar la infracción constitucional, permiten vislumbrar elementos comunes con los propios de la discriminación por
razón de embarazo que a continuación se
examinan. Tan es así que, al no declararse
probado el conocimiento del embarazo por la
Administración en el momento en que dictó
el acto inicial asignando las funciones en el
Matadero, y no poder «presumir que tampoco
podemos presumir que este dato fuera de
público conocimiento, pues no constan otros
datos fácticos de los que derivar esa conclusión ni, por tanto, que tal noticia hubiera llegado a los rectores que tomaron el acuerdo
litigioso, aunque la recurrente estuviera en
el sexto mes de gestación», el TC trae a colación la doctrina de la STC 17/2007 y manifiesta que «el silencio de los hechos sobre esa
circunstancia no es por sí solo suficiente para
rechazar de plano la existencia de una vulneración constitucional, sobre todo cuando el
desconocimiento del embarazo tampoco ha
sido declarado (a diferencia de lo que
sucedía, por ejemplo, en el caso de nuestra
STC 41/2002, de 25 de febrero)». Pero más
allá de ese debate, considera determinante
que la Administración conociera dicho dato a
partir de la reclamación previa interpuesta
por la trabajadora donde hacía constar dicha
circunstancia. Es por tanto «el conocimiento
por parte de la Administración de que estaba
comprometido un factor protegido (el embarazo de la trabajadora) y que, por consiguiente, de mantenerse las funciones asignadas a
la actora en el matadero de Coria del Río,
podían ponerse en peligro derechos consagrados en el art. 15 CE» lo que lleva al TC a
declarar que la inactividad administrativa a
partir del conocimiento de dicho dato, permaneciendo pasiva desde aquella fecha sin ocuparse de anular el acto previo o de dictar uno
que lo sustituyera en cumplimiento de la
normativa aplicable, dio como resultado la
lesión de los derechos fundamentales invocados.
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187
ESTUDIOS
4.2.2. Extinción del contrato de trabajo
A. La no renovación de un contrato
temporal
1. Una de las causas legítimas que permiten la extinción del contrato de trabajo es la de
la llegada del término convenido (art. 49.1.c
ET), por lo que, en principio, la no renovación
del contrato temporal disfrutado por una trabajadora se encuentra dentro de la esfera de
la autonomía individual del empresario. Sin
embargo, es doctrina constitucional constante
la de que tal autonomía, así como el poder de
contratación y organización empresarial tienen como límite, como no podía ser de otro
modo, que la extinción se realice sin vulneración de derechos fundamentales. De este
modo, aunque exista causa legal extintiva, si
su ejercicio empresarial se produce de modo
discriminatorio, la decisión empresarial
deviene inconstitucional. En estos casos es
palmaria la importancia de la técnica indiciaria y, sobre todo, el estricto control que el TC
exige a los órganos judiciales cuando se aprecia la existencia de una causa legal extintiva
por cuanto bajo la misma puede perseguirse
simplemente consumar el resultado discriminatorio (discriminación encubierta).
En este sentido, cuando se trata en concreto de no renovación de contratos temporales,
como vamos a ver, suele ser decisivo un análisis del devenir de la relación laboral (sucesión
de contratos, legalidad de los mismos, renovaciones pese a la ilegalidad, etc) ya que en
aquellos supuestos en que normalmente se
ha producido una sucesión de contratos sin
solución de continuidad, el hecho de que la no
renovación de pronto coincida temporalmente (criterio de la «conexión temporal») con la
situación de embarazo (actual o previa) de la
trabajadora, resulta fuertemente indicativo
de la existencia de discriminación. Por su
parte, desde la perspectiva de la justificación
empresarial, no cabe duda de que el mayor
argumento para enverar la discriminación
reside, de momento y a la vista de los pronun-
188
ciamientos constitucionales, en el conocimiento o no del embarazo de la trabajadora,
cuando se trata de esta situación.
2. En efecto, uno de los primeros pronunciamientos del nuevo siglo en esta materia es
el caso examinado por la STC 41/2002, de 25
de febrero, Sala Segunda, en el que una trabajadora embarazada es despedida pero
expresamente en los hechos probados consta
que el empresario desconoce tal circunstancia. La trabajadora alegaba discriminación
por razón de embarazo y sostenía que el despido era la culminación de uno anterior llevado a cabo al poco tiempo de haberse reincorporado a la empresa tras una baja maternal,
pero que se frustró gracias a la intervención
de los Sindicatos que consiguieron que la
empresa creara un nuevo puesto para mantenerla en la empresa. Para abordar el problema, el TC reitera las reglas del juego de la
carga de la prueba cuando se alega que un
despido encubre en realidad una extinción
del nexo contractual lesiva de los derechos
fundamentales del trabajador, precisando no
obstante que «para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta
con que la trabajadora esté embarazada y
demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir
de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la
existencia de un presumible trato discriminatorio» pues, sin panorama indiciario, el
empresario no tiene que demostrar la existencia de una causa real suficiente y seria de
extinción que acredite que el despido es ajeno
a un motivo discriminatorio, de suerte que su
falta de acreditación simplemente llevará a
calificar el despido de improcedente: «en la
medida en que no basta la mera alegación,
sino la muestra de un panorama indiciario,
no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los
órganos judiciales por el hecho de que la
empresa no haya probado la existencia de
una causa real suficiente y seria de extinción
que acredite que el despido es ajeno a un
motivo discriminatorio».
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MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
En aplicación del conocido canon constitucional, comienza examinando si hay un panorama indiciario suficiente para que se produzca la sospecha de verosimilitud de la
lesión y concluye que el mismo no se produce.
Varios hechos se alegaban como indicios. El
primero, la existencia de un despido anterior
tras la reincorporación de la trabajadora de
una baja maternal y una posterior readmisión en un nuevo puesto de trabajo creado ad
hoc para ella como consecuencia de la presión
sindical, considera el TC que no puede aducirse como indicio del carácter discriminatorio de un segundo despido, que es el que ahora se discute. Afirmación del TC que, no obstante, resultaría ciertamente tautológica y no
definitiva (pues evidentemente cabría apreciar en tal hecho un primer intento frustrado
de consumar la acción discriminatoria), si no
fuera acompañada de una importante precisión: la de que aún en la hipótesis de que
pudiera inicialmente serlo quedaría desvirtuado cuando consta que la empresa no conoce el estado de gestación y, cuando se afirma
que la causa del despido es el embarazo
«habrá de consignarse la existencia de tal
embarazo y el conocimiento o desconocimiento de la empresa demandada, por lo que, constando expresamente en los hechos probados
que la empresa demandada no conocía el
embarazo, resulta difícil imputar tal vulneración a la decisión extintiva empresarial y
entender que la empresa ha basado su decisión en dicha circunstancia» (FJ 4).
De esta Sentencia resulta especialmente
relevante, por indicativo del debate que en
ella subyacía, el hecho de si el conocimiento o
no del embarazo por el empresario constituye
un elemento esencial en la imputación de la
discriminación y si tal factor, de erigirse en
fundamental, contraría el derecho a la intimidad de la trabajadora cuando ésta decide
no comunicar su estado por temor a una
represalia. En el presente caso ello era
importante porque en los hechos probados
constaba que el desconocimiento empresarial
era consecuencia directa de una consciente
voluntad de la trabajadora de no exteriorizarlo por temor a una nueva reacción negativa
empresarial. Pero el hecho de que la trabajadora no hubiera alegado en ningún momento
su derecho a la intimidad en el procedimiento
judicial, ni en la propia demanda de amparo,
lleva al TC a soslayar el problema y a afirmar
que por ello no es extrapolable la doctrina de
la Sentencia del TSJCE de 4 de octubre de
2001, caso Tele Danmak A/S, en la que se
declara que la ocultación del estado de embarazo pertenece al ámbito de intimidad de la
mujer trabajadora, en tanto no decida en otro
sentido para activar determinadas protecciones legales cuando su estado no es notorio,
sin que pueda entenderse como un incumplimiento del deber de lealtad susceptible de
justificar por sí mismo la decisión extintiva.
Sin panorama indiciario, decae la obligación
de la inversión de la carga de la prueba y la
empresa demandada no se ve obligada a probar la inexistencia del propósito lesivo del
derecho fundamental, por lo que el TC deniega el emparo y, con ello, confirma las resoluciones judiciales recurridas.
En esta Sentencia, pese a la denegación
del amparo, se contienen los fundamentos de
uno de los problemas más espinosos en relación con la discriminación indirecta por razón
de embarazo, cual es el de la tensión entre
diversos derechos y valores constitucionalmente protegidos (en tanto entra en juego el
derecho a la intimidad de la trabajadora y su
derecho a no comunicar su estado) y la obligación de balancing entre los mismos. No
obstante, la Sala Segunda dejaba entreabierta la puerta para un resultado distinto en el
que ponderar el derecho a la intimidad.
3. El envite lo acepta la Sala Primera en
la STC 17/2003, de 30 de enero, en el caso del
Instituto Municipal de Educación de Barcelona, que estima el amparo en un supuesto donde en los hechos probados no consta expresamente el desconocimiento de la Administración empleadora, aunque sí el conocimiento
del embarazo por parte de los compañeros de
la trabajadora cuyo contrato se extingue. Se
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189
ESTUDIOS
trata de otro supuesto de discriminación
directa encubierta pues en puridad lo que se
alega es que la finalización de la relación
laboral por vencimiento del término pactado
encubriría la auténtica causa resolutoria: su
estado de embarazo. La técnica aplicada para
comprobar la lesión del derecho sustantivo
alegado es siempre la misma. El TC reitera
que hay que demostrar un mínimo panorama
indiciario de la sospecha y de hechos de entidad suficiente para abrir razonablemente la
hipótesis de la vulneración del derecho fundamental, sin que el mero hecho del embarazo y la extinción del contrato sean suficientes,
siendo preciso «añadir otros elementos que
pongan indiciariamente en conexión lo uno
(el factor protegido –embarazo) con lo otro (el
resultado de perjuicio que concretaría la discriminación –extinción contractual), por
cuanto que el estado de gestación constituye
únicamente, en principio, un presupuesto de
la posibilidad misma de la lesión del art. 14
CE, pero no un indicio de vulneración que por
sí solo desplace al demandado la obligación
de probar la regularidad constitucional de su
acto», como ya apuntara en la STC 41/2002.
Por tal motivo, el TC analiza si la trabajadora acreditó en el caso de autos la existencia
de indicios de una conducta empresarial discriminatoria por razón de su embarazo, máxime en un caso como el presente en el que la
base en la que se apoyó la Sentencia impugnada fue, precisamente, el incumplimiento de
la recurrente de amparo de su obligación probatoria. El Juzgado de lo social consideró
como indicios una serie de hechos: 1) coincidencia en el tiempo del conocimiento del
embarazo en el centro de trabajo y el cese; 2)
falta de motivación para la resolución de la
relación laboral, que sólo posteriormente la
empresa la relaciona con la finalización del
programa NOW (relativo a acciones destinadas a garantizar la igualdad de la mujer y
financiado con fondos de la Unión Europea)
mucho tiempo antes de la ejecución del acto
extintivo; 3) existencia de un antecedente en
el Instituto demandado en el que, según testi-
190
monios efectuados en el juicio y dignos de credibilidad, otro cese ya habría estado motivado por el embarazo de una trabajadora del
mismo centro de trabajo. Por el contrario el
TSJ considera que el dato temporal es una
mera coincidencia que no puede elevarse a la
categoría indiciaria pretendida pues existen
otros hechos que lo desmienten: a) el carácter
público del Instituto demandado y la composición de su plantilla, que es mayoritariamente femenina; b) la diferenciación entre el
hecho probado (la actora comunicó el embarazo a sus compañeros) y el hecho determinante a probar y no acreditado fehacientemente
según el Tribunal Superior de Justicia (que el
empleador conociera el embarazo en el
momento extintivo, sobremanera teniendo en
cuenta la lentitud propia de las decisiones en
el ámbito administrativo); c) la inexistencia
de antecedentes de discriminación en el Instituto municipal, y en ese sentido la ineficacia
probatoria de las declaraciones de testigos
sobre una resolución contractual precedente,
y d) el carácter imprescindible del cese, pues
la Administración tiene obligación de poner
fin a las contrataciones fraudulentas que en
ella existan.
El TC desmonta, sin embargo, tales argumentos por meramente formales y encubridores: (a) en cuanto al carácter público del organismo contratante señala que no es argumento suficiente para colegir la inexistencia de
lesión, marginando el funcionamiento de las
reglas de distribución de la carga de la prueba propias de la prueba indiciaria en el proceso laboral, y, respecto de la composición de la
plantilla, porque «no está en cuestión una discriminación por razón de sexo no adjetivada,
sino otra cualificada por embarazo, y porque
el quantum de contratación de mujeres no
excluye por defecto una discriminación singular», argumento especialmente relevante
pues estamos ante un caso de discriminación
directa y no de indirecta donde el dato empresarial se revela de mucha mayor importancia;
(c) discriminación concreta e individual que
hacer igualmente decaer el hecho de que no
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MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
se habían producido otras situaciones discriminatorias previas; (d) y en relación con el
fraude del contrato que vinculaba la trabajadora con la Administración y la exigencia de
ésta de poner fin a situaciones de este tipo, el
TC declara que el cese no puede justificarse
cuando tras él subyace un empleo discriminatorio de la causa extintiva, siendo exigible al
demandado como en cualquier otro caso, si se
ha ofrecido un panorama indiciario, la prueba de que la medida fue ajena a la vulneración del derecho fundamental. Pero el elemento clave de la Sentencia reside en el
hecho del conocimiento o no del embarazo por
parte del empresario (b) y se ventila en el FJ
6 donde se subraya que «el conocimiento del
embarazo por parte de quienes adoptaron la
decisión extintiva no ha sido, por tanto, declarado probado de forma expresa, a pesar de
resultar fuertemente indicativo que admitieran tener noticia de aquél personas con cargos de entidad en el organismo», sea como
fuere, «el silencio de los hechos sobre esa circunstancia no es por sí solo suficiente para
rechazar la existencia de un panorama indiciario, pues concurren otros datos que permiten deducir la probabilidad de la lesión, sobre
todo cuando el desconocimiento empresarial
del embarazo tampoco fue declarado (a diferencia de lo que sucedía, por ejemplo, en el
caso de nuestra STC 41/2002, de 25 de febrero) y cuando no es exigible la comunicación al
empresario, al pertenecer al ámbito de la intimidad de la mujer trabajadora (art. 18.1
CE)». En este sentido cita el Tribunal Constitucional en apoyo de su tesis la STJCE de 4 de
octubre de 2001, asunto Tele Danmark, en la
que se declaró que la trabajadora no está obligada a informar al empresario de su estado
cuando éste no precisa tener noticia para el
cumplimiento de sus obligaciones porque «la
normativa aplicada carecía de precisiones en
el momento de acaecer los hechos en torno a
dicha comunicación como condicionante de la
protección de la trabajadora embarazada, lo
que debería haber sido tomado en consideración por el Tribunal Superior de Justicia».
Esta afirmación del TC resulta especialmen-
te trascendente en la medida en que introduce, ciertamente de oficio, el dato fundamental
de la intimidad de la trabajadora, rebajando
con ello la exigencia de comunicación y conocimiento del estado de gestación por parte del
empresario, aunque no llega a afirmar que el
desconocimiento sea irrelevante a la hora de
calificar la decisión como discriminatoria,
pues lo único que se dice expresamente es
que, no constando expresamente el desconocimiento, el control debe proseguir, lo que, a
contrario, podría significar que, constando
expresamente en los hechos el desconocimiento empresarial, no quepa sino aplicar la
doctrina de la STC 41/2002, de 25 de febrero;
en caso de duda, lo que viene a decir es que la
sospecha prevalece.
Por ello, el dato de que la gestación se
conociera en el centro de trabajo, la proximidad temporal entre el conocimiento en el centro de trabajo de ese hecho y la extinción y,
finalmente, la desconexión temporal entre el
cese (acordado en 1998) y el momento en el
que se verificó la causa legal que hubiera
habilitado regularmente la ruptura contractual (pues en 1996 ya finalizó el programa
para el que la trabajadora fue contratada),
son demostrativos de un panorama indiciario
de la posible vulneración del derecho fundamental. Insiste el TC en que «si bien es cierto
que la circunstancia de que el acto extintivo
sea improcedente, al carecer de causa, no
implica por defecto que sea además discriminatorio, al no derivar automáticamente de su
antijuridicidad la vulneración constitucional» aunque añade que también es indudable
que ese elemento «añade seriedad al panorama indiciario ofrecido por la trabajadora». La
falta de justificación de la causa real que llevó
al empresario a resolver la relación laboral,
desconectándola por completo del embarazo,
completa el «test constitucional» y aboca a la
estimación del amparo.
4. En otros casos el conocimiento del
empleador evita el análisis de la espinosa
cuestión del conocimiento o no del embarazo
como elemento esencial para apreciar o
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ESTUDIOS
desestimar la vulneración. Así en la STC
175/2005, de 4 de julio, el TC examina el
supuesto en el que la demandante de amparo
venía prestando servicios para una clínica
privada en virtud de sucesivos contratos temporales, pero finalizado el último de ellos no
volvió a ser contratada. La trabajadora quedó
embarazada en mayo de 1999 y su estado era
conocido por la clínica en octubre del mismo
año. El despido fue calificado en la jurisdicción ordinaria de improcedente porque
existía una causa lícita extintiva, cual era la
reincorporación de la persona sustituida a la
que se vinculaba el contrato de interinidad.
La demandante de amparo entendía que se
trataba de un supuesto de discriminación
directa encubierta pues en realidad la finalización de la relación laboral por vencimiento
del término pactado (como causa neutra)
encubriría la auténtica causa resolutoria: su
estado de embarazo. El TC, sin embargo,
otorga el amparo.
Como es habitual en estos casos, en primer
lugar considera que existen indicios racionales de discriminación por embarazo, es decir
un panorama indiciario suficiente como para
provocar que sea el empleador quien demuestre la total desconexión de la decisión con el
estado de embarazo. Como panorama indiciario del que surge la sospecha razonable de la
eventual relación causa-efecto entre el estado
de embarazo de la recurrente y la decisión
empresarial de prescindir de sus servicios
considera los siguientes elementos: a) el
desenvolvimiento de la relación contractual
existente entre ambas partes caracterizada
por la celebración sin solución de continuidad
de sucesivos contratos de trabajo temporales
y la adquisición de la condición de fija de la
recurrente como consecuencia de un contrato
de trabajo eventual firmado en diciembre de
1998, en fraude de ley; y b) la coincidencia
temporal entre el estado de gestación de la
recurrente y la decisión empresarial de no
volverla a contratar en el mes de octubre de
1999, al finalizar el último de los contratos de
interinidad celebrados entre las partes; c)
192
aunque no se califica expresamente como
indicio (y el TC declara en la STC 98/2002 y
en la STC 342/2006 que el simple conocimiento no configura el panorama indiciario del a
discriminación si no va unido de otros datos),
resulta relevante que en el caso enjuiciado
constase como hecho probado que la empresa
conocía el embarazo de la trabajadora.
Frente a dicho panorama, el TC rechaza
que la decisión empresarial estuviera motivada por una causa legítima y ajena al móvil de
discriminación imputada. En cuanto a la
existencia de una causa lícita de extinción del
contrato de interinidad, considera la Sala que
no es por sí misma suficiente para despejar
las dudas razonables sobre la existencia de la
conducta discriminatoria porque ya en reiteradas idénticas ocasiones precedentes cuando se reincorporó la trabajadora sustituida no
se cesó a la recurrente, sino que se la volvió a
contratar por lo que la empresa debió rebatir
la conexión entre el cese y el estado de embarazo argumentando porque en esta ocasión
cambio de criterio y decidió prescindir de sus
servicios. Asimismo manifiesta que tampoco
desvirtúa el panorama indiciario el hecho de
que otras trabajadoras temporales embarazadas hayan seguido trabajando la empresa y
que se hayan contratado mujeres en tal estado habida cuenta de que las situaciones que
se pretenden comparar no son iguales ya que
sólo la recurrente tenía una relación laboral
de carácter indefinido como consecuencia de
un contrato de trabajo eventual firmado en
diciembre de 1998 en fraude de ley.
B. Decisiones extintivas no causales
1. Resuelve la STC 98/2003, de 2 de junio,
Sala Primera, un supuesto en el que también
se alega que es el embarazo el motivo real de
la extinción, si bien en este caso no se trataba
de una extinción de un contrato de trabajo
temporal, como en los casos anteriores, sino
del «cese de un puesto de libre designación»,
lo que dota de especiales singularidades al
caso habida cuenta de que, en principio, en
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MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
estos puestos existe discrecionalidad para
nombrar y, correlativamente, para cesar por
falta o pérdida de confianza.
En el conocido como caso de la Secretaria
del Partido Popular en la CAM, se presentaba
como principal indicio de discriminación la
conexión temporal de los hechos, pues a lo largo de dos años la trabajadora había venido
desempeñando diversos puestos bajo la directa dependencia del Consejero de Presidencia
de la Comunidad Autónoma de Madrid, no
siendo nunca amonestada ni teniendo ninguna queja su superior jerárquico, y sin embargo, tras comunicar, a mediados del mes de septiembre de 1995, al Consejero de Presidencia
su embarazo, es cesada el siguiente 6 de octubre por Orden del propio Consejero, que sólo
alude, a modo de motivación, a lo dispuesto en
«la Disposición Adicional 8ª de la Ley 1/1986,
de 10 de abril, de la Función Pública de la
Comunidad de Madrid». Conexión que acepta
el TC como panorama indiciario suficiente, del
mismo modo que hiciera en pronunciamientos
anteriores en los que tampoco existe ningún
acontecimiento que permitiera presagiar el
desenlace final.
Es, por lo tanto, si la libertad de cese inherente al puesto de libre designación es causa
suficiente para descartar el móvil discriminatorio y la nulidad del despido, el elemento
central sobre el que se pronuncia el TC, por
ser susceptible de servir de cobertura formal
a la discriminación encubierta, y lo más relevante de este pronunciamiento. Se alegaba
por la Administración continuos errores e
incorrecciones en su trabajo, incumplimiento
de horario, etc. Pero el TC, aunque considera
que si ello se hubiera demostrado habilitaría
el cese, lo rechaza por no considerarlo nada
verosímil pues no se mencionaron, ni en la
resolución de cese, ni en la carta del Consejero estos motivos profesionales, y dichos motivos, además, no se demostraron en el juicio,
ni se concilian fácilmente con los hechos probados que muestran «una relación de confianza alimentada durante varios años de servicio, cumplidos sin tacha alguna».
2. Otro pronunciamiento aborda la conexión discriminatoria entre el embarazo y una
decisión rescisoria. Se trata de la STC
17/2007, de 12 de febrero, en la que a la trabajadora, que había venido prestando servicios como mediadora mercantil con un contrato de seis meses con dos de prueba, la
empresa le comunica el 18 de octubre de 2001
la posibilidad de convertir su relación laboral
de carácter especial en otra común, al amparo de lo establecido en el convenio colectivo de
empresa y que, tras ser aceptado, se llevó a
efecto el 1 del mes siguiente mediante la formalización de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido al que se le introdujo un nuevo periodo de prueba (dos años conforme al convenio colectivo). En el año 2002 la
demandante de amparo estuvo embarazada
en dos ocasiones que terminaron en aborto,
en marzo y en mayo; estuvo de baja en cuatro
ocasiones en los meses de enero, febrero,
marzo y mayo; y finalmente se quedó de nuevo embarazada el 10-7-2002. Con fecha 3 de
junio de 2002, es decir con anterioridad a este
último embarazo, la empresa comunicó a la
demandante de forma escrita que a partir del
día 17 quedaría extinguido el contrato de trabajo suscrito entre las partes por no superación del periodo de prueba.
La existencia de discriminación fue rechazada en la vía judicial, en instancia por
entender que estaba justificada la extinción
por la falta de superación del periodo de
prueba, y en suplicación por entender que,
aunque el periodo de prueba pactado no tenía
amparo legal, existían otros datos justificativos de la decisión empresarial y que desconectaban la misma del embarazo: a) que la
empresa se había comportado correctamente
con otras trabajadoras embarazadas, b) que,
de las cuatro bajas de la recurrente, tan sólo
dos de ellas habían sido por causa de aborto,
c) porque con independencia de que se hubiese tenido en cuenta para el cómputo del rendimiento de la recurrente las ausencias por
los abortos sufridos y de que otras trabajadoras con rendimiento como el suyo no hubiesen
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ESTUDIOS
sido despedidas, la extinción del contrato de
trabajo por bajo rendimiento por causa de
enfermedad no vulneraba derecho fundamental alguno pues se encontraba amparada
legalmente, y d) porque le correspondía a la
recurrente acreditar qué medidas se habían
tomado por la empresa respecto de esas otras
trabajadoras con las que se comparaba.
En contra de lo mantenido por las Sentencias impugnadas, la STC 17/2007, de 12 de
febrero considera que el despido de la recurrente ha de calificarse de nulo por discriminatorio, por entender que se han aportado
indicios racionales de discriminación por
razón de sexo que la empresa demandada no
ha rebatido. En primer lugar, cabe destacar
la recepción que el TC hace de la doctrina
comunitaria del caso Brown al considerar que
los trastornos derivados del embarazo comparten la especificad de este estado y no son
comparables a una simple incapacidad laboral; en el caso declara expresamente que si el
despido tuvo por causa las bajas por aborto y
ello se comprueba la discriminación producida es directa y fundada esencialmente en el
embarazo. Dicho ello, procede a examinar la
existencia de indicios y concluye que existe el
panorama requerido: a) coincidencia temporal entre las bajas relacionadas con el estado
de gestación de la recurrente y la decisión
empresarial de extinguir su contrato por falta de superación del periodo de prueba, b)
inexistencia de la causa de extinción del contrato (improcedencia de la fijación de un
segundo periodo de prueba tras la novación
contractual al ser las funciones a desempeñar
idénticas), ya que, si bien es cierto que el
hecho de que el acto empresarial sea improcedente no implica que sea además discriminatorio, al no derivar automáticamente de su
antijuridicidad la vulneración constitucional,
también es indudable que ese elemento
añadía seriedad al panorama indiciario ofrecido por la trabajadora.
Continúa el Tribunal Constitucional señalando que a la vista del panorama indiciario
existente, y aunque le correspondía a la
194
empresa la carga de probar que los hechos
motivadores de su decisión fueron legítimos y
ajenos al móvil de discriminación que se le
imputaba, los órganos judiciales no exigieron
tal acreditación a la empresa, obviaron los
indicios de discriminación alegados, e incluso, imponiéndole la carga de la prueba a la
recurrente, le reprocharon su falta de actuación probatoria al no acreditar cuál había
sido el trato dispensado por la empresa a
otras trabajadoras que a pesar de tener igual
rendimiento no habían sido despedidas. En
consecuencia, declara que las Sentencias
impugnadas no cumplieron las exigencias de
la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba en estos supuestos, y lesionaron, por tanto, el derecho a la no
discriminación por razón de sexo de la recurrente (art. 14 CE) en tanto que no repararon
la lesión denunciada.
C. Despido disciplinario
1. La STC 342/2006, de 11 de diciembre,
en el caso del «despido nulo no discriminatorio» examina un caso de despido disciplinario
de trabajadora embarazada tras la reforma
del art. 55.5 llevada a cabo por la Ley
13/1989 de conciliación de la vida familiar y
laboral, que califica de despido nulo el de las
trabajadoras embarazadas, desde la fecha de
inicio del embarazo hasta el comienzo del
período de suspensión por maternidad [art.
55.5.b) ET]. Las resoluciones recurridas en
amparo consideraron que el despido no
guardó relación con el embarazo de la trabajadora, sino con las irregularidades detectadas en el Departamento en que prestaba servicios. No obstante, al carecer dichas irregularidades de entidad suficiente (por no
podérsele imputar todas ellas exclusivamente a la trabajadora despedida) y apreciarse
por parte de la empresa una dejación en sus
funciones de control sobre su dicho Departamento, considera que la calificación ordinaria del despido sería la de su improcedencia,
pero, por estar embarazada la trabajadora
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73
MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
cuando se produjo el mismo, declara el despido nulo no discriminatorio (teoría de la nulidad objetiva). La trabajadora acude en
amparo por considerar que debió declararse
no sólo nulo, sino también discriminatorio
pues existían indicios de que el despido tuvo
por causa exclusiva su estado y la empresa
no acredito una causa ajena al móvil de discriminación.
2. Frente a las decisiones impugnadas, el
TC considera, sin embargo, que existen indicios suficientes. El TC afirma que, si bien no
puede considerarse que el conocimiento del
embarazo por parte de la empresa sea indicio
suficiente de discriminación por razón de
sexo, el hecho de que la empresa procediera a
hacer fija a la trabajadora en lugar de extinguir el contrato temporal que disfrutaba y
aumentara su retribución antes de conocer
su estado de embarazo, constituyen indicios
suficiente del carácter discriminatorio del
despido y, en consecuencia, al no justificar la
empresa demandada que la decisión de despedir resultaba ajena a cualquier propósito
atentatorio de derechos fundamentales,
limitándose a presentar una prueba testifical de la responsable del Departamento en
que prestaba servicios la recurrente y que «lo
único que puso de manifiesto en la existencia
de irregularidades en dicho departamento,
sin que pudiera concretarse qué grado de
responsabilidad incumbía en las mismas a la
recurrente, es decir, ni siquiera se acreditó
que existiese una causa que justificase el
despido de la recurrente», aboca a la estimación el amparo y a la consideración del despido no sólo como nulo, sino discriminatorio
con derecho, por ello, a solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados
por la vulneración del derecho fundamental
a la no discriminación por razón de sexo; pretensión ésta adicional que se contenía en la
demanda rectora del proceso judicial ordinario y que, por corresponder al Juez de lo
Social, aboca a que el TC ordene la retroacción de actuaciones para que se pronuncie al
respecto.
5. PUNTOS CRÍTICOS EN LA DOCTRINA
DEL TC EN MATERIA
DE DISCRIMINACIÓN DIRECTA
5.1. Breves precisiones sobre
la justificación del empresario
1. A la vista de los pronunciamientos
recientes del Tribunal Constitucional,
siguiendo con ello impasible su doctrina originaria, el elemento decisivo para la declaración de la discriminación directa por razón de
sexo es la existencia de un trato desfavorable
por ser mujer o por causas conexas a dicha
condición como son el embarazo, los abortos, o
la maternidad. Demostrado un panorama
indiciario de discriminación por razón de
sexo, se invierte la carga de la prueba y se
exige al empresario que demuestre la desconexión de su decisión con el rasgo proscrito y
que la decisión es ajena a todo propósito de
lesionar el derecho fundamental. La tarea
que corresponde al empresario ha oscilado en
los pronunciamientos constitucionales y
algunas de las matizaciones que se han deslizado en los mismos resultan, al menos, dudosas. Por ello conviene saber exactamente a
qué se refiere el TC cuando procede a examinar la inversión de la carga de la prueba.
2. Pues bien, sobre la base de que se haya
demostrado un panorama indiciario y se proceda ya a la inversión de la carga de la prueba, de la doctrina constitucional cabe distinguir tres supuestos a la hora de enjuiciar la
justificación empresarial.
El primero sería el de falta de alegación o
alegación genérica de la justificación legal
requerida. Para el TC cuando no se alega
siquiera una causa alternativa con mínima
cobertura legal, o se alega de modo meramente abstracto o genérico, ello añade seriedad al
panorama indiciario ofrecido por la trabajador y corrobora la lesión que se vislumbraba
con el mismo. Así, en varias ocasiones el TC
concluye que la no acreditación de una causa
alguna, fundada y real, que hubiera permitido destruir la apariencia discriminatoria cre-
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195
ESTUDIOS
ada y alcanzar la necesaria convicción de que
su decisión fue ajena a «todo propósito atentatorio del derecho fundamental», ello «trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios
aportados por la demandante desplieguen
toda su operatividad para declarar la lesión
del derecho garantizado en el art. 14 CE»
(STC 342/2006, de 11 de diciembre, STC
17/2007, de 12 de febrero).
3. El segundo reside la alegación de una
causa legal «formal» utilizada en «fraude de
Constitución», es decir se justificaría la cobertura legal de la decisión empresarial, pero
incurriendo en vulneración constitucional.
El TC ha declarado que la destrucción de
la apariencia discriminatoria que ha creado
el panorama indiciario no se produce de modo
automático cuando la decisión empresarial
ofrece una cobertura legal, sino que es
además necesario desplegar una prueba
específica sobre la absoluta desconexión de
dicha decisión con la condición de mujer de la
trabajadora o de las circunstancias que le son
inherentes ya que sólo de este modo es posible
desenmascarar las discriminaciones encubiertas. Se exige del empleador que despliegue no sólo una actividad tendente a justificar la concurrencia de los presupuestos legales de la decisión adoptada, sino además de
que la justificación legal es «suficiente» y tiene «entidad bastante» para descartar la discriminación alegada. Ello no se considera una
demostración de un hecho negativo, la no discriminación, a modo de prueba diabólica,
pues de lo que se trata es de demostrar un
hecho afirmativo: acreditar la razonabilidad
y entidad de la medida adoptada y su desconexión con todo propósito atentatorio del
derecho fundamental (STC 17/2003, FJ 4,
STC 342/2006, FJ 4).
Para el TC esta «suficiencia» y entidad de la
causa alegada, concurre cuando se demuestra,
por ejemplo, en el despido, que las causas del
incumplimiento fueron indubitadas y tuvieran entidad para que el despido fuese proce-
196
dente, pues en principio ello neutralizaría la
sospecha de discriminación37. Pero al mismo
tiempo afirma que el despido procedente no
descarta lo que éste sea lesivo de derechos
fundamentales38. Tales asertos, que pudieran resultar contradictorios, sólo se explican
si se sobreentiende que concurre una única
exigencia, propia de un análisis de la legalidad (cobertura legal) de conformidad con las
exigencias constitucionales (que impiden el
sexo como factor diferencial), cual es el de que
la utilización de las instituciones legales no
se produzca en fraude de ley «constitucional».
Esta situación es la característica de las decisiones pluricausales donde junto al panorama discriminatorio se demuestran las causas
que justifican formalmente el comportamiento empresarial pero sin neutralizarlo del
todo, provocando que la decisión, inicialmente lícita por ejercicio de derechos legales,
devenga ilícita por inconstitucional, lo que
demuestra que el acento constitucional se
pone en la prueba de la desconexión de la
decisión con el factor prohibido.
4. Finalmente, un tercer supuesto lo conforman los casos en que no se demuestra la
causa legal en la que se asienta la decisión
impugnada, pero pese a ello no se incurre en
vulneración constitucional. Se trata del
reverso del anterior supuesto examinado,
pues tampoco de la declaración de la improcedencia de la decisión empresarial se deriva
automáticamente una lesión de derechos fundamentales39. Desde el plano constitucional
que un acto extintivo sea improcedente no
implica automáticamente que, además, sea
discriminatorio. Puede no justificarse la causa legal, o no hacerse con la intensidad requerida por la norma, pero que se infiera de las
circunstancias concurrentes que puede
Con claridad, STC 41/2006, de 13 de febrero.
STC 14/2002, 28 de enero, para la libertad sindical, o 41/2006, de 13 de febrero, en un caso de orientación sexual.
39
STC 21/1992, de 14 de febrero, STC 135/1990,
de 19 de julio.
37
38
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excluirse que la misma se adoptara con vulneración constitucional. Tal es lo que acaece,
según la STC 41/2002, por ejemplo, cuando
no se demuestra la amortización alegada de
un despido objetivo, declarado por ello improcedente, pero queda constancia expresa del
desconocimiento del embarazo por parte del
empleador, descartándose con ello la lesión
constitucional. Pero lo cierto es que la improcedencia se utiliza mayoritariamente como
argumento ad abundantia del TC para corroborar la discriminación.
5.2. El conocimiento del empleador
del estado de gestación:
una propuesta de análisis
exclusivamente desde la prueba
de indicios
1. Otro de los problemas que se presenta
en la actualidad con la discriminación directa
(aparte de las cuotas como reverso de la misma, en tanto que tienen al sexo como base
para un distinto tratamiento y que ya dijimos
se marginan en este estudio) es el de la exigencia de conocimiento empresarial del estado de gestación de la trabajadora como presupuesto, o no, para calificar una medida organizativa o disciplinaria como discriminatoria
por dicho motivo.
La postura del TC a este respecto no ha
sido tampoco clara como consecuencia de
haberse ido precisando a golpe de caso particular en pronunciamientos ciertamente
recientes. Un estudio conjunto de los mismos permite llegar a las siguientes conclusiones:
– La constancia expresa en los hechos probados de que el empleador desconoce el
estado de embarazo de la trabajadora
impide considerar que la decisión adoptada sea discriminatoria por razón precisamente de dicho estado, cuando no es
posible apreciarlo a simple vista (STC
41/2002).
– Si ello no es así, es decir no figura el desconocimiento del empleador como hecho
probado, pero tampoco consta su conocimiento de modo expreso, no se puede
rechazar de plano la vulneración constitucional (STC 62/2007). Y ello porque si
el estado de gravidez era conocido por
sus compañeros o sus jefes directos, o en
el centro de trabajo, tal dato se erige en
indicio del conocimiento empresarial
(STC 17/2003).
– En sentido inverso, sin embargo, ello no
significa que cuando ha quedado demostrado el conocimiento del empleador ello
sea, por sí solo, suficiente para considerar discriminatorio el acto impugnado
(STC 17/2003, STC 41/2002). Este dato,
sin duda, aporta un dato necesario pero
no suficiente al panorama indiciario,
debiéndose en tal caso, de todos modos,
completarse dicho panorama para que
actúe, dentro de su juego normal, la técnica de la prueba de indicios. Los
supuestos de conocimiento del empleador que se añade a otros inicios para
considerar finalmente la decisión contraria al art. 14 CE son los más numerosos. Ello es lo que ocurre en el caso de la
piloto embarazada donde por ello le suspenden el contrato de trabajo (STC
161/2004), en el de no renovación del
contrato de trabajo a la trabajadora por
parte de la clínica (STC 175/2005), en el
cese de la trabajadora del Partido Popular, donde se lo comunica al Consejero
para el que trabaja (STC 98/2003) o en el
caso del «despido nulo no discriminatorio» donde el órgano judicial considera
probado el conocimiento pero descarta el
hecho discriminatorio por no tener entidad la causa alegada y el TC considera
que por ello, precisamente, debe ser considerado nulo radical (STC 342/2006).
– El derecho a la intimidad de la trabajadora (art. 18.1 CE) no le obliga a notificar dicho estado al empleador (STC
17/2007).
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197
ESTUDIOS
2. Hasta ahora, en consecuencia, la regla
para determinar si una medida empresarial
es discriminatoria por atender al embarazo
de la mujer, desde una perspectiva constitucional se ciñe a un correcto planteamiento de
la demanda rectora del procedimiento en la
jurisdicción ordinaria, así como de la propia
de amparo, como presupuesto previo, y a la
verificación de que se ha realizado correctamente por la jurisdicción ordinaria la técnica
de la prueba de indicios, como cuestión de
fondo.
En efecto, precisamente el problema que
surge en la primera ocasión que el TC tiene
para enfrentarse a este problema, constaba
expresamente en los hechos probados que el
empleador desconocía el embarazo de la trabajadora y a lo largo el procedimiento la trabajadora no había invocado expresamente su
derecho a la intimidad, circunstancia ésta
que se reveló decisiva para que el TC no procediera a la ponderación de lo ocurrido conjuntamente con este derecho fundamental
por miedo a realizar una «reconstrucción» de
la misma o de incurrir en una incongruencia
extrapetita. Sobre los hechos demostrados y
ceñido por lo tanto el debate a si cabe discriminación por embarazo sin conocimiento del
mismo, la STC 42/2002 rechaza que ello sea
posible. Aunque no en el caso que analizaba40, la lógica es cartesiana. Si no se sabe que
Pues es dudoso, en primer lugar, que existiera el
obstáculo de la invocación, por cuanto constaba expresamente en la Sentencia impugnada que la no comunicación al empresario se debió al temor a una nueva
represalia habida cuenta de las circunstancias anteriores
sufridas y en otras ocasiones el TC es muy generoso a la
hora de interpretar el alcance de la invocación, dando
por cumplido el mismo sin necesidad de que haya sido
invocado el nomen iuris bastando con que en la vía previa se haya realizado una acotación suficiente del contenido del derecho violado de modo tal que se permita
cumplir su finalidad última: que los órganos judiciales
conozcan y se pronuncien sobre las infracciones aducidas (SSTC 1/1981, de 26 de enero; 62/1999, de 26 de
abril, FJ 2; 53/2000, de 28 de febrero, FJ 2; 111/2000,
de 5 de mayo, FJ 6; 199/2000, de 24 de julio, FJ 2;
201/2000, de 24 de julio, FJ 3; 136/2001, de 18 de
40
198
la trabajadora está en estado de gravidez difícilmente el despido puede deberse a dicha circunstancia, que era lo que alegó la trabajadora.
Más matizados y adecuados con el control
constitucional que le es exigible, son los pronunciamientos posteriores del TC en esta
materia, si bien en los mismos no constaba
expresamente el desconocimiento empresarial. La introducción del derecho a la intimidad de la trabajadora en el análisis llevado a
cabo por el TC (en cierto modo de oficio en la
STC 17/2003, pues no consta alegación alguna en tal sentido), tiene como efecto principal
el de relativizar el conocimiento del empleador cuando existen datos de que el estado de
gestación no permanecía absolutamente
oculto. En tales casos, el TC actúa de conformidad con la esencia probatoria que caracteriza el análisis de la discriminación directa.
Si de lo que se trata es de examinar la existencia de un panorama indiciario, el conocimiento de la circunstancia (por el empresario
o en el centro de trabajo), se erige en uno de
ellos. El desconocimiento, por el contrario, no
enerva de plano la situación discriminatoria,
pues lo que significa es simplemente que la
demandante, en uso legítimo de su derecho a
ocultar dicho estado, tendrá que configurar el
panorama con otros datos alternativos y que,
en sentido inverso, el empresario habrá añadido un indicio a su panorama neutralizador.
Pero en ningún caso el conocimiento o desconocimiento zanja una problemática jurídica
siempre compleja como es la demostración de
si un acto es discriminatorio o no.
junio, FJ 2; 198/2001, de 4 de octubre, FJ 2; 15/2002,
de 28 de enero, FJ 3; 136/2002, de 3 de junio, FJ 2;
213/2002, de 11 de noviembre, FJ 2). Por otro lado,
ciertamente el embarazo pudo no ser la causa última,
pero el panorama indiciario de las circunstancias previas
acaecidas hubiera sido suficiente para considerar producida la discriminación por razón de sexo (pues la medida empresarial antecedente fue consecuencia de su
maternidad) aunque no fuera por embarazo en sentido
estricto, sin que tal leve ampliación pueda significar una
mutatio libelli.
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MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
Debe señalarse que, aunque el TC no haya
tenido ocasión directa, aunque sí indirecta
(STC 62/2007) de analizar el tema, el conocimiento del empresario, además, debería
tener una fuerza probatoria distinta según se
trate de medidas relativas a la salud y seguridad de la mujer o se analice en el marco de
decisiones ajenas a su deber de protección. Y
ello porque en el primer caso la comunicación
al empresario deviene necesaria para el cumplimiento de su deber jurídico. Precisamente
por tal motivo resulta coherente que la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, exija siempre el conocimiento del empresario del estado
de gestación cuando define a la «trabajadora
embarazada», pero también a la que «ha dado
a luz» o esté en «periodo de lactancia» (art. 2),
pues en un juego normal de ponderación de
derechos fundamentales en el marco del contrato de trabajo la exigencia del cumplimiento de un deber constitucional derivado del
art. 15 CE que pesa sobre el empleador, debe
ponderarse y es susceptible de prevalecer
sobre el de la intimidad de la trabajadora
cuando en el caso concreto se cumplan los
requisitos del juicio de ponderación (necesidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto).
3. Hasta el momento el TC tampoco se ha
enfrentado a supuestos en los que la clave de
la decisión judicial haya sido exclusivamente
la interpretación del art. 55.2.b) ET que califica de despido nulo el de las trabajadoras
embarazadas, desde la fecha de inicio del
embarazo hasta el comienzo del período de
suspensión por maternidad, sin mencionar
para nada la exigencia del conocimiento
empresarial del estado de gravidez.
Pero desde luego, es claro que no los desconoce tal y como se infiere sin dificultad de la
STC 17/2007, que tras declarar el despido discriminatorio por sucesivas bajas laborales
consecuencia de abortos, precisa que:
«quedan al margen de esa conclusión las
consecuencias que lleven aparejadas las
intervenciones legislativas que se han pro-
ducido con posterioridad a los hechos
enjuiciados y siguiendo las prescripciones
del ordenamiento comunitario, aprobando
una reforma para dar una protección singular frente a la finalización del contrato
de trabajo de la mujer embarazada o en
permiso de maternidad. Nuestra decisión,
por razones de congruencia, resulta de la
aplicación de la doctrina constitucional
sobre la prueba en el proceso laboral, omitiéndose por tanto (vistas las circunstancias concurrentes, el signo de la resolución
impugnada y el momento normativo al que
responde esa decisión judicial) el efecto y
las repercusiones de esa estrenada protección legal en supuestos distintos, con
exclusión en su caso de la dinámica de la
prueba indiciaria en las situaciones regidas por la prohibición legal de extinción
contractual».
Se apunta de modo directo a una cuestión
que ya ha resuelto, de modo nada pacífico, el
Tribunal Supremo en su STS 19 de julio de
2006, (RJ 6653), al contar con un numeroso
voto particular. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo analizaba el alcance del art.
55.5.b) ET en la dicción dada por la Ley 39/99,
de 6 de noviembre que, a diferencia de la
Directiva que traspone (Directiva
92/85/CEE), y se suponía que en un afán de
mayor protección que el legislador comunitario, califica de despido nulo el de las trabajadoras embarazadas, «desde la fecha de inicio
del embarazo hasta el comienzo del período
de suspensión por maternidad». El caso
enjuiciado, desde luego, era un supuesto límite, pues la trabajadora tiene constancia de su
estado (test de embarazo) dos días después de
procederse al despido, aunque con anterioridad comenzara a tener sospechas biológicas.
Desde el plano estrictamente legal, el problema se plantea porque la redacción del art.
55 ET comienza con la regulación del despido
nulo, declarando que será así considerado el
que «tenga por móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas en la Constitución
o en la Ley, o bien se produzca con violación
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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199
ESTUDIOS
de derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador»; pero, a continuación
precisa que «será también nulo el despido en
los siguientes supuestos: (...) b) el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de
inicio del embarazo hasta el comienzo del
período de suspensión» del contrato de trabajo por maternidad. Ello salvo que en dichos
casos «se declare la procedencia del despido
por motivos no relacionados con el embarazo».
Un análisis conjunto de la regulación
señalada permite dos posibilidades interpretativas. La primera reside en entender que la
previsión normativa no es más que un tipo
especial dentro del despido discriminatorio
por razón de sexo y que, como especie de un
mismo género, necesariamente exige un
móvil discriminatorio. A favor de esta interpretación se alega la Directiva comunitaria
que el precepto traspone (Directiva 92/85) y
la coherencia con el propio significado que se
viene dando a la discriminación por razón de
sexo. De este modo, se entiende que aunque
no se señale expresamente, el conocimiento
del empleador del estado de gestación de la
trabajadora resulta un elemento esencial del
tipo, habida cuenta de que resulta muy difícil
imputar al empleador una conducta discriminatoria, es decir un trato desfavorable a la
mujer precisamente por estar embaraza,
cuando desconoce tal eventualidad; esto es,
para que el despido sea «motivado» por el
embarazo de una trabajadora y se despliegue
la protección legal durante ese tiempo el
conocimiento del empresario es presupuesto
ineludible. El desconocimiento, por lo tanto,
enervaría de raíz la intención discriminatoria
y que el trato perjudicial haya tenido en realidad tal móvil (teoría subjetiva). Ello, por
último, sería coherente también con la reserva general de la nulidad del despido destinada exclusivamente a conductas merecedoras
de un reproche especialmente severo y permitiría dotar a la figura de seguridad jurídica al
evitar que la nulidad se haga depender de un
dato azaroso como es el del estado de gesta-
200
ción que, en algunos casos, la mujer ni siquiera puede conocer en el momento del despido.
Esta es la postura mayoritaria que acoge
finalmente el TS en la Sentencia mencionada.
Una segunda postura, contenida en el voto
particular, parte, por el contrario, de que los
despidos discriminatorios se regulan en el
párrafo primero y los automáticos en el
segundo y se construye sobre una interpretación literal del precepto que, precisamente
por proteger a la trabajadora durante un
tiempo predeterminado legalmente y no
sometido a condición, aboca a una calificación
mecánica de la nulidad en dicho período
(nulidad objetiva derivada del embarazo). La
nulidad existe entonces aunque no se acrediten indicios de discriminación, entre ellos,
especialmente, el conocimiento por el empresario del embarazo, pues lo que habría querido el legislador al apartarse de las previsiones de la Directiva es simple y llanamente
otorgar un plus de protección respecto a la
tutela discriminatoria.
4. La interpretación que realiza la postura mayoritaria, que parte de que el despido de
una embarazada durante el periodo prefijado
por el legislador para ser nulo debe ser también discriminatorio, aunque coherente con
la premisa mayor de la que parte (el despido
en tiempo de embarazo como especie del
género discriminatorio), plantea dudas en
cuanto a los argumentos esgrimidos desde la
legalidad ordinaria.
Así, la Directiva que para la postura mayoritaria apoya su postura, es una Directiva
que no regula la discriminación en general de
la mujer, sino que posee un alcance muchísimo más concreto cual es «la aplicación de
medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en
período de lactancia», de ahí la exigencia lógica del conocimiento empresarial como ya se
dijo. Por otro lado, ciertamente exigir un
móvil discriminatorio es armonioso con la
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MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
construcción judicial y constitucional del despido discriminatorio, pero si decae la premisa
mayor de la que se parte (que el despido acaecido en el periodo de inmunidad es una especie del discriminatorio general y por ello,
debe reunir las características propias del
género), se desvanece el propio argumento; y
es la premisa mayor la que se discute. Finalmente, razonar que la nulidad del despido
sólo se otorga a supuestos excepcionales, aún
indiscutible, olvida que tradicionalmente
nuestra legislación ha otorgado dicha calificación a defectos que no necesariamente presentan relevancia constitucional, como el que
fuera antaño despido nulo por fraude de ley, o
en la actualidad los despidos objetivos nulos
por defecto formal (art. 53.4 ET); sin que,
además, la seguridad jurídica a la que la Sentencia acude quede mermada, más bien al
contrario si se mira desde la perspectiva de la
trabajadora que es el sujeto protegido, por el
hecho del dato aleatorio del embarazo que,
aun siendo cierto que a veces ni siquiera conoce el mismo, ello no obsta a que en ocasiones
no se conozca el embarazo pero sí el deseo
maternal que la trabajadora pudo manifestar
en su entorno.
5. Desde una perspectiva constitucional,
la cuestión de interpretar el sentido del art.
55.5.b) ET constituye una cuestión de mera
legalidad ordinaria que excede de la competencia del Tribunal Constitucional, máxime
cuando caben dos interpretaciones que, desde
el punto de vista de la razonabilidad, cumplen los parámetros del art. 24.1 CE, pues no
pueden calificarse de arbitrarios, irrazonables o incursos en error patente.
Si el análisis se enfoca desde el canon del
art. 14 CE y el derecho a la no discriminación,
a mi juicio, el aviso de la STC 17/2003 en torno a una posible exclusión de la dinámica de
la prueba indiciaria, debe ser entendido en
sus justos términos y no como un cambio
radical de canon constitucional, so pena de
que el contenido del derecho fundamental se
defina a golpe de previsión legal y acabe por
dejarse al albur del legislador ordinario la
propia tarea constitucional que le es propia al
TC. Es decir, so pena de que finalmente el
contenido adicional de los derechos se contagie del derecho de libertad sindical al resto de
derechos y termine por hacer olvidar cuál es
el contenido mínimo y esencial constitucional
(lo que, por cierto, se empieza a vislumbrar en
relación con el art. 15 CE en el ámbito de las
relaciones laborales con la Sentencia del
Matadero a la que en su momento aludimos).
Desde la técnica del control de la prueba de
indicios, con independencia de cuál sea la
configuración legal del precepto y su correcta
interpretación, el TC a la hora de discernir si
el despido llevado a cabo en el periodo de
«pseudoinmunidad legal» vulnera el art. 14
CE, deberá realizar invariablemente el control bifásico y aplicar la doctrina que viene ya
perfilando. De este modo, el desconocimiento
del embarazo por el empleador no enerva la
discriminación aunque el despido de la trabajadora se produzca en el periodo legal de protección, pues como hemos visto, este dato no
es único para considerar un despido como discriminatorio en un caso concreto. Si a la vista
de las circunstancias concretas se aprecian
indicios de que éste pudo ser el motivo (conocimiento de compañeros, por ejemplo) y no se
neutraliza dicho panorama, el despido deberá
ser considerado nulo «radical» por embarazo,
bien por razón de sexo (sobre la base de otros
indicios indicativos de ello y no conectados de
modo directo con el estado de gestación). Y,
en sentido inverso, tampoco la demostración
del conocimiento por el empleador, cuando el
despido se produce en el periodo legal de protección, lleva necesariamente a su consideración como discriminatorio (la prueba es que la
propia normativa retira la protección legal si
se demuestra la procedencia por causa ajena
al embarazo, es decir, procedencia conforme
legalidad y sin infracción de ley constitucional).
De este modo, en caso de no haberse
demostrado un panorama indiciario en la
jurisdicción ordinaria y exclusivamente constara en los hechos probados el desconocimien-
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ESTUDIOS
to del empleador y que la decisión extintiva se
produjo en «tiempos de embarazo», lo cierto
es que a primera vista difícilmente podría ser
declarado nulo en el sentido de vulneración
constitucional el art. 14 CE, al menos por
razón de embarazo, en aplicación de la STC
41/2002. Pudiendo alegarse, en esta dirección, que en realidad, una cosa es el reforzamiento de la protección legal (nulidad) y otra
el plano constitucional (nulidad radical), sin
que necesariamente la consideración de nulidad conduzca a la de su carácter discriminatorio.
Únicamente podría alcanzarse una conclusión contraria si se adopta la perspectiva
más estricta del art. 14 CE y que, en definitiva, se traduce en el in dubio por derecho fundamental o, con mejor técnica, en escudriñar
si las razones esgrimidas por el órgano judicial cumplen el razonamiento exigible. De
este modo, sin que el TC pueda decidir cuál
es la interpretación legal correcta, lo que sí
puede cuestionarse es si el razonamiento utilizado es «racional» desde la perspectiva
constitucional del art. 14 CE y desde la protección a la mujer embarazada que éste lleva
intrínseco y que, como antes se vio pormenorizadamente, no equivale a un control de
mera racionalidad en el sentido del art. 24.1
CE. El hecho de que el precepto legal aplicado, literalmente sólo haga mención a que la
protección se extiende durante todo el periodo predeterminado legalmente y no se someta expresamente a ningún condicionamiento;
la consideración de que no es necesario
comunicar el estado de embarazo al empresario, al no estar en juego la seguridad y
salud de la trabajadora, sino su puesto de
trabajo, so pena de vulnerar el derecho de
intimidad de la trabajadora, o entender que,
precisamente para proteger el mismo es para
lo que actúa el reforzamiento de la protección
legal; que precisamente también por ello se
otorga la nulidad, al ser un caso excepcional
en el que concurren derechos diversos y
actúan a modo de canon reforzado, como
entiendo es lo que ocurre; o el hecho de que la
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seguridad jurídica no pueda prevalecer sobre
un rasgo inherente a la dignidad y a la intimidad en conjunta actuación; podrían ser
algunos de los argumentos que pusieran de
manifiesto que el razonamiento no ha tenido
en cuenta el resultado prohibido y parte de
exigencias (el conocimiento) en las que no se
ha ponderado la intimidad de la trabajadora
e indicaran la infracción del art. 14 CE. Cualquiera que sea la solución más correcta, lo
cierto es que este tipo de supuestos plantea
dudas interpretativas que merecerán ser
objeto de futura resolución constitucional,
cumpliendo con ello la nueva exigencia del
reformado art. 49.1 LOTC.
A mi juicio, un supuesto como el examinado por el TS tendría incluso otra posibilidad
interpretativa que diferenciara entre dos planos: el de la legalidad y el de la constitucionalidad. Desde la legalidad, no parece dudoso
(lo dice la EM) que el legislador quería reforzar la protección de la mujer embarazada. El
despido durante este tiempo sería nulo, independientemente del conocimiento del empleador, tal y como sostiene el voto particular.
Pero no sería un despido nulo «radical» si
carece de indicios discriminatorios (como sostiene la posición mayoritaria). De este modo,
esa nulidad del despido accionado durante el
periodo de inmunidad, sin el conocimiento del
empresario o del centro de trabajo y sin indicios adicionales, no podría dar lugar a la
indemnización por vulneración de un derecho
fundamental (nulidad simple o legal). Por el
contrario, el despido durante este tiempo en
el que existan ese tipo de indicios (como
pudieran ser también situaciones de embarazos sucesivos o abortos previos), sería también nulo, pero entonces podría reconducirse
al ámbito general y llevaría aparejada la
indemnización derivada de lesión de derecho
fundamental, compatible con las indemnizaciones extintivas. Aunque esta parece ser la
posición que acoge el voto particular, lo que
no deja claro son las consecuencias que a la
nulidad automática se le otorgan; silencio
que puede entenderse en el sentido de que
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MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
homogenizan ambas consecuencias, la del
discriminatorio y la del automático, cuando
en realidad, a mi juicio, la diferencia impor-
tante entre ambos puede ser el de la vuelta a
la diferenciación constitucional entre la nulidad y la nulidad radical.
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ESTUDIOS
RESUMEN
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En el año 2007, declarado Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos, se ha
aprobado la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y
Hombres, en una apuesta decidida del legislador por lograr un avance en la igualdad real
y oportunidades de los colectivos tradicionalmente marginados y, de modo particular, en el
papel de las mujeres en el ámbito laboral y social. Esta apuesta por una acción reforzada lo
que pone de manifiesto es que todavía en este nuevo siglo es necesario erradicar conductas
discriminatorias por razón de sexo. Los supuestos más clásicos de discriminación, como son
los que tienen como rasgo diferencial el sexo o el embarazo de la mujer en el trato desfavorable, es decir los supuestos de discriminación directa, continúan imparables. Tras casi
una década ya del nuevo siglo XXI, el Tribunal Constitucional sigue teniendo que reparar
lesiones de este tipo por actos empresariales que abiertamente, pero sobre todo de forma
encubierta, se revelan como discriminatorios. El presente estudio examina esta última
década de sentencias del Tribunal Constitucional y pone de relieve las ambigüedades y los
interrogantes que todavía en un futuro, con certeza van a surgir en estos clásicos supuestos, en especial en aquéllos en los que la decisión empresarial tiene por causa el estado de
gravidez de la trabajadora y donde el conocimiento o desconocimiento se erige en el elemento clave de la discordia. La importancia de una cabal comprensión de la técnica utilizada por el Alto Tribunal a la hora de enjuiciar la discriminación directa, sin duda, puede
contribuir a disipar algunas dudas.
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