Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 6916925 OPINIÓN Nº 137-2015/DTN Entidad: Andrés Miguel Villarreyes Dávila Asunto: Experiencia del postor Referencia: Comunicación S/N de fecha 6.MAY.2015 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el señor Andrés Miguel Villarreyes Dávila consulta sobre la experiencia del postor en el marco de la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “¿Es posible admitir, en una propuesta técnica de una exoneración o procesos de selección respecto al cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos, como experiencia de una empresa, la experiencia ganada en el exterior por parte de su socio capitalista, que tiene acciones en la empresa peruana constituida?” (sic). 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de conformidad con los artículos 13 de la Ley y 11 del Reglamento, corresponde al área usuaria de la Entidad establecer los requerimientos técnicos mínimos de los bienes, servicios u obras a ser contratados, para ello debe definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de la prestación a contratar en las especificaciones técnicas -para el caso de bienes u obras- o en los términos de referencia -cuando se trate de servicios en general o de consultoría-, considerando para tal efecto la necesidad que se requiere atender con la contratación. 2 Cabe precisar que, la formulación de los requerimientos técnicos mínimos debe ser realizada a partir de una evaluación que permita la más amplia. objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de proveedores, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento solo favorezca a determinados postores. En esa medida, corresponde a la Entidad definir los requerimientos técnicos mínimos con la finalidad de asegurarse que el postor con quien se contrate cumpla con las características mínimas de idoneidad para entregar el bien, prestar el servicio o ejecutar la obra de forma adecuada; de esta manera, en las especificaciones técnicas o términos de referencia se puede requerir que el postor acredite una determinada experiencia en la ejecución de la prestación a contratar, siempre que ello no represente una exigencia que disminuya la concurrencia plural de proveedores o que favorezca a algún -o algunos- en particular. 2.1.2 En esa línea, es importante señalar que este Organismo Supervisor, en opiniones previas1, ha señalado que la experiencia es la habilidad adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiempo; es decir, por la habitual transacción del bien, servicio u obra que constituye el giro del negocio del contratista en el mercado. Como se aprecia, la experiencia constituye un elemento fundamental en la evaluación de los postores, debido a que permite a las Entidades determinar, de manera objetiva, la idoneidad de los mismos para ejecutar las prestaciones requeridas; al comprobarse que estos han ejecutado previamente prestaciones iguales o similares a los que se requiere contratar. Ahora bien, corresponde señalar que la normativa de contrataciones del Estado no efectúa distinción alguna entre la experiencia adquirida por la ejecución de prestaciones en el territorio nacional y aquella que es producto de actividades realizadas en el extranjero; por tanto, a efectos de acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos -cuando estos exijan determinado nivel de pericia- los postores pueden emplear la experiencia que adquirieron dentro del Perú así como la obtenida fuera de él. 2.1.3 Dicho lo anterior, debe indicarse que el Reglamento asume como criterio para la acreditación de la experiencia del postor, el monto facturado acumulado por este ultimo durante un periodo de tiempo determinado; en consecuencia, aquel que ejecuta la prestación y emite los comprobantes de pago es el titular de la experiencia. En este punto, cabe señalar que si bien la sociedad se encuentra conformada por un determinado número de socios -accionistas o participacionistas-, estos últimos mantienen una existencia propia, distinta e independiente a la de la sociedad, lo cual implica que la experiencia adquirida por uno de los socios dentro o fuera del territorio nacional- solo pueda ser empleada por este y no por la persona jurídica de la cual forma parte. 1 Al respecto, se pueden consultar las Opiniones Nº 010-2013/DTN, 032-2014/DTN y 105-2015/DTN. 3 De esta manera, en el marco de las contrataciones del Estado, una sociedad no puede emplear como suya la experiencia adquirida por alguno de sus socios, a efectos de acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, cuando estos exijan demostrar cierto nivel de pericia en la ejecución de la prestación a contratar. 2.2 “¿Es discriminatorio no considerar la experiencia de un postor, con capitales extranjeros, que haya adquirido su experticia en otro país?” (sic). 2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la normativa de contrataciones del Estado no efectúa distinción alguna entre la experiencia adquirida por la ejecución de prestaciones en el territorio nacional y aquella que es producto de actividades realizadas en el extranjero; por tanto, los postores pueden emplear la experiencia que adquirieron dentro del Perú así como la obtenida fuera de él. Cabe precisar que, lo señalado en el párrafo precedente resulta de aplicación para todos los postores que participen en los procesos de contratación que convoquen las Entidades, sea que sus capitales se encuentren conformados por aportes nacionales o extranjeros. 3. CONCLUSIONES 3.1 La normativa de contrataciones del Estado no efectúa distinción alguna entre la experiencia adquirida por la ejecución de prestaciones en el territorio nacional y aquella que es producto de actividades realizadas en el extranjero; por tanto, a efectos de acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos -cuando estos exijan determinado nivel de pericia- los postores pueden emplear la experiencia que adquirieron dentro del Perú así como la obtenida fuera de él. 3.2 En el marco de las contrataciones del Estado, una sociedad no puede emplear como suya la experiencia adquirida por alguno de sus socios, a efectos de acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, cuando estos exijan demostrar cierto nivel de pericia en la ejecución de la prestación a contratar. Jesús María, 31 de agosto de 2015 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo MAMV/.