Dilemas y desafíos en la implementación del Protocolo Facultativo a

Dilemas y desafíos en la implementación del Protocolo Facultativo a la
Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas: de una buena idea a un
protocolo onusiano
Nicolás Boeglin (1)
Introducción:
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de Diciembre del
2002, el Protocolo Facultativo a la Convención de las Naciones Unidas contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en adelante
Protocolo Facultativo) entró en vigor el pasado 23 de junio del 2006, con el depósito
ante las Secretaría General de las Naciones Unidas del 20ª instrumento de
ratificación. Al cumplirse el segundo año de esta importante fecha para la comunidad
de los derechos humanos, y más particularmente para la que se ha abocado a idear
mecanismos novedosos de carácter preventivo para intentar erradicar el flagelo de la
tortura y de los malos tratos, es menester valorar los avances y problemas actuales
que enfrenta este texto en su fase de implementación, así como los desafíos futuros
que lo esperan. Algunos de estos últimos derivan precisamente de cierta confusión
generada por parte de ciertos actores, que en algunos casos, subestiman algunas de
las profundas razones que llevaron a su creación (sean estos Estados, pero también
entidades de la sociedad civil y entidades internacionales). A su vez, esta confusión, o,
a veces, una lectura errónea del propósito del Protocolo Facultativo desemboca en
cierta ambigüedad en torno a los principios operativos que sustentan la perspectiva
preventiva en materia derechos humanos que establece este novedoso instrumento (y
que se distingue de los demás instrumentos universales de derechos humanos). De
manera a entender mejor los pormenores de estos desafíos y muchos otros que
enfrenta en la actualidad el Protocolo Facultativo es que nos proponemos demostrar
cómo los inevitables escollos que supone tramitar ante las Naciones Unidas una idea
simple pero original como la que fue expuesta por vez primera por su autor, Jean
Jacques Gauthier en 1976, dejaron una huella, que hoy en día dificulta seriamente la
implementación del texto aprobado en el 2002.
I. REDESCUBRIR LA NOCIÓN DE PREVENCIÓN:
El término prevención deriva del latín "praeventio", que alude a la acción y efecto de
adelantarse a una situación (2). La prevención pretende anticiparse a los efectos
1
Profesor de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica
(UCR). Co-autor del Manual conjunto IIDH/APT titulado “El Protocolo Facultativo a la Convención contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes: Un Manual para La Prevención,
IIDH / APT, San José-Ginebra, junio del 2005. Doctor en Derecho (Universidad de Paris II), LLM (Instituto
Universitario Europeo de Florencia). Contacto: nboeglin@gmail.com. Las opiniones aquí vertidas son
responsabilidad del autor.
“ Qu'entendons nous par prévention ? Si nous reprenons ce concept à partir de son usage et de son
étymologie, le dictionnaire historique de la langue française d'Alain Rey nous éclaire sur son origine et son
évolution : Prévention apparaît en 1374 emprunté au bas latin praeventio : "action de devancer, de
prévenir en avertissant". À partir de Montaigne à la fin du 16e siècle prévention prend valeur de "mesure
de précaution" /…/ C'est à partir du 19e siècle que prévention va désigner "un ensemble de mesures
destinées à prévenir certains risques".Ce glissement sémantique "des choses fâcheuses", métaphore du
danger, au "risque" n'est pas sans conséquences. En effet si le danger est probable, le risque lui est
toujours présent : (http://www.freud-lacan.com/articles/article.php?url_article=dperonny110507). . Se lee
en otro análisis crítico de la noción de prevención desde el punto de visto sociológico que « il est
généralement référé aux “mesures de précaution” d’abord face au risque des maladies, puis, plus
largement, de la vie en société dont une forte composante réside dans la gestion des accidents liés au
progrès. Ici, l’usage de la notion s’est conjugué, d’une part, avec l’idée de “prévoyance collective”, d’où
découlent la plupart des dispositifs d’assistance, de redistribution et d’action sociales et, d’autre part, à
2
negativos de un fenómeno particular. Según el Diccionario de la Real Academia, por
prevención se entiende “acción y efecto de prevenir; preparación y disposición que se
hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa (3). En cuanto al
término de “prevenir”, leemos que se trata de “preparar, aparejar y disponer con
anticipación las cosas necesarias para un fín; prever, ver conocer de antemano o con
anticipación un daño o perjuicio; precaver, evitar o impedir una cosa” (4).
Sin lugar a dudas, esta noción que supone la acción implícita de “adelantarse” o de
“anticipación”, o , en términos modernos, la capacidad de lectura previa o labor
“proactiva” en si ya dista mucho de la labor tradicional en derechos humanos (una
labor esencialmente “reactiva” (en reacción a hechos), que incluye la tramitación a
partir de un caso, un expediente, una denuncia, una comunicación, la documentación y
obtención de pruebas antes de presentar una acusación contra un presunto infractor).
En materia preventiva, no se trata en ningún momento de reaccionar ante un hecho,
sino de prever la ocurrencia de ese mismo hecho y reducir significativamente los
riesgos de que efectivamente pueda volver a ocurrir. Así, ante determinadas
violaciones a los derechos humanos como, por ejemplo,
el genocidio, la
discriminación racial, la discriminación por género, o bien, tema que nos interesa, la
tortura y los tratos o penas inhumanos, crueles o degradantes (para citar algunos
ejemplos de violaciones cuyas convenciones universales incluyen la obligación para
los Estados de prevenirlas), dos opciones de enfrentar el reto de su erradicación o de
incidir para que no se vuelvan a repetir aparecen:
1- la primera, (la tradicional), mediante la denuncia y tramitación de casos, la
documentación, la denuncia pública, la presión de la opinión pública, la
condena a los jefes o responsables de estos actos, y a los Estados en un
proceso internacional público.
2- la segunda (novedosa) mediante un estudio práctico y un análisis sistémico
que analiza el contexto en el que aparece este tipo de violación, y las
recomendaciones de distinta índole que permitan prevenir la comisión de estos
hechos; ello a partir de un análisis integral que identifique las posibles causas
y los elementos que, mejorados, pueden sustancialmente reducir la confluencia
de variables que provocan esa violación.
Por ende, la prevención conlleva necesariamente el conocimiento de las distintas
variables que posiblemente inciden en ese hecho, y lleva ineludiblemente en un
enfoque integral necesariamente multidisciplinario del fenómeno estudiado (5).
“l’économie des cures et des traitements”. Enfin, son voisinage avec la notion théologique de
“prévenance” (aller au-devant de la personne, anticiper ses désirs, ses besoins) peut servir à l’habiller
d’une moralité vertueuse fondée sur le service à la personne (modèle canadien). » in BECQUEMIN M.,
Pour une critique de la prévention a travers le prisme des reformes, http://www.cairn.info/revueinformations-sociales-2007-4-page-74.htm
3
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española,1992.
4
Ibidem
5
Para ilustrar este carácter interdisciplinario, podemos citar el ejemplo de la prevención del delito, que
toma en cuenta como factores de riesgos elementos tales como la inequidad social, la densidad
poblacional, la inequitativa distribución de la riqueza, la desafección de las escuelas primarias, la debilidad
de los lazos familiares y el impacto agresivo de la publicidad comercial. Otros ámbitos en materia
preventiva como la prevención de la violencia doméstica, la prevención de riesgos laborales, o la
prevención en el campo de la salud también requieren de un enfoque integral que necesariamente
requiere de un enfoque multidisciplinario. Se puede inferir de estos ejemplos que la prevención obliga a
un enfoque integral que supone la interdisciplinaridad del equipo a su cargo.
Ahora bien, esta perspectiva de la “prevención” dista mucho de la perspectiva
tradicional de la “protección” o de “atención” a las víctimas, y esta clara distinción será
el punto de partida de las reflexiones que siguen.
Preocupado por la persistencia de la tortura pese al edificio normativo universal y
regional existente (6), Jean Jacques Gauthier, banquero suizo retirado que dedicó sus
años al estudio de este tema, comenzó con la observación de la labor del CICR
(Comité Internacional de la Cruz Roja). Ahí encontró que la fórmula que mejor incidía
en reducir sustancialmente los índices de violencia en los lugares de detención eran
las visitas regulares a lugares de detención. Pero no solamente las visitas prácticas en
sí, sino la posibilidad misma que estas se llevasen (o no ) a cabo. Para ello, y
siguiendo lineamientos técnicos del mismo CICR,
concluyó que se debía
obligatoriamente de contar con el consentimiento previo de los Estados y con un
equipo de visitadores con capacidad de anticipación y de lectura, asentada
obligatoriamente en enfoque multidisciplinario en ámbitos muy precisos pero tan
disímiles como
1) la condiciones físicas de la detención policial, la formación de los custodios, la
separación entre cuerpos policiales de investigación y de custodia, el régimen
disciplinario, el régimen de separación entre mayores y menores, mujeres y
hombres, el régimen de sanciones punitivas dentro de los establecimientos, así
como el régimen de sanción a los responsables de torturar y/o maltratar a los
privados de libertad.
2) el régimen de salidas al aire o para realizar ejercicios, el régimen nutritivo, el
de educación física, las posibilidades de educación formal dentro de un
establecimiento, la asistencia psicólogica, la situación en torno a la adicción a
drogas,
3) la asistencia sicológica, la percepción cultural entre privados de libertad, o
entre estos y los custodios, las técnicas de humillación cultural y de
discriminación abierta o velada, la violencia cultural, el efecto la cultura
violenta urbana sobre privados de origen rural; el sentimiento de proximidad, de
desarraigo, y el impacto del ocio en el comportamiento humano (7)
4) la estructura arquitectónica escogida en ciertos lugares de detención, la
infraestructura existente, las condiciones físicas de los locutorios, los talleres o
las celdas disciplinarias, los baños, los comedores; así como los sistemas y
espacios de luz, el impacto del sonido, el sistema de ventilación, el posible
impacto de tuberías de aguas usadas mal conectadas, etc...;
Esta es una muy breve muestra de algunos de los ámbitos en los que el CICR y, a
partir de 1990, el mismo CPT (Comité Europeo para la Prevención de la Tortura) han
buscado incidir a través de su labor en materia de prevención de la tortura y de los
malos tratos (8). Sin lugar a dudas, esta lista nos demuestra que los profesionales del
6
Curiosamente, no se encontró ni en documentos del CPT, ni en los de la misma APT algún estudio
teórico y semántico sobre la noción de prevención, su sentido etimológico y algún análisis epistemológico
para su aplicación al tema de la tortura y los malos tratos.
7
En la mayoría de los lugares de detención, los privados de libertad en su inmensa mayoría están
sometidos a un régimen de ocio compulsivo permanente, interrumpido por algunas actividades
semanales.
8
Sobre los estándares sistematizados de la práctica del CPT, véase CRUZ ROS J, op.cit, pp.43-85. Un
análisis que intenta explorar los estándares ya no solo del CPT, sino del CAT (Comité contra la Tortura),
de la CDH (Comisión de Derechos Humanos) y de los Relatores especiales evidencia que salvo el CPT,
las otras instancias no tienen mayor desarrollo. Ver en ese sentido, BANK R., “Preventive measures
against torture: an análisis of standards set by the CPT, CAT, HRC and Special Rapporteur”, in APT, 20
ans consacrés à la réalisation d´une idée. Recueil d´articles en l´honneur de Jean Jacques Gauthier, APT,
Genève, 1997, pp.129-143.
derecho son ciertamente de gran ayuda en la primera categoría de ámbitos de trabajo
sobre los que se puede incidir desde la prevención, pero mucho menos en los
subsiguientes, en los que los profesionales de la salud, los trabajadores sociales y
otros profesionales constituyen un recurso irreemplazable.
En efecto, los lugares de detención son un universo aparte y desmenuzar los códigos
y la cultura de violencia que en ellos se desarrolla pasa por un enfoque de carácter
integral, que debe interesarse tanto a los privados de libertad como a los custodios
que “habitan” ese universo y son parte íntegra de él: su formación, cadena de mando,
perfil psicológico entre algunos características.
Como bien lo señala una autora
española, “detrás de las prácticas de malos tratos y torturas, mas allá de las
definiciones penales, tras la imposición o no de sanciones, existe una serie de
relaciones sociales condicionantes de las mismas” /::/ el torturador no nace, sino se
hace, se construye socialmente y hay determinadas relaciones sociales que favorecen
su aparición. (9). Para tener un idea del esquema analítico de los factores que
favorecen la aparición de la tortura nos permitimos remitir el lector al análisis realizado
no por juristas, sino por dos médicos del CICR que la APT uso en su momento como
guía operativa (10)
II. LA IDEA ORIGINAL: INNOVAR CON RESPECTO A LA PROTECCIÓN Y
DISTINGUIRSE CLARAMENTE DE ESTA
En el ámbito internacional, los instrumentos tradicionales de carácter universal en
materia de derechos humanos demostraron su eficacia para cierto tipo de violaciones
y sus serias limitaciones para otro tipo de violaciones. Precisamente la idea que
subyace al Protocolo Facultativo pretendía descartar completamente la perspectiva
tradicional de la labor en derechos humanos (recepción de quejas, comunicaciones o
denuncias, documentación y tramitación ante un órgano de supervisión internacional,
decisión de este sobre admisibilidad, procesamiento del Estado y eventual condena
del Estado involucrado) y abocarse a insertar una novedosa modalidad de trabajo,
desde una perspectiva peculiar como lo es la prevención. Las serias limitaciones de la
labor tradicional de protección y de los mecanismos tradicionales ya existentes en
materia de tortura y de malos tratos (y que también se evidencian en el fuero interno
(11) convencieron a Jean Jacques Gauthier a idear un mecanismo que permitiera
incidir antes de que ocurra la tortura, estableciendo un mecanismo de visitas regulares
a los lugares de detención, y generar algún tipo de relación de confianza con las
autoridades, lejos de la mirada fiscalizadora de terceros o de la opinión (técnica,
ampliamente inspirada en las visitas ya la labor de acompañamiento del CICR). En
este ámbito, el principio de confidencialidad cobra toda su relevancia: como bien lo
resume un delegado del CICR en América Latina, “a cambio de las facilidades de una
autoridad detentora, el CICR se compromete a respetar la confidencialidad total en lo
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ L., “Instrumentos jurídicos para prevenir la tortura y los malos tratos”, in Arkateko,
La prevención y erradicación de la tortura y malos tratos en los sistemas penitenciarios, XXII Cursos de
Verano en San Sebastián, , Colección “Jornadas sobre Derechos Humanos”, Nº 7, San Sebastián, 2003,
pp.117-168, pp.129-130.
9
10
Ver el « schéma d´analyse globale des facteurs qui favorisent l´apparition de la torture « in STROUM J.
Y DAUDIN P., “Une analyse des facteurs qui favorisent l´apparition de la torture », in APT, 20 ans
consacrés à la réalisation d´une idée. Recueil d´articles en l´honneur de Jean Jacques Gauthier, Apt,
Genève, 1997, pp.117-128.
.
11
Véase por ejemplo, para el caso de Costa Rica, MORA Ch., AGUILAR C., Los derechos fundamentales
tras los muros de la prisión, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Justicia (CONAMAJ),
CONAMAJ, San José, 2003
que atañe a lo que compruebe en los lugares de detención” (12). De una forma más
sutil aún, para ese mismo autor “el principio de confidencialidad se resume, a menudo
en la fórmula: “el CICR dice lo que hace, y no lo que ve”.
El enfoque preventivo que inspiro durante más de 20 años a Jean Jacques Gauthier
contaba con dos preciados principios: el principio de cooperación y del principio de
confidencialidad. El riesgo de que los Estados pudieran confundir estos ámbitos de
trabajo tan distintos (el de la protección por un lado, y de la prevención por otro)
llevaron al mismo Jean Jacques Gauthier a dividir su organización original, el CSCT
(Comité Suisse contre la Torture), en dos nuevas organizaciones: la APT (Asociación
para la Prevención de la Tortura) por un lado, y por otra, SOS Torture (1985) que
finalmente tomaría el nombre de OMCT (Organización Mundial contra la Tortura),
dedicada a la denuncia y a la recepción de testimonios de tortura (13). Tal como lo
indica el ex Secretario General de APT, desde el punto de vista estratégico, “il n´était
pas possible pour la même organisation de dénoncer les gouvernements qui torturent
et de leur demander d´ouvrir leur lieux de détention à un mécanismes de visites » (14).
La cooperación y la confidencialidad constituyen los principios operativos del CICR en
su labor de prevención de la tortura y de los malos tratos, y el CICR visita los lugares
de detención apegado de manera estricta al principio de confidencialidad, sin nunca
acudir a declaraciones públicas, a la opinión pública, a la prensa. Ello de manera a
generar condiciones propicias para el diálogo y la confianza con los Estados visitados,
y hacer las recomendaciones técnicas sin necesidad de apoyarse en la opinión o en
un tercero. Es únicamente si el Estado, por alguna razón, publica una parte del informe
remitido por los delegados del CICR a sus autoridades, que este toma la decisión de
publicarlo de manera completa. El principio de confidencialidad explica, por ejemplo,
porque, de todas las instituciones internacionales que se preocupan por la suerte de
los privados de libertad en Guantánamo, es únicamente el CICR el que ha tenido
acceso a las celdas en Guantánamo desde el 2001 (y ello pese a las innumerables
solicitudes recibidas por parte de varias instancias de las Naciones Unidas); o que
haya sido la primera instancia autorizada por la Junta Militar a ingresar en Birmania el
pasado mes de mayo del 2008: los Estados tienen en el CICR una confianza, que en
parte deriva del principio de confidencialidad que articula toda su labor. Una visita
anunciada a un departamento legal o de Asuntos Políticos de una cancillería de parte
del CICR provoca mucho menos temores y reticencias que la de un órgano de
derechos humanos tradicional que realiza dicha visita, como por ejemplo, un Relator
especial de Naciones Unidas sobre la tortura
Esta perspectiva de trabajo se extendió con sumo éxito al sistema europeo de
prevención de la tortura, obra directamente inspirada en la misma persona de Jean
12
DE SINNER Ph., « Visitas a personas privadas de libertad por el Comité Internacional de la Cruz Roja”
in VALIÑA L, (Dir.), Prevenir la tortura: un desafío realista. Actas del Seminario sobre las condiciones de
detención y la protección de las personas privadas de libertad en América latina, Foz de Iguazú, Brasil,
28/30 septiembre 1994, APT, Suiza, 1995, pp. 28-41, p.36. Ver también GAILLAND R., “The ICRC and
the issue of confidentiality”, in APT, Visits under public international law, Proceedings of an APT workshop,
Geneva 23-24 september 1999, APT, Geneva, 2000, pp. 83-86 en donde se lee que “confidentiality is a
key argument for the ICRC when negotiating both access to the victims or solutions for their most direct
needs” (p. 86).
13
Véase al respecto, SOTAS E., de SERNACLENS P., “Prévention: complémentarité de l´action de l´APT
et de l´OMCT », in APT, 20 ans consacrés à la réalisation d´une idée. Recueil d´articles en l´honneur de
Jean Jacques Gauthier, Apt, Genève, 1997, pp.47-53.
De VARGAS F., “Bref historique du CSCT/APT” in APT, 20 ans consacrés à la réalisation d´une idée.
Recueil d´articles en l´honneur de Jean Jacques Gauthier, APT, Genève, 1997, pp. 27-46, p.35
14
Jacques Gauthier, con el CPT (Comité Europeo para la Prevención de la Tortura) (15)
creado mediante la Convención Europea para la Prevención de la Tortura y de Penas
o Tratos Inhumanos o Degradantes por el Consejo de Europa el 26 de junio de 1987.
Para sorpresa de muchos, esta Convención fue firmada y ratificada en un lapso de
tiempo muy corto (un año), entrando en vigor el 1ero de febrero de 1989: ello dista
mucho de la práctica en materia de instrumentos clásicos de derechos humanos, sean
estos universales o regionales, y evidencia la buena disposición de un significativo
número de Estados del Consejo de Europa en someterse a este nuevo mecanismo
(incluyendo Turquía, Estado que, sorpresivamente, fue el primero en ratificar este
instrumento europeo) (16) . Sobra decir aquí nuevamente que los principios operativos
en materia de confidencialidad y de cooperación que establece la Convención de 1987
son en gran parte responsable de ello. Desde su primera visita en 1990 a Austria, el
CPT ha demostrado de manera incuestionable el impacto de las visitas sobre el
mejoramiento de las condiciones de detención y la prevención de abusos de toda
clase. Basado en los mismos cimientos que el sistema establecido en el Protocolo
Facultativo – visitas regulares imprevistas a cualquier dependencia en la que se
encuentren personas privadas de libertad, principio de cooperación y diálogo con los
Estados y principio de confidencialidad (17) – la experiencia acumulada por el CPT
constituyó una valiosa fuente de información durante la elaboración del Protocolo
Facultativo en el seno de las Naciones Unidas iniciada formalmente en 1991 y
concluida en el 2002, y sigue siendo objeto de paralelismos por parte de varias ONG
(18)..
La APT a inicios de los años 90, y la misma CIJ (Comisión Internacional de Justicia),
ambas promotoras del proyecto, siempre defendieron la idea que
entre las
características generales del texto a consideración de la Comisión, su naturaleza “será
esencialmente preventiva, no jurisdiccional. No busca condenar ni castigar a los
Estados, no busca poner a los gobiernos en actitud defensiva. Procura entablar un
diálogo entre las autoridades del estado y el órgano de control. La regla será la
confidencialidad y la cooperación” (19)
15
Esta es la apelación oficial, y no una apelación seguramente mas atractiva para los medios de
comunicación de “Comité Anti Tortura” que se puede leer... en la misma pagina web del Consejo de
Europa: www.coe.int
Véase al respecto EISEMANN P.M., “ La Convention européenne pour la prévention de la torture et des
peines ou traitements inhumains ou dégradants », 34, Annuaire Français de Droit International (AFDI),
1988, pp. 618-634. Ahí se lee que 19 Estados firmaron en el mismo día en que se sometía la firma esta
Convención, el 26 de noviembre de 1987, y que Turquía fue el primero en ratificarlo, el 26 de febrero de
1988 (p. 633).
16
17
Sobre este último ver en particular CRUZ ROS J., El Comité para la prevención de la tortura. Fijación de
estándares para mejorar la protección de las personas privadas de libertad, UNED (programa Derecho y
Libertades en Europa, Instituto europeo de Derecho, Ediciones ENE, Valencia, 2001, pp.21 y ss.
Véase por ejemplo el documento de la APT y de Amnesty International, “Comparative Chart: the UN
Subcommittee on Prevention of Torture and the European Committee for the Prevention of Torture”,
Amnesty International, Dic. 2004 (Documento policopiado).
18
19
Ver Documento presentado por la CIJ, ARTUCIO A. Proyecto de protocolo facultativo a la Convención
contra la Tortura, CDH, 48 periodo de sesiones, Tema 10 de la Agenda, Doc E/CN.4/1991/66- 22 de
enero de 1991. Doc policopiado. Véase en ese mismo sentido las conlcusiones del seminario de Ginebra
de diciembre de 1990, al que participaron el Comité Suisse contra la Torture (antecesor de la APT y de la
OMCT), el Comité Autrichien contre la Torture, la CIJ y el CEPTA (Comité de Expertos para la Prevención
de las tortura en las Américas), Documento policopiado, Comité Suisse contre la Torture, Ginebra,
Diciembre 1990
III. LA IDEA ANTE LA TRAMITOLOGÍA DE LAS NACIONES UNIDAS: ILESA NO
SALIO
Un protocolo facultativo: Teniendo muy clara la idea original, quedaba por definir la
fórmula jurídica más oportuna para realizar la idea de un mecanismo universal de
visitas periódicas a lugares de detención. Fue en 1978 cuando el Secretario General
de la CIJ, Niall MacDermot, propuso a Jean Jacques Gauthier una fórmula que
consideraba la más viable para completar la maquinaria de las Naciones Unidas con
dicho mecanismo: dadas las ya serias resistencias que externaban algunos Estados
ante la adopción misma de un instrumento jurídicamente vinculante para erradicar la
tortura a nivel universal, entonces en discusión en las Naciones Unidas, Niall
MacDermot propuso que dicho mecanismo no se incluyera en el texto mismo de la
convención, sino que se presentase bajo la forma de un protocolo facultativo o
adicional a la futura convención (20).
Un protocolo facultativo es un texto adicional a un tratado internacional (que puede
llamarse Carta, Convención, Pacto, Convenio) adoptado al mismo tiempo o
posteriormente a este, que introduce disposiciones no contempladas en el tratado
original al cual se refiere pero que lo complementan. Se dice que es facultativo u
opcional porque su contenido no es obligatorio para los Estados que han ratificado el
tratado original (los “Estados Partes”), sino que queda sujeto a la libre decisión de
estos de ratificarlo o no. Un aspecto de importancia de señalar es que un protocolo
facultativo o adicional instituye un procedimiento de entrada en vigor autónomo al del
tratado original que complementa, principal atractivo para muchos Estados.
En algunos casos, se trata de instituir un mecanismo de supervisión adicional al que
establece el tratado original (21). En otros casos, se trata de elaborar un texto que
complete las insuficiencias normativas del tratado original ( 22)
En conclusión, un protocolo facultativo u opcional viene a ser ante todo una técnica
jurídica mediante la cual los Estados actualizan las disposiciones de un tratado
original, o bien extienden su alcance, o bien buscan consolidar los mecanismos
establecidos. Pero ello conservando intacto el tratado original, evitando revisarlo o
reabrir la discusión en cuanto a su contenido.
Sobre este particular, esta técnica jurídica del Protocolo Facultativo no fue sino
aceptada con suma reticencia por parte de Jean Jacques Gauthier y provocó incluso
Véase MACDERMOT Niall, “How to enforce the Torture Convention”, in SCT/CIJ, How to make the
International Convention Effective, Ginebra, SCT/ ICJ, 1980, pp.18-26.
20
21
Por ejemplo, el Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (que
entró en vigor al mismo tiempo que el Pacto, en 1976) permite al Comité de Derechos Humanos extender
su competencia al examen de comunicaciones de presuntas víctimas de una violación de cualquiera de
los derechos enumerados en dicho Pacto. O bien el Protocolo Facultativo a la CEDAW (Convención para
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, más conocida por sus siglas en
inglés de CEDAW) de 1999 que extiende la competencia del Comité de la CEDAW al examen de
comunicaciones individuales y a la realización de investigaciones sobre violaciones a los derechos de las
mujeres
22
Por ejemplo, en el ámbito propiamente interamericano esta vez, el Protocolo de San Salvador de 1988
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales intenta, bien que mal, completar con esta categoría de
derechos las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 que se refiere
únicamente a derechos civiles y políticos. Por su parte, el Protocolo de Asunción de 1990 sobre la
abolición de la pena de muerte busca dar un nuevo impulso en el plano interamericano a la tendencia
universal en favor de la abolición de esta práctica. La práctica en materia de protocolos facultativos en el
marco del sistema europeo de protección de los derechos humanos es a este respecto mucho más
diversa y voluminosa.
dudas de varias ONG (23). Desde los primeros años en que lanzó su proyecto, Jean
Jacques Gauthier siempre había defendido la idea de una convención internacional
separada, porque separada y diametralmente distinto es el enfoque de trabajo con
respecto al de los instrumentos universales existentes o en posibles fase elaboración
como lo era la Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas que vería el día
en 1984 (24).
Este simple hecho de que el mecanismo de visitas a lugares de detención de carácter
preventivo se incluya ya no en un instrumento separado sino como un Protocolo
Facultativo a una convención universal (de tipo tradicional) de derechos humanos
como la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura constituye una fuente de
confusiones en sí y un serio desafío actual para la implementación de este novedoso
instrumento. En efecto, a diferencia del CICR (en el plano universal) o del CPT (a nivel
regional), se parte desde el inicio con:
-
-
-
Una terminología y un título oficial del Protocolo Facultativo que en ningún
momento hacen referencia explícita a la prevención (como si lo hace la
Convención Europea para la Prevención de la Tortura de 1987)
Una premisa (errónea) de que este Protocolo Facultativo constituye según la
lexicología de Naciones Unidas un texto adicional a una Convención “contra” la
Tortura, disimulando así su carácter completamente ajeno a la perspectiva que
se induce de la palabra “contra” usada en la terminología oficial clásica de
instrumentos universales de derechos humanos de las Naciones Unidas.
Una asimilación (equivocada) del Protocolo a un instrumento “mas” de
derechos humanos de carácter universal, lo cual contribuye a mermar aún más
las posibilidades de discernir claramente las diferencias entre la perspectiva de
la protección (denuncia, tramitación) y la de la prevención (25)
23
Ver nota interna de Jean Jacques Gauthier contestando duramente y en términos poco diplomáticos a
un artículo en el que Nigel Rodley, entonces miembro del secretariado de Amnesty International en
Londres, aduce tener serias reservas sobre el proyecto de Protocolo Facultativo (Nota del 14 de
septiembre de 1982 reproducida en APT, Jean Jacques Gauthier et la prévention de la torture: de l´idée à
l´action. Recueil de textes (choisis et présentés par Nathalie Mischler), APT, Genève, 2003, pp.169-170.
24
El Secretario General de la Comisión Internacional de Juristas en aquel entonces, Niall Mac Dermott,
convenció a Jean Jacques Gauhtier de que, en aquella época, 1979, era difícil pensar en abrir dos frentes
al mismo tiempo en el seno de las Naciones Unidas en materia de tortura. Recordemos que en aquella
época de la Guerra Fría, varios países de América Latina eran gobernados por regímenes dictatoriales,
que los gúlags y asilos psiquiátricos de la Unión Soviética y de los países socialistas empezaban tan solo
a revelar al mundo sus horrendos secretos mediante los testimonios de Alexander Soljenitsine; y que la
teoría de la seguridad nacional campeaba en la mayoría de los países del Sur, y también en algunos del
Norte, justificando las prácticas más inhumanas en cuanto a las condiciones de encarcelamiento y
detención.
25
En ese sentido, el Protocolo Facultativo es parte de los listados de instrumentos universales sin que se
le reconozca un carácter particular de la perspectiva de trabajo que ofrece. Incluso es asimilado en
algunas publicaciones a otro texto que lleva el nombre de Protocolo, como lo es el Protocolo de Estambul.
Ver por ejemplo VIDAURRI ARECHIGA M y CHOWELL ARENAS, Compendio de Derechos Humanos
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Guanajuato, Procuraduría
de los Derechos Humanos de Guanajuato, PGJ, 2005. Extrañamente, esta misma confusión puede ser
inducida de algunas publicaciones de la misma APT, como por ejemplo APT, Report. Standard Operating
Procedures of International Mechanisms Carrying out Visits to place o Detention”, Workshop, 24 may
1997, APT, Geneva, 1997, donde se compara las visitas del CICR y del CPT con las de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, del Relator Especial sobre las condiciones de detención en Africa,
sin ningún tipo de explicación entre las que tienen una perspectiva de prevención y las que responden a
mecanismos de “fact-finding” universales o regionales. Otra obra que intenta dar una idea de los
mecanismos de visitas existentes en derecho internacional colocan en el mismo estudio las visitas en
materia de control de armamento, armas nucleares, las practicadas por mecanismos universales de
derechos humanos, en materia de protección del medioambiente y del CICR sin en ningún momento
distinguir la perspectiva de la prevención de las demás: véase APT, Visits under public international law.
-
-
-
Una supuesta relación “filial” convencional entre la Convención “madre” y “su”
protocolo que conlleva una mayor confusión entre la perspectiva de protección
y la de prevención, radicalmente distintas, aunque el objetivo sea el mismo (la
erradicación de la tortura y de los malos tratos)
Una relación “filial” convencional que induce a pensar erróneamente a que
también debe trasponerse a la relaciones que el SPT (Subcomité Internacional
para la Prevención de la Tortura) mantiene con el CAT (Comité contra la
Tortura) de la Convención “madre” de 1984;
una relación filial que algunos creen detectar entre el órgano de carácter
preventivo como lo es el SPT con un órgano de supervisión y de control
clásico en materia de derechos humanos como lo es el CAT de las Naciones
Unidas: en efecto, el texto del Protocolo Facultativo establece que en caso de
tensiones entre el Estado involucrado (no cooperación, Artículo 16, párrafo 4)
el Subcomité debe recurrir al CAT, al que además debe presentar un informe
anual (Artículo 16, párrafo 3) .
Este tipo de percepciones que se fundamentan en algunas disposiciones del
protocolo son inherentes a la técnica jurídica del protocolo adicional o facultativo
escogida y genera cierto tipo de confusión, entre los Estados, sus órganos y a las
mismas entidades de la sociedad civil.
Sobre estas últimas, era natural esperar que las ONG de derechos humanos
conocieran del texto, se lo “apropiaran” (aún sin estar muy familiarizadas con su
propósito y contenido) y lo promovieran para su ratificación, excluyendo en el
proceso de discusión a gremios profesionales de la salud, sicólogos, trabajadores
sociales y muchas otras entidades lejanas a estas ONG (como las que trabajan
con hospitales psiquiátricos, solicitantes de refugio, estaciones migratorias). Ello no
sería grave si no se tratara de entidades, agrupaciones y gremios profesionales o
académicos que, como lo veremos son fundamentales para una buena
implementación del Protocolo Facultativo. En algunos países, ONG en permanente
confrontación con el Estado han sido llamadas a … idear un acercamiento con el
Estado de cara a la designación del futuro mecanismo nacional de protección, lo
cual solo puede resultar en un efecto contraproducente y en una reacción del
Estado diametralmente opuesta a la esperada.
Los mecanismos nacionales de prevención. Aceptada la idea de recurrir a la
técnica de un protocolo adicional, nos encontramos con un nuevo escollo sufrido por el
concepto original: los mecanismos nacionales de prevención. Para explicar su súbita
“aparición” en el 2001, es menester hacer un muy breve recuento de las sesiones del
Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos que inició formalmente sus
labores en 1991.
Breve recuento: Este Grupo de Trabajo se abocó a plasmar en un texto un
mecanismo internacional de carácter preventivo. Inspirado en la exitosa práctica del
CPT europeo, muchos de los Estados más favorables al Protocolo Facultativo y la APT
confiaron en poder encontrar una fórmula para universalizar la labor del CPT, y hacer
del Subcomité Internacional para la Prevención un “CPT universal”. Sin embargo el
proceso de discusión iniciado en 1991 en el Grupo de Trabajo de la Comisión de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas llegaba a mediados de los 90 en un punto
en el cual las posiciones de unos y otros ya no permiten avanzar más.
En su quinto período de sesiones del Grupo de Trabajo (14-25 de octubre de 1996)
Theory and Practice, Proceedings of an APT Workshop, Geneva, 23-24 september 1999, APT, Geneva,
2000.
(26), el Grupo de Trabajo inició la segunda lectura del proyecto. Ante las posiciones
difícilmente conciliables relativas a dos disposiciones claves (el consentimiento del
Estado para visitas a cualquier parte de su territorio – artículo 1- , la necesidad o no de
un acuerdo previo entre el Subcomité y el Estado para realizar una visita in situ –
artículo 8-, se decidió postergar la discusión sobre estas para la próxima sesión
Ambas disposiciones tampoco fueron objeto de un acuerdo durante el sexto período
de sesiones (13-24 de octubre de 1997) (27). Para su sétimo período sesiones (28
septiembre-9 de octubre de 1998) (28) el Grupo de Trabajo continuó con el examen en
segunda lectura, dejando también para futuras consultas algunos puntos que no
lograron ningún tipo de consenso (29).
El proceso de discusión parecía a tal grado haber llegado a un punto muerto (30) que, a
inicios del año 1999, Suecia, quién ejercía entonces la Presidencia de la Unión
Europea (UE), y Suiza propusieron a Costa Rica realizar un “renovado esfuerzo para
salvar el Protocolo” (31).El octavo período de sesiones (4 -15 de octubre de 1999) (32)
vió la adopción en segunda lectura de varias disposiciones operativas, pero, se
manteniéndose como puntos “no resueltos” varias disposiciones de suma importancia
(33). Estos puntos no resueltos y las posiciones inconciliables de los Estados que
apoyaban un mecanismo internacional sólido y eficaz y los que lo adversaban
abiertamente o de manera velada colocaron al Grupo de Trabajo en una situación de
bloqueo.
Durante el noveno período de sesiones (12-31 de febrero del 2001) (34), las
discusiones se centraron esta vez en una novedosa propuesta presentada por
México, que contaba con la “simpatía” del Grupo Latinoamericano y del Caribe
26
Véase Doc. E/CN.4/1997/33 del 23 de diciembre de 1996. Presidente Relator: Carlos Vargas Pizarro
(Costa Rica); Presidente del Grupo de Redacción: Ann Marie Bolin Pennegard (Suecia)
27
Véase Doc. E/CN.4/1998/42 del 2 de diciembre de 1997 (Presidente Relator: Carlos Vargas Pizarro
(Costa Rica); Presidente del Grupo de Redacción: Ann Marie Bolin Pennegard (Suecia)
28
Véase Doc. E/CN.4/1999/59 del 26 de marzo de 1999 (Presidente Relator: Carlos Vargas Pizarro
(Costa Rica); Presidente del Grupo de Redacción: Ann Marie Bolin Pennegard (Suecia)
29
Un articulo suelto, el artículo X (conformidad del texto del Protocolo con la legislación interna) y un
Art.13 (posibilidad para un Estado, en circunstancias excepcionales, de oponerse a la visita del
Subcomité).
De acuerdo con la misma Presidenta del Grupo de Trabajo, ...“año tras año, el Grupo de Trabajo /.../ se
enfrascaba en bizantinas discusiones sobre el alcance de los artículos que componían el texto. Un
ejercicio estéril y tedioso consumía la paciencia de quiénes querían avanzar hacia los verdaderos
objetivos del Protocolo” (véase ODIO BENITO Elizabeth, “Protocolo Facultativo a la Convención contra la
Tortura”, Revista Costarricense de Política Exterior, Vol. 3 (2002), pp.85-90, p.87.
30
31
Ibidem
32
Véase Doc. E/CN.4/2000/58 del 2 de diciembre de 1999 (Presidente Relatora: Elizabeth Odio Benito
(Costa Rica). Con ocasión de esta octava sesión, retorna a la Presidencia del Grupo la Sra Elizabeth Odio
Benito, quién lo había presidido en la primera sesión de 1992.
33
Estos puntos son fundamentalmente: a) el consentimiento del Estado para visitas a cualquier parte de
su territorio –artículo 1-;b) los acuerdos previos entre el Subcomité y el Estado para realizar una visita in
situ – artículo 8- ; c) las facilidades que el Estado debe otorgar al Subcomité durante las visitas – artículo
12-;d) la conformidad del las disposiciones del Protocolo con la legislación interna – artículo X; e) y las
objeciones, en circunstancias excepcionales, de un Estado a una visita del Subcomité –artículo 1334
Véase Doc. E/CN.4/2001/67 del 13 de marzo del 2001 (Presidente-Relatora: Elizabeth Odio Benito
(Costa Rica)
(GRULAC) (35) de establecer, paralelamente al mecanismo internacional de visitas, un
mecanismo nacional para la prevención (también recogida posteriormente en un
proyecto distinto, presentado por Suecia en nombre de la Unión Europea días
después). Mientras que la propuesta de México ponía el acento sobre los mecanismos
nacionales de prevención sin descartar del todo el esquema internacional original, la
propuesta de Suecia opta por mantener el esquema original, no sin dejar abierta la
posibilidad para que sea eventualmente sea completado por un mecanismo nacional.
La intención velada de la propuesta mexicana fue inmediatamente adversada por las
ONG y una división muy clara apareció entre, por un lado, la APT, la FiACAT
(Federación Internacional de los Católicos para la Abolición de la Tortura) y por otro,
una airada reacción conjunta de AI (Amnesty International), HRW (Human Rights
Watch) a la que se unió la histórica aliada de la APT, como la CIJ (Comisión
Internacional de Juristas): estas tres ONG firmaron un texto extremadamente duro
contra esta propuesta mexicana, alertando sobre algunos precedentes propuestos por
ese mismo país en otros foros donde se elaboraban instrumentos universales o
regionales de derechos humanos, y advirtiendo sobre los serios riesgos que ello
conllevaría para el futuro texto (36). Ambas propuesta de México y de Suecia tuvieron
la virtud de cambiar radicalmente la perspectiva de los Estados y la naturaleza de las
discusiones, reanimando el debate en el seno del Grupo de Trabajo, pero planteando
serias dudas sobre su conformidad con el planteamiento original (37). Es de notar
desde ya que estas dos propuestas contaron, curiosamente, con el apoyo de la
delegación de Costa Rica (38).
En su décimo y último período de sesiones (14-25 de enero del 2002) (39) el Grupo
de Trabajo se vió presionado por distintas señales provenientes de autoridades de las
Naciones Unidas y de instancias que le solicitaban “lograr rápidamente un texto
definitivo y de carácter concreto” (40). Ante la falta de consenso que se evidenció
nuevamente entre los Estados, la Presidenta del Grupo de Trabajo, Sra. Elizabeth
Odio Benito, decidió esta vez presentar una “Propuesta de la Presidente Relatora” que
incorporaba algunos elementos de las propuestas mexicana y sueca, buscando un
Así se denomina uno de los cuatro grupos regionales en la ONU: “GRULAC” (Grupo América Latina y el
Caribe) conformado por los Estados de la región latinoamericana y del Caribe. Los otros grupos
regionales en las Naciones Unidas son el Grupo Africano, el Grupo Asiático, y el WEOC (Europa
Occidental, Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda). Existen además subgrupos como el de
la Unión Europea, el de los Estados de Europa Central y del Este, el Grupo de la Liga de Países Árabes,
así como el JUSCANZ (que reagrupa a Japón, Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda).
35
EVANS M.D y HAENNI DALE Cl., “Preventing torture? The development of the Optional Protocol to the
UN Convention Against Torture” Vol 4, Human Rights Law Review (2004), pp. 18-55, p. 40.
36
37
Para un análisis de las propuestas de México y de Suecia en nombre de la Unión europea, ver EVANS
M.D y HAENNI DALE Cl., “Preventing torture? The development of the Optionnal Protocolo to the UN
Convention Against Torture” Vol 4, Human Rights Law Review (2004), pp. 18-55, p. 38-42, que señala
que en la propuesta mexicana, el Subcomité” would be responsible for supporting and supervising the
work carried out by national mechanisms and be empowered to provide with assistance and advice /…/.
Clearly the key issue was the nature of the supervision, since this has consequences for the architecture
of the Optional Protocol as a whole” (p. 40).
El representante de Costa Rica en esta sesión admite que “ si el Grupo de trabajo no había podido,
durante los últimos 9 años, lograr un consenso sobre el proyecto de Protocolo facultativo propuesto por
Costa Rica, el momento había venido de examinar nuevas propuestas”. “La delegación de Costa Rica
acoge de manera favorable las nuevas ideas presentadas por México y Suecia” (Doc. E/CN.4/2001/67 del
13 de marzo del 2001, párr. 17).
38
39
Véase Doc. E/CN.4/2002/78 del 20 de febrero del 2002 (Presidente-Relatora: Elizabeth Odio Benito
(Costa Rica)
40
Resolución 2001/44 de la Comisión de Derechos Humanos del23 de abril del 2001.
compromiso aceptable. En esa oportunidad, el representante de Costa Rica declaró
que “no se debía permitir que las delegaciones que no estaban a favor de un
mecanismo de prevención eficaz, muchas de la cuales ni siquiera habían adherido a la
Convención contra la Tortura, impusieran sus opiniones y prolongaran
innecesariamente el debate” (41). Es en un ambiente sumamente tenso que la
Presidenta Relatora presentó al finalizar la sesión su informe final para aprobación del
Grupo de Trabajo, que sería posteriormente enviado para consideración de la
Comisión de Derechos Humanos y, hecho inusual, sometida a un voto (42), para luego,
no sin incidentes e intentos fallidos de frenar su adopción, ser enviado al ECOSOC
(Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas) y la Asamblea General de las
Naciones Unidas (43)
El mecanismo nacional de prevención: “un accident de parcours”. Nunca previsto
por los iniciadores del proyecto original, ni tan siquiera por la misma APT luego del
fallecimiento de Jean Jacques Gauthier en mayo de 1986, la inclusión de “mecanismos
nacionales de prevención” en el 2001 no fue recibida con muy buenos ojos por
muchos, en particulares varias ONG, temiendo que los Estados usaran esta figura del
MNP como tapadera oficial sobre las condiciones imperantes en los lugares de
privación de libertad, entrabando aún más la tarea del Subcomité Internacional para la
Prevención que se intentaba establecer.
Para otros, esta inclusión del MNP en el 2001 afectaba considerablemente y
peligrosamente el proyecto original de Jean Jacques Gauthier, y ellos por varias
razones que me permito indicar:
41
-
desvirtuaría el propósito de la idea original de un Subcomité Internacional para
la Prevención pensado como un verdadero “CPT universal”, al crear una
entidad nacional con funciones y tareas similares a las del Subcomité cuya
relación de subordinación (supervisión del Subcomité a los mecanismos
nacionales) no quedaría del todo garantizada (44);
-
haría evidente una posible duplicación de tareas y labores, cuya solución
favorecería la idea de delegar a los MNP las funciones principales de las visitas
Doc. E/CN.4/2002/78 del 2º de febrero del 2002, párr. 112, pág. 26.
“If only a small minority of countries are known to oppose the adoption of the Protocol, a vote might be
considered” estima, entre otras opciones, la entonces Presidente del Comité de Redacción del Grupo de
Trabajo en un estudio publicado a inicios del año 1998 (BOLIN PENNEGARD Anne-Marie, “An Optional
Protocol, based on prevention and cooperation”, in DUNER Bertil (Editor), An End to Torture. Strategies
for its Eradication, Zed Books, Londres/Nueva York, 1998, pp.40-60, p.57). Contrastando con la práctica
de adopción de nuevos mecanismos internacionales de derecho humanos, la idea de someter a votación
el Protocolo Facultativo es apoyada por las ONG. En una carta dirigida a la Presidenta Elizabeth Odio, los
secretarios de tres ONG (Kate Gilmore, Amnesty International, Kenneth Roth, Human Rights Watch y
Louise Doswald – Beck de Comisión Internacional de Juristas) recuerdan sin embargo que “ aunque los
MNP que efectúan visitas a lugares de detención pueden desempeñar una función crucial para prevenir la
tortura, es importante mantener el componente internacional en la prevención de estas practicas/.../. De
hecho, buena parte de la fuerza del fomento de los derecho humanos dimana generalmente de la
iniciativa internacional”, Carta suscrita por las tres ONG del 29 de octubre del 2001, cuya copia posee el
autor.
42
43
Sobre el largo caminar que aún esperaba al Protocolo Facultativo, y los múltiples escollos procesales
que intentaron frenar su adopción, en la CDH, el ECOSOC y la IIIera Comisión de la AGONU, ver nuestro
análisis en APT/IIDH, El Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes: Un Manual para La Prevención, IIDH / APT, San José-Ginebra, junio
del 2005, pp. 66-73.
44
Ibid, pp. 41-42
de carácter preventivo, liberando al Subcomité de estas funciones para
concentrarse en labores de asesoría técnica a los Estados;
-
incorporaría una problemática no resuelta en el texto mismo del Protocolo
Facultativo, con respecto al principio de confidencialidad, piedra angular del
mecanismo previsto antes del 2001. Si bien el texto del Protocolo facultativo lo
menciona para el Subcomité Internacional, no hay ninguna mención de este
principio para los MNP, complicando la transmisión de la información y las
relaciones entre los MNP y el Subcomité, y dando pie para mayor suspicacia
por parte de las autoridades estatales. Solo una entendimiento claro del
principio de confidencialidad, de conformidad con el principio “pro homine” (y
no “pro infractori”) podrá útilmente consolidar la labor preventiva de los
mecanismos nacionales de prevención.
-
induciría de manera peligrosa a remitir las principales funciones en materia de
visitas a lugares de detención de carácter preventivo a un órgano nacional, y a
convertir SPT en un simple ”ente asesor” de los Estados en la creación de un
MNP; con el agravante de que ello no justificaría la necesidad de otorgarle
mayores recursos dentro del presupuesto ordinario de las Naciones Unidas
para asegurar su debido funcionamiento.
-
diluiría de manera sumamente grave el componente de capacitación y
preparación profesional de los integrantes de los organismos de visitas y
obligaría a un esfuerzo mucho mayor por parte de entidades de la sociedad
civil y de entidades nacionales académicas para dar a entender los alcances
precisos de la labor preventiva en materia de visitas, que se hubiera podido
concentrar únicamente al Subcomité de existir únicamente este preciso órgano.
Estas dudas con respecto al mandato del SPT, y entre las distintas lecturas de su
mandato se evidencia en algunas publicaciones realizadas por eminentes integrantes
del mismo y en la poca precisión sobre los principios que deben de guiar el SPT que
derivan de su primer informe anual publicado en el 2008.
IV. DE LA IDEA A LA CONFUSIÓN: LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROTOCOLO
FACULTATIVO
En razón del espacio, nos limitaremos únicamente a la región latinoamericana, aunque
muchas de las conclusiones a las que llegamos se aplican a otras regiones del mundo.
La campaña de ratificación y de implementación realizada en América Latina fue
exitosa para las organizaciones que la realizaron a partir del 2002. La APT y el IIDH
(45) pueden mostrarse satisfechos por el hecho que de los 20 primeros Estados en
ratificar el Protocolo, 7 fueran latinoamericanos (46), y que de los 10 integrantes del
primer Subcomité Internacional, cuatro expertos de América Latina fueran llamados a
integrarlo. Sin embargo, al analizar mas detalladamente la discusión que en los
países de la región se ha desarrollado de cara a la creación o designación de un MNP
desde el 2003, nos encontramos con los siguientes denominadores comunes: son aún
45
Además de unir esfuerzos en la confección de un Manual conjunto APT/IIDH sobre el Protocolo
Facultativo (2003-2004) editado en junio del 2004, y su lanzamiento en 11 países del hemisferio
(septiembre 2004), ambas instituciones articularon varios foros nacionales de manera conjunta o
separada de cara a la designación del MNP en Argentina (2006), en Brasil (2007), en Chile (2006-2007),
en México (2005-2006-2007), en Paraguay y Uruguay (2005, 2007), así como en foros regionales en
Venezuela (2005), Costa Rica (2005, 2006 y 2007), Panamá (2006) y Paraguay (2007).
46
Argentina, Bolivia, Costa Rica, Honduras, México, Paraguay y Uruguay
muy pocas las organizaciones de la sociedad civil que conocen en profundidad del
texto y del mandato asignado al MNP y al SPT, y aún menos las que cuentan con
algún grado de familiaridad o de experiencia práctica en las visitas de carácter
preventivo (47). En la práctica, la discusión ha sido promovida esencialmente por ONG
de derechos humanos, algunas con una gran tradición en materia de denuncia, otras
con un perfil más bajo. Pese a las diferencias existentes, en muchos países la
discusión se ha concentrado únicamente entre juristas, jueces y ONG de derechos
humanos, sin incorporar a otras entidades y disciplinas científicas que supone el
carácter interdisciplinario de los equipos de visitadores. En algunos países, las
confusiones vuelven a evidenciarse, con la notable excepción del modelo de discusión
y el formato institucional sugeridos en Honduras, primer MNP designado por ley
después de un fructífero proceso de discusión y consulta (ley aprobada el pasado 24
de setiembre del 2008); y por el Senado de Paraguay y varias ONG de este país
suramericano (48). En ambos casos, es de señalar la gran apertura mostrada por el
Ejecutivo de estos dos Estados para incorporar a distintos actores que de alguna u
otra manera conocen la realidad dentro de los lugares de detención. En los restantes
países, los procesos de designación e implementación de los MNP ilustran una
percepción opaca (incluso hermética en algunos casos) del proceso de discusión, y
una lectura errónea del mandato del Subcomité, del mandato de los MNP, y de la
misma idea que subyace del Protocolo Facultativo:
-
entre los propósitos del Protocolo Facultativo y los de cualquier
instrumento internacional clásico de derechos humanos (que siempre
obedece a una misma perspectiva de la labor en materia de derechos
humanos: denuncia, tramitación de casos, documentación): Al ser considerado
formalmente como “un instrumento más de derecho humanos”, es
inmediatamente percibido como una instrumento más en la protección de los
derechos humanos, cuando precisamente, su perspectiva es radicalmente
opuesta. Esta lectura es reforzada por el hecho que en algunos países, las
mismas ONG de derechos humanos que se apropiaron de este texto a nivel
nacional para lograr su ratificación, son las más combativas y las que
mantienen tradicionalmente tensas relaciones con algunos Estados. Esta
percepción equivocada de que el protocolo es un instrumento mas de derechos
humanos es igualmente evidenciada en los despachos ministeriales (Ministerio
de Relaciones Exteriores, Ministerio de Justicia, Ministerio del Interior o de
Seguridad Pública) que asocian “derechos humanos” a ciertos prejuicios
(ONG, opinión pública, prensa nacional e internacional, acusación
internacional, defensa jurídica de los expedientes) que una labor preventiva
bien entendida como la prevista en le Protocolo no debiera de provocar;
-
entre la tarea de protección y la de prevención: esta confusión conceptual
es aun mas manifiesta a la hora de
1) la designación y creación de los MNP. Los dos países en los cuales
el Poder Ejecutivo ha procedido a designar oficialmente su MNP, Costa
Definidas por la misma APT como “ visitas proactivas: son parte integral de un proceso continuo de
análisis del sistema de detención en todos sus aspectos” APT, Guía para el Establecimiento y
Designación de Mecanismo Nacionales de Prevención, APT, Ginebra, 2006, pp.14.15, p.15 con unas
recomendaciones que señalan que “ se debe reconocer que las visitas preventivas, por su propósito y
metodología, tienen características distintas a otros tipos de visitas realizadas a lugares de detención”
(ibid., p. 17).
47
48
Texto del expediente de ley presentado por la Senadora Acha en Paraguay el pasado 23 de junio del
2007,
sobre
la
creación
del
MNP
en
Paraguay
disponible
en
http://www.congreso.gov.py/silpy/main.php?pagina=info_proyectos&idProyecto=1183
Rica y México designaron a entidades que tienen un mandato
constitucional en materia de protección (labor clásica de derechos
humanos) que poco se adecua a los requerimientos del Protocolo
Facultativo. Ninguno de estos mecanismos cuenta con instrumentos
operativos que permitan garantizar una labor preventiva de calidad
(equipo multidisciplinario, enfoque integral, recursos adicionales para la
labor preventiva). Ambos han sido designados mediante textos que nos
son leyes (un decreto ejecutivo “provisional” que tiende, como muchos
textos, a eternizarse en el caso de Costa Rica; una acuerdo entre varias
instancias del Ejecutivo y la CNDH (Comisión Nacional de Derechos
Humanos y una modificación del reglamento de esta última). En el caso
mexicano, las ONG, la CDHDF (Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal, entidad pública mexicana a cargo de los derecho
humanos en el Distrito Federal) y la misma APT han señalado su
profunda insatisfacción por la designación que contraviene con las
conclusiones de los distintos foros realizados entre el 2005 y el 2007 en
México de cara a la creación de un MNP, y la dura crítica a esta
decisión que se encuentra en el presente volumen y que compartimos
plenamente no amerita ser nuevamente reproducida aquí (49). Notemos
que, de manera general, la idea de designar a una Defensoría del
Pueblo, o una oficina del Ombudsman (50) de manera exclusiva (y
excluyente) contraviene con la idea de desmarcar la tarea preventiva de
la tarea de protección, dado que estos órganos cuentan con un mandato
constitucional de protección que poco se puede adecuar a la
perspectiva de prevención. Además, en el caso de Ombudsman que
lleva su labor de protección de manera ejemplar, y que por lo tanto
mantiene tensas relaciones con las estructuras de un Estado a cargo de
los lugares de detención, esta situación de confrontación dificulta los
canales de comunicación y de confianza que busca precisamente
establecer el Protocolo entre el MNP y el Estado. Ello sin hablar de su
imposibilidad legal de admitir algún tipo de confidencialidad sobre la
información que recaba en los lugares de detención (en algunos casos
la no elevación de una denuncia es tipificada como una falta grave del
funcionario del Ombudsman)
49
“No obstante, es inaceptable que la CNDH monopolice la función de MNP, cuando sólo debiera ser
una parte, una pieza del mecanismo que ya constituye el sistema nacional no jurisdiccional de
protección a los derechos humanos en México, formado por 32 comisiones públicas locales de
derechos humanos y la CNDH”: ver en esta misma obra el artículo del miembro mexicano del
Subcomité Internacional para la Prevención de la tortura in SARRE M., El Protocolo Facultativo de la
Convención contra la Tortura: un instrumento generador de cambios estructurales necesarios para
prevenir la tortura”, en particular la última parte sobre “La experiencia en México con el mecanismo
nacional de prevención en México”. Cuyas afirmaciones no permiten duda alguna sobre el mal rumbo
emprendido en México al designar a la Comisión Nacional de Derechos Humanos como MNP de
manera exclusiva y excluyente.
50
Es oportuno señalar que la titulación de algunas obras recientes editadas bajo el sello de la APT
pueden inducir a pensar que el Ombudsman es en sí una clara opción como mecanismo nacional de
prevención. Véase por ejemplo el informe, APT, Resumen ejecutivo. El papel del Ombudsman en
América Latina. Estudio comparativo sobre el impacto del Ombudsman como mecanismo de prevención
de la tortura para las personas detenidas por la policía en América Latina APT, Ginebra, 2000.Otro
reciente informe, si bien indica las limitaciones que significaría designar de manera casi automática a
estos y otros órganos, mantiene una titulación en mi opinión totalmente inapropiada - Ver el informe APT,
Comisiones nacionales de derecho humanos y defensorías / defensores del pueblo como mecanismos
nacionales de prevención. APT, Ginebra, Enero del 2008, disponible en www.apt.ch/.
2) la designación hecha por los Estados de lo integrantes del SPT:
pese a algunas recomendaciones hechas en su momento por la APT,
los expertos nacionales presentados por los Estados como candidatos
para conformar el SPT fueron en su casi totalidad juristas, ciertamente
experimentados en la labor de denuncia y tramitación de casos, mucho
menos en la de prevención (51). Los 4 integrantes presentados por los
países de América Latina coinciden con esta formación académica y
profesional, sin mayor experiencia en visitas de corte preventivo a
lugares de detención.
3) Algunas reglas de carácter procesal tomadas por el Subcomité como
por ejemplo la de inhibir al miembro nacional de ser el enlace con el
Subcomité en cuanto a la designación o creación del MNP (regla
defendida por uno de los miembros con mayor trayectoria en la
denuncia internacional en materia de derechos humanos). Si bien la
regla de inhibición del miembro nacional es la práctica en los órganos
de Naciones Unidas de supervisión y control (que tienen un rol casi
judicial), esta regla establecida en lo interno del Subcomité no se
justifica para un órgano de tipo preventivo, privando así al mismo
Subcomité de un valioso recurso para guiar y orientar al Estado en la
designación del MNP. En cambio, esta misma regla se aplica,
inspirándose en el Art. 35. 2 del reglamento interior del CPT, a las
visitas a un Estado miembro
CONCLUSIÓN.
Como hemos intentado demostrarlo, la idea original de Jean Jacques Gauthier no salió
ilesa de su paso por las Naciones Unidas. Si bien la opción de la usar la técnica de un
protocolo facultativo o adicional al proyecto de Jean Jacques Gauthier le dió viabiliad
política a esa iniciativa, también la colocó en una situación ambigua desde el punto de
vista conceptual que debería de haber provocado mayor reacción por parte de sus
promotores. Desde el punto de vista formal, también, la propuesta mexicana del 2001
vino a “salvar” el estado de inmovilización en el que se encontraban las discusiones
para ese entonces, pero abriendo un nuevo flanco para los que desean debilitar la
estructura del Protocolo Facultativo de manera sustancial, o, al menos, desde el punto
de vista operativo.
La necesidad de rescatar aún más la especificidad y la originalidad del proyecto inicial
se hace evidente cuando asistimos, en América Latina, así como en muchos otros
países, a situaciones tales como:
 ONG de denuncia, algunas de ellas sumamente combativas, que se apropiaron
del tema del mecanismo nacional de prevención en algunos países, frente a
Estados renuentes y suspicaces ante las verdaderas motivaciones de estas en
promover un mecanismo que las primeras aseguran no ser de protección.
51
Entre los requisitos que en su momento el IIDH presentó a los Estados para la designación de posibles
expertos, se indicaba, entre otras “Ser físicamente y mentalmente estable para enfrentar visitas
sumamente exigentes y potencialmente estresantes. Esta última habilidad nos parece ser de extrema
relevancia en la medida en que las visitas a lugares de detención constituyen a veces un ejercicio
profundamente desestabilizador desde el punto de vista emocional, considerando las condiciones
infrahumanas de detención y de hacinamiento en las que se encuentran las personas privadas de
libertad”. Ver texto sobre “Criterios técnicos para la definir el perfil de posibles candidatos” esbozados por
el IIDH en: http://www.iidh.ed.cr/no.impunidad





Promotores internacionales no gubernamentales del Protocolo Facultativo e
instituciones de las Naciones Unidas que inducen en error a los actores al
proponer como formatos institucionales de mecanismos nacionales de
prevención algunas instituciones nacionales de derechos humanos.
Entre ambos, entidades que aún mantienen y alimentan la confusión entre dos
perspectivas de trabajo como lo son la protección y la prevención..
Autoridades nacionales, académicas y algunas otras ONG que defienden la
idea que la perspectiva de la protección es perfectamente conciliable con la de
la prevención, omitiendo que los dos pilares operativos de esta son la
cooperación y la confidencialidad, o refiriéndose solamente al primero.
Afirmaciones según las cuales el MNP forma parte de las reglas de carácter
subsidiarias que emanan tradicionalmente del derecho internacional de los
derechos humanos
Finalmente, una tendencia que subestima la especificidad de la prevención, y
considera que, en los países en que se está proponiendo la creación de una
institución nacional de derechos humanos general, (Chile y Uruguay), el
mandato del MNP perfectamente puede ser añadido a una larga lista de otros
mandatos en materia de derechos humanos.
Sin lugar a dudas este panorama que quisiéramos ver menos sombrío (y al que
escapan a la fecha los procesos seguidos en Honduras, confirmado en setiembre del
2008, y Paraguay, aún a la puerta de una tramitación legislativa) evidencia que, al
menos en América Latina, queda aún mucho por hacer para que Estados y entidades
de la sociedad civil conozcan los principios operativos que sustentan la perspectiva de
prevención con respecto a la forma tradicional de trabajar en materia de derechos
humanos. La clara distinción entre ambas aún no ha logrado permear el discurso de
algunas entidades, ocasionando una reacción contraria por parte de algunos Estados
que se “crispan” cada vez que participan en consultas sobre el Protocolo Facultativo
(y que siempre buscarán a todas costas proteger sus intereses ante un MNP mal
entendido por las mismas entidades que se abocan a promoverlo). Parte de la solución
encontrada por algunos Estados Partes al Protocolo Facultativo desde de su entrada
en vigor, ha sido la de diluir intencionalmente el proceso de discusión, o bien designar
a un mecanismo nacional de prevención “a su medida”, procediendo a la técnica más
fácil: asignar el MNP de manera exclusiva a la Defensoría del Pueblo o Comisión
Nacional de Derechos Humanos (oficina de Ombudsman) existente.
Parafraseando a François De Vargas, anteriormente citado, también nos preguntamos
si es realista y recomendable que la misma entidad que denuncia, tramita y acusa a un
Estado pueda asumir con algún grado de éxito la tarea de pedirle que abra sus lugares
de privación de libertad para un escrutinio técnico basado en la cooperación y en
relaciones de confianza (52). ¿Cómo, siendo realista, ganar la confianza de las
autoridades a cargo de los lugares de detención si, por parte de una misma
institución, algunas visitas vienen a documentar y tramitar denuncias, y otras a
“generar” un clima de confianza?
Uno de los primeros seminarios en América Latina propiciado por la APT sobre la
prevención de la tortura realizado por la APT en el majestuoso escenario del trifinio de
las cataratas de Foz de Iguazú en 1994 se intitulaba “prevenir la tortura: un desafío
52
” Tal como lo decía el primer Secretario General de la APT, al explicar porqué el CSCT tuvo que
dividirse orgánicamente en dos nuevas entidades, la APT y la OMCT, “il n´était pas possible pour la même
organisation de dénoncer les gouvernements qui torturent et de leur demander d´ouvrir leur lieux de
détention à un mécanismes de visites » De VARGAS F., “Bref historique du CSCT/APT” in APT, 20 ans
consacrés à la réalisation d´une idée. Recueil d´articles en l´honneur de Jean Jacques Gauthier, APT,
Genève, 1997, pp. 27-46, p.35
realista” (53). Esperemos que el realismo mágico de Gabriel García Márquez no haya
empezado a hacer mella en algunos países de la región sobre este tema. Hoy más
que nunca, el proyecto Gauthier requiere de una acción coordinada entre sus
promotores que replantee clara y abiertamente su originalidad y su especificidad, y
evite repetir errores estratégicos de algunas organizaciones en su promoción. Las
equivocadas designaciones de algunos Estados de la región son una clara señal de
alerta que deben ser analizadas para evitar su repetición. Las exitosas designaciones
que fueron el resultado de participativas rondas de consultas merecen por su parte ser
difundidas y saludadas como un senda técnica a seguir. El no proceder a entender
algunos errores estratégicos y opacar experiencias exitosas desde ya solo podría
contribuir a debilitar aún más ese original esquema de trabajo propuesto por vez
primera en 1979, pero cuya adopción final (2001-2002) coincidió con el endurecimiento
de los aparatos estatales en materia de seguridad y el debilitamiento de algunos
principios básicos del derecho internacional de los derechos humanos.
53
VALIÑA L, (Dir.), Prevenir la tortura: un desafío realista. Actas del Seminario sobre las condiciones de
detención y la protección de las personas privadas de libertad en América latina, Foz de Iguazú, Brasil,
28/30 septiembre 1994, APT, Suiza, 1995,