220-21288, mayo 30 de 1998 Ref: LA EMPRESA DE ENERGIA DE

220-21288, mayo 30 de 1998
Ref: LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ
Aviso recibo de su comunicación radicada en esta Entidad con el número 262.354-0, mediante la cual
manifiesta lo siguiente:
a).- La Empresa de Energía de Bogotá fue transformada de Establecimiento Público a Empresa Industrial y
Comercial del Distrito, hasta tanto se produzca la transformación de que trata el artículo segundo del Acuerdo
1o. de 1996.
b).- En la actualidad la Empresa de Energía de Bogotá, se transformó en una casa matriz (ESP) encargada
de la transmisión y dos empresas subordinadas EMGESA y CODENSA, encargadas de la generación, la primera
y la comercialización y distribución de energía, la segunda.
c).- De la acción realizada por la EEB en la composición accionaria de las tres empresas hay participación del
Distrito Capital a través de ella, luego de la transformación que se produjo.
Con base en las anteriores consideraciones, formula los siguientes interrogantes:
1o.).- Con base en los argumentos expuestos, considera la Superintendencia de Sociedades que
ocurrió el fenómeno de la ESCISIÓN en el proceso de transformación de la Empresa de Energía
de Bogotá?
Al respecto me permito manifestarle que por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios, la
entidad competente para pronunciarse sobre su consulta es la Superintendencia de Servicios Públicos, a la
cual, deberá dirigirse usted .
Esta afirmación tiene la siguiente base jurídica:
La Constitución Política en su artículo 189 numeral 22 asignó al Presidente de la República la función de
“ Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos” . Dicha función constitucional la
ejerce el Presidente de la República a través de la Superintendencia de Servicios Públicos, tal como lo establece
la Ley 142 de 1994 en su artículo 75 en concordancia con el Decreto 548 de 1995 artículo 4o.
Por ello, teniendo en cuenta que a las Empresas de Servicios Públicos les es aplicable el régimen consagrado
en la Ley 142 de 1994 y de manera subsidiaria, o sea en relación con los asuntos no tratados en ella, el
Código de Comercio y que las funciones de inspección, control y vigilancia sobre las mismas le fueron
asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, es esa Entidad la competente para pronunciarse sobre
las actuaciones de sus vigiladas.
No obstante lo anterior, se hacen los siguientes comentarios:
Para comenzar es conveniente tener en cuenta que el Estado como institución política es uno solo, éste ejerce
su soberanía a través de todo el territorio, para lo cual se utilizan dos sistemas de administración:
desconcentración de poder y descentralización de funciones (territorial y por servicios).
La prestación de los servicios públicos la realiza el Estado por intermedio de la Nación, departamentos,
distritos, municipios, y las entidades descentralizadas, por cuanto todos constituyen desmembraciones del
patrimonio público con funciones específicas, según lo estipulado en el artículo 128 de la Constitución Política.
El decreto 3130 del 26 de diciembre de 1968, que complementó los principios consignados en el decreto 1050
del mismo año, dio el nombre genérico de Entidades Descentralizadas a los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, del orden nacional, y las
indirectas o de segundo grado, vale decir, aquellas personas jurídicas en las cuales participen la Nación y
entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con particulares,
precisando su pertenencia al orden nacional, departamental o proporción de las participaciones y la intención
de sus creadores (artículo 4o. decreto 3130 citado)
Dicho artículo 4o. estableció una nueva categoría de entidades descentralizadas y la definió así:
“ De la constitución de sociedades entre entidades públicas. Las sociedades que se creen por la participación
exclusiva de entidades públicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se
someten a las normas previstas para las Empresas Industriales o Comerciales del Estado.”
Se debe destacar que a pesar de la asimilación que la ley hace del régimen de las sociedades entre entidades
públicas al de las Empresas Industriales y Comerciales del Estados, no son lo mismo, por cuanto su
normatividad no es igual, a este respecto se pronunció el Despacho así:...” no es lo mismo una sociedad de
economía mixta, cualquiera que sea su forma; una sociedad entre entidades públicas y una empresa industrial
y comercial del Estado, toda vez que esta última, no está concebida por el legislador con la estructura de una
sociedad “ . (oficio 220-083 del 4 de enero de 1994).
La Ley 142 de 1994 mantiene esta distinción, es así como, en su artículo 17, no obstante que exige a las
Empresas de Servicios Públicos la adopción de una forma societaria por acciones, en su parágrafo primero,
les concede la posibilidad de adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.
La Ley define las empresas industriales y comerciales del estado:
Artículo 6o . del Decreto 1050 de 1968:
“ Son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y
que reúnen las siguientes características:
a).- Personería jurídica;
b).- Autonomía administrativa, y
c).- Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de
ellos, o el rendimiento de impuestos, tasa o contribuciones de destinación especial.”
Con el fin de establecer si la figura de la escisión es aplicable para las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado, se analiza a continuación sus fundamentos legales:
LA ESCISION:
Antecedentes Normativos en Colombia:
La figura de la escisión fue propuesta en el proyecto del Código de Comercio de 1958, la cual no tuvo acogida.
Su mención legal la encontramos en el artículo 75 del decreto 1026 de 1990 sobre emisión de bonos. Luego
hubo un acercamiento a ella en la ley 45 de 1990, decreto 1730 de 1991, la ley 35 de 1993 y el decreto 663
de 1993, este último en su artículo 67 establece la escisión para las entidades financieras que están vigiladas
por la Superintendencia Bancaria. El Estatuto Tributario, Ley 6a. de 1992, reguló esta institución en su artículo
14-2, que se ocupa de los efectos tributarios de la escisión.
En esta Superintendencia se aplicaban las normas de la fusión por analogía, luego, consciente de la
importancia de la escisión, participó activamente en el estudio y preparación de un proyecto de ley que la
consagró legalmente en el artículo 3o. Capítulo II de la Ley 222 de 1995 mediante la cual “ se reformó el
libro II del Código de Comercio” ,,,
Definición
La escisión es una herramienta de organización empresarial, es el desdoblamiento de una persona jurídica en
dos o más, que sirve para la reorganización de las empresas mediante la transformación de la estructura
financiera, económica, jurídica y corporativa; transfiriendo en bloque una o varias partes del patrimonio de
una sociedad a una o más sociedades preexistentes o constituidas a raíz de esta operación, integrándose los
socios a la sociedad beneficiaria.
La Ley 222 de 1995 en su artículo 3o. introdujo esta figura en el ordenamiento mercantil, en los siguientes
términos:
Artículo 3o. :
“ Habrá escisión cuando:
1.- Una sociedad sin disolverse transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más
sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.
2.- Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren
a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.
La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán
sociedades beneficiarias.
Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la
misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas o partes de
interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación
diferente.
De la norma transcrita se puede afirmar que la escisión consta de dos elementos constitutivos, uno que
atiende al patrimonio de la sociedad escindida y otro que se ocupa de los socios de ella, veamos:
1.- Transpaso en bloque de una o varias partes de patrimonio de la sociedad escindente a las
sociedades beneficiarias
2.- Retribución del aporte de los socios de la escindente, correspondiente a la parte patrimonial
que se desprende de la sociedad y su integración a la (s) sociedad (es) beneficiarias.
Respecto del reparto entre los socios de la sociedad escindente, de las partes de interés, cuotas o acciones
producto de la escisión, el artículo 4o. de la citada Ley 222 ordena que el proyecto de escisión deberá contener
por lo menos....” 5.- El reparto entre los socios de la sociedad escindente, de las cuotas, acciones o partes
de interés que les corresponderán en las sociedades beneficiarias, con explicación de los métodos de
evaluación utilizados.”
Observemos que es mandato imperativo la incorporación de los socios de la sociedad escindida en la
escindente; no obstante, el máximo órgano social, puede aprobar que uno o varios socios no se integren a la
beneficiaria o por el contrario se desprendan totalmente de la escindida y participen solamente en la
beneficiaria, siempre que se otorgue a cada socio la participación correspondiente a la que tenía antes de
efectuarse la escisión. En caso de que con motivo de la escisión se presente un perjuicio para algún socio, le
asiste el derecho de retiro.
Analizada las premisas consagradas en el artículo 3o. de la Ley 222 de 1995, tenemos que en él se consagra
como primer elemento para que exista escisión, que sea una sociedad la que, sin disolverse o disolviéndose
pero antes de liquidarse, transfiera en bloque una o varias partes de su patrimonio, a una o varias sociedades
pre-existentes o que se constituyen con ocasión de la operación.
Y como un segundo elemento se establece el derecho de los socios de la sociedad escindida, de recibir la
retribución de la parte de sus aportes y su integración a la sociedad beneficiaria.
Del análisis a la norma, se deduce que la escisión sólo sería viable en la medida que previamente exista la
sociedad escindida, hecho que deberá ser verificado por usted, con lo cual queda resuelto el 1o. de los
interrogantes.
2o.).- Hubo sujeción estricta al Código de Comercio, en las operaciones que condujeron finalmente
a la determinación de la Empresa de Energía de Bogotá, al convertir a ésta en una casa matriz y
dos sociedades subordinadas, a partir de las facultades otorgadas en el Acuerdo 01/96 arriba
mencionado?
Como quiera que la absolución del interrogante lleva implícita el cuestionamiento de legalidad de actos
administrativos y de actos privados, lo cual escapa a la competencia de esta entidad, el despacho se abstendrá
de ocuparse de tal tema.
No obstante, es necesario reiterar lo ya expresado en el sentido que la escisión solo procede respecto de
sociedades.
3o).- Como quiera que existe participación accionaria del Distrito en cada una de las tres empresas
en que finalmente fue transformada la principal, se constituye o no la figura de la Imbricación, al
haber participaciones sociales recíprocas en las sociedades subordinadas respecto de la sociedad
controladora, de acuerdo con el desarrollo que sobre el tema tiene esa Superintendencia
(interpretación del artículo 262 del C. de Co. - Ley 222 de 1995)?
La imbricación es definida por el tratadista Francisco Reyes Villamizar así: “ las operaciones de imbricación
consisten en las participaciones recíprocas de capital que se realizan entre matrices y sus subordinadas. Es
decir, que la compañía controlada adquiere acciones, cuotas o partes de interés en la entidad que la dirige o
controla. Esta maniobra genera un desvanecimiento de una parte del capital de la sociedad matriz, cuyo
efecto principal consiste, en la práctica, en la duplicación parcial y ficticia de los aportes de los asociados...”
(Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. Págs. 251 y 252.996).
La imbricación fue prohibida por el artículo 262 del Código de Comercio el cual fue modificado por el artículo
32 de la Ley 222 de 1995 que a la letra dice:
“ Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés,
cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren
contrariando este artículo.”
Para que se presente la imbricación son indispensables los siguientes requisitos:
a).- Una sociedad matriz
b).- Una o varias sociedades subordinadas
c).- Que la subordinada (s) participen (n) en el capital de la matriz
Dados los anteriores elementos se predica la existencia de la imbricación, sin importar si el capital está
representado en acciones, cuotas o partes de interés y si fue adquirido a título gratuito u oneroso.
La imbricación la encontrábamos consagrada en el artículo 262 del Código de Comercio, texto que se mantuvo
en el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, adicionado con la sanción de ineficacia; modificación que fue
introducida a partir del proyecto de ley Nos. 119-93 Cámara y 163-93 Cámara acumulados (Gaceta del
Congreso del 25 de abril de 1995 Pág. 11).
La ineficacia tiene como consecuencia que el acto jurídico celebrado no produce efectos por violación de la
ley, por lo tanto la imbricación no produce efectos.
Concretamente, respecto de su interrogante, le manifiesto que el despacho carece de elementos de juicio que
le permitan establecer si se configura o no la figura, para lo cual usted deberá examinar la composición
accionaria de las compañías respectivas.
4o.).- Con la actuación de la Empresa de Energía de Bogotá, hubo o no violación de la Ley 142 de
1994, del Código de Comercio o del Acuerdo 01 de 1996 del Concejo de Bogotá?
El Acuerdo No. 01 de 1996 es el que marca el derrotero del negocio que se debía celebrar, si se exceden las
funciones del Concejo de Bogotá, el conflicto le corresponde dirimirlo a la justicia contencioso administrativa.
En cuanto a las actuaciones de la Empresa de Energía de Bogotá a la luz de la Ley 142 de 994, por tratarse
de una empresa prestadora de servicios públicos, son de competencia de la Superintendencia de Servicios
Públicos.
5o.).- Son válidos los actos administrativos de la Empresa, si se llegare a comprobar la
transgresión de alguna de las normas arriba citadas? De ser afirmativa la respuesta anterior, qué
procedimiento definen las normas sobre el comportamiento posterior a la comprobación de la
transgresión aludida?
Como se dijo en el punto anterior, es el acuerdo el que marca la pauta para la realización de la transformación
de la Empresa de Energía de Bogotá.
En los acuerdos se manifiestan las decisiones de carácter general, ellos son actos administrativos reglados, lo
que quiere decir que su procedimiento está establecido en la ley y en el reglamento del Concejo.
En consecuencia, la violación de los procedimientos al momento de su elaboración los vicia de nulidad, por
vicios de forma. En caso de presentarse un vicio que de lugar a la nulidad, hasta tanto ella sea declarada o
se
suspenda el acuerdo por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, serán de obligatorio
cumplimiento.
Respecto de la validez y eficacia del acto administrativo el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes
términos:
“ En todo acto administrativo existen ciertos elementos esenciales, de los cuales depende su validez y eficacia.
Esos elementos son los siguientes: órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad
y forma.
1o.- El acto debe emanar de la administración, es decir de un órgano estatal que actúe en función
administrativa. Además, el órgano de la administración debe actuar dentro de los límites de su competencia.
Si los excede, el acto resulta viciado, con mayor o menor intensidad, según sea la naturaleza del exceso
cometido. 2o. Voluntad administrativa: otro elemento esencial del acto administrativo es la existencia de una
voluntad estatal válida, exteriorizada en una declaración expresada en forma legal. El acto administrativo se
aprecia a través de una declaración, pero lo esencial es la voluntad real del acto administrativo. A este
respecto algunos tratadistas plantean el problema de si la voluntad de la administración puede originar actos
administrativos válidos, manifestándose en forma tácita. En estos casos el acto tácito se infiere de otros actos
expresos que lo proponen necesariamente. 3o.- Contenido: todo acto administrativo debe tener un contenido
determinado, el cual debe ajustarse a las normas jurídicas vigentes. La existencia de este contenido, ajustado
a las normas jurídicas, superiores, es un elemento esencial para la validez del acto. 4o.- Motivo: el concepto
de causa del derecho privado no puede aplicarse exactamente a los actos administrativos, porque en derecho
privado se trata generalmente de convenciones libremente pactadas por las partes, mientras que en derecho
administrativo, generalmente se trata de actos unilaterales, que emanan de una sola voluntad o sea la
voluntad de la administración. La administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo
tomando en consideración las circunstancias de hecho y de derecho que corresponde. En las actividades
fundamentalmente reguladas, los actos de la administración están casi totalmente determinados de
antemano; en cambio , en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos
amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo.
Las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso, llevan a dictar el acto administrativo y constituyen
la causa, o mejor el motivo de dicho acto administrativo. 5o.- La forma: las entidades públicas, en su calidad
de personas jurídicas, expresan administrativo no pueden confundirse con su forma. Las formalidades son
los requisitos que han de observarse para dictar el acto y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores
al acto. La forma es el modo como se documenta la voluntad administrativa que da vida al acto. En derecho
administrativo no existen formas especiales genéricas para los actos administrativos, excepto en los casos en
que dichas formas estén expresamente previstas en los textos.” (Anales del Consejo de Estado núms. 429 y
430 págs. 367 y ss., cita tomada el libro Curso Elemental de Derecho Administrativo. Diego Younes Moreno.
Pág. 150 y 151).
En conclusión, si del estudio que usted realice a las actuaciones adelantadas en el proceso de transformación
y adecuación de la Empresa de Energía de Bogotá a la Ley 142 de 1994, determina que no se ajustan a
derecho, podrá demandar su nulidad ante el Tribunal Contencioso Administrativo si se transgredieron los
términos del Acuerdo del Concejo de Bogotá, y ante la justicia ordinaria podrán impugnarse los actos por los
interesados, si se trata de decisiones adoptadas por las sociedades Empresa de Energía de Bogotá, EMGESA
y CODENSA como sociedades de economía mixta.