Recapitulación y conclusiones sobre las reformas necesarias

~
RECAPITVLACION
Y CONCLVSIONES SOBRE
LAS REFORMAS NECESARIAS A LOS CODIc,OS
I analisis que se fue hacienda en el capitulo Ill,
de las disposiciones penales a la luz de las
perspectivas te6ricas, los principios juridicos
y las normas intemacionales a los que se refiefen los capitulos I y II, nos permite concluir que
todavia tales disposiciones contienen factores discriminatorios en raz6n de genera y de edad. Esa
discriminaci6n se origina en las connotaciones295
de
ciertas caracteristicaspropias del hecho de ser mujet, ser menor de 18 afios y ser var6n adulto, asi
como en las expectativas estereotipadas que hay
sabre el comportamiento de los individuos dependiendo de su sexo y de suedad. A tales connotaciones y expectativas han atendido muchas veces los
legisladores en contra de 10que establecenlas normas juridicas que ya son universales y que tienen
un fuerte sustento de legitimidad respecto del principio de igualdad.
Debe reconocerse que, impulsadas par los
organismos no gubemamentales, se han hecho en
la regi6n ciertas reformas que mejoran la tutela de
los derechos humanos de mujeres, nifios, nmas y
adolescentesen condiciones de igualdad con los
varones; particularmente, en algunos 'paises:
1. Seha tipificado la violencia intrafamiliar.
2. Han desaparecidoalgunos elementosprotectores
del honor, de los tipos que atentan contra la
libertad y la integridad sexuales,particularmente de la violaci6n.
3. Sehan derogado el adulterio y el rapto.
4. Se ha considerado agravante la existencia de
ciertas relaciones de poder dispar entre el autor
y la persona ofendida.
5. Seha tipificado el trafico intemacional de personas/ particularmente de nmos, niftas y adolescentes.
."
Sin embargo, es necesarioque estos avancesse generalicen y se den otros que atiendan a nuestras
perspectivaste6ricas y alas propuestas que aqui se
hacen. En un apretado resumen de 10que a 10largo
del capitulo III se revis6, podemos decir que las mas
gravesdeficienciaspueden corregirseen los siguientesterminos:
295
Recordemos que estamos entendiendo a connotaci6n como ese significado adicional, ese sentido secundario
proveniente de asociaciones emocionales y valoraciones que acompejidn, superpuestas, al significado basico,
muchas vecesseleccionado dependiendo del contexto social. Helena Beristain. Op cit.
.344.
3.
CAPiTULO IV
1. Ha de preverse expresamente que la ley penal
debe atender al principia de igualdad en sus aspectossexo y edad, y han de sancionarsesiempre
la discriminaci6n par ra.zonesde genera y la que
atafie a nmos, nmas y adolescentes,as! como el
incumplimiento de los tratados intemacionales y
el ataque a los derechoshumanos.
2. Oebe eliminarse todo elemento que opere en
detrimento de la protecci6n de derechosde mujeres nmos, nmas y adolescentes,y de bienesjuridicos de gran valor social como la vida, la
integridad fisica, emocional y sexual, y la libertad
corporal, emocional y sexual de mujeres, nmos,
nmas y adolescentes,y ellibre y sana desarrollo,
en todos los sentidos, de los menores de 18anos.
Particularmente deben:
a. Derogarse las atenuantes 0 eximentes que
responden a consideracionesmorales y protegen el honor como, pOTejemplo, cuando:
.EI infanticidio no essancionado 0 amerita
pena menor si el nacimiento no se hizo
publico; mientras que otros delitos contra
la vida y la integridad, asi como el aborto,
tienen como m6vil salvar el honor de la
mujer, u ocultar su deshonra
.Los delitos contra la libertad y la integridad sexualessolamente secastigan, 0 bien
se sancionan mas severamente,si la victima es castay honesta; 0 no son castigados
si el autor y la ofendid a contraen matri-
monio.
b. Derogarse las disposiciones que perdonan
0 que sancionan poco ciertas conductas que
se consideran irrefrenables pOTseTpropias
de la naturaleza femenina 0 de la mascuIina,
como:
.Los delitos contra la vida y la integridad
cometidos bajo el infIujo de emoci6n violenta 0 celos, y el infanticidio en raz6n de
condiciones psicol6gicas propias de la
mujer en el posparto.
.Conductas culposas que se cometen en
estado de embriaguez, iTa 0 dolor, como
10shomicidios en accidentes de transito,
0 preterintendonales que sucedenen relaciones de parler dispar dentro de la familia, como el aborto no pretendido que se
causaal ejercerviolencia contra la mujer.
c. Derogarselasagravantesque atiendana
cuestionesmoralescomo el que la victima
seasoltera,u honesta.
Han de recogersecomo atenuantes, eximentes y
agravantes, lag circunstancias que impliquen
una mejor protecci6n de lag victimas y lag que
respondan a la necesidad de sancionar severamente el abuso de poder y la afectaci6nde nmos,
nmas y adolescentes.Entre eIlas estan:
a. La generalizaci6n como agravantes de:
.La muerte 0 la lesi6n de la persona of endida par actos como el aborto no consenlido, la violencia intrafamiliar 0 !as
agresionessexuales.
.La circunstancia de que medie lucro 0
haya habitualidad, particularmente en el
aborto.
.EI hecho de que la victima de cualquier
delito sea menor de 18 afios, 0 el de que
medie entre ella y el autor una relaci6n de
poder dispar, 0 haya habido abuso de autoridad 0 de relaciones domesticas 0 de
cohabitaci6n, 0 violaci6n de deberesinherentes a~stado, cargo, oficio 0 profesi6n.
.EI que medien maniobras fraudu.1entas
para eludir la responsabilidad del debeT
alimentario.
.La continuidad, cuando se cometendos 0
mas crimenes de la misma especieque, en
raz6n de las circunstancias y las formas de
ejecutarlos, deben seTvistas como uno
solo, particularmente si se da en relaciones de familia.
.EI que el autor de cualquier delito sehaga
acompafiar de menores de edad 0 sesilva
de ellos en la comisi6n.
RECAPITVLACI6N Y CONCLVSIONES SaBRE LAS REFORMAS NECESARIASA LOS C6DlqOS
.£1 que enb'e el autor y la victima de cualquieTsuerte de abandono, existauna relaci6n de dependencia.
b. La previsi6n de que seasiempre eximente
del aborto, el que el feto sea producto de
violaci6n.
c. La derogaci6n de la exenci6n de penas al
deudor alimentario que pague las sumas debidas, cuando menDs en 10s casos en que
haya reincidencia.
d. La generalizaci6n de la disposici6n seg1in
la cual no se extingue la responsabilidad del
deudor alimentario incumplido, par el hecho de que alguien mas cubra 0 deba cubrir
lag necesidadesde log acreedores.
4. Deben preverse, como elementos de valoraci6n
para individualizar la pena:
a. POTun lado las circunstancias de miseria
0 dificultad para ganarse el sustento propio
y el de los suyos, que en algunos c6digos se
formula como la existencia de apremiantes
circunstancias personales 0 familiares, y que
estan presentesen un gran porcentaje de 10s
delitos cometidos par mujeres.
.345.
a. La minoridad del sujeto pasivo no seequipara siempre a la coacci6n 0, en los casasen
donde es elemento del tipo, no abarcaa toda
persona, var6n 0 mujer, que no haya cumplido los 18 arios.
b. No esta prevista la perdida 0 suspensi6n
de potestadesde 10sadultos respectode menoTesa 10sque hacenvictimas de conductas
dafiinas 0 violentas, como castigo, pero tambien como forma de proteger a 10safectados.
c. No se toma en consideraci6n que debe seT
de interes publico todo aquello que vulnere
10sderechoshumanos de nmos, nmas yadolescentes,ni se preve que el Fiscal 0 Ministeria Publico intervenga de oficio siempre que
setrate de un delito en el que seavictima uno
de elIos, 0 siempre que 10dafie.0 10ponga en
peligro, sea porque esta inmerso en las circunstancias de su comisi6n, sea porque es
utilizado para cometerl0.
d. No se atiende a la consideraci6n de que
todo delito que tenga como victima a un
nino, una nina, un 0 una adolescente,debe
seTagravado y sancionado con sumo rigor,
inclusive si no ha sido doloso, atendiendo al
debeTde cuidado que obliga a prevenir hasta
el extrema las precauciones.
b. POIotro 1ado,1ascircunstancias de 1avictima, e1dafto que ha sufrido, y 1anecesidad
de prevenir e1delito y a 1avez evitar 10mas
po sible la prisi6n. Tampoco sehace explicita
la circunstancia de que el delincuente tenga
familia a la que debe sostener, y no resulta
relevante el dafto sufrido par el bien juridico
tutelado.
e. Se esta protegiendo el honor familiar 0
parental antes que los derechos a la integridad, allibre desarrollo de la sexualidad y a
su ejercicio libre y consentido, as! como a la
libertad de expresi6n, cuando se acepta la
posibilidad de que el representante de un
agraviado menor de edad otorgue el perd6n.
5. Deben establecerse,ademas de todas las ya mencionadasque a ello serefieren, otras disposiciones
necesariaspara dejar garantizada la persecuci6n
de todos los delitos que atentan contra la integridad, la Iibertad y el desarrollo de quienes no son
adultos, en aquellos paises en donde:
f. No siempre estin protegidos varones y
mujeres de todas lasedades, par igual, de los
delitos contra su integridad y su libertad
sexuales.Particularmente los actos constitutivos de violaci6n y estupro no estin previstos como tipo penal cuando la sufren los
j..346.
9.
CAPiTULO IV
varones, y a la minoridad, en este segundo
tipo, se suma la exigencia de un aprovechamiento de la road 0 de la inexperienciasexual
de la victima.
b. Previendomedidasde seguridad,como
una obligaci6nde los juzgadores,para preservara las victimas de la violenciaa partir
de que interpusieronla denuncia.
g. Los tipos de corrupci6n de menores son
muy generalese imprecisos, y la corrupci6n
de indole sexual no abarcaa todos los menores de 18 anos.
c. Disponiendo 10necesariopara que la Iibertad vigilada no implique grave carga para la
h. No se preven expresamente lag variadas
formas de producci6n, la publicaci6n, la organizaci6n, la distribuci6n, la importaci6n 0
exportaci6n, la difusi6n 0 la exhibici6n de
imagenes y espectaculos en que participen
menores de edad, ni el permitirles el acceso
a material 0 exhibiciones pomograficas.
i. Los tipos de corrupci6n, explotaci6n y pornografia tienen linderos con frecuencia difusos y las conductas que pudieran caber
dentro de uno a vecesestan previstas en otto
con terminos pOT10 comun poco precisos y
nada claros, repeticiones, e incluso contradicciones, que dificultan la interpretaci6n y
muchas veces pueden facilitar que los delincuentes utilicen las modalidades menDspenadas 0 menDsprecisascomo vias de escape.
Los divers os tipos de abandono no siempre
protegen debidamente a Ios menores de 18
afios y tienen sancionesnimias.
7. Tiene que atenderse debidamente la protecci6n
de las victimas:
a. Viendo a la privaci6n de libertad como la
ultima a imponer de una serie de posibilidadespensadascon los fines de rehabilitar para
la convivencia no violenta ni abusiva, y proteger que el autor cumpla sus deberespara
con su grupo familiar sin continuar haciendole dafio.
familia.
d. Impidiendo que la suspensi6n provisional
y la libertad condicional se otorguen a quienes han cometido delitos que lastiman particular y gravemente a los integrantes de la
familia, y a CUrDrespecto hay un grave factor
de riesgo de reincidencia 0, probablemente,
de habitualidad 0 continuidad, aun cuando
legalmente estas no se den de conformidad
con 10consignado par los c6digos.
e. Disponiendo la obligaci6n del juez de sentenciar de oficio en 10 que se refiere a la
reparaci6n del dafio de cualquier indole, incluida la moral.
8. La clasificaci6n de log tipos debe dejar de atender
a una mezcla de viejos y nuevos criterios, y responder a la clara determinaci6n de log bienes
juridicos que pretenden protegerse con Ia tipificaci6n,particularmente la libertad y Ia integridad
de las personasen todas sus manifestaciones.
Ha de asegurarsequ-elas familias de los sentenciados continuen recibiendo 10 indispensable
para subsistir, mediante:
a. La substituci6n de sanciones pecuniarias
pOTtrabajo en favor de la comunidad que
deba seTprestado en horas en que no se
afectela actividad de subsistencia del individuo.
b. El otorgamiento de prioridad al debeTde
brindar alimentos aI distribuirse el producto
del trabajo rea1izadoen prisi6n.
Y CONCLVSIONES SaBRE LAS REFORMAS NECESARIASA LOS CODlqOS .347.
La disposici6n expresa de que con el comi-so
no se afecte el patrimonio de subsistencia.
que suceden en relaciones de parentesco 0
autoridad, como hechosque violan una confianza y un debeTde cuidados que son ingred. La derogaci6n de normas que ordenanque
dientes de la convivencia.
la responsabilidad civil se herede a losdescendientes,
0 secargue a la sociedad con-yugalo
g. Incluyendo expresamente,como elemento
al patrimonio familiar, 0 al c6nyuge.
del tipo de lesiones, a la incapacidad que
producen en la victima para !as laboreshabilO.Debe atenderse, al disefiarse 10stipos y dispotuales, de conformidad con una f6rmula que
nerse sus sanciones,al hecho de que ciertos actos
incluye las tareasdomesticas,a fin de que seaclaro
tienen causasde genera 0 responden a un descoque se abarcan los casos de personas
nacimiento de 10snifios como personas con igual
lesionadasque no trabajan fuera de casa.
dignidad que 10sadultos. Particularmente:
Sancionando el peligro de contagia aun
a. Tomando en cuenta que los actos de viocuando no se cometa a sabiendas,sino siem-pre
lencia que se clan dentro de la familia, 0 en
que el autor, par sus costumbres 0 su
relaciones de poder dispar, violan el derecho
conducta riesgosa,debiera habet previsto laposibilidad
a vivir en paz de mujeres, nmos, nmas y
de estar infectado.
adolescentesy, par tanto, deben configurartipos
especrncossancionados con severidad,aunque
i. Derogando las disposiciones que sanciono forzosamente con prisi6n.
nan de maDera diferenciada el coito y las
otras formas de ataque sexual que constituTeniendo en consideraci6n que cuestionescomo
yen una penetraci6n corporal diversa, dado
el arrepentimiento, que forman parte
que, cualquiera que sea la forma como se
del sindrome de violencia intrafamiliar, no
invade el cuerpo 0 la integridad de una perdeben seTaceptadas como raz6n de perd6n
sona, la of ensa y las consecuenciasson igual0 aminoramiento de la pena en delitos come-tidos
mente graves.
dentro de la familia.
j. Redisefiando los tipos contra la integridad
Viendo a 10sdelitos repetidos en la familiacomo
y la libertad sexualesde manera que los atenhechoscontinuados, dado que su sumaproduce
tados al pudor, abusos sexuales 0 abusos
mayores dafios 0 10smultiplica.
deshonesto'S,
.as}como la corrupci6n de menares y otras formas de explotaci6n sexual,
d. Derogandola eximentede lesioneslevesconstituidano sean utilizadas para conseguir sanciones
par el ejerciciode la autoridad
bajas 0 escapara elIas, par quienes cometen
cualquier conductaque dafie tales integridad
paterna.
y libertad.
Previendo penas severas, proporcionales
k. Retipificando la explotaci6n de la prostial valor social de los bienes juridicos protegidos, asicomo alternativas a la prisi6n y quebusquen, tuci6n ajena para que se sancionen muchas
de lag nuevas formas de obrar que va enconprimordialmente, proteger a lasvictimas
trando la delincuencia organizada a fin de
y solucionar el conflicto.
disfrazar de licitas sus actividades y responder a la demanda.
Sancionando los delitos patrimoniales, la
violaci6n de correspondencia 0 las injurias
RECAPITVLACION
h.
b.
c.
e.
f.
CAPITULO IV
1. Tipificar la fecundaci6n artificial no consentida en todas sus formas y protegiendo a
todas las mujeres sin importar cuestiones
como el estado civil de la ofendida.
m. Crear el tipo de incumplimiento del deber
de registro de hijo nacido fuera de matrimo-nio.
n. Disefiar tipos de violencia intrafamiliar
que abarquen todas lag relaciones en lag que
puede daIse, y todas lag conductas u omisiones que pueden constituirla (como insultos,
presiones psicol6gicas, abandonos 0 dafios
econ6micos); que prevean como agravantes
cuestiones tales como la premeditaci6n, lag
acechanzas0 la penetraci6n de morada, 0 la
presencia de menoresde edad.
o. GeneraIizar la derogaci6n del rapto y del
adulterio, as! como la tipificaci6n de la esteriIizaci6n mediante engafio 0 coacci6n,diferenciandola de la producci6n no violenta de
incapacidad temporal para engendrar 0 concebir, as! como de la inseminaci6n forzada.
p. Discutir todavia mas soble la pertinencia
del tipo de aborto, a fin de decidirse soble su
derogatoria, y en todo caso redisenarse de
manera que proteja realmente log bienesjuridicos de la vida y la integridad, incluidos
log de la madre, asi como del derecho de la
mujer a la procreaci6n, y no lesione 0 dejesin
tutela log derechos a la integridad, la vida y
la salud de mujeres y nmos. Oesde luego,
como ya se dice antes, si ha de existir el tipo
debe generalizarse como eximente el que el
embarazo seaproducto de un delito, y como
agravantes el que haya faltado el consentimiento de la mujer 0 medien motivos de
lucro 0 habitualidad, y la preterintencionalidad. Sancionarseseveramentela denegaci6n
296
.348.
Diccionario
de justicia alas mujeres que opten pOTabortar cuando la norma les reconozcael derecho
a eIlo.
q. En los tipos referentes al incumplimiento
del debeTalimentario, preverseque los recursos debidos tienen que seTsuficientes para la
subsistencia y para asegurar a los deudores
el ejercicio de sus derechos,los cuales deben
quedar expresamenteenlistados.
11. Conviene trabajar en una modernizaci6n del
derecho procesal penal, de conformidad con lag
consideracionesvertidas en 111.3,
particularmente en materia de probanza, reparaci6n del dano,
trato digno a, y respeto de derechos de, lag personas ofendid as, protecci6n especial de nifios,
nifias y adolescentesvictimas de delitos, medidas preventivas y cautelares, y actos de policia.
Finalizar este capitulo y, con ello, este libro, exige
hacer una referencia alas fuentes del derecho, es
decir, al fundamento de la validez de las normas
juridicas que ligen la vida de las personas.
Dos cuestiones importan aqui: a)que son las
fuentes del derecho, y b) cual es la jerarquia entre
ciertas de ellas a las que ahora importa referirse.
Si aludimos al sentido lato de este concepto,
podemos decir que una fuente de derecho estaconstituida pOT"los hechos, la doctrina y las ideologias
que en modalidades diversas influyen soble las
.*.
296
instancias creadoras del derecho." En 10que toca
a la igualdad que se estudia en este libro, un componente cada vez mas s6lido de esa doctrina y de
esa ideologia esta en las teorias de genero y qe la
protecci6n integral de los derechos de la infancia,
las cuales se desarrollan a partir de determinados
hechos que implican los cambios culturales a los
que ya se ha hecho referencia: de esa revoluci6n
pacifica que estamosrealizando mujeres, nmos, ni-fias
y adolescentesmediante nuestras nuevas acti-tudes
y nuestras reivindicaciones.
juridico... Op. cit. P.1478. Voz a cargo de Rolando Tamayo y Salmorar
APITVLACI6N
:ONCLVSIONES
RE
Y
SOBRE LAS REFORMAS NECESARIAS A
Si, en cambio, aludimos al sentido tecnico
mas preciso de la expresi6n, son fuentes del derecho
"los hechos 0 actos de los cuales el ordenamiento
juridico hace depender la producci6n de normas
juridicas",2'!l es decir, los procesos legislativos dispuestos en nuestras constituciones y las leyes que
regulan la actuaci6n de quienes intervienen en ellos.
Estos dos sentidos del concepto se compiementan y nos permiten vel que, para la ciencia
juridica modema, el proceso de formaci6n de las
leyes incluye, tanto los hechossocialesque orillan a
considerar necesarioque secree 0 se modifique una
determinada ley, como los actos legislativos que
responden a tales hechos mediante esa creaci6n 0
modificaci6n.
Cuando observamos la historia de la que
podemos llamar, con Gisele Halimi, la causa de las
mujeres, que en muchos sentidos tambien ha venido siendo la de niftos, niftas y adolescentes,nos es
tacit vel que la conquista de los derechos de unas y
otros ha constituido un proceso dificil, largo y paulatino de reivindicaciones que estan recogidas mayormente en el Derecho Intemacional, ya que ha
sido mas tacit que los gobiemos de los Estados den
el paso de reconocerlos en las convenciones antes
que el de darles vigencia pOt medio de las leyes
intemas. Esereconocimiento juridico intemacional
es, aunque no suficiente, si un primer avance muy
valioso como fuente juridica, porque recupera las
demandas de grupos feministas y de defensade los
derechos de niftos, niftas y adolescentes (es decir,
)SC6DIQOS .349.
porque abarca esa versi6n lata de fuente que antes
villas), y porque los tratados tienen una alta jerarquia en los 6rdenesjuridicos internos (0 sea,porque
tambien formanparte de las fuentes formales).
En la Convenci6n sabre la Eliminaci6n de
todas las formas de Discriminaci6n contra la Mujer
(CEDM)y la Convenci6n sabre los derechosdel Nino
(CDN),los Estadosparte reconocenla igualdad como
principia rector, precisan su contenido y su significado en 10que se refiere a mujeres, nmos, nmas y
adolescentes,y se comprometen a darle vigencia en
sus territorios mediante, entre otros mecanismos,la
toma de medidas legislativas.
Legislar ha sido, ademas, una recomendaci6n formulada en las conferenciasmundiales sabre
la mujer y sabre la infancia; los documentos elaborados expresan el consenso internacional y, par
ende, deben inspirar las politicas internas de 10s
Estados que no hayan formulado reservas en el
momenta en que fueron aprobados. Par 10demas,
las Conferencias son espacio en donde se discuten
y reCleanlos contenidos de las convenciones internacionales y, par tanto, alIi se produce un proceso
de interpretaci6n que puede considerarse de tipo
jurisprudencial, el cual es util para leer, entender y
cumplir las normas internacionales de conformidad
con los principios generales del derecho y con la
justicia!98
Ademas, hay que recordar que la Convenci6n de Viena sabre el Oerecho de 105Tratados
dispone299
que no se puede invocar derecho intemo
."
Ibidem.Tamayo cita, a este respecto,a C. K. Allen y N. Bobbio.
Asi, For ejemplo, en la Reunion Regional preparatoria de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en
Mar del Plata, Argentina, en septiembre de 1994,seelaborola propuesta de incorporar en la Plataforma de Accion
resultante de la Conferencia de Beijing, la aceptacionde que los DerechosHumanos de la mujer seranletra muerta
si no se reconoceny protegen en las normas relativas a la familia, el derecho penal y la vida civil, laboral y comercial,
los gobiemos se comprometieron a revisar las leyes nacionales,incluyendo las practicas legales en las areas del
derecho de familia, civil, penal, del trabajo y de comercio con el fin de asegurarla implementacion de los principios
y procedimientos de todos los instrumentos internacionales de derechos humanos en el nivel de la legislacion
nacional, asi como revocar aquellas leyes que contengan discriminaciones basadas en el sexo y remover los
prejuicios de genero en la administracion de justicia. Plataforma de Accion 1995: N° 232 d. Otras reuniones en
donde sehan tornado acuerdos sobre derechosde mujeres y nifios son la Cumbre Mundial en favor de la Infancia
realizada en Nueva York en 1992,la Conferencia Mundial sobre DerechosHumanos celebrada en Viena en 1993,
la Conferencia Mundial sobre Poblacion y Desarrollo efectuada en El Cairo en 1994,y la IV Conferencia Mundial
sobre la Mujer: accion desarrollo y la paz, llevada a cabo en Pekin en 1995.
.350.
CAPiTULO IV
para incumplir un tratado que haya sido ratificado,
salvo que el derecho que se pretenda invocar constituya una norma fundamental relativa a la competencia para celebrar tratados. Esto significa que
ningUn Estado puede argumentar que no cumpIe un
tratado que haya ratificado de conformidad con su
derecho constitucional, porque en su orden juridico
intemo hay normas contrarias a 10dispuesto en ese
tratado. Es asi como los convenios intemacionales
tienen un valor jerarquico muy alto dentro de los
6rdenes intemos y, pOTende, las leyes secundarias
como los c6digos penales deben adecuarsea el1os.
Esto se fortalece cuando nuestras normas constitucionales clancabida a que tales tratados, una vez que
son ratificados, se incorporen a nuestros sistemas
juridicos y sean cumplidos en nuestros territorios.
En los Ultimos aftos la comunidad internacional ha ido reconociendoque la perspectivade genero
y la 6ptica de la protecci6nintegral de los derechosde
la infancia son categoriasque permiten, pol un lado,
examinar la cuesti6n del ejercicio igualitario de los
derechoshumanos mediante la interpretaci6ndialectica de textoslegalesy realidad cambiante,y, pol otro,
elaborarinstrumentos eficacespara eliminar la discriminacion de mujeres,nifios, nifias y adolescentes.3oo
POTotra parte, se han desarrol1ado en los
Organismos lntemacionales mecanismospara vigilar el cumplimiento que los Estados hacen de la
normatividad intemacional a la que estan obligados, como los comites y las comisiones de seguimiento de la aplicaci6n de los diversos tratados, los
cuales son grupos de trabajo en los que se realizan
y aprovechan analisis y evaluaciones, y en los que
seelaboran propuestasque se ofrecena los Estados
para apoyarlos en el cumplimiento de sus compromisos con la comunidad internacional; a este respecto reslilta muy importante el trabajo propositivo
de los organismos especia1izadosde la ONU.
Todas esasbasesnormativas internacionales
en materia de derechos humanos, que han sido
establecidasdurante la segunda mitad del siglo XX
tienen, como ya se dijo, valor juridico dentro de los
6rdenes internos y deben constituir el elemento
orientador de adecuacionesalas legislaciones nacionales.Aunque esto ha comenzado a aceptarseen
los CongresosLegislativos, todavia los procesosde
adecuaci6n siguen siendo lentos y desiguales; ademas de que en cada pais se complican debido alas
especificidadesde su estructura juridica, aun no se
apoyan suficientemente en una conciencia social
amplia ni encuentran la necesariapermeabilidad en
una mayoria de legisladores.301
No debiera ser asi;
resumiendo podemos insistir en que hay varias
razones par las cuales los legisladores de nuestros
paises deben atender a 10 dispuesto en esas bases
normativas internacionales: una de tales razones
esta en que fueron adoptadas par media de un
amplio consensode los Estados, logrado mediante
un procesode aceptaci6nde reivindicaciones sociales y cambios culturales que culmina en su ratificaci6n, y otra esque nuestros 6rdenesconstitucionales
las reconocencomo componentes del marco legislativo interno, dentro del cualles otorgan una mayor
."
jerarquia.
299 Articulo 27.
300 Este reconocimiento se debe, hay que decirlo, a los grupos de mujeres. POTejemplo, en el proceso de preparacion
de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en 1993,sepropicio un movimiento cuestionador de
la doctrina tradicional de los Derechos Humanos desde la experiencia de las mujeres. Varios esfuerzos organizauna agenda de propuestas para orientar el trabajo de los grupos latinoamericanos en esaConferencia: Diagnostico
y Estrategias sobre Derechos Humanos de las Mujeres en America Latina y el Caribe, San Josede Costa Rica, 3-5
de diciembre de 1992; iniciativa de la Red Entre Mujeres que conformo Comites Nacionales en varios paises
latinoamericanos para elaborar diagnosticos sobre la situacion de los Derechos Humanos de las Mujeres: Las
Mujeres y los derechos humanos en America Latina, Noviembre de 1993.
301 Cabe decir que, ademas,constituye solamente un paso hacia la igualdad, que debe seTcontinuado con medidas
que acaben con la ineficiencia de los sistemas de justicia ya que las practicas de interpretacion y aplicacion de las
leyes no son, en muchos casos,menos arcaicasni menos premodemas que los textos juridicos. En el capitulo V se
hace una somera reflexion a esterespecto.
RECAPITVLACI6N Y CONCLVSIONES SaBRELAS REFORMASNECESARIASA LOS C6DlCiOS .351.
Los tipos penales forman parte de un orden
normativo que debeseTcoherentey en el que, par las
razonesantesexpuestas,esinnegable que la normatividad intemacional prima sabre el derecho interno de cada Estado cuando, mediante la ratificaci6n,
este ha manifestado su voluntad soberana de obligarse. es, pues, en todos sentidos, un debeTde los
congresos legislativos de los paises latinoamericanos revisal los c6digos penales, identificar los elementos que, dentro de ellos, estanen contradicci6n
con los mandatos intemacionales vigentes, y realizar las adecuacionestendientes a hacer congruente
cada normativa penal nacional con la universal y la
regional.
La construcci6n de las teorias de genera y de
protecci6n integral de los derechosde la infancia es
resultado de la busqueda de nuevas maneras de
edificar la justicia, de hacerla mas cercanaa la cotidianeidad de las personas, de conformarla, no univocamente, sino a partir de diversas nociones del
conflicto y su reparaci6n,302
para que seauna herramienta uti! en el proceso de eliminar la subordinaci6n femenina y la infravaloraci6n de la infancia.
Dicho de otra forma, una modificaci6n de las normas institucionales que realmente silVa al cambia,
implica reconocerque no hay una unica manera de
resolver las contradicciones y tensiones generadas
par las demandas de las mujeres, las nmas, los
nmos, los y las adolescentes.De acuerdo con esto,
si retomamos el concepto de fuente de derecho en
su sentido lata al que se alude parrafos arriba,
podremos vel que, para quienes el consensoes la
base de la elaboraci6n normativa, el derecho penal
selia el producto de una integraci6n de expectativas
diferentes procedentes de la sociedad. Los padres
del funcionalismo303han planteado que, para que
las normas seanlegitimas se requiere que haya una
consistente correspondencia entre su contenido y
las expectativas de comportamiento que son cambiantes, que estan en constante reajuste.Otra posici6n se basa en el reconocimiento del conflicto, en
el entendido de que son los grupos sociales, en una
dinamica de mutuas coerciones, los que disponen
las pautas del orden que se aplicara al conjunto. De
conformidad con esta pastula, si los congresos legislativos como instituciones depositarias del podel del Estado imponen una determinada norma,
esdecir, la apruebansin que este legitimada, sin que
su contenido atienda alas demandas de los grupos
sociales,dicha norma sufrira un fuerte embate conflictivo en el momenta de su aplicaci6n ya que muy
probablemente quedara sin ninguna fuerza entre
los intereses y las reivindicaciones en pugna.304
Paralos grupos del movimiento de mujeres y
para quienes luchan en favor de los derechos de
niftos, nmas y adolescentesresulta fundamental entender estasdinamicas y ubicarse en ellas; todo parece indicar que los logros mayores se consiguen en
la medida en que, luego de presentarsepropuestas
tecnicamente bien sustentadas,se garantice el acceso alas comisiones tecnicasque tienen a su cargo,
en media de un complejo juego de representaciones
politicas, la formulaci6n de las normas para presentarlas alas instan*ciasde toma de decisi6n.305
Ha sido
302 Estaposici6n tambien esexpresada For Giulia Tamayo, abogada peruana,directora del Centro de la Mujer Peruana
"Flora Tristan".
303 Durkheim, Parsons y Merton.
304 En Mexico acabade suceder esto cuando el Congreso legislativo del Estado de Guanajuato aprob6 una reforma al
C6digo Penal tendiente a sancionar el aborto cometido For una mujer embarazada en una violaci6n. Esa reforma
atendi6 a la ideologia de una mayoria de la mitad mas uno de legisladores la cual, al observar una realidad social
en la que dos posturas estan en pugna: la de un aparentemente pequeno sector de la sociedad que es muy
conservador y la de otro que sepresume amplio y que propone la despenalizaci6n, opt6 For adoptar la propuesta
conservadora. En respuestaseclio una oposici6n social tan fuerte que el Poder Ejecutivo local tuvo que oponer su
facultad de veto.
305 Las experiencias de tramite y aprobaci6n de las leyes referidas a la violencia intrafamiliar contra la mujer en Puerto
Rico (1989),Peru (1993),Chile (1994),Argentina (1994),Ecuador (1995),Colombia (1996)y Mexico (1998),son una
muestra de diversas estrategias que dieron como resultado un avance legislativo.
.352.
CAPiTULO IV
revelador entender que la genesisy la legitimaci6n
de las normas implican un complejo entramado
social y politico.
Se requiere teneTuna posici6n critica para
poder avanzar, aprovechando las perspectivas de
genero y de protecci6n integral de los derechos de
la infancia, hacia propuestas integradoras que reconozcan el derecho que tienen mujeres y varones, en
toda su diversidad, de formular maneras distintas
de analizar la realidad y de proponer soluciones
legislativas. Los grupos de mujeres han seguido un
proceso de apropiaci6n de las leyes internacionales
cuando han interactuado en los espacios abiertos
pOTlas Naciones Unidas; ese proceso debe seTcontinuado mediante la adopci6n de una amplia estrategia politica que movilice conjuntamente a sectores
sociales y estatalesen alas de lograr transformaciones legislativas en los 6rdenes infernos.
Conviene insistir aqui en que las doctrinas de
genero y de protecci6n integral de los derechosde la
infancia son dos valiosisimas herramientas de analisis que, asi como ya han servido en la elaboraci6n
de los tratados internacionales que protegen los derechos humanos de mujeres, nmos, nmas y adoles-
En suma, !as mujeres respecto de los hombres, y los nifios las nifias, los y las adolescentes
respecto de los adultos, viven en condiciones de
desigualdad que les impiden el ejercicio cabalde sus
derechos fundamentales, atendiendo a una misma
construcci6n cultural segtin la cual 10 masculino
adulto representa el punta de referencia y de valoraci6n de 10 femenino y 10 infantil. Las normas
juridicas se basan en esa construcci6n cultural y
establecenlas reglas que sostienena las sociedades
organizadasatendiendo a ella. Si aceptamosque una
construcci6n cultural que pretende legitimar la desigualdad y la legaliza,306requiere seTmodificada
en todo aquello que implica la discriminaci6n de
cualesquierapersonas 0 grupos de personas,entonces debemos procurar el cambia de uno de sus
sostenesconceptuales e institucionales: la norma
juridica. Cabe cerrar con una aseveraci6n de
Kukattas:3O7
"los grupos 0 comunidades son formacioneshist6ricas mutables cuyas pretensionesestan
abiertas a la evaluaci6n etica; y toda evaluaci6n
etica tiene, en ultima instancia, que considerar
c6mo los individuos reales han sido 0 pueden seT
afectados y no los intereses del grupo en abstracto.
La justificaci6n ultima de todo derecho juridico es
moral, y precisamente porque 10es tiene que partir
siempre de la existencia de intereses individuales
centes~pueden seguir siendo utilizados con fines
hermeneuticos en esa tarea, que apenascomienza,
de incorporar en las normas internas 10 que esta
reconocido en esostratados. Las normas internaciolegitimos."
nales estableceny dotan de significado los princiAhora bien, como ya dijimos, en el primer
pios y derechos de manera general y, pOTtanto, la
estrato las Constituciones latinoamericanas, que
inclusi6n de esosprincipios y derechosen los 6rdeson de corte liberal, est;C!1?lecen
la igualdad de todos
nes juridicos infernos conlleva un trabajo de desalos ciudadanos antela ley bajo cualquier circunstanrrollo y concreci6n mediante un procedimiento
cia, asi como censuran la discriminaci6n par moti-vas
dialectico de exegesisque no debe quedarse, sin
de sexo. POTotra parte, en el segundo nivel, la
embargo, en la meTa interpretaci6n de los textosjuridicos;
Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos,los
ha de servir tambien para entender lasrealidades
Pactos de Derechos Civiles y Politicos, y deDerechos
cambiantes y darles respuestasjustas.
Sociales, Econ6micos y Culturales, asi
306 Es acertada la diferenciaci6n que haceRolando Tamayo y Salmoran, en el Diccionario juridico mexicano: "legalidad
indica la cualificacion de actos que se conforman con el derecho existente, no se puede predicar 10mismo de
legitimidad. Cierto, este termino designa la conformidad de una accion con una norma (maximas 0 principios),
pero primordialmente alude a la busqueda del titulo que justifica el orden juridico en su conjunto."
307 Chandran Kukattas. "Are There any Cultural Rights." En: Political Theory.Vol. 20, N° 1. Feb. 1992,pp. 105-139.
Citado por Ernesto Garzon Valdez. "Cinco confusiones acercade la relevancia moral de la diversidad cultural".
En: Clavesde razonpractica.Madrid, N° 74. Jul./ Ag.1997, pp. 10-23.
RECAPITVLACI6N
Y CONCLVSIONES
SOBRE LAS REFORMAS NECESARIAS A LOS C6DlqOS
como la declaraci6n y la convenci6n relativas a los
derechos de las personas en el ambito latinoamericano, reconocencuales son los derechosa los que la
comunidad internacional considera fundamentales
de todos los sereshumanos. Tambien ya observamos que cuando menos tIes convenciones internacionalesdesarrollan el contenido de cada uno de los
derechoshumanos con el fin de proteger que todos
sean ejercidos For mujeres, ninos, ninas y adolescentesen terminos de igualdad con los varones. Sin
embargo, aun cuando constimciones y tratados reconocen, as!, que todos los derechos humanos son
de todas las personas For igual,los c6digos penales,
que estanen un tercer fango, al definir los delitos 0
tipos, as! como al determinar las sanciones que se
impondran a quienes los cometan, son discriminatorios de mujeres, ninos, ninas y adolescentespues,
al referirse a simaciones en que unas y otros se ven
involucrados con mayor frecuencia 0 preferentemente, 0 bien al determinar tipos delictivos de los
que son las principales v!ctimas 0 que cometen
+353+
debido a su condici6n de desigualdad real, 0 bien
refrendan dicha desigualdad, 0 bien la ignoran en
alas de la tutela de determinados interesesque no
suelen ser legitimos.
Se ha desarrollado en el discurso feminista
toda una argumentaci6n en el sentido de que las
reformas en pro de la igualdad de genero implican
una suerte de discriminaci6n positiva pasajera,que
ha de terminal en cuanto las condiciones socio culturales no sean discriminatorias. Como autora de
esta segunda edici6n no comparto estapostura; me
parece que se trata, no de discriminaci6n positiva,
sino de igualdad ante la ley tal como se entiende,
For ejemplo, en las normas que regulan relaciones
entre patrones y trabajadores; que atiende a la valoraci6n adecuadade los bienesjuridicos que deben
ser mas preciados para la sociedad. Precisamentela
igualdad ante la ley selogra con un trato diferenciado a los desiguales, atendiendo a las disparidades
que la realidad, la interpretaci6n y en ciertos casos
la ley plantean.