A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a veinticuatro de

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a veinticuatro de noviembre
de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido,
de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que
deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores
Laborde, Negri, Pisano, San Martín, Salas, Pettigiani, de
Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte
de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva
en
la
causa
Ac.
54.798,
"Burlando,
Fernando
Andrés contra Diario El Sol de Quilmes y otro. Daños y
perjuicios".
A N T E C E D E N T E S
La Sala III de la Cámara Segunda de Apelación en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata
confirmó el fallo de primera instancia que había rechazado
la demanda instaurada.
Se interpuso, por el actor, recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la
causa
en
estado
de
dictar
sentencia,
la
Suprema
Corte
resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es
fundado
el
recurso
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
extraordinario
de
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde
dijo:
I. El accionante impugna la sentencia de la alzada que confirmó el rechazo de la demanda de daños y perjuicios
derivada
de
una
publicación
periodística
supuestamente
apoyada en inexactitudes y falsedades- denunciando absurdo
y violación de los arts. 1071, 1071 bis, 1089, 1109, 512 y
902 del Código Civil; 375, 384 y 415 del Código Procesal
Civil y Comercial y 32 de la Constitución nacional.
II. Considero que la queja es inatendible.
La
Cámara,
para
concluir
la
desestimatoria
de
la
acción, parte del concepto de que la libertad de prensa
tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de la
censura previa y que ello impone un manejo especialmente
cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes que
impida la obstrucción o entorpecimiento de la actividad,
máxime
cuando
se
trata
de
asuntos
atinentes
a
la
cosa
pública o el interés general. Y desde tal punto de partida
destacó
ciertos
datos
como
los
relativos
a
la
fuente
policial de la noticia, forma en que llegó al diario y su
corroboración
en
el
juzgado
por
el
corresponsal
(v.
declaraciones de fs. 114 y 117), tratamiento de aquélla en
modo potencial y falta de entidad injuriosa de alguno de
los
términos
empleados
en
la
nota.
A
ello
añadió
la
sentenciante que si bien el actor no había sido procesado,
constaba,
en
cambio,
como
acto
de
defensa
material,
la
declaración informativa que prestara en una de las causas
acumuladas, razones por las cuales era discreto concluir
que la situación del doctor Burlando "no era clara y bien
podía sospecharse que se encontraba implicado en la causa
penal mencionada..." "por lo que no era indiscreto dar su
nombre en la noticia (art. 126, C.P.P.)" (v. fs. 298/300).
Se advierte que se trata de cuestiones eminentemente
fácticas y ajenas por su naturaleza a la competencia propia
de
la
casación
y
si
bien
el
recurrente
alega
que
ha
existido absurdo en la valoración probatoria, juzgo que no
ha logrado demostrarlo (art. 279, C.P.C. y su doc.).
En tal sentido debo señalar que:
a) El número de la causa penal en la que se habría
prestado la declaración informativa del doctor Burlando -a
tenor de los certificados de fs. 202 y 223 bis- carece de
importancia
acumulados
desde
a
la
que
lo
causa
fue
Nº
en
1871,
uno
de
los
principal
procesos
o
madre,
mencionada en la noticia del diario.
b) No ha mediado equiparación de las declaraciones
indagatoria e informativa en cuanto al "estado de sospecha"
sino respecto a que ambas coinciden en tratarse de un acto
de defensa material como se desprende del texto del art.
126 del Código de Procedimiento Penal vinculado a la poco
clara situación del accionante.
c) El apelante se desentiende de la argumentación del
fallo
en
cuanto
a
que
la
publicación
"utilizó
el
modo
potencial al menos respecto del accionante" (fs. 299 vta.;
el subrayado me pertenece) ya que no ha demostrado que las
expresiones que, en plural, señala a fs. 309 vta. por ser
genéricas pudieran entenderse como referidas directamente
al actor.
En suma, entiendo que no se ha acreditado debidamente
el
vicio
juzgador
lógico
por
lo
que
que
se
atribuye
las
referidas
al
razonamiento
conclusiones
del
han
de
permanecer incólumes en esta sede (art. 279, C.P.C. y su
doc.).
Voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor
Negri dijo:
Llega firme a esta instancia el hecho de que en
el número 21.169 del Diario "El Sol" de Quilmes se publicó
en
primera
página
información
que
"...realizaba
blanquear
y
el
actor
maniobras
automóviles
como
con
"primicia
(junto
a
exclusiva"
otras
denuncias
robados...".
Esa
la
personas)
falsas,
para
información,
completada en la contratapa bajo el título "...La mafia
ingresa los tribunales platenses..." incluía la foto del
actor con el siguiente epígrafe: "Fernando Burlando (a) HeMan, abogado e hijo del ex juez... está prófugo y sería uno
de los cerebros de la banda de autos mellizos". Luego en el
texto
y
bajo
el
título:
"¿Quiénes
son
los
posibles
corruptos?" se menciona otra vez al actor refiriéndose como
"...otro hijo descarriado del hombre que perteneciera a la
Justicia
platense..."
manifiestamente
lo
y
consignando
incluye),
la
(en
un
información
plural
de
que
que
"se
apoderaron de mil automóviles aparte de haber incurrido en
los siguientes delitos: uso de documento falso en concurso
ideal con los deberes de funcionario público; participación
necesaria en el delito de uso de documento falso; falsedad
instrumental en concurso ideal con violación a los deberes
de
funcionario
agregaría
el
público
más
y
hurto,
importante
aunque
de
los
la
culminación
delitos,
robos
reiterados de automotor".
Llega también firme a esta instancia la ausencia
de corroboración judicial de toda esa información en lo que
al actor se refiere.
Mediando
esos
antecedentes,
entiendo
que
la
decisión del tribunal de grado de rechazar la demanda por
indemnización de daños por los fundamentos que expresa, no
resulta
un
legislación
acto
jurisdiccional
que
regula
la
válido
materia:
a
tenor
tiene
de
la
razón
el
recurrente cuando denuncia su absurdo.
No me cabe duda de que, como lo ha puesto de
resalto la instancia de grado, la prensa debe ser objeto de
máxima
protección
jurisdiccional
como
instancia
de
primerísimo valor en el suministro de información y en la
formación de la opinión pública.
Pero
ese
tratamiento
que,
por
especial
reconocimiento constitucional le concierne (art. 14, Const.
nac.),
no
significa
impunidad
ni
la
posibilidad
de
un
proceder irresponsable.
Por lo demás, ningún valor puede estar por encima
de
la
dignidad
de
la
persona
del
hombre,
para
cuya
protección y promoción han sido creadas las instituciones.
Corresponde,
recurso,
cuyos
así,
revocar
fundamentos
la
resultan
sentencia
en
correctamente
impugnados:
1.
otorga
a
La
la
libertad
prensa,
que
que
la
impide
Constitución
la
Nacional
obstrucción
o
el
entorpecimiento de su función, carece de relación inmediata
y
directa
con
la
materia
indemnizatoria
que
se
juzga,
referida únicamente a valorar con ulterioridad el cuidado y
la prudencia con que la misma ha sido ejercida con relación
a las personas.
2. La doctrina emanada de esta Suprema Corte en
el sentido de que la mera inserción en un periódico de una
carta abierta, un artículo o una noticia sin tomar partido
ni agregarle fuerza de convicción no puede servir de base a
una condena penal no resulta aplicable, no sólo porque su
posible
extensión
inferible
de
especie,
esa
su
analógica
contenido,
toma
de
a
la
sino
partido
materia
además
y
esa
civil
no
es
porque
en
la
fuerza
resultan
evidentes en el modo de presentación de la noticia.
3.
El
dato
que
la
sentencia
de
Cámara
reputa
especialmente "relevante" en orden a que al actor se le
haya tomado declaración informativa en términos del art.
126 segunda parte del Código de Procedimiento Penal deviene
arbitrario
por
la
inadecuada
identificación
de
instituciones penales que conlleva y por su desfase en el
tiempo.
Con
uno
y
otro
mecanismo
queda
completamente
afectado el principio de inocencia.
4. El atribuido origen policial de la información
resulta irrelevante frente a la apropiación del contenido
de la misma y su difusión periodística a título de primicia
exclusiva.
5. El empleo del modo potencial en el que se hace
hincapié no resulta pleno ni identificable junto al uso
simultáneo
de
expresiones
intercaladas
claramente
asertivas.
6. La interpretación semántica de la expresión
"hijo descarriado" para desconocerle significado injurioso
es absolutamente insostenible.
Por ponerme en la mejor de las hipótesis advierto
que ésa interpretación ha sido hecha fuera de contexto. La
nota se refiere al actor como hijo de un ex juez en lo
criminal.
Ser
"...otro
hijo
descarriado
del
hombre
que
perteneciera a la justicia platense..." que se le atribuye
de
manera
vinculada
explícita,
a
la
tiene
transgresión
una
del
connotación
orden
claramente
legal
que
se
denuncia.
No alcanzo a entender además cómo podría no herir
los sentimientos de cualquier hijo el que se recuerde a su
padre con un cargo que se supone especialmente vinculado a
condiciones morales de prudencia y probidad, al tiempo en
que se le imputan graves conductas delictivas.
Desplazados
sentencia,
corresponde
todos
los
que
esta
fundamentos
Suprema
de
Corte
la
asuma
competencia positiva (art. 289, Código Procesal Civil y
Comercial).
Con las constancias de autos (ver informes de fs.
89/97, testimonios rendidos y pericias de fs. 213) no se ha
logrado acreditar la existencia efectiva del daño material
que se reclama (arts. 1067, 1068, 1089 del Código Civil y
375 del Código Procesal Civil y Comercial).
En lo que atañe al daño moral considero que el
mismo es procedente. Este tiene por objeto indemnizar el
quebranto que supone la privación o disminución de aquellos
bienes
que
tienen
un
valor
fundamental
en
la
vida
del
hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la
libertad individual, la integridad física, el honor y los
más
caros
afectos
Sentencias",
(conf.
1988-IV-631);
Ac.
y
39.185
siendo
en
que
"Acuerdos
el
mismo
y
no
requiere prueba específica alguna cuando ha de tenérselo
por demostrada por el sólo hecho de la acción antijurídica
-daño en re ipsa- y que es al responsable del hecho dañoso
a quien incumbe acreditar la existencia de una situación
objetiva que excluya la posibilidad de un daño moral (conf.
Ac.
41.539
en
"Acuerdos
y
Sentencias",
1989-IV-220)
el
mismo debe darse en la especie por configurado (art. 1078,
Código Civil).
Si
lo
corresponderá
que
hacer
dejo
lugar
al
expuesto
es
compartido
recurso,
casar
el
fallo
impugnado y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la
demanda entablada contra el Diario "El Sol" de Quilmes, y
el señor José Maria Ghisani cuya legitimación pasiva no ha
sido cuestionada (art. 1109 y concs. del Código Civil). Los
autos
volverán
a
la
Cámara
de
Apelaciones,
para
que
integrada como corresponda fije el monto del daño moral
sufrido por el actor.
Con
el
alcance
indicado,
doy
mi
voto
por
la
afirmativa.
El señor Juez doctor Pisano, por los fundamentos
expuestos por el señor Juez doctor Laborde, votó también
por la negativa.
El
señor
Juez
doctor
San
Martín,
por
los
fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Negri, votó
también por la afirmativa.
El señor Juez doctor Salas, por los fundamentos
expuestos por el señor Juez doctor Laborde, votó también
por la negativa.
A
la
misma
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Pettigiani dijo:
Compartiendo los fundamentos dados por el doctor
Laborde
en
su
voto
precedente,
anticipo
mi
adhesión
al
mismo, ameritando, a mayor abundamiento, las razones que
paso a exponer.
I)
Como
señala
esa
vigorosa
expresión
del
pensamiento hispano que es el hombre de la Mancha, "La
libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a
los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse
los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre; por
la
libertad,
así
como
por
la
honra,
se
puede
y
debe
aventurar la vida; y, por el contrario, el cautiverio es el
mayor
mal
que
puede
venir
a
los
hombres"
(Miguel
de
Cervantes, "El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha",
segunda parte, capítulo LVIII, p. 657).
Pues
bien,
esta
libertad
que
también
exaltara
nuestro arquetípico Martín Fierro ("Mi gloria es vivir tan
libre, como el pájaro del cielo", José Hernández, "Martín
Fierro", Buenos Aires, 1925, parte I, verso 95), implica
visceralmente posibilidad de elegir. Sin elección no hay
libertad, sino un mero determinismo.
Conocer
implica
estar
en
posibilidades
de
formarse un juicio exacto de la realidad de las cosas, y
para conocer es imprescindible estar informado, esto es
enterado
de
cuál
intelectivamente
es
esa
edificaremos
realidad
nuestro
sobre
propio,
la
cual
absoluto
e
intransferible conocimiento.
Este es el aspecto sustancial de la importancia
que tiene la prensa, como medio de expresión de la palabra
escrita, particularmente a través de los periódicos, más
precisamente de los diarios, a través de los cuales el
ciudadano,
el
hombre
común
se
informa
con
la
mayor
inmediación de lo que ocurre en el mundo, en su país, en su
ciudad.
De allí se siguen dos principales consideraciones
que hacen a la efectividad de esa información: 1) Que la
información sea veraz; 2) que no exista ningún obstáculo o
elemento que impida, altere o modifique de modo alguno su
transmisión, para que ella llegue a su destinatario en la
forma original y en el tiempo más rápido posible.
La primera condición es privativa del informador,
del periodista, e implica conducirse con exactitud y con
verdad. La segunda está directamente relacionada con la
vigencia plena de la libertad de prensa.
Armonizando
ambos
principios
pudo
expresar
Blackstone que "La libertad de prensa es, verdaderamente,
esencial
a
consiste
en
la
naturaleza
no
imponer
de
un
Estado
restricciones
libre;
previas
mas
ella
sobre
las
publicaciones, y no es la exención de censura en materia
penal
luego
de
publicadas.
Todo
hombre
libre
tiene
un
derecho indudable a exponer al público los sentimientos que
le
plazcan;
prohibir
esto
prensa;
pero
si
publica
ilegal,
debe
soportar
es
lo
las
destruir
que
es
la
libertad
impropio,
consecuencias
de
dañoso
su
de
o
propia
temeridad. Someter la prensa al poder restrictivo de un
licenciador, como fue hecho anteriormente, antes y después
de
la
revolución,
es
sujetar
toda
la
libertad
de
sentimiento a los prejuicios de un hombre, y hacerle el
juez
arbitrario
controvertidas
e
en
infalible
enseñanza,
de
todas
religión
y
las
cuestiones
gobierno.
Pero
penar (como la ley hace actualmente) un escrito peligroso u
ofensivo, que, una vez publicado, en juicio equitativo e
imparcial,
sea
reputado
de
tendencia
perniciosa,
es
necesario para la preservación de la paz y el buen orden,
el gobierno y la religión, las únicas bases sólidas de la
libertad civil" (William Blackstone, "Comentaries on the
law of England", Harper & Brothers, publischers, N. York,
1862, t. 4, cap. XI. p. 151).
Alejandro Hamilton en el caso "State of New York
v. Croswell", decidido por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación de aquel Estado en 1804, actuando por la parte
demandada
dejó
sentada
una
definición
ya
clásica:
"La
libertad de prensa consiste en el derecho de publicar con
impunidad,
con
verdad,
justificables,
con
ideas
con
motivos
dignos
respecto
al
y
para
fines
gobierno,
la
magistratura o los individuos" (3 Johns. Cas. 337), y se
atribuyen
al
juez
O.W.
Holmes
las
siguientes
palabras:
"Bien puede ser que la prohibición de dictar leyes que
abroguen
la
libertad
restricciones
de
palabra
previas...
Pero
no
el
se
confine
carácter
de
a
todo
las
acto
depende de las condiciones en las cuales es realizado. La
más
estricta
protección
a
la
libertad
de
palabra
no
protegería a un hombre que gritara 'fuego' falsamente en un
teatro
y
provocara
Quintana,
"Tratado
un
pánico".
de
la
(Segundo
Ciencia
V.
del
Linares
Derecho
Constitucional, Argentino y Comparado", tº 4, 2a. ed., Plus
Ultra, Bs. As., 1978).
Ya
en
nuestro
derecho,
la
Corte
Suprema
de
Justicia de la Nación tiene dicho que "la verdadera esencia
del
derecho
a
fundamentalmente
la
en
el
libertad
de
reconocimiento
imprenta
de
que
radica
todos
los
hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por
medio
de
la
prensa
sin
censura
previa,
pero
no
en
la
subsiguiente
cometer
impunidad
delitos
de
quien
comunes
utiliza
previstos
en
la
el
prensa
Código
para
Penal"
(L.L., 1992-D-174, "Abad, Manuel E. y o.", 7-IV-92, con
cita
de
precedentes
en
Fallos,
269:189;
269:195
y
A.
283.XXII, "Acuña, Carlos M. y Gainza, Máximo s/ Infracción
arts. 109, 110, 112, 113 y 114 del Código Penal", resuelta
el
29-VI-89),
y
en
términos
análogos
que
"el
aludido
derecho a la libre expresión e información no es absoluto
en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede
determinar
a
raíz
de
los
abusos
producidos
mediante
su
ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos
ilícitos civiles pues, si bien en el régimen republicano la
libertad de expresión tiene un lugar eminente que obliga a
particular
cautela
en
cuanto
se
trata
de
deducir
responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse
sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de
asegurar la impunidad de la prensa" ("Abad, Manuel E." cit.
y Fallos, 308:789 y 310:508).
Este
mismo
Tribunal
que
integro
ha
tenido
oportunidad de expresar, con distinta composición de la
actual,
que
"si
bien
es
cierto
que
la
protección
constitucional no debe cubrir la conducta delictuosa de los
diarios,
ella
sí
debe
imponer
un
manejo
especialmente
cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para
impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre
y sus funciones esenciales" (in re "Stegagnini, Tomás R. y
otro",
27-II-90,
L.L.,
1990-D-452
Nº
88.850,
voto
del
doctor Rodríguez Villar, con transcripción de la posición
de la Corte nacional, J.A., 1964-II-564 y ss., consid. 10,
p. 549).
Podemos apreciar como colofón de estos enfoques,
tan diversos en su origen, pero concatenados en una misma
línea directriz del pensamiento, que la estimativa jurídica
pone su acento en la protección de la libertad a informar y
a
ser
informado,
pero
que
tanto
asegura
aquélla
como
sanciona la conducta de quien escamotea ésta, por cuanto a
través
de
ambos
extremos
se
asegura
la
efectividad
del
destino de la información: ilustrar el conocimiento del
ciudadano
y
posibilitarle
ser
capaz
de
ejercitar
en
plenitud su libertad, esa libertad que Echeverría definió
como
"la
condición
necesaria
para
el
desarrollo
de
las
facultades que Dios le dio con el fin de que viviese feliz,
la
esencia
libertad
misma
es
de
muerte"
su
vida,
("Dogma
puesto
que
la
Socialista",
vida
sin
Universidad
Nacional de La Plata, La Plata, 1940).
En el nivel constitucional, los arts. 14 y en
particular
15
a
19
de
nuestra
Carta
Magna
tutelan
celosamente estos bienes precipuos.
II) Sentadas estas premisas, debo señalar que la
protección conferida a la expresión del pensamiento de las
personas nunca puede alcanzar a las que con inadmisible
abuso
de
su
libertad
utilizan
los
medios
de
prensa
—
particularmente los masivos- con fines subalternos: ofender
el orden, la moral pública o los derechos de terceros.
Haciendo referencia a estos últimos, no se puede perder de
vista
que
el
daño
que
se
causa
al
funcionario
o
al
particular a través de una falsa imputación es generalmente
insusceptible de ser reparado a través de la aclaración o
rectificación ulterior.
Al
respecto
señala
Daniel
E.
Herrendorf
que
"nunca ha dejado de ser un problema de alta gravedad las
lesiones que en forma deliberada o ingenua causan a la
reputación
y
el
malintencionadas,
nombre
de
falsas
una
o
persona
las
agraviantes
expresiones
puestas
en
circulación por los medios de comunicación social... según
muestra
la
sociología
de
la
comunicación,
una
falsedad
repetida por los medios se incorpora en el inconsciente
colectivo
con
éxito:
una
desmentida
posterior
no
surte
efectos de ninguna naturaleza; para que ese efecto, sin
duda deseado por el agraviado tenga sentido, el desmentido
debe ser reiterado por lo menos durante algunas semanas, de
modo
tal
que
la
sociedad
asimile
el
nuevo
mensaje
con
capacidad de incorporación y nuevo discernimiento, proceso
que la psicología social denomina "insight" (incorporación
intelectiva).
Sin
esta
nueva
"incorporación",
la
nueva
versión queda flotando en el aire, con nulas posibilidades
de interactuar frente al mensaje originario" ("Abstinencia
de la Corte frente al poder abusivo de los medios masivos",
E.D., 133-273).
Enfocando
esta
Jorge
Bustamante
civilista,
temática
Alsina,
desde
con
la
su
óptica
reconocida
versación aborda, haciendo un análisis del fallo dictado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa
"Campillay, Julio C. c/ La Razón y otros", el problema de
la responsabilidad, y concluye en que "el pronunciamiento
se ha limitado a establecer que el derecho de informar no
es
absoluto
y
está
sujeto
al
régimen
común
de
las
responsabilidades que organiza la ley sea por la comisión
de delitos penales o actos ilícitos civiles. Por ello el
tribunal considera procedente la reparación de los daños
causados
injustificadamente
por
violación
del
principio
legal del alterum non laedere (art. 1100, C. Civ.)... si la
información no verdadera es transmitida con falsedad el
autor
es
responsable
civil
y
penalmente,
según
la
naturaleza del bien jurídico afectado por el dolo que le
impulsó a realizar el acto. Se configura así el delito
civil a que se refiere el art. 1072 del Código Civil,
cuando
dice
que:
'el
acto
ejecutado
a
sabiendas
y
con
intención de dañar la persona o los derechos de otro se
llama
en
este
Código
delito'.
Si
la
información
no
verdadera
es
transmitida
por
error
el
autor
no
será
responsable por el perjuicio causado si no hubiese faltado
al deber de veracidad que impone una conducta prudente y
diligente
Efectos
en
recibir
Civiles
y
de
transmitir
las
la
información"
Informaciones
(Los
Inexactas
o
Agraviantes, L.L., 1989-D-885).
Coincido
con
el
ilustrado
jurista
en
estas
conclusiones, que me parecen de indudable valor para la
resolución de este caso.
III)
Cabe
consideración
de
a
otro
esta
altura
aspecto
que
ingresar
entendemos
en
la
de
suma
periodístico,
Bill
relevancia para el presente voto.
En
Kovach
un
analiza
muy
el
atinado
valor
artículo
que
adquieren
y
la
consecuente
responsabilidad que genera dar el relato inicial de los
hechos.
Para
ello
trae
el
genio
del
historiador
griego
Tucídides -su comentario a 'Las guerras del Peloponeso'
Siglo V a. de C.- quien refirió "Respecto de mi relato
objetivo de los hechos me fijé como principio no escribir
la primera noticia que me llegara y no guiarme tampoco por
mis impresiones generales. O bien estuve presente en los
hechos que he descrito o bien oí hablar de ellos a testigos
oculares cuyos relatos verifiqué con la mayor minuciosidad
posible. Aun así, no resultó fácil descubrir la verdad:
diferentes testigos oculares hicieron relatos distintos de
los mismos hechos, hablando con parcialidad hacia un lado o
hacia el otro o por recuerdos imperfectos... y si estas
palabras
mías
son
juzgadas
útiles
por
quienes
desean
entender claramente los hechos que ocurrieron... mi trabajo
no es un escrito pensado para satisfacer el gusto de un
público
Finaliza
inmediato;
Kovach
el
fue
hecho
párrafo
para
durar
eternamente".
"Mil
cuatrocientos
añadiendo
años más tarde, estas palabras siguen definiendo el valor
de la objetividad periodística" y a continuación añade que:
"Los periodistas pueden escribir sólo el primer borrador de
la historia. Pero es el borrador en base al cual nuestros
ciudadanos actúan". Antes había dejado dicho que: "si no
hay una fuente de información creíble, el compromiso social
es manejado por el rumor, el miedo y el cinismo" (Diario
Clarín, 7-VI-95, p. 15).
Compartimos estas opiniones. La confianza en la
información se crea a partir de una información confiable,
aunque esto parezca de Perogrullo. El conocimiento directo
de los hechos reportados, o el recurrir a los protagonistas
directos
de
los
mismos,
más
allá
de
la
subjetividad,
parcialidad o error en la apreciación de los sentidos en
que
pudieran
incurrir
tales
cronistas
privilegiados
garantiza en mayor medida la veracidad y la objetividad. La
seriedad
de
investigación
cualquier
sobre
relato
hechos
histórico,
pretéritos,
de
cualquier
requiere
el
aseguramiento previo de las fuentes.
No menos cierto es afirmar que la primera versión
de la historia es la que brindan los periodistas, o en
rigor, los diarios en que ellos vuelcan sus expresiones.
Esa
es
la
explicación
que
signará
en
buena
medida
la
apreciación prospectiva del informado.
Pero lo cierto es que aun coincidiendo en esta
apreciación
Alfonso
no
Nieto,
puede
soslayarse
periodista,
que
profesor,
hoy
-como
ex
rector
expresó
de
la
Universidad de Navarra- "cada vez más, la información es el
pilar
de
niveles:
economía.
las
la
El
relaciones
política,
desafío
el
es
entre
personas
comercio,
informar
en
la
todos
educación,
más,
mejor
y
los
la
más
rápidamente" (Reportaje publicado en el Diario 'La Nación'
del 9-VI-96, p. 18).
Es la misma observación que -desde el prisma de
lo jurídico- formula Bustamante Alsina en su artículo ya
mencionado, en los siguientes términos: "La preocupación de
los medios de comunicación social por difundir las noticias
anticipándose a otros órganos de divulgación, y la avidez
del público por ser informado inmediatamente de los sucesos
de interés general, son sin duda la causa de que se lancen
a la circulación noticias carentes de suficiente base de
sustentación en la realidad de los hechos. El clima de
intranquilidad
e
incertidumbre
que
esas
prácticas
periodísticas crean, es la fuente de versiones de la más
diversa
índole
las
cuales
pueden
confirmarse
o
ser
desmentidas, pero que hasta que ello ocurre dan motivo a
inquietudes personales cuando no a hondas perturbaciones
sociales" (op. y loc. cits.).
Esta realidad es irrefragable. Si Tucídides tenía
la laudable intención de escribir para un público mediato y
que su versión de los hechos durara eternamente, hoy su
designio naufragaría frente a la voracidad de los "mass
media", que representan exactamente la tendencia contraria:
llegar inmediatamente a un público ansioso por conocer cada
detalle de los sucesos que ocurrieron hace apenas momentos
con
interpretaciones
necesariamente
signadas
por
la
provisoriedad. Todo lo que aparece en los periódicos es
incontrovertiblemente
precario,
aunque
con
la
peligrosa
impronta de su impacto estigmatizante.
Por otro lado la despiadada competencia comercial
que marcan la presencia de otros medios de comunicación de
masas, fundamentalmente la televisión y la siempre vigente
radiofonía,
y
obviamente
de
los
diversos
voceros
de
la
prensa escrita, requieren un difícil equilibrio que tiene
que conjugar celeridad, oportunidad, control de las fuentes
y otro muy gravitante factor que es la medida del impacto
público o sensacionalismo que represente la noticia, entre
otras consideraciones.
En este último aspecto es célebre la frase que
Max Aitkin, un desconocido canadiense que en 1910 adquirió
el "Daily Express" de Londres, convirtiéndose más adelante,
por su espectacular aporte al periodismo en el poderoso
lord Beaverbrook, colocara como suerte de frontispicio de
su Redacción: "...si un perro muerde a un hombre, no es
noticia; pero si un hombre muerde a un perro, eso sí que es
noticia".
En la misma línea de pensamiento, refiere Edward
Butler,
autor
de
una
"Introducción
al
Periodismo",
publicada en Londres en 1955 que existe un "límite de lo
que el diario puede publicar" aún en el caso hipotético de
que sobre papel. "Por eso el rotativo elige, en primer
lugar,
los
segundo,
personas,
acontecimientos
sucesos
sin
que
pensar
acontecimientos",
y
de
atañen
en
el
agrega
mayor
a
la
interés
"los
importancia,
mayor
que
hechos
y
en
cantidad
de
haya
más
por
estos
interesantes
son, en general, los extraordinarios... Un individuo vive
su vida normal y nadie se preocupa absolutamente por él.
Pero cuando este individuo hace algo fuera de lo normal,
bueno o malo, en el acto la gente fija en él su atención...
si se lo acusa de haber violado la ley, en fin, si hace lo
que no haría la mayoría de la gente, la opinión pública
deja,
en
esas
circunstancias,
de
ser
indiferente
y
su
interés depende de la naturaleza de lo acontecido. Y sea o
no del agrado de dicho individuo, la opinión pública fijará
en él toda su atención y no tomará en cuenta si su conducta
es provechosa o antisocial" (Tomado de "El periodismo y la
opinión pública" por Norberto Vilar, en "Enciclopedia de
los Grandes Fenómenos de Nuestro Tiempo", 1972).
Mas el papel de la prensa no se agota en la
búsqueda
y
amplificación
de
lo
que
aparece
como
sensacional, sino que en muchos casos hace sensacionalismo,
es
decir
mayor,
potencia
o
hechos
procura
que
crearlos
no
revisten
a
partir
trascendencia
de
novedades
ingeniosamente diseñadas.
Estas características se agudizan tratándose de
crónicas policiales, las que tradicionalmente han concitado
el interés del público.
La
velocidad
que
requiere
la
demanda
de
información, las expectativas generadas y potenciadas por
los propios medios requieren respuestas inmediatas, y allí
irrumpen
opiniones
generalmente
de
ilustradas
todo
con
género,
escasos
inducidas
datos
o
no,
parciales,
a
veces producto de la mera lectura de un título capturado al
azar, que al calor de un debate -en frecuentes ocasiones
direccionado-,
culminan
en
los
cada
vez
más
frecuentes
juicios y condenas mediáticas.
Por
periodística
todas
aparece
estas
circunstancias,
desenvuelta
dentro
de
la
un
actividad
contexto
particularísimo, en el que la posibilidad de solicitar y
obtener de cada fuente consultada una garantía de veracidad
aparece
cada
vez
más
remota.
En
la
mecánica
de
la
"primicia" -aquella información que se tiene con prelación
a cualquier otro medio periodístico, en muchos casos con
absoluta exclusividad- el tiempo perentorio, la premura con
que se publique, resultan aspectos sustanciales que hacen a
su utilidad, relevancia y posibilidad de consumo.
Lo que es noticia no ya hoy, sino ahora, puede
dejar de serlo apenas instantes después. La necesidad de
que el periódico esté en la calle en las primeras horas del
día
o
del
horario
vespertino,
según
el
caso,
y
el
consecuente horario de cierre de las rotativas condicionan
severamente la posibilidad de una adecuada evaluación y
ponderación de la novedad, que se recibe por conducto de
fuentes
"habitualmente
confiabilidad
dista
en
bien
informadas"
ocasiones
aunque
no
infrecuentes
la
publicación
de
su
la
buscada veracidad.
Incurrir
en
atraso
en
de
una
noticia es el pecado mayor que puede atribuirse a un medio
de
comunicación,
y
el
Jefe
de
Redacción
se
encarga
celosamente de impedirlo.
En
esas
condiciones,
el
periodista
-y
por
carácter transitivo el editor- deben actuar con la pericia
propia
de
su
oficio,
seleccionando
y
corrigiendo
el
material que va a ser objeto de la transmisión mediática,
procurando filtrar los errores que resulten perceptibles.
IV) Cabría de acuerdo a lo expresado formular una
distinción
entre
aquellas
informaciones
que
resultan
espontáneamente de hechos impactantes, que se producen en
el momento, que "explotan" y que generan la necesidad de
una inmediata cobertura mediática por cuanto la demanda de
conocimiento por la población se revela impostergable, y
aquellas otras que provienen de los que se da en llamar
"periodismo
de
investigación",
donde
los
tiempos
son
manejados por el cronista con mucha mayor libertad, y la
publicación
aparece
generalmente
determinada
no
por
una
exigencia del público, sino por la oportunidad que marca el
medio.
En
esta
última
modalidad
las
características
mencionadas en el parágrafo anterior se ven sustancialmente
atenuadas, si bien no pierden absoluta vigencia, aunque
muchas veces presentan matices que merecen un análisis más
particularizado
en
cuanto
a
la
perentoriedad
de
su
publicación.
La diferencia no resulta en mi criterio ociosa,
por cuanto parece de toda evidencia que la posibilidad de
error existe mucho más frecuentemente en el primer supuesto
que en el segundo, donde las fuentes informativas pueden
ser chequeadas con mayor seguridad y donde las excusas de
una precipitación en la publicación se muestran bastante
menos atendibles.
También
la
intención
dolosa
adquiere
más
posibilidades de operar, por cuanto la modalidad adoptada
resulta por cierto más proclive al "armado", a insertarse
con mayor comodidad en el entramado de la noticia que se va
conformando
lentamente
hasta
hacer
eclosión
con
su
publicación, cuya oportunidad -reitero- queda en principio
librada a la unilateral decisión del medio.
A
tenor
responsabilidad
de
emergente
tales
en
consideraciones,
uno
y
otro
la
caso
debe
analizarse de distinta manera, máxime cuando la percepción
del público es distinta tratándose de una información que
por
sus
características
intrínsecas
presenta
un
mayor
margen de error respecto de otra que se intuye y presenta
como más dotada de precisión, siendo también en razón de su
naturaleza
y
complejidad,
habitualmente
mucho
más
fácilmente rectificable la primera que la segunda.
V)
En
orden
a
la
fundamentación
de
responsabilidad, y al factor de atribución de la misma, no
podemos
dejar
irrupción
en
de
mencionar,
nuestro
derecho
atento
y
la
la
fuerza
abundante
de
su
literatura
jurídica que desencadenó ("La doctrina de la `real malicia'
en la jurisprudencia de la Corte Suprema", F.N. Barrancos y
Vedia,
Rev.
L.L.,
15-XI-95;
"Un
fallo
fundamental",
A.
Ventura, La Nación, 15-XI-96; "¿Qué es la real malicia?",
Gregorio Badeni, La Nación, 16-XI-96; "Real Malicia", H.
Verbitsky,
Página
12,
18-XI-96;
"Nuestro
Derecho
común
interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana
de la `actual malice'", J. Bustamante Alsina, Rev. L.L.,
19-II-97; "Doctrina de la `real malicia'", G. Badeni, Rev.
L.L.,
9-IV-97;
"Dimensiones
de
la
`real
malicia'
y
afectación del honor en el caso "Gesualdi", M.A. Gelli,
Rev. L.L., 30-IV-97; "Libertad de Prensa", A.R. Vazquez,
Rev. E.D., 22-VI-97; "El derecho al honor, la libertad de
prensa y la doctrina de la `real malicia'", C.A. Brun, Rev.
J.A., 2-VI-97; "La doctrina de la real malicia en la actual
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, El caso
`Dora Gesualdi'", R.D. Pizarro, Rev. J.A., 9-VII-97; "¿Es
prescindible
la
doctrina
de
la
`real
malicia'",
A.M.
Morello, Rev. L.L., 16-XI-97; "El debate público y la real
malicia", G. Badeni, Rev. E.D., 22-IX-97; "¿Real malicia o
simplemente dolo?", H.S. Vidal, Rev. L.L. 21-XI-97, entre
otros trabajos publicados), la doctrina llamada de la "real
malicia" ("actual malice"), sistematizada por la Suprema
Corte de los Estados Unidos de Norteamérica en el difundido
caso "New York Times Co. vs. L.B. Sullivan" (376 U.S. 254,
84 S. cit. 710, 11 L. De. 2 d. 686, 1964) y en los menos
notorios "Time Inc. vs. Hill" (385 U.S. 384-1967) "Curtis
vs. Butts" (388 U.S. 139-1967), "Rosenbloom vs. Metromedia"
(403 U.S. 29-1971), "Gertz vs. Roberto Welch Inc. Co." (418
U.S. 323-1974), y "Garrison vs. Luisiana" (1964), y St.
Amant vs. Thompson (1968), citados estos dos últimos por
Jorge Bustamante Alsina en su más reciente aporte al tema
("Nuestro
Derecho
Jurisprudencial
Común
interno
Americana
de
frente
la
a
la
`actual
Doctrina
malice'
-A
propósito de los casos `Morales Solá' y `Gesualdi'-" en
L.L., año LXI, Nº 35 del 19-II-97) como aplicación de la
misma teoría precisándola en sus alcances.
En
Corte
"New
Federal
York
Times
expresó
entre
Co.
vs.
otras
L.B.
cosas
Sullivan"
los
la
siguientes
lineamientos (seguimos a Bustamante Alsina en el trabajo
citado en último término): "La norma del Estado de Alabama
no
es
verdad
constitucional
de
lo
si
afirmado.
permite
La
al
norma
a
opinante
quien
probar
critica
a
la
la
conducta de un funcionario a garantizar la veracidad de sus
afirmaciones,
bajo
el
riesgo
de
ser
demandado
por
difamación llevaría a una situación de autocensura" (376 US
278) "La garantía constitucional requiere una norma federal
que
impida
a
los
funcionarios
accionar
por
daños
y
perjuicios en base a difamación o falsedades atribuidas a
su
conducta
afirmación
oficial
fue
a
menos
realizada
que
con
ellos
real
prueben
malicia
que
la
("actual
malice"), esto es, con conocimiento de su falsedad o con
grave negligencia en la verificación de si era falsa o no"
(376-US.278). "Este privilegio para criticar la conducta de
los funcionarios es análogo a la protección que tiene un
funcionario
público
(inmunidad)
cuando
el
mismo
es
demandado por un ciudadano" (376 US-282). "La circunstancia
de
que
el
New
York
Times
publicó
la
solicitada
sin
verificar la veracidad de su contenido frente a información
ya publicada por él mismo, no implica el conocimiento de la
falsedad de su contenido" (376-US-287) "Las pruebas contra
New York Times apenas acreditan negligencia en verificar la
veracidad de los avisos, por ello no es suficiente para
admitir la culpa grave" (376 U.S. 288).
Gregorio Badeni sintetizó así lo resuelto en el
caso
en
cuestión
"En
el
juicio
se
discutía
la
responsabilidad de un medio de prensa por haber publicado
una solicitada contra la discriminación racial en la cual
se
incluían
datos
inexactos
y
agraviantes
para
un
funcionario público. La mayoría del tribunal sostuvo que
eran inaplicables las normas del common law para juzgar la
responsabilidad
de
quien
ejercía
la
libertad
de
prensa
formulando expresiones inexactas y lesivas para el honor de
un
funcionario.
Correspondía
aplicar
los
principios
jurídicos contenidos en la Constitución, que condicionaban
aquella
responsabilidad
a
la
prueba
fehaciente
por
el
accionante de los siguientes extremos: 1) La falsedad de la
expresión, porque si se dice la verdad, por más ofensiva
que sea, jamás se puede sancionar al emisor; 2) el daño
causado; 3) que la expresión fue publicada conociendo su
falsedad (dolo directo) o la temeraria despreocupación por
constatar
la
verdad,
cuando
ello
es
fácilmente
posible
teniendo conciencia por las circunstancias del caso que,
razonablemente, la publicación es inexacta (dolo eventual).
Una conducta culposa o negligente, por más reprochable que
sea, es insuficiente para acarrear sanciones" ("Qué es la
Real Malicia", La Nación 16-XI-96).
Atento
expresiones
que
la
doctrina
inexactas
o
"ampara
falsas,
aun
a
declarando
las
la
innecesariedad de su verificación, cuando se refieren a
funcionarios públicos y respecto de temas de relevancia
institucional",
el
caso
"Time
Inc.
vs.
Hill"
amplió
notablemente el precedente al afirmar ahora la Corte que
"la
protección
debía
extenderse
a
los
casos
en
que
se
tratara de una materia de interés público para que fuera
aplicable el standard del caso `Sullivan' `Y la doctrina
llegó luego a su máxima extensión en el caso Rosembloom vs.
Metromedia
Inc.'
donde
en
1971
el
mismo
juez
Brennan
consideró que el caso 'Sullivan' debía aplicarse `a toda
comunicación
u
discusión
que
envuelva
materias
de
relevancia pública o general, sin tener en cuenta si las
personas afectadas son famosas o anónimas' sentencia ésta
que ha sido considerada entonces la máxima protección a la
libertad de prensa (403 U.S. 29 (1971)" (Gerardo Ancarola,
"Un hito promisorio para la libertad de prensa", E.D., 145511/13).
Refiere Bustamante Alsina ("Nuestro derecho..."
cit.)
que
en
"Garrison
vs.
Louisiana"
(1964),
donde
se
extendió la doctrina de la real malicia al área penal, la
Corte
Federal
expresó
que
el
límite
de
la
libertad
de
prensa es el conocimiento deliberado de la falsedad. En
"St. Amant vs. Thompson" (1968) se utilizó el 'standard'
denominado "reckless Disgregard" (descuido temerario). En
tanto en "Gertz vs. Roberto Welch Inc. Co." aclaró que la
regla
era
aplicable
también
cuando
las
expresiones
se
vertían acerca de una figura pública, aunque no fuese un
funcionario público, entendiendo por tal no la persona que
concitaba interés público, sino la que había participado
del debate público, o si, de algún modo, había expuesto
intencionalmente su persona a los medios de comunicación.
Como advertimos, a pesar de su aparente estrechez
originaria, la doctrina de la real malicia se ha extendido
a materias de interés o relevancia pública o general, y en
todo caso ha generado pautas que pueden revestir alguna
utilidad
para
la
determinación
de
si
ha
existido
responsabilidad en cada caso concreto en que se halle en
juego la necesidad de tal determinación.
De
todos
modos,
para
el
autor
citado
las
referencias a esta doctrina hecha por los jueces de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación no agregan nada al
sistema de derecho común que rige en nuestro país en orden
a
fundamentar
elementos
civil,
sus
que
sentencias,
configuran
incluidos
los
un
ya
que
esquema
únicos
en
él
de
factores
"todos
los
responsabilidad
de
imputabilidad
subjetiva (dolo y culpa), deben ser probados en el proceso
por
quien
pretende
el
resarcimiento.
Todo
ello
sin
desconocer el moderno principio de las cargas probatorias
dinámicas
permiten
probatorio
y
del
al
clásico
juez
de
en
el
acuerdo
de
adquisición
momento
con
`las
de
procesal,
valorar
libres
el
que
plexo
convicciones',
admitir pruebas sin considerar quien las aportó y crear
presunciones `homini' en contra de la parte que estaba en
mejores condiciones para allegarlas al proceso y permaneció
inactiva" ("Nuestro Derecho..." cit.).
Para
Adolfo
Roberto
Vázquez
la
aceptación
del
standard de la real malicia es el resultado de una dilatada
evolución a partir del caso "Costa, Héctor c/ Municipalidad
de la Capital y otros" del año 1987 (Fallos, 310:508),
continuada con el precedente "Vago, J.A. c/Ediciones La
Urraca" del 19-XI-91 (Fallos, 314:1517; E.D., 145-516) aun
cuando sólo se refirieron en ésta a ella los jueces Fayt y
Barra; con el caso "Abad, Manuel Eduardo s/ calumnias e
injurias"
donde
el
del
juez
7-IV-92
(Fallos,
Cavagna
315:632,
Martínez
sumó
E.D.,
su
148-428),
voto
a
los
mencionados;
con
el
caso
"Tavares,
Flavio
Arístides
s/
Calumnias e injurias" (Fa-llos, 315:1699), esta vez con el
voto de los jueces Fayt, Petracchi y Barra, entendiendo
este último que la doctrina constituye en nuestro derecho
una mera "técnica procesal"; en el caso "Triacca, Alberto
J. c/ Diario La Razón y otros" del 26-X-93 (E.D., 157-367)
sin
referirse
explícitamente
a
la
doctrina,
aceptó
por
unanimidad la atenuación de la protección del honor de las
personalidades
públicas
particulares;
en
Querella
Cherashny",
c/
los
respecto
casos
"Suárez,
del
4-V-95
de
los
Facundo
(E.D.,
simples
Roberto
164-66)
s/
y
"Rodríguez, Horacio D.", del 30-V-95 (E.D., 164-536) sólo
los
votos
Boggiano
disidentes
en
el
de
primero
los
y
jueces
Boggiano
Fayt,
en
Petracchi
el
segundo
y
se
refirieron al standard en cuestión; finalmente en los casos
"Morales Solá, Joaquín Miguel s/ injurias" del 12-XI-96
(E.D.,
170-442);
"Gesualdi,
Dora
Mariana
c/
Cooperativa
Periodistas Independientes" del 17-XII-96 y "Ramos, Juan
José
c/
LR3
Radio
Belgrano
y
otros"
del
27-XII-96,
la
mayoría de los miembros de la Corte admitió la pauta en el
caso de los funcionarios públicos, en tanto en Gesualdi dos
de los votos que integraron la mayoría se refirieron a
ella, por lo cual el autor de la nota entiende que la
adopción de la doctrina por el más alto Cuerpo de nuestra
Justicia es un hecho.
Discrepando con la opinión de Bustamante Alsina
(a la que se suman las de Gerardo Ancarola, "Libertad de
Prensa y responsabilidad de la prensa", E.D., 171-509 y de
Santos Cifuentes, "El honor y la libertad de expresión".
"La responsabilidad civil", L.L. del 15-X-93) en cuanto
rechaza la posibilidad de admitir un factor de atribución
subjetivo
distinto
de
del
responsabilidad
dolo
y
la
de
culpa,
carácter
Vázquez
específico
señala
que
las
críticas olvidan que la Corte es un Tribunal de Garantías
Constitucionales
puede
fijar
que
pautas
en
de
el
cumplimiento
interpretación
de
de
su
las
cometido
libertades
fundamentales que por estar basadas en nuestra Constitución
prevalecen sobre toda norma infraconstitucional, en cuyo
rango ubica las que consagran la responsabilidad civil. Por
la misma razón, encuentra fundamento para la aplicación de
la
"actual
malice"
tanto
en
querellas
penales
como
en
causas civiles, discrepando esta vez con Santos Cifuentes
("La
protección
responsabilidad
del
de
los
honor
de
medios
de
los
jueces
prensa".
y
Equívocos
la
y
confusiones a propósito de los casos 'Gesualdi' y 'Morales
Solá', E.D. del 11-IV-97).
Un
Morello
procesalista
tercia
en
esta
de
la
talla
temática,
de
Augusto
afirmando
que
Mario
en
el
derecho vívido de la libertad de expresión la cuestión de
la prueba es en concreto el meollo a resolver para la
apropiada
aplicación
de
las
normas
constitucionales
y
legales (del Derecho Civil y Penal) imbricadas en el tema,
y coincide con Vázquez en atribuir al ingreso del requisito
de la 'real malicia' al panorama nacional el rol de una
regla o principio -a modo de "estándar" de juego funcional
flexible- no destinada a regir de manera absoluta y con
aplicación maquinal, expresando su creencia que del plexo
de normas emergentes de los Proyectos de Reforma de Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la Nación y Provincia
de Buenos Aires, al combinarse "equilibradamente el deber
general
de
jurisdicción
colaboración
en
su
caso
a
al
buen
la
parte
resultado
que
la
de
tiene
la
como
principal, armoniza una solución que da respuesta a las
dificultades que anidan en la cuestión" ("¿Es prescindible
la doctrina de la 'real malicia' ("Actual Malice")", La
Ley, año LXI, Nº 177 del 16-IX-97).
De lo expuesto surge que en el sub judice no se
dan los extremos requeridos por los autores nacionales, ni
aquéllos que fundaron la utilización de la doctrina de la
real malicia por la Corte Federal norteamericana, aunque
coincidiendo con Morello en cuanto la aceptación de los
principios
de
la
teoría
de
las
cargas
probatorias
dinámicas, creemos que se trata de estándares que pueden
resultar
de
utilidad
evalúe
prudentemente
coadyuvante
en
para
cada
que
caso,
el
juzgador
con
sus
particularidades, el valor de la prueba aportada por las
partes.
VI) Volviendo al ya mencionado caso "Campillay"
(sentencia del 15-V-86, Fallos, 308:789; L.L., 1986-C-411),
diremos siguiendo a Enrique Tomás Bianchi ("La Doctrina
Campillay
(O
la
Noticia
que
reproduce
lo
expresado
por
otro)", La Ley, diario del 15-IV-97, año LXI, Nº 72) que su
aplicación requiere: a) Una fuente que puede ser policial,
o un declarante en sede judicial, o el comunicado policial
o la declaración judicial, de la cual surja una expresión
que lesione los derechos de un tercero; b) Un informador,
que es el medio de comunicación o quien utiliza el medio;
c) Una noticia, que ha sido tomada de la fuente, la que
debe mencionarse, ya que en caso contrario se considerará
propia de quien la emite, debiendo haberse transcripto en
forma
sustancialmente
fiel
lo
manifestado
por
aquella
fuente, en una materia de relevancia pública, es decir que
resulte de interés para la sociedad; d) Un afectado, que
puede o no ser una personalidad pública.
Recordenos
que
en
la
especie
que
originó
"Campillay" se resolvió que la responsabilidad del medio
que
involucraba
erróneamente
a
un
tercero
en
un
hecho
policial quedaba excusada si "con un enfoque adecuado a la
seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias
que pueden rozar la reputación de las personas, admitida
aún la imposibilidad práctica de verificar su exactitud, se
hubiese propalado la información atribuyendo directamente
su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo
de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los
empleados en el hecho ilícito". Esta doctrina fue reiterada
con ligeros matices en los casos "Granada" (sentencia del
26-X-93, L.L., 1994-A-237); "Triacca" (sentencia del 26-X93, L.L., 1994-A-246); "Espinosa" (sentencia del 27-X-94) y
"Acuña" (sentencia del 10-XII-96).
VII)
Efectuadas
todas
estas
consideraciones
previas, necesarias en mi criterio para situar debidamente
el caso sub judice, entiendo que la conducta del periodista
-y consecuentemente la del responsable de la edición del
medio para el cual desarrolla su labor- en la publicación
de la noticia cuestionada por el accionante no los hace
incurrir en ilícito civil alguno.
Debo
señalar
que
las
particularidades
de
la
situación me han llevado a efectuar un minucioso análisis
de
los
hechos,
del
cual
no
resulta
de
ningún
modo
patentizado el absurdo que se denuncia, habiendo mediado en
los autos, en mi concepto, una evaluación y calificación
jurídica correcta de aquellos por el a quo, en el ámbito
propio
de
las
atribuciones,
lo
que
me
ha
llevado
a
coincidir con el voto del doctor Laborde y los fundamentos
que lo abonan. En particular, adquiere relevancia en la
opinión a la que adherí el argumento señalado sub c), en
cuanto la publicación cuestionada, según expresó la Cámara
en aserción no descalificada "utilizó el modo potencial al
menos respecto del accionante", lo que cubre uno de los
recaudos exigidos por "Campillay", siendo que tampoco los
otros han sido soslayados, como se verá a continuación.
La situación que prestó base a la información
cuestionada, que fuera difundida por el Diario "El Sol" de
Quilmes
se
presentó
como
un
hecho
nuevo
detonante,
de
configuración imprevista y sorpresiva, en una materia que
por ser de marcada notoriedad preocupaba hondamente a la
población (ver última respuesta de fs. 118) configurando un
verdadero
flagelo
social:
vehículos
automotores,
el
con
la
robo
y
tráfico
modalidad
de
ilegal
de
creación
de
otros de características similares, denominados mellizos,
mediante
la
gravemente
falsificación
contra
la
fe
de
pública
documentos,
y
la
atentando
seguridad
en
las
transacciones.
Va de suyo entonces que los hechos policial y
judicial
existieron,
habiéndose
llevado
efectivamente
adelante la investigación respectiva, por lo que no medió
de
modo
alguno
por
parte
del
periódico
una
creación
artificiosa, destinada a procurarse un rédito periodístico
indebido, mediante la manipulación de aquéllos, y a través
de
la
generación
de
un
sensacionalismo
que
no
se
correspondiese con la efectividad de lo acontecido.
Es cierto que existió la mención del nombre del
reclamante vinculándolo con el hecho de marras en el que no
resultó finalmente involucrado, y que consecuentemente, tal
inclusión resultó errónea.
Cabe
producto
entonces
de
un
discernir
procedimiento
si
tal
mención
arbitrario,
fue
caprichoso,
temerario o lisa y llanamente doloso, con la finalidad de
producir
por
reclamante
o
parte
en
sus
de
los
demandados
legítimas
menoscabo
afecciones,
o
si
en
el
por
el
contrario las circunstancias del caso tornan excusable el
accionar asumido por aquéllos en la especie.
Dado que no basta que la información sea errónea
y aun lesiva para el honor de una persona para que ésta
tenga derecho a que le sea reparado el perjuicio causado.
Como señaló la Corte nacional en el considerando 10 del
fallo "Pérez Arriaga, Antonio c/ Arte Gráfica Editorial
Argentina
S.A."
retorno
las
a
(mencionado
fuentes",
por
E.D.,
Gerardo
154-961):
Ancarola,
"Comprobado
"Un
el
exceso informativo, quien pretenda el resarcimiento deberá
demostrar
la
culpa
o
negligencia
en
que
incurrió
el
informador conforme al régimen general de responsabilidad
por el hecho propio que contiene la fórmula del art. 1109
del Código Civil. En efecto, no existe en el ordenamiento
legal
de
nuestro
país
un
sistema
excepcional
de
responsabilidad
objetiva
para
aplicar
a
la
actividad
supuestamente riesgosa de la prensa. Si fuera así, el deber
de resarcir debería imponerse ante la sola comprobación del
daño.
Por
ello,
imprescindible
en
probar
el
sistema
aun
el
legal
factor
de
vigente
es
imputabilidad
subjetivo -sea la culpa o el dolo- de la persona u órgano
que dio la noticia o publicó la crónica".
Y
como
sostiene
el
ya
mencionado
Bustamante
Alsina ("Teoría General de la Responsabilidad Civil", 6ª
ed., Abeledo Perrot, p. 583 y ss.) "el autor no resultará
responsable
civilmente
del
perjuicio
causado
cuando
el
error fuese excusable, es decir si aquél hubiese empleado
los debidos cuidados, atención y diligencia para evitarlo.
Sí
lo
será
en
cambio
cuando
haya
faltado
al
deber
de
veracidad que consiste en el obrar cauteloso y prudente en
recibir y transmitir la información".
En ese menester, no advierto que haya existido un
menosprecio por la realidad de los hechos, ni que se haya
procedido con ligereza por la intimidad y el buen nombre de
las
personas,
sino
que
se
suministró
una
información
razonablemente proporcionada a la gravedad del caso, basada
en
información
suministrada
por
fuentes
habitualmente
confiables, y que en la premura por hacerlo se incurrió en
alguna confusión generada por la propia naturaleza de los
acontecimientos objeto de la noticia.
Por el contrario, es evidente que pudo existir, a
los ojos del cronista, una verosimilitud de la revelación
suministrada por la fuente policial y judicial a la que
recurrió, y que el error en que finalmente incurrió haya
escapado al control implementado dentro de las exigencias
motivadas por la necesidad de producir y proporcionar una
rápida información al medio.
Dentro del contexto de la información se advierte
el
carácter
general
que
pretendió
revestir
la
misma,
incluyendo la totalidad de los implicados en la maniobra de
apoderamiento de automóviles robados y de falsificación de
la respectiva documentación.
En ese afán -no censurable como tal- se utilizan
expresiones genéricas, aunque se insiste con el uso del
tiempo potencial, que en algún caso -producto quizás de la
premura con que se trabajó- puede colisionar con otra forma
verbal,
que
no
debe
desprenderse
del
contexto,
para
atribuirle un sentido categóricamente asertivo.
Así, se menciona que "los hijos de un conocido ex
juez... realizaban maniobras..." aunque en la extensión de
la
noticia
referencia
se
utiliza
a
los
el
hijos
"demostraría"
del
ex
y
juez
en
específica
Burlando
que
"completarían un círculo...", y más adelante se consigna
que "se habría detectado que en las maniobras con coches
mellizos
se
apoderaron".
Al
consignarse
la
foto
del
reclamante se dice que Fernando Burlando... sería uno de
los cerebros de la banda de autos "mellizos".
Con respecto a la utilización del calificativo
que sin duda ha suscitado los mayores reparos del actor, al
habérselo mencionado como "... otro hijo descarriado del
hombre que perteneciera a la Justicia platense..." debo
señalar
que
descarriado
significa
(De
des
y
carro)
tr.
apartar a alguien del carril, echarlo fuera de él, ...3.
Prnl. Separarse, apartarse o perderse una persona de las
demás con quienes iba en compañía o de las que le cuidaban
y amparaban. 4. fig. Apartarse de lo justo y razonable
("Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia
Española", 21ª ed., Madrid, 1992).
Supuesto
que
el
citado
Fernando
Burlando
integraba la gavilla desactivada, endilgarle que se había
separado de lo que se suponía era el carril de la Justicia
por el que había transitado su padre, que se había apartado
de la razón y de lo justo, poco, añadía al hecho de su
mención
como
integrante
de
una
banda.
Implica
algo
que
virtualmente resulta innecesario mencionar, porque frente
al hecho de por sí gravísimo al que se lo vinculaba, decir
que
su
conducta
era
desviada
o
descarriada
no
suponía
añadir sino más de lo mismo. La conexión con el hecho
principal incriminado aparece evidente. Existió quizá una
demasía, pero desprovista en mi criterio de un contenido o
intencionalidad netamente injurioso que añadiera un sentido
peyorativo
no
implicado
en
la
misma
imputación
ya
formulada.
Descarto la intencionalidad de perjudicar que no
surge de ninguna de las evidencias arrimadas a los autos.
Por el contrario, cierta confusión involuntaria
aparece patentizada en la circunstancia que, debajo de la
fotografía
del
ahora
accionante
publicada
en
la
oportunidad, se lo identificó como "He-Man", en tanto que a pocos centímetros de ese texto- puede leerse: "He Man, es
decir el abogado Julio habría huido con su mujer... a las
Bahamas
junto
con
su
hermano"
(el
subrayado,
que
me
pertenece, destaca la referencia al hermano de Fernando
Burlando, con el apelativo que pertenecería a éste, lo que
induce a pensar que el mismo armado de la noticia realizado
presurosamente por la dinámica de la información a la que
antes me referí pudo haber provocado el error que en tales
circunstancias aparece excusable.
Sin duda coadyuvó al mismo la circunstancia de
que el apellido paterno haya aparecido involucrado a través
de la participación de un hermano que en ningún momento
surge haya sido desvinculado con posterioridad del hecho de
marras.
La recurrencia por el periodista a las fuentes
habituales de información (según surge de su testigo a fs.
117/118)
tampoco
aparece
desvirtuada,
y
al
respecto
no
puede dejarse de ponderar que, a fs. 202 consta que en la
causa Nº 114.623 seguida a Julio Horacio Burlando y otro
(causa originaria Nº 1821 del Juzgado Criminal Nº 4 de La
Plata,
ver
fs.
223
bis),
se
le
recibió
declaración
informativa en los términos del art. 126 2a. parte del
Código
Procesal
en
lo
Penal
al
doctor
Fernando
Andrés
Burlando. Ello constituye un indicio de que la magnitud de
los
hechos
y
la
maniobra
investigados
en
algún
momento
rozaron al hoy accionante, por lo que no puede afirmarse
categóricamente que su nombre no haya sido involucrado en
algún momento en relación con los ilícitos examinados.
Volviendo
"Campillay",
debo
al
antecedente
señalar
que
que
ha
implica
existido
el
la
caso
fuente
policial de la información, mencionándose en la publicación
los datos que permiten identificar la causa en la cual
tramitó la investigación, y el personal interviniente de
aquella dependencia. Sobre el particular reviste singular
importancia
el
testimonio
prestado
por
Danilo
Gerónimo
Suárez, a fs. 114/115 vta., y específicamente la respuesta
a la sexta pregunta donde señala "que la información fue
oficial, y salió del Juzgado y de la Instrucción... que la
autorización la dio la propia jueza".
Cuadra finalmente formular una escueta referencia
al
hecho
de
que
Fernando
Burlando
no
haya
recurrido
temporáneamente al simple expediente de pedir al periódico
una
rectificación
respecto
de
la
información
que
lo
involucraba.
Cierto es que por lo que anteriormente dijimos
tal
corrección
medio-
no
podría
haber
-supuesta
sido
su
publicación
absolutamente
eficaz
por
frente
el
a
la
difusión que pudo haber alcanzado la noticia, pero sin duda
era
susceptible
persuadir
al
incurriendo,
de
morigerar
transmisor
no
su
del
pudiendo
de
eventual
error
todos
en
modos
que
alcance
se
y
estaba
prejuzgarse
la
inocuidad a priori del remedio que ni siquiera se intentó.
Ello podría alentar una práctica inconveniente y
disfuncional, cual sería la de permitir que se deslicen
errores en el accionar de una persona, para luego -sin
hacer
notar
de
modo
alguno
al
sujeto
pasivo
su
equivocación- prevalerse de ellos con el fin subalterno de
generar un lucro en calidad de indemnización.
En
la
causa
no
aparece
evidencia
alguna
que
permita colegir que existió reclamo previo formulado por
ningún
medio
aclaración,
idóneo,
carta
publicación,
como
de
derecho
pedido
lector,
a
de
carta
réplica,
etc.,
rectificación,
con
lo
pedido
que
de
puede
configurar una conducta abusiva, contraria a la buena fe y
fulminada
por
el
espíritu
que
el
legislador
insufló
a
nuestra normativa de derecho común a través de la reforma
operada en 1968 (art. 1071, C. Civ., t.o. ley 17.711).
Si bien no considero decisiva esta circunstancia,
sí
la
pondero
dentro
del
contexto
de
circunstancias
concretas en que cabe analizar la conducta asumida por las
partes en la especie.
Por
todo
lo
expuesto,
doy
mi
voto
por
la
negativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los fundamentos
expuestos por el señor Juez doctor Laborde, votó también
por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por
lo
expuesto
en
el
acuerdo
que
antecede,
por
mayoría, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto;
con costas (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado queda perdido para el
recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar
cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2º de la Resolución
760/68,
modificado
por
la
Resolución
868/77
conformidad con la Resolución 1993/94.
Notifíquese y devuélvase.
HECTOR NEGRI
GUILLERMO DAVID SAN MARTIN ELIAS HOMERO LABORDE
EDUARDO JULIO PETTIGIANI JUAN MANUEL SALAS
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI ALBERTO OBDULIO PISANO
y
de
DIANA THEMIS CREIMER
Subsecretaria