LA LEY INCLUYE SUPLEMENTO ACTUALIDAD DIRECTOR: joRGE horacio alterini AÑO LXX Nº 127 Martes 4 de julio de 2006 BUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA ISSN 0024-1636 GOBIERNO CORPORATIVO EN ENTIDADES FINANCIERAS EL ROL FIDUCIARIO DEL DIRECTORIO POR MARÍA CECILIA LANÚS OCAMPO I. Introducción Persuadida de la importancia de las corporaciones privadas para el desarrollo del bienestar y realización de las personas, el presente trabajo —que no es más que una iniciación a la investigación del tema—, pretende analizar, demostrar la relevancia y propiciar la incorporación de las buenas prácticas de gobernancia (1) al órgano de gobierno de las entidades financieras. Se enfoca los deberes y responsabilidad que le cabe al órgano de administración de una sociedad que se dedica a un negocio en el cual su pilar fundamental es la confianza, como lo demuestra la actividad bancaria desde sus propios orígenes. En nuestro caso, el default financiero y la consecuente quiebra en los contratos nos ha mostrado cuan importante es la confianza como base en las relaciones sociales. Aquel episodio, nos pone una vez más ante la necesidad de consolidar las entidades financieras y la oportunidad de rehacer, de reestructurar advirtiendo al propio tiempo, los beneficios del prudente manejo de los bancos. ¿Por qué la importancia del Gobierno Corporativo en las entidades financieras? Pues sencillo, un buen régimen de gobernancia en entidades financieras ayuda a lograr una utilización de su capital de manera eficaz, asegura que se tome en cuenta los intereses de los stockholders (2), que el board de directores se haga cargo en la toma de decisiones de gobierno con la entidad y sus depositantes; sus accionistas e inversores y el ente de contralor del sistema. En esa tesitura, la agenda de trabajo es la siguiente: I. Acerca de la gobernancia, II. Concepto de Corporate Governance, III. Las entidades financieras y la administración del riesgo. Breve comentario, IV. El directorio, V. Rol fiduciario de los directores, VI. Los comités, VII. Rol del BCRA como gatekeeper del siste- SUMARIO: I. Introducción. — II. Acerca de la gobernancia. — III. Concepto de corporate governance. — IV. Las entidades financieras y la administración del riesgo. Breve comentario. — V. El Directorio. — VI. Rol fiduciario de los directores. — VII. Los Comités. — VIII. Rol del BCRA como gatekeeper. — IX. Parámetros para el gatekeeper supervisor. — X. Estructura de gobierno de una entidad financiera. El directorio. Requisitos del director de una entidad financiera. El director independiente. — XI. Conclusiones finales. — XII. Bibliografía. ma, VIII. Parámetros para el gatekeeper supervisor, IX. Estructura del directorio de una entidad financiera. Requisitos del director de una entidad financiera. El director independiente, X. Conclusiones finales. La administración de los conflictos de intereses entre accionistas, acreedores, alta gerencia y demás stakeholders. Analiza el comEl presente trabajo está dirigido al estudio portamiento oportunístico, la información asidel rol fiduciario del directorio, en particular métrica, la implementación de la transparenen las entidades ficia, la producción nancieras. de información En nuestro país dos rasgos principales ca- oportuna, relevanSi bien aquél es racterizan las estructuras de propiedad y te y comprobable. un aspecto muy fondea en la esde control de la mayoría de las entidades Ytructura específico que hace de propieal corporate gover- financieras: una muy alta concentración dad, los derechos de nance, me veo en la de la propiedad y, en segundo término, propiedad de los necesidad —como muchas entidades están controladas direc- inversores, la constema preliminar— ta o indirectamente por un grupo de con- titución de directode hacer una breve los derechos trol —accionistas dominantes—, en algu- rios, reseña de las diverdecisorios y de consas aristas que tie- nos casos por familias y en otros por muni- trol y su rol fiduciane el estudio de la cipios, provincias y el propio Estado. rio. gobernancia. Como surge el El campo de estudio de la gobernancia es campo de estudio es inconmensurable. amplísimo, va desde la formulación de reglas, principios, ordenanzas y códigos (by laws) de Pues bien, en lo específico este trabajo busca buenas prácticas de modo que permitan que ser un tímido aporte a reflexionar sobre la imlas organizaciones en su accionar actúen en portancia “clave”, que tiene una buena gobercoherencia con los objetivos y misiones im- nancia en las entidades financieras, para el deplementadas en su estatuto fundacional. sarrollo de un sistema financiero sano y fuerte. II. Acerca de la gobernancia También abarca el diseño de mecanismos de representación, legitimación de poder, compromisos y responsabilidades, la aplica- NOTAS Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1) Conf. APREDA, Rodolfo, Diario La Ley, Suplemento actualidad, 3 de Agosto de 2004, p. 2. ción de procedimientos de gestión, control, incentivos y estándares de desempeño para las funciones y los funcionarios o miembros de una organización. (2) El término abarca a proveedores, clientes, empleados, accionistas y comunidad, es decir, individuos y grupos que se benefician o perjudican por la corporación o cuyos derechos son respetados o transgredidos por la misma. DOCTRINA Gobierno corporativo en entidades financieras. El rol fiduciario del directorio. Por María Cecilia Lanús Ocampo............................................................................................................1 NOTA A FALLO El derecho personalísimo a la salud y la autoincriminación del delito de aborto. Por Carlos A. Ghersi................................................................................................................................6 JURISPRUDENCIA Hemos visto que las debilidades que presenta el sistema financiero en un país —sea éste: la República Argentina, uno emergente, uno en vías de desarrollo e incluso desarrollado— en principio puede resultar una amenaza para el sistema global. En ese orden, en mí prima el convencimiento que, uno de los tantos puntos que hace a la mejora de esa realidad es el rol que le cabe al directorio de las entidades. III. Concepto de corporate governance Se define por Gobierno Corporativo o Corporate Governance “al conjunto de relaciones entre la gerencia de una compañía, su directorio, sus accionistas, y otros interesados” según enuncia la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE). Los principios de gobernancia establecidos comprenden derechos y trato equitativo de los accionistas, rol de los stakeholders, información y transparencia, y la responsabilidad de los directorios. Para Monks and Minow la gobernancia corporativa se ocupa de “the relationship among various participants in determining the direction and performance of corporations”. Por su parte Shleifer-Vishny basado en la teoría de agencia, sostiene que gobernancia se ocupa de “the ways in which suppliers of finance to corporations assure themselves of getting a return on their investment”. Williamson considera las Finanzas Corporativas y la Gobernancia íntimamente vinculadas, para ese autor deuda o capital accionario son formas alternativas de gobernancia. La deuda reclama estructuras basadas en reglas (management disciplinado) y las acciones prefieren estructuras flexibles (management discrecional). Governance, para Williamson es “the identification, explication, and mitigation of all forms of contractual hazards”, mientras que las estructuras específicas de gobernancia dependen del contexto institucional para decidir cómo las transacciones se negocian y ejecutan. La gobernancia provee la estructura que permite a las organizaciones su conducción eficiente, para la realización de los objetivos de una compañía establecidos en su estatuto o carta fundacional. Asimismo, establece los medios para que dichos objetivos puedan ser alcanzados y la forma para monitorear su evolución y desarrollo. Se utilizan principios, reglas, procedimientos y buenas prácticas. (Continúa en pág. 2) ➤ LESIONES/ Por culpa o imprudencia — Mordida de un perro — Violación al deber objetivo de cuidado (CNCrim. y Correc.)...................................................................................................................................7 DERECHO AMBIENTAL/ Recomposición del daño ambiental — Acuerdo transaccional — Homologación — Desistimiento de la demanda (JContenciosoadministrativo Nro. 1, La Plata)..........................7 QUIEBRA/ Concurso preventivo — Efectos de la apertura del juicio — Intereses — Suspensión de los intereses — Plenario “Seidman y Bonder S.C.A.” — Aplicación — Acreencias de origen laboral — INTERESES (CNCom., en pleno) ......................................................................................................................7 ABORTO/ Aborto autoprovocado — Nulidad procesal — Regla de exclusión de la prueba — Prueba producida por la imputada al exhibir su cuerpo en procura de atención médica — Unico cauce investigativo — Prohibición de la autoincriminación (SC Buenos Aires).............................................................5 BIOETICA/ Ligadura de trompas de Falopio — Autorización judicial — DERECHO A LA SALUD — Alcance — ACCION DE AMPARO — Condiciones de admisibilidad — RECURSO EXTRAORDINARIO — Sentencias contra las que procede — Agravio de imposible reparación ulterior — Procedencia del recurso (CS)............5 TOMO LA LEY 2006-D 2 LA LEY Martes 4 de julio de 2006 (Viene de pág. 1) ➤ Desde es punto de vista del sistema bancario-financiero, el corporate governance o gobierno corporativo, comprende la manera en la cual los negocios y las relaciones de las entidades financieras, son llevadas a cabo por sus directores, administradores, accionistas, acreedores y ente supervisor. IV. Las entidades financieras y la administración del riesgo. Breve comentario Se parte de la premisa que las entidades financieras como todo negocio no está exento de la quiebra. En una economía de mercado las quiebras son parte de la toma del riesgo. En el caso de los bancos, éstos están expuestos por su propia naturaleza a una serie de riesgos, tales como: riesgo de crédito, de país —asociado con los sucesos económicos, sociales y políticos del país deudor—, de transferencia —cuando las obligaciones del deudor corresponde a una moneda distinta a la local—, riesgo de mercado, de tasa de interés, de liquidez, riesgo operacional, riesgo legal, riesgo de reputación, por citar aquellos más relevantes. Consecuentemente deviene trascendental saber medir y administrar dicho frente. En esa tesitura un banco sano y fuerte será aquel que opera de tal modo que mantiene un cierto nivel de capital y reservas adecuadas para soportar los riesgos que surgen de su negocio. En ese contexto la toma de decisiones de administración bancaria por parte del Directorio y la alta gerencia en las entidades financieras es crítica. Decisiones tales como rentabilidad y valor, liquidez, riesgos diversos, capital, productividad, crédito, costos, tasa de interés, requiere de la comprensión de la gestión. Para incrementar valor y optimizar la riqueza del accionista, la dirección de la entidad financiera debe aumentar la utilidad neta, lograr un ROA competitivo (utilidad neta / activo total) y un ROE competitivo (utilidad neta / capital). Esto implica desarrollar y vender una cartera atractiva de productos y servicios financieros. Así las cosas, se torna evidente la importancia y necesidad de una dirección prudente, un directorio que desempeñe su rol fiduciario. V. El Directorio No obstante corresponder a la asamblea de accionistas (“stockholde’s meetings”) las mayores atribuciones en virtud de sus funciones electorales y deliberantes, en los hechos es el directorio el único órgano que en la práctica y legalmente conduce la corporación. El board administra la compañía, fija las políticas económicas y financieras a seguir para dar cumplimiento al objeto social de la compañía. La administración de la entidad está estructurada en torno a un solo órgano, el board. El directorio debe actuar en el interés de la compañía y sus accionistas. La actuación en interés de éstos no implica que aquel grupo de accionistas que coloque un miembro en el directorio controle su conducta. Se debe asegurar que la relación “compañía / propietarios de control” se conduce en forma equitativa y justa. El board es un grupo colegiado de agentes que asume formalmente ante la ley, los deberes que impone el gobierno del capital y de los negocios. En cuanto a los derechos y obligaciones de los directores, son semejantes en empresas pequeñas o de gran envergadura. Sin embargo, en estas últimas, en particular los bancos, el board afronta deberes adicionales en virtud de su objeto, originados en controles específicos impuestos por el organismo regulador que ejerce funciones de superintendencia. mienda la administración de determinados activos en beneficio de otros. La determinación de funciones y las competencias respectivas recae en el directorio. Al establecer que el director de una corporación es un trustee, se ha pretendido justificar con ese vocablo, los poderes, incompatibilidades y obligaciones que derivan de la posición jurídica de director a los fines del análisis de la responsabilidad. Generalmente las comisiones son de carácter informativo y consultivo, y tienen por objetivo suministrar al directorio elementos de juicio, asesoramiento y propuestas para desarrollar board efectivos. Por su parte, el vocablo “trustee” se traduce en el término “fiduciario”, del latín “fiduciarius” y éste de “fiducia”, “confianza”. Se recomienda su formación por directores que revistan la calidad de independientes de acuerdo a las recomendaciones de la OECD —White paper— e Informe Verdeen. En este sentido existe una profusa construcción jurisprudencial que responsabiliza a los directores, por su negligencia en el mismo grado que a los fiduciarios, ello dado que se parte de la base que, en el manejo de los negocios corporativos y en las transacciones que los miembros del board realicen, éstos actúan de buena fe y subordinando sus intereses a los propios de la compañía, evitando cometer fraudes o prevalecerse de su Ahora bien, dejando de lado los precep- posición para obtener un beneficio personal. tos legales que consagra las obligaciones En otros casos, en donde no se admitió exprede carácter inderogables, las pautas de con- samente el carácter de trustee de los directoductas y deberes res, se los ha defidel board, atribuinido como agenbles a un estilo de Según enuncia la Organización para la tes vinculados a la buen gobierno cor- Cooperación Económica y el Desarrollo compañía que adporativo se encuaministran por medra en el hecho de (OCDE) se define por Gobierno Corpora- dio de una relación “hacerse responsa- tivo o Corporate Governance “al conjun- fiduciaria y en virble por los actos to de relaciones entre la gerencia de una tud de ello, estapropios y sus con- compañía, su directorio, sus accionistas, rían obligados por secuencias”. Aplica- y otros interesados” normas de conble a lo que en la ciencia, rectitud y literatura se ha dado honradez de proen denominar “acpósitos a manejar countability”, la carga de responder por los los negocios de la corporación con sincericompromisos asumidos, por las obligaciones dad y buena fe (4). y responsabilidad emergente. El rol fiduciario es definido por Hawley y Se parte del principio en donde si, las res- Williams como “el estar obligado a emprender ponsabilidades son claras, mayor será el cui- sólo aquellas acciones, o adoptar aquellas dado y la prudencia, ello permite una división decisiones que una persona prudente comde tareas y responsabilidades clara, que per- prometería para mejorar los intereses de los mita identificar responsables por malas polí- beneficiarios” (5). ticas o acciones reprochables hasta ilegales. En efecto, se llega a un sistema de sanciones Para Berle y Means (6) tres principales reglas equitativo y transparente. deben regir en la función directorial: 1) atención de los negocios en la medida adecuada, Concepto de “accountability” se define 2) la fidelidad a los intereses de la corporación, como la obligación de rendir cuentas por es decir abstenerse voluntariamente de interlas acciones ejecutadas. Esa rendición de venir en una cuestión cuando su propio intecuentas debe explicar la razonabilidad, lo rés entre en colisión con el de la compañía (7) adecuado, la corrección, la legalidad y la y 3) un grado razonable de prudencia, sensamoralidad de la acción. Un agente que tez en el desempeño del cargo. actúa por otro es “accountable” por sus propias acciones, es decir, debe rendir A tenor de lo cual, entiendo por rol fiduciario cuentas. Dentro de una organización la la modalidad con que corresponde se debe dar “accountability” no está en relación con la cumplimiento a las funciones de administraestructura jerárquica, cada agente es “ac- ción, es decir, con el cuidado y la diligencia que countable” (3). todo agente activo y probo acostumbra a poner en la administración de sus propios negocios. Finalmente, se reseña que los deberes de En este orden de pensamiento acudo a nuestro lealtad, prudencia y que la actuación se co- régimen societario (8) que al describir los surresponda dentro de los límites razonables de puestos de responsabilidad de los directores la función debe estar acompañado, de la in- establece que el director responderá cuando su corporación de accountability en la conducta conducta vulnere el estándar de lealtad, diliesperada del board. gencia y del buen hombre de negocios. Se pasa a enunciar y comentar comités diversos: VI. Rol fiduciario de los directores * Comité de administración de Política de crédito. El directorio en el quehacer de sus funciones debe orientarse a una gestión ordenada y prudente de los asuntos corporativos. En dicho marco, debe primar la atención de los intereses corporativos que debe anteponerse a los asuntos propios, dado que el director en sustancia no deja de ser más que un gestor de patrimonio ajeno. Se procurará en esta sección acercar un enunciado que permita conocer, con la mayor precisión posible, a qué se hace referencia cuando se alude al término “rol fiduciario”. Así definido el rol fiduciario del directorio en las entidades financieras entiendo su trascendencia como mecanismo coadyuvante en la consolidación de un sistema financiero sano y fuerte. VII. Los Comités En la búsqueda de antecedentes encontramos que en Cortes de los EE.UU., en diversas sentencias, se refiere al director de una corporación como un agente investido de un trust. Es decir, un agente a cuya fe se reco- * Auditoría: Su tarea básicamente está dirigida al control contable, la evaluación del sistema de verificación contable, velar por la independencia del auditor externo y revisar el sistema de control interno. * Nombramientos y Designaciones: Vela por la integridad del proceso de selección de los directores y altos ejecutivos de la compañía, procurando que las candidaturas recaigan sobre personas que se ajustan al perfil de la vacante. Se destacan las siguientes funciones: a) formular y revisar los criterios que deben seguirse en la composición del directorio y la selección de los candidatos, b) elevar al consejo las propuestas de nombramiento de directores para que éste proceda directamente a designarlos o las haga suyas a fines de someterlas a la asamblea, c) proponer al directorio los miembros que deben formar parte de cada una de las comisiones. * Retribuciones: Consiste en auxiliar al directorio en la determinación y supervisión de la política de remuneración de los consejeros y altos ejecutivos de la sociedad. * Finanzas: Control de decisiones de financiación, inversión y distribución de dividendos. * Contrataciones Profesionales: Encargado de contratar asesoramiento profesional externo para temas que por su especificidad así lo requieran. Así también, para capacitar a los miembros del directorio. * Gobernancia: Principios y códigos de buena práctica. Vigila el grado de cumplimiento de las reglas que componen el sistema de gobierno de la compañía, revisa periódicamente sus resultados e informa al directorio las propuestas de reforma. En el campo de las entidades financieras dada la naturaleza de la estructura de administración de riesgos que antes se esbozara se requiere de los siguientes: * Comité de administración de Riesgo. * Comité de administración de activo-pasivo. VIII. Rol del BCRA como gatekeeper Definimos “gatekeeper” como el cuidador del sistema, el ente de contralor, organismo regulador del sistema financiero. Los committees of the directors, son órganos delegados del directorio, órganos de apoyo a los cuales se confía el examen y seguimiento de áreas de la compañía. El BCRA como organismo de contralor de todo el sistema financiero está dotado de la llamada facultad reglamentaria, la que es (6) Citado por E. MARTORELL, “Los directores de sociedades anónimas”, Depalma, 1994, p. 82. BERLE y MEANS son autores de “The modern Corporation and private property”, N. Y. 1933. York, interpretaba que: “...Ningún principio está mejor establecido que aquel según el cual una persona obligada a obrar por otros no puede, en el mismo asunto, actuar en su beneficio propio”. (7) Esta regla es señalada ya en un antiguo fallo que data de 1861, case “Abbot vs. American Hard Rubber Co.”, en el cual el Juez Allen de New (8) Cfr.: art. 59 ley 19.550 (t.o. 1984 - Adla, XLIVB, 1319) y modif. NOTAS (3) Accountability: the quality or state of being accountable especially: anobligation or willingness to accept responsibility or to account for one’sactions Accountable: subject to giving an account: answerable. Según el Merrian-Webster Online Dictionary. (4) PONFERRADA, Luis, “La dirección de las sociedades anónimas” (tesis doctoral), Depalma, 1951, p. 21. (5) Cita APREDA, op. cit., p. 3, HAWLEY, James y WILLIAMS, Andrew”, The Emergence of fiduciary capitalism”, vol. 5, N° 4, Corporate Governance, International Rewiew, Octubre 1997. LA LEY exclusiva e indelegable (9) (conf. art. 4°, ley de entidades financieras —Adla, XXXVII-A, 121—). Dado que en materia bancaria-financiera existe un evidente interés público, es por esa razón que se delega en el BCRA la fiscalización permanente de las entidades financieras y sus actividades. En consecuencia, por imperium legis ejerce las políticas tendientes a vigilar la liquidez y el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la ley de entidades financieras y las demás normas que en su consecuencia se dicten. El objetivo primordial de la supervisión es conservar la confianza en el sistema financiero reduciendo el riesgo de incumplimiento a los depositantes y demás acreedores del banco. nes, la creación de estructuras que permitan separación de responsabilidades y accountability, como también el posterior control y seguimiento en ese proceso. gurar la suficiencia de recursos para asumir los riesgos, el suficiente capital, una administración sólida, controles internos, entre otras cuestiones. De acuerdo a Basilea II, la dirección del banco al evaluar la suficiencia de capital, debe ponderar la etapa concreta del ciclo económico en la que el banco esté operando. Para eso se pide realizar pruebas rigurosas y prospectivas, a fin de identificar posibles acontecimientos o cambios en las condiciones del mercado que debieran afectar negativamente al banco. A esos fines, la dirección y la alta gerencia es principal responsable de garantizar que el banco posee capital suficiente para cubrir sus riesgos. Otros asuntos que hacen a la órbita de competencia son promover un buen gobierno corporativo mediante una estructura y conjunto de responsabilidades apropiadas para el consejo de administración y la alta gerencia de un banco, el asegurar información precisa, relevante, oportuna y transparente a los stockholders, incentivos financieros apropiados para premiar a las instituciones bien administradas, accionistas e inversores no aislados de las consecuencias de las decisiones del gobierno de la entidad. Se tipifican cinco características como las más importantes de un proceso riguroso: IX. Parámetros para el gatekeeper supervisor Atendiendo a los “Principios Básicos para una Supervisión Efectiva —Comité de Basilea—”, es una cuestión medular, la función efectiva por parte de los supervisores. A esos fines, es importante contar con independencia operacional, los medios y poderes para recoger información desde dentro y fuera del banco, y autoridad para ejecutar decisiones. * Vigilancia por parte del consejo de administración y de la Alta Dirección Se seguirá en este punto los Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz (Principles for Effective Banking Supervision, Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, septiembre de 1997), la Metodología de los Principios Básicos (Principles Methodology, Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, octubre de 1999), y Convergencia internacional de medidas y normas de capital, (junio 2004) conocido como Basilea II, con particular referencia al tema subexamen. * Seguimiento e información * Evaluación rigurosa del capital * Evaluación integral de los riesgos * Examen de los controles internos. Los documentos del Comité de Basilea señalan como principio que, un sistema efectivo de supervisión bancaria responde a pautas claras de responsabilidades y objeDesde es punto de vista del sistema ban- tivos, esquemas de cario-financiero, el corporate governan- by laws adecuados ce o gobierno corporativo, comprende la y coherentes con manera en la cual los negocios y las rela- poderes para asegurar su cumpliciones de las entidades financieras, son miento, y la consellevadas a cabo por sus directores, admi- cuente protección nistradores, accionistas, acreedores y ente legal para los supervisores. supervisor. En breve síntesis se señala que, la dirección del banco tiene la responsabilidad de comprender la naturaleza y el nivel del riesgo asumido por el banco y la forma en que este riesgo se corresponde con niveles de capital suficientes. Como cuestión liminar se señala que no se analiza la importancia angular que tiene la “transparencia y accountability” por parte de los supervisores, dado que escapa al objeto bajo estudio. No obstante, se reconoce la presencia de elementos discrecionales en el proceso de control por parte del ente supervisor, por lo que debe buscarse y proponerse que en el cumplimiento de sus misiones y funciones se obligue a actuar de una forma transparente y que permita la asunción de sus responsabilidades. El análisis de los requerimientos de capital actuales y futuros del banco, con relación a sus objetivos estratégicos es un elemento esencial del proceso de planificación estratégica. Se trata de prever con claridad las necesidades de capital del banco, los gastos de capital previstos, el nivel de capital deseable y las fuentes externas de capital. La dirección del banco debe contemplar la planificación del capital como un elemento fundamental para el logro de sus objetivos estratégicos. Yendo al rol del BCRA y si adoptamos Basilea II, se observa que el proceso de control por parte del supervisor no tiene por único objetivo garantizar que los bancos posean el capital necesario para cubrir los riesgos de sus actividades. Va más allá puesto que también insta a los bancos a que desarrollen y utilicen mejores técnicas de gestión de riesgos en el seguimiento y control de los mismos. La dirección del banco deberán recibir periódicamente informes sobre el perfil de riesgo y las necesidades de capital de la entidad, para ello debe establecer un sistema adecuado para el seguimiento y transmisión de información sobre las exposiciones al riesgo y para la evaluación de los efectos que tienen las modificaciones de su perfil de riesgo en las necesidades de capital. Es decir, en Basilea II se reconoce la relación existente entre volumen de capital mantenido por un banco para cubrir sus riesgos, como así también la solidez y eficacia de sus procesos de gestión del riesgo y control interno. La información debe permitir a la dirección estimar el nivel y la tendencia de los riesgos relevantes y su efecto sobre los niveles de capital; determinar la suficiencia de capital para cubrir los distintos riesgos y considerar los requerimientos futuros de capital en función del perfil de riesgo conocido del banco y el plan estratégico. En concordancia, y dentro de ese proceso de examen, se destaca la responsabilidad que recae en la dirección y alta gerencia del banco, para el desarrollo de un proceso interno de evaluación del capital y establecimiento de objetivos que guarden relación con el perfil de riesgo y el entorno de control del banco. En ese marco, la dirección y alta gerencia es responsable de garantizar que la entidad cuente con un nivel de capital suficiente para cubrir sus riesgos por encima de los requerimientos mínimos básicos. Señalándose en ese aspecto, la fundamental importancia del board en la toma de decisio- Finalmente, en cuanto a los controles internos, se incluye el estudio y análisis independiente (v.gr.: auditorías), la dirección debe verificar periódicamente si el sistema de control interno resulta adecuado para garantizar una conducción ordenada y prudente del negocio. En efecto, en su rol el supervisor, debe entender la naturaleza del negocio que realizan los bancos y monitorear que los riesgos en que incurren son adecuadamente ponderados y administrados. Como así también, ase- NOTAS (9) “...las personas o entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras conocen de antemano que se hallan sujetas al poder de policía financiero y bancario del Banco Central, y que es la naturaleza de la actividad y su importancia económica-social la que justifica el grado de rigor con que debe ponderarse el comportamien- to de quienes tienen definidas obligaciones e incumbencias en la dirección y fiscalización de los entes financieros...” (Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, “in re”: “Hamburgo” —LA LEY, 1983-C, 305; DJ, 1993-2-509—, sentencia del 08.09.92). En ese orden, al momento de evaluar el otorgamiento de licencia y estructura, Basilea, dentro de los principios básicos propicia que se deben establecer una serie de criterios y rechazar aquellas solicitudes de entidades que no cumplan con los estándares establecidos por el supervisor. El proceso por medio del cual se analiza el otorgamiento de la autorización debe comprender en las pautas elementales la evaluación de la estructura de propiedad de la entidad financiera, de sus directores y de la alta gerencia, de su plan operacional, controles internos, y de la condición financiera proyectada como también la base de capital. Asimismo, el supervisor debe establecer criterios para analizar las adquisiciones e inversiones relevantes a fin de asegurarse que las estructuras corporativas no expongan al banco a riesgos significativos o en su caso impida la actuación adecuada del gatekeeper. En este sentido, el supervisor debe asegurarse que las nuevas organizaciones bancarias tengan accionistas apropiados, suficiente fortaleza financiera, una estructura legal compatible con su estructura operacional, y un cuerpo gerencial hábil con suficiente experiencia e integridad para operar el banco de manera sana y prudente. * Estructura Propietaria Los supervisores deben tener acceso a evaluar la estructura propietaria de las organizaciones bancarias, debe incluir a los accionistas principales y los que controlan el banco directa o indirectamente la entidad financiera. En la evaluación deben revisarse los antecedentes de negocios bancarios y no bancarios de los accionistas controlantes, su integridad y prestigio en la comunidad de negocios, así como la fortaleza financiera de los accionistas principales y su habilidad para proveer de apoyo financiero en caso necesario. Cuando un banco es parte una organización más grande o conglomerado, las autoridades de supervisión deben asegurarse que la estructura propietaria y organizacional no será una fuente de debilidades y que se minimizará el riesgo para los depositantes de contagios entre las diferentes actividades realizadas dentro de la organización. Las demás participaciones de los principales accionistas del banco deberían ser revisa- Martes 4 de julio de 2006 3 das y la condición financiera de estas entidades relacionadas requiere ser evaluada. Al evaluar las afiliadas y la estructura corporativas del banco propuesto dentro de un conglomerado, estas autoridades deberían determinar que habrá suficiente transparencia para que puedan identificar a los individuos responsables de la operación sana del banco, y asegurar que tales individuos tengan autonomía dentro de la estructura del conglomerado para responder de manera expedita a los requerimientos y recomendaciones del supervisor. * Sistemas de Control y Organización Interna Otros elementos a revisar durante el proceso de otorgamiento de licencias son las operaciones y estrategias propuestas para el banco. La solicitud debe describir también cómo el banco estará organizado internamente y cómo será controlado. La agencia que otorga la licencia debería determinar si estos arreglos son consistentes con la estrategia propuesta y debería determinar, asimismo, si se han desarrollado políticas y procedimientos internos adecuados y si se cuenta con recursos suficientes. * Gobierno Corporativo Debe determinarse la presencia de un gobierno corporativo adecuado, una estructura gerencial con claras responsabilidades, un consejo de administración capaz de realizar una revisión independiente de la gerencia, auditoría independiente y funciones de cumplimiento. Las estructuras legales y operativas no deben impedir o entorpecer la supervisión individual o consolidada y que el supervisor tendrá acceso suficiente a la gerencia e información. * Idoneidad para Directores y Altos Gerentes Es fundamental la evaluación de la integridad y calificaciones del cuerpo gerencial propuesto, incluyendo el consejo de administración. Se debe obtener la información necesaria sobre los directores y altos gerentes propuestos para considerar, de manera individual y colectiva, su experiencia bancaria, experiencia en otros negocios, integridad personal y competencia. La evaluación de la gerencia debe incluir una revisión de antecedentes para ver si actividades previas originan dudas acerca de su competencia, sano juicio u honestidad. Es esencial que el equipo gerencial propuesto incluya un número importante de individuos con experiencia bancaria comprobada. Los supervisores deben tener autoridad para requerir notificaciones de cambios en directores y altos gerentes y para nuevos nombramientos si se juzga que éstos irían en detrimento de los depositantes. * Proyecciones Financieras, incluyendo el Capital En la faz de supervisión debe revisarse los estados financieros pro forma y las proyecciones del banco propuesto. Esta revisión debe determinar si el banco tendrá suficiente capital para apoyar el plan estratégico propuesto, considerando los costos de instalación y las posibles pérdidas operacionales en las primeras etapas. Además, corresponde evaluar si las proyecciones son consistentes y realistas, y si el banco propuesto tiene posibilidades de ser viable. También debe considerarse la habilidad de los accionistas para aportar capital adicional, si se necesita, una vez que el banco ha comenzado a operar. Si habrá un accionista corporativo con una (Continúa en pág. 4) ➤ 4 LA LEY Martes 4 de julio de 2006 (Viene de pág. 3) ➤ participación importante, debe realizarse una evaluación de la condición financiera de la matriz corporativa, incluyendo su fortaleza de capital. * Transferencia de Acciones del Banco Los supervisores bancarios deben ser notificados de cualquier inversión futura significativa, directa o indirecta, o de incrementos o cambios en la propiedad por encima de un límite particular, y deben tener poder para bloquear tales inversiones o los derechos de voto que de ellas emanan si no cumplen con criterios comparables a los aplicados para la aprobación. * Adquisiciones o Inversiones Significativas por un Banco Se busca asegurar que las afiliaciones o estructuras corporativas no expongan al banco a riesgos significativos o inhiban una supervisión efectiva. En esos casos, es importante determinar si la organización bancaria posee los recursos financieros y gerenciales para realizar la adquisición, y deben considerar también si la inversión está permitida en las leyes y normas bancarias existentes. X. Estructura de gobierno de una entidad financiera. El directorio. Requisitos del director de una entidad financiera. El director independiente * Estructura de gobierno de las entidades financieras Dos rasgos principales caracterizan las estructuras de propiedad y de control de la mayoría de las entidades financieras en nuestro país. Por una parte se observa una muy alta concentración de la propiedad y en segundo término muchas entidades están controladas directa o indirectamente por un grupo de control —accionistas dominantes—, en algunos casos por familias y en otros por municipios, provincias y el propio Estado. Se observa, que en su gran mayoría la estructura se encuentra altamente concentrada y los directores son accionistas principales. A su vez, hay estructuras en donde los directores son al mismo tiempo administradores, su rol es activo en establecer las políticas, la estrategia y en dirigir las actividades de la entidad. En otros casos, el órgano de gobierno supervisa al management, que son profesionales contratados por el directorio para administrar el banco. Los Accionistas: Si bien los accionistas pueden ser inversores ajenos a la administración del banco, sin experiencia previa, los principios recomiendan poner un porcentaje sobre el cual deberán ser calificados como los directores. Al respecto la OCC (Office of the Controller of the Currency), organismo encargado de regular y supervisar a los bancos nacionales en Estados Unidos en el manual “The Directo’s Book”, para los directores de bancos nacionales, en donde establece que los accionistas con más del 10% son calificados en términos de idoneidad. Un factor importante es el efecto reputacional dado que en la actividad bancaria el regulador debe hacer lo posible para asegurarse que el accionista va a reponer el capital perdido. Este aspecto señala que ha demostrado ser efectivo a la hora de requerir la recapitalización de las pérdidas. El directorio: Son los representantes naturales de los accionistas o los accionistas mismos. Son ellos quienes definen la estrategia y el plan de negocios de la entidad. El directorio tiene como tarea principal y responsabilidad, el manejo de la entidad. En ese entendimiento son los responsables de: 1 - Aprobación de las estrategias generales de la entidad financiera. 2 - Nombramiento, retribución y en su caso distribución de los cargos directivos. 3 - Control de la actividad de gestión y evaluación de los directivos. 4 - Identificación de los principales riesgos de la sociedad e implementación y seguimiento de los controles internos y de información adecuado. 5 - Determinación de las políticas de información y comunicación con los accionistas, los mercados y la opinión pública. (11) Cfr.: punto 1.1.2.2. comunicación “A” 4284, BCRA y su anexo. * Requisitos del director de una entidad financiera El Comité de Basilea publicó el “Fit and Proper Princiles Paper”. El criterio “Fit and Proper” atiende a lo “adecuado y correcto” en relación a las cualidades mínimas que deberían cumplir los directores y administradores de las entidades financieras. El objetivo de los criterios enumerados en el Documento del Comité de Basilea es el de asegurar que los supervisores de entidades financieras sean capaces de ejercer sus responsabilidades de supervisión, asegurando que las entidades sean administradas en forma prudente y sólida y que sus accionistas y administradores no sean una fuente de debilidades para las mismas. Los principales elementos de los criterios de elección del director “adecuado y correcto” incluyen generalmente el análisis de la competencia de las personas propuestas y su capacidad de cumplir con las responsabilidades de su posición (adecuado). Además, se realiza un análisis sobre integridad perEl directorio en el quehacer de sus fun- su sonal y profesiociones debe orientarse a una gestión or- nal (correcto). Para denada y prudente de los asuntos corpo- analizar si es la perrativos, en dicho marco, debe primar la sona adecuada, se atención de los intereses corporativos que tienen en cuenta formales debe anteponerse a los asuntos propios, aspectos como su educación, dado que el director en sustancia no deja experiencia previa, de ser más que un gestor de patrimonio requisitos formales, etc. Para analiajeno. zar si es correcta, se tiene en cuenta, antecedentes judiLos directores serán evaluados, calificados ciales, posición financiera (por posibles iny autorizados por el Supervisor, en el marco de compatibilidades morales), acciones para los criterios de idoneidad y experiencia. perseguir deudas personales, rechazos, admisiones o expulsiones de asociaciones profeDeberán tener algún grado de conocimien- sionales o civiles, sanciones aplicadas por ortos de la industria bancaria, del sistema regu- ganismos reguladores, prácticas comerciales latorio, y del sistema legal. Será el organismo cuestionables, etc. de contralor quien definirá el grado adecuado, puesto que dependerá su exigencia del Los principios de gobernancia han de aplinivel de especialidad que pretenda darle al carse en el proceso de autorización de entidasistema financiero. En mi opinión, este aspec- des financieras, en cuanto a su conformación to es un elemento de suma importancia al accionaria, su naturaleza jurídica, su estrucmomento de definir que tipo de performance tura organizacional, y la evaluación de sus se pretende para el sistema. directivos. En cuanto a la composición del directorio, la misma varía según el tamaño de la empresa. Debería garantizarse una composición que no implique que un director ejerza la voluntad del directorio, y la independencia de los directores entre sí. Los directores no necesariamente deben tener experiencia previa en materia bancaria, pero sí idoneidad en aspectos que resulten beneficiosos para el banco (léase trayectoria profesional, reconocimiento en la sociedad, prestigio profesional, etc.). Alta gerencia: Son los responsables del desarrollo del negocio del banco en el día a día. El management es el que implementa la estrategia y los planes de negocios definidos por el board. Debe garantizarse la independencia de los administradores. Ejecutivos con experiencia previa para implementar planes de negocios y ejercitar acciones correctivas en respuesta a situaciones internas y externas cambiantes. Cuando la entidad que proponga al ejecutivo para el cargo debería hacerse una descripción del trabajo especificando las tareas para el puesto a fin de llevar a cabo una mejor evaluación de la experiencia y capacidades del candidato. El proceso de calificación para la autorización comprende la situación conjunta de to- NOTAS (10) De fecha 14/01/05. dos los accionistas, directores y administradores. (12) Autos “Banco Crédito Provincial S.A. y otros c. B.C.R.A. —Resol. 312/99—, Sumario Financiero N° 897, 6 de marzo del 2001. El Banco Central de la República Argentina evalúa a los promotores y fundadores conforme a lo establecido en el artículo 8° de la Ley de Entidades Financieras. Dicha norma prevé que al considerarse la autorización para funcionar se evaluará la conveniencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones generales y particulares del mercado y, los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la actividad financiera. En una reciente y última modificación a la circular CREFI-2 (10), norma reglamentaria en materia de autorizaciones, se sustituyeron requisitos respecto de la evaluación de los antecedentes de los promotores, fundadores, directores, consejeros y accionistas de las entidades financieras. Al respecto, se establece que: “Los directores o consejeros deberán ser personas con idoneidad para el ejercicio de la función, la que será evaluada sobre la base de: i) Sus antecedentes de desempeño en la actividad financiera y/o ii) Sus cualidades profesionales y trayectoria en la función pública o privada en materias o áreas afines que resulten relevantes para el perfil comercial de la entidad. A la vez se requiere que al menos, el 80% de la totalidad de los directores o consejeros deben acreditar experiencia vinculada con la actividad financiera”. Asimismo, el gerente general, gerentes a cargo de filiales y otros gerentes que posean facultades resolutivas respecto de decisiones directamente vinculadas con la actividad financiera, deberán acreditar idoneidad y experiencia previa en esas actividades. La expresión gerentes comprende a aquellos funcionarios administrativos que, bajo esa u otra denominación, tengan facultades resolutivas en el plano operativo de la entidad, de cuya ejecución sean los principales responsables de acuerdo con lo dispuesto por el estatuto, el reglamento interno, la asamblea general o por el órgano directivo. Al momento de evaluar la idoneidad y experiencia vinculada con la actividad financiera, los antecedentes se ponderan teniendo en cuenta el grado de capacitación técnica, profesional y la jerarquía e importancia de la gestión desarrollada en el ámbito de los negocios financieros (11). Acerca de la idoneidad: En general los marcos regulatorios establecen requisitos de idoneidad y experiencia. La OCC hace referencia clara a este concepto, entendiendo que la idoneidad deba ser en cuestiones relativas a la posición que el banco tenga en la comunidad, y a su perfil de negocios. Deben establecerse criterios objetivos y pautas que permitan decisiones subjetivas. En la búsqueda de una definición, creo oportuno citar el concepto de idoneidad que se emplea en el derecho administrativo —en el marco del cargo público—, “Idoneidad” trasunta la noción de “aptitud”, significa “aptitud necesaria para desempeñar un cargo”, lo integran diversos valores y es tripartito, la idoneidad alcanza lo técnico, moral y económico. Creo conveniente traer a comentario la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 2 (12), que al expedirse acerca de la idoneidad de los directivos de entidades financieras estableció que “...quienes tienen a su cargo la dirección de una entidad financiera deben extremar los recaudos de previsión, cuidado, prudencia, transparencia, vigilancia de las operaciones que se desarrollan en el ámbito de su competencia; debiendo para ello contar con pericia y conocimiento del delicado ámbito en el que despliegan su actividad. Asimismo estos deberes incluyen la asunción, el conocimiento, y el estricto cumplimiento de las precisas y permanentes regulaciones dictadas por el B.C.R.A. ...”. En los Estados Unidos el Título 12 de la U.S. Code Collection —dedicado al sistema bancario— indica en su Sección 73 los requisitos que deben cumplimentarse para ser director de una entidad financiera. El artículo dispone que “los directores, designados o electos, prestarán juramento de que ellos dentro de su función se desempeñarán honesta y diligentemente (...) El juramento suscripto por el director y certificado por escribano público o ante el oficial público que fuere prestado deberá ser remitido inmediatamente a la autoridad de control monetario”. En España las regulaciones son más variadas, no obstante, puede citarse a guisa de ejemplo la ley 24/1988 del Mercado de Valores y la ley 26/1988 de Disciplina e intervención de Entidades de Crédito, sendas con idénticos criterios. En donde, la idoneidad se apreciará en función de: 1) La honorabilidad empresarial y profesional de los accionistas. 2) Los medios patrimoniales con que cuenten dichos accionistas para atender los compromisos asumidos. 3) La posibilidad de que la entidad quede expuesta de forma inapropiada al riesgo de las actividades no financieras de sus promotores; o, cuando tratándose de actividades financieras, la estabilidad o el control de la entidad puedan quedar afectadas por el alto riesgo de aquéllas. LA LEY Un último caso es el de la Ley del Sistema Financiero de la República de Honduras, recientemente sancionada en septiembre de 2004, que establece requisitos de idoneidad, honorabilidad, experiencia para los organizadores, eventuales funcionarios de una entidad financiera sujeta a autorización (cfr. arts. 7° y 8°) y respecto de los administradores que desarrollen funciones en entidades ya autorizadas se estableció que “los miembros del Consejo de Administración o Junta Directiva de las instituciones del sistema financiero (...) deberán ser personas idóneas, solventes y de reconocida honorabilidad. La mayoría de los consejeros o directores, deberán acreditar (...) conocimientos y experiencia en el negocio bancario y financiero (...) deben ser capaces de ejercer dicho cargo con propiedad e independencia profesional respecto de la administración y de los accionistas mayoritarios” y asimismo, respecto del desarrollo posterior de la gestión del consejero o administrador, el órgano rector puede declarar a pedido de parte o de oficio la inhabilidad del mismo (cfr. arts. 28 y 29). * El director independiente Deberá promoverse a la independencia del directorio. La independencia del directorio respecto del presidente y el resto del management resulta en mejores controles y esquemas adecuados de incentivos en temas como definiciones salariales, dividendos, adquisiciones y fusiones, y auditorías y control. ¿Qué se quiere decir con el término “Independencia”? Se hace alusión a aquellos directores que no están vinculados con el equipo de gestión ni con los grupos de accionistas controlantes, ello no significa que el consejero independiente haya de ser ajeno con el capital social, ni que basten esos datos de desvinculación para definir su perfil. Se define la independencia como modo de asegurar que no se vea afectado por relaciones o intereses que puedan comprometer su capacidad para ejercer su juicio con imparcialidad y objetividad. La independencia efectiva requiere verificar la independencia del candidato respecto del equipo ejecutivo, a esos efectos se debe analizar la inexistencia de vínculo significativo, definido éste como de índole familiar, profesional, comercial u otro similar. En efecto, es responsable de asegurar dicha independencia la comisión de nombramientos y el propio directorio. En cuanto a la selección de los directores independientes, si bien la idea fuerza es el pluralismo busca incorporar personas de distinta extracción profesional y no sólo buscar entre quienes hayan sido ejecutivos significativos de otras entidades. Va de suyo que en el caso de director independiente para entidades financieras requiere idoneidad en este campo específico. En el proceso de calificación deben tenerse en cuenta las pautas objetivas. Según la OCC, un director debe contar con experiencia, competencia, prestigio profesional, voluntad y habilidad para ser activo en el control y/o ejecución de los asuntos del banco de una manera segura y adecuada. El régimen legal en materia financiera no prevé la incorporación del director independiente en el marco de análisis, es evidente la relevancia de la incorporación de los estándares cuestiones de gobierno corporativo en la materia. Los cambios en este orden a la introducción de esta figura a la praxis de las entidades han de ser con prudencia dada la alta concentración en las estructuras de propiedad. XI. Conclusiones finales El trabajo pretendió esbozar la necesidad y explicar las razones por las cuales se entiende que reviste suma importancia de la incorporación de pautas de buena gobernancia al sistema financiero y, fundamentalmente se destaca cuán importante es el “Rol fiduciario del directorio en las entidades financieras”. Martes 4 de julio de 2006 5 En esa tesitura se ha intentado definir o al menos acercarse a algunos criterios a ser tenidos en cuenta en el marco de la autorización y evaluación de los directores y administradores de las entidades financieras. BOLLARD, Alan, “Corporate Governance in the financial sector”, The Annual Meeting of the Institute of Directors in New Zealand, Christchurch, 7 April 2003, BIS Review 18/ 2003. Estas pautas no garantizan de ningún modo la probidad y honestidad de los directorios. Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria, “Principios básicos para una supervisión bancaria efectiva”, Basilea, (Principles for Effective Banking Supervision, septiembre de 1997). No obstante ha menester reconocer que estructuras diseñadas atendiendo a los principios de buena gobernancia disminuye las probabilidades de los problemas en el manejo de bancos. En nuestro país, dos rasgos principales caracterizan las estructuras de propiedad y de control de la mayoría de las entidades financieras: una muy alta concentración de la propiedad y en segundo término muchas entidades están controladas directa o indirectamente por un grupo de control —accionistas dominantes—, en algunos casos por familias y en otros por municipios, provincias y el propio Estado. En dicho escenario las estructuras de propiedad condicionan el rol e integración del directorio tal como hemos pretendido plantearlo en el presente trabajo. No obstante no puede dejar de reconocerse que recién, cuando se plantee la imperiosa necesidad de atraer inversores foráneos e incorporarse al mercado internacional de capitales las reglas y prácticas de Gobierno Corporativo se impondrán en nuestro sistema doméstico. Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria, la Metodología de los Principios Básicos (octubre de 1999). Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria, Convergencia internacional de medidas y normas de capital, (junio 2004). “El buen gobierno de las sociedades”, Informe Olivencia, Revista Economía N° 93, diciembre 1999. GREENSPAN, Alan, “Corporate Governance”, 2003 Conference on Bank Structure and Competition, BIS Review 21/2003. KABIR HASSAN, M., WOLFE, David R. y MARONEY, Neal C., “Corporate Control and Governance in Banking”, Corporate Ownership & Control / Volume 1, Issue 4, Summer 2004. MONKS, Robert y SYKES, Allen, “Capitalism without owners will fail: A policymaker’s guide to reform” “, Centre for de Study of Financial Innovation. XII. Bibliografía APREDA, Rodolfo, “Governancia del sector público y del sector privado”, La Ley Actualidad, 03/08/04, p. 2. APREDA, Rodolfo, “The semantics of governance” , Working paper series, N° 245, September, 2003, UCEMA. BIES, Susan S., “Corporate Governance”, Institute of Internal Auditors Conference, 7 May 2003, BIS Review 21/2003. PONFERRADA, Luis, “La dirección de las sociedades anónimas” (tesis doctoral), Depalma, 1951. Principios de la OCDE para el gobierno de las sociedades. Organización para la cooperación Económica y el Desarrollo (OECD), 1999. White Paper para la governancia de las naciones latinoamericanas. Organización para la cooperación Económica y el Desarrollo (OECD), Noviembre 2003. ◆ JURISPRUDENCIA ABORTO Aborto autoprovocado — Nulidad procesal — Regla de exclusión de la prueba — Prueba producida por la imputada al exhibir su cuerpo en procura de atención médica — Unico cauce investigativo — Prohibición de la autoincriminación 2. — Véase en página 6, Nota a Fallo Hechos: Una mujer concurrió a un hospital público a fin de ser atendida como consecuencia de las maniobras abortivas que se habría autoinflingido. Se sustanció un sumario criminal por la presunta comisión del delito de aborto. La Cámara revocó la sentencia absolutoria, y condenó a la imputada en orden al delito previsto en el art. 88 del Código Penal. La defensa interpuso recurso de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires decretó la nulidad del procedimiento y absolvió a la acusada. 1. — Corresponde anular el sumario criminal por presunta comisión del delito de aborto si, dicho procedimiento tuvo como único cause de investigación la prueba involutariamente producida por la imputada al exhibir su cuerpo y referir maniobras abortivas en procura de auxilio médico pues, visto que las manifestaciones de aquélla y la evidencia de los rastros corporales del delito constituyeron una consecuencia directa de su necesidad de asistencia médica, ellas no pueden ser utilizadas como elementos que posibiliten el despliegue de la actividad estatal persecutoria en tanto, lo contrario importaría 3. — 4. — 5. — una clara violación a la garantía que prohíbe la autoincrimnación. sustentar una persecución penal. (Del voto en disidencia del doctor de Lázzari). La concurrencia de la imputada al hospital para requerir auxilio médico a causa de maniobras abortivas no puede ser equiparada a prestar libre consentimiento para hacer públicos los signos de su acción delictiva desde que, esa autoincriminación se hallaba compelida por su necesidad vital. 110.499 — SC Buenos Aires, 2006/06/07. - E., A. T. El hecho de que la imputada hubiere presuntamente cometido un delito —en el caso, un aborto— no la excluye de la protección que otorga la garantía que prohíbe la autoincriminación prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional por cuanto, la sospecha de la comisión de un delito es, precisamente, lo que da sentido a la garantía. Resulta inválida la persecución penal llevada a cabo contra una mujer a la cual se le imputa la comisión del delito de aborto toda vez que, el único cauce de investigación fue la actuación forzada de aquélla a autoinculparse ante los médicos que la atendieron, lo cual pone en evidencia que las declaraciones autoincriminatorias fueron pronunciadas en una situación de grave coacción, por estar en riesgo su vida. (Del voto del doctor Soria). La confesión vertida por la imputada al concurrir a un hospital a efectos de obtener auxilio médico en virtud de las maniobras abortivas que habría infligido a su cuerpo, resulta un medio probatorio oponible a la acusada y, como tal válido para Nación, por mayoría, dejó sin efecto la sentencia apelada. 1. — Cabe dejar sin efecto la sentencia que dejó firme el rechazo “in limine” de la acción de amparo deducida con el objeto de que se autorice a la peticionante a ser sometida al acto quirúrgico de ligadura de trompas —con posterioridad al parto de su curto hijo—, toda vez que se omitió considerar las situaciones fácticas invocadas —falta de empleo fijo de ambos esposos, un único ingreso proveniente del “Plan Jefes de Hogar”—, adoptándose una decisión dogmática y genérica, sin sustento fáctico e incurriendo en un excesivo rigor formal, en cuanto no se consideró —por extemporánea— la prueba que demostraba la negativa de los profesionales médicos a realizar la intervención solicitada (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte, por mayoría, hace suyo). 2. — Hallándose comprometido el derecho a la salud de la amparista en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia —arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22, Constitución Nacional— no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan este tipo de pretensiones —en el caso, dirigida a obtener autorización judicial para una ligadura de trompas con posterioridad al parto del [El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente y en www.laleyonline.com.ar] BIOETICA Ligadura de trompas de Falopio — Autorización judicial — DERECHO A LA SALUD — Alcance — ACCION DE AMPARO — Condiciones de admisibilidad — RECURSO EXTRAORDINARIO — Sentencias contra las que procede — Agravio de imposible reparación ulterior — Procedencia del recurso Hechos: Se promovió acción de amparo ante los tribunales de la Provincia de Salta, solicitando se le autorice a la actora a ser sometida al acto quirúrgico de ligadura de trompas, luego del parto de su cuarto hijo. A tal efecto, basó la pretensión en su situación de pobreza extrema, lo cual le impide hacer frente a las erogaciones que implica la crianza de sus hijos y, por ello, también sustenta el pedido en el resguardo a su familia, y en el derecho a la salud y autodeterminación. La acción fue desestimada “in limine” por el juez actuante con fundamento en que existían acciones legales ordinarias para obtener la autorización que pretendía. Apelada la decisión ante la Corte Suprema de Justicia local, sus integrantes la confirmaron. Contra esa resolución, se dedujo recurso extraordinario federal, cuya denegatoria motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la (Continúa en pág. 6) ➣ 6 LA LEY Martes 4 de julio de 2006 (Viene de pág. 5) ➣ cuestiones planteadas con fundamentos y pruebas suficientes relativas al derecho a la salud, autodeterminación y resguardo familiar —en el caso, a los fines de obtener autorización judicial para una ligadura de trompas con posterioridad al parto del cuarto hijo de la peticionante—, que exigían una rápida solución, la cual se vio postergada a resultas de un juicio posterior en el que sólo se reiterarían diligencias ya cumplidas, que no fueron examinadas por la supuesta extemporaneidad de su incorporación (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte, por mayoría, hace suyo). cuarto hijo de a actora—, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas —entre las cuales es razonable incluir al juicio de amparo—, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte, por mayoría, hace suyo). 3. — 4. — 5. — La sentencia que rechaza el amparo —en el caso, tendiente a obtener autorización judicial para una intervención quirúrgica— es asimilable a definitiva —a los efectos del recurso extraordinario federal— cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivación razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantías de defensa en juicio y debido proceso (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte, por mayoría, hace suyo). Si bien la acción de amparo —en el caso, tendiente a obtener autorización judicial para la realización de un acto quirúrgico— no está destinada a reemplazar los medios necesarios para solucionar controversias, su exclusión por existir otros recursos administrativos o judiciales no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, ya que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencia (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte, por mayoría, hace suyo). Aunque la sentencia apelada se fundamente en cuestiones de hecho y de derecho procesal local ajenas, por principio, a la instancia extraordinaria, tal circunstancia no resulta óbice para admitir la apertura del recurso, si por un exceso ritual se omitió tratar 6. — Siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo, ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende —en cada caso— de la situación concreta a examinar (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte, por mayoría, hace suyo). 110.500 — CS, 2006/06/06. - Y., G. C. c. Nuevo Hospital El Milagro y otra. Dictamen del Procuradora Fiscal Subrogante de la Nación: I. Del contenido de estas actuaciones surge que, en una primera etapa, su titular promovió ante los tribunales de la provincia de Salta acción de amparo solicitando se le autorice a ser sometida —luego del momento de parir a su cuarto hijo— al acto quirúrgico de ligadura de trompas. Para basar tal pedido —relató— en principio, que en razón de que tanto ella como su cónyuge se encontraban sin trabajo y el único sostén económico familiar era el monto que recibían por ser beneficiarios de un “Plan Jefes de Hogar”, su situación social podría calificarse como de pobreza extrema hecho que ya, en ese momento, le impedía hacer frente a las erogaciones que implicaba la crianza de sus hijos y, por ello, también lo fundamentó en el resguardo a su familia, y en el derecho a la salud y autodeterminación. Además, y para justificar dicha petición, acompaño instrumental de la que surgía que las autoridades de la clínica en que tendría lugar el parto, ante situaciones similares, se habían negado a efectuar tal tipo de intervención sin la debida autorización judicial (v. pruebas obrantes a fs. 38/44; 45/50; 51, 63, 64, 65 y 66, del principal, foliatura a citar, salvo indicación, en adelante). A todo evento, y por tales razones, articuló la invalidez, desde el punto de vista constitucional, de las normas locales y nacionales que especificó, en cuanto pudieran prohibir a los profesionales médicos realizar operaciones quirúrgicas como la que pretendía se le realice. Se desprende también de autos, que la pretensión fue desestimada in limine por el juez actuante con fundamento en que existían acciones legales ordinarias mediante las cuales podía obtener la autorización que pretendía (fs. 51). Ante tal rechazo, la interesada apeló ante la Corte Suprema de Justicia local, cuyos integrantes confirmaron la decisión recurrida, sobre la base de que no había justificado fehacientemente el hecho de que en algún momento se le habría negado la posibilidad de realizarse el acto quirúrgico por cuya autorización accionó y porque la documental que acompañó en la que constaba tal circunstancia y que fuera firmada por la dirección de un centro asistencial —que obra a fs. 92/93—, no podían tenerla en consideración pues tal prueba fue articulada con posterioridad al dictado del fallo que apelaba, y su recurso no fue interpuesto contra una sentencia definitiva en proceso ordinario o sumario, ni concedido libremente. II. Contra lo resuelto así, dedujo la accionante recurso extraordinario cuya denegatoria, previo traslado de ley, motivó la presente queja que, vale señalarlo, fue sostenida por la Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En pos de fundamentarlo y en lo medular del caso, repite en la instancia las razones por las corre riesgo de infección y hasta de su propia vida. NOTA A fallo El derecho personalIsimo a la salud y la autoincriminaciOn del delito de aborto POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: I. Introducción. — II. El derecho a la salud como derecho personalísimo. — III. Los médicos de los hospitales públicos. — IV. ¿Qué derecho priva: el derecho personalísimo a la salud o el delito de maniobras abortivas?. — V. Conclusión. Impacto social. I. Introducción La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto un tema de notable trascendencia social y de derechos humanos, que sin duda constituirá un precedente importante en el derecho personalísimo a la salud. Una persona concurrente a un hospital público, con provocación de maniobras abortivas, solicita la atención médica ante la afectación al derecho a la vida y su salud, el médico en su calidad de funcionario público procede a denunciar el hecho, entendiendo cumplir así con su rol y función (1). De esta forma la entidad policial se informa del presunto delito, interroga a la persona y procede a imputar el delito. La sentencia de primera instancia libera a la acusada y la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Lomas de Zamora, imputa el delito de aborto y la condena y llega por recurso de inaplicabilidad de ley a la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que anula la totalidad del procedimiento. II. El derecho a la salud como derecho personalísimo Toda persona por ser tal posee como esenciales ciertos derechos que se autoasumen y se imponen al Estado y a terceras personas o empresas (medicinas prepagas, etc.) y que son los denominados derechos personalísimos. Ante el fracaso del Estado en construir una sociedad justa y de convivencia en paz (2), las personas como seres humanos tratan de rescatar de esa construcción que margina a los ignorantes, los pobres, las familias menesterosas, que no atiende al desempleo estructural, etc., ciertos derechos que los considera esenciales por el solo hecho de ser “seres humanos” y de “existir” como tales, especialmente el derecho a la salud y a la integridad psicofísica, derivados del derecho a la vida (3). La situación que contempla el fallo implica para la denunciada una situación de necesidad, pues su estado de salud requiere urgente atención, de no hacerlo, con el mero decurso del tiempo, Es decir que al solicitar la intervención o requerimiento medico asistencial, está ejerciendo el derecho personalísimo a la salud, protegido incluso hoy por los Tratados Internacionales, incorporados en 1994 (4). III. Los médicos de los hospitales públicos Conforme a la pacífica doctrina de la C.S.J.N. y así lo hemos sostenido (5) se trata de funcionarios públicos(rol y función como parte del Estado) y ante el conocimiento de un delito y frente a su secreto profesional (como elementos de situación de contradictorios) debe optar por denunciar o permanecer fiel al secreto de la información suministrada por su paciente, disyuntiva constante y en donde los profesionales de la medicina deben establecer una conjunción y disyunción (simultáneamente) de valores. cuales considera que la del amparo es la vía idónea para defender sus derechos y señala que ante el peso de ellas no pudieron los jueces, alegando la existencia de razones formales que hacían a su admisibilidad dejar de examinarlas soslayando así, no sólo la amplitud de criterio que V.E. señaló debe primar en los jueces ante tal tipo de acciones, quienes aún en caso de duda deben privilegiar el principio “in dubio por actione”. Señala igualmente, respecto a este aspecto del recurso, que como es claro que las razones alegadas hubieran permitido a los magistrados encuadrar el tratamiento solicitado como terapéutico y, entonces, autorizarlo, su actuar demuestra un excesivo rigor ritual y, por ende, una falta del fundamento necesario que permite tachar al decisorio que dictaron de arbitrario, calificación que se ve ratificada en cuanto se considere que tampoco se pronunciaron respecto de la inconstitucionalidad de las normas que vedan a los profesionales de la medicina llevar a cabo dicho tratamiento sin autorización judicial. Pone de resalto, en definitiva, y en lo que hace a la admisibilidad formal de este recurso, que se articula contra una sentencia definitiva pues el pronunciamiento que recurre le genera agravios de imposible o muy dificultosa reparación ulterior, a la vez que vuelve a destacar que debió recurrir a la vía del amparo como único medio disponible para el ejercicio de sus derechos en el marco de la tutela que le autorizan respectivamente, los artículos 43 de la Constitución Nacional y 87 de la local. III. En relación con la procedencia del presente recurso, corresponde, en principio, señalar que tiene dicho el Tribunal que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivación razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantías de defensa en juicio y debido proceso (v. Fallos 310:576, entre otros); si bien dicha vía no está destinada a reemplazar los medios nece- La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, ha optado por el derecho personalísimo a la salud, como valor trascendente y compartimos plenamente este pronunciamiento. El impacto social que significa, frente a mujeres pobres, especial mente niñas y adolescentes, que en situaciones similares, han sentido miedo por la posibilidad del peso de la ley, no concurriendo a los hospitales y muriendo vergonzantemente para la sociedad que las desatiende y las margina (8). No puede haber como señala el alto Tribual de la Provincia de Buenos Aires autoincriminación, frente al estado de necesidad, debe preservarse el derecho a la salud, por sobre cualquier valor social, de allí la importancia de categorizar el derecho a la vida y la salud, como derecho personalísimo. (art. 19 de la Constitución Nacional, ... acciones exentas de la justicia de los hombres y reservadas a Dios ...). V. Conclusión. Impacto social En este caso frente a maniobras que denuncia la propia paciente, el médico, asume el valor de la denuncia de un presunto delito (resguardar el orden público y disciplinamiento social) (6) a los efectos de que se produzca por quien corresponde (el órgano policial) la pertinente investigación. IV. ¿Qué derecho priva: el derecho personalísimo a la salud o el delito de maniobras abortivas? La disyunción es de valores: por un lado, el derecho personalísimo a la salud de raigambre constitucional y supranacional, que es de la esencia del ser humano y de operatividad absoluta (7) y por el otro lado el disciplinamiento social en el castigo de un delito, con la finalidad de evitar la crisis del sistema. Decimos que este precedente es de una importancia tal que excede el caso concreto, pues su publicidad permitirá a muchas jóvenes, niñas y adolescentes, ante una situación semejante, que especialmente se presenta en los estratos más pobres y desprotegidos de la sociedad, asumir su derecho personalísimo a la salud y requerir la asistencia médico asistencial sin miedo, con firmeza y probablemente dentro de poco se reflejara en el decaimiento de la triste estadística de las muertes por maniobras abortivas sin posterior atención médica. Esto es parte de la dignidad de los seres humanos ante el desamparo del Estado, la ausencia de la educación, la información de los derechos básicos y fundamentales, etc. (9).◆ NOTAS Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) La calidad de funcionario público de los médicos fue resuelta en el precedente de la Corte Suprema de Justicia Nacional, Zambrana Dasa el 12/08/1997, y reconocido en diversos pronunciamientos por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires. (2) GHERSI, Carlos A., “Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos”, p. 15, Ed. Cátedra, Buenos Aires, 2005. (3) El derecho a la salud y su preservación así como la protección integral de la familia tiene raigambre constitucional y en tal sentido se encuentra protegido por la acción de amparo que opera como garantía a fin de obtener su tutela inmediata y eficaz. Cámara Civil y Comercial, Lomas de Zamora, sala II, “S. G. c IOMA”, LLBA, 2001-963. (4) Consult. Excelente obra de la doctora GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina - Comentada y concordada”, 3ª ed., Ed. La Ley. (5) GHERSI – WEINGARTEN, “Derecho Médico”, Vol. 2: “Responsabilidad del Estado y del Hospital Público”, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005. (7) Denominamos de operatividad absoluta a aquellos derechos personalísimos que dependen en su ejercicio de la voluntad única y propia del portador. (6) JAKOBS, Gunther, “Sobre la génesis de la obligación jurídica”, Ed Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 1999. (8) BECCARIA, Luis, “Sociedad y sociabilidad en la Argentina de los 90”, Ed. Biblos, Buenos Aires, 2002. (9) Consult. GONZALEZ PEREZ, Jesús, “La dignidad de la persona”, Ed. Civitas, Madrid, 1986. LA LEY sarios para solucionar controversias, su exclusión por existir otros recursos administrativos o judiciales, no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencia (v. doctrina de Fallos: 308:155 y sus citas; 318:1154; 320:1339 y 324:3833). Ello establecido, no obstante que la sentencia apelada se fundamenta en cuestiones de hecho y de derecho procesal local ajenas, por principio, a esta instancia, estimo que tal circunstancia no resulta óbice para admitir la apertura del recurso, en tanto estimo le asiste razón a la apelante cuando afirma que el sentenciador al incurrir en un exceso ritual, omitió tratar cuestiones planteadas con fundamentos y pruebas suficientes relativas a su derecho a la salud, autodeterminación y resguardo familiar, que exigían una rápida solución que se vio postergada a resultas de un juicio posterior en el que sólo se reiterarían diligencias ya cumplidas en el sub-lite y que no examinó por la supuesta extemporaneidad de su incorporación, pero de las que tuvo conocimiento, y, por ende, debió considerar cuando emitió su sentencia. Tales circunstancias ponen claramente de manifiesto que tal decisorio irroga a la interesada agravios de imposible reparación ulterior, situación que se muestra reñida con el criterio del Tribunal según la cual, siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo (v. Fallos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende —en cada caso— de la situación concreta a examinar. Cabe, resumiendo lo expuesto, señalar que, en el caso, los jueces omitieron considerar las situaciones fácticas invocadas por la actora madre de cuatro hijos, falta de empleo fijo de ambos esposos, un único ingreso proveniente del “Plan Jefes de Hogar”, y adoptaron una decisión dogmática y genérica, dejando firme el rechazo in limine de la acción sin sustento fáctico e incurriendo en un excesivo rigor formal, al negarse a considerar la prueba que demostraba la negativa de los profesionales médicos a realizar la intervención solicitada (que luce a fs. 93). Es más, los jueces no pudieron dejar de tener en cuenta la fecha de inicio de la acción, la inminente fecha de parto, y que la negativa por parte de la clínica médica a efectuar ese tipo de intervenciones sin la debida autorización judicial, se encontraba debidamente acreditada con las instrumentales (originadas en causas análogas) que fueron acompañadas en la demanda, y, a posteriori en el recurso de apelación (v. fs. 38/44, 45/ 50, 51, 63, 65, 66). IV. No puedo dejar poner de resalto a V.E. las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional y Tratados internacionales oportunamente invocados por la demandante). En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas —entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el artículo 43 de la Constitución Nacional y receptado en forma más amplia por el art. 87 de la Constitución de Salta—, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional. Por ello, soy de opinión, que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia y disponer la continuación de la acción intentada por la demandante. — Febrero 8 de 2006. — Marta A. Beiró de Gonçalvez. Buenos Aires, 6 de junio de 2006. Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, a los que cabe remitir en razón de brevedad. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por aquélla, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la decisión apelada, con los alcances indicados en el dictamen. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase. — Enrique S. Petracchi. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Juan C. Maqueda. — Ricardo L. Lorenzetti. — Carmen M. Argibay (en disidencia). Disidencia de la doctora Argibay: Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación motiva esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por ello, y habiendo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se desestima la queja. Hágase saber y, previa devolución de los autos principales, archívese. — Carmen M. Argibay. LESIONES Por culpa o imprudencia — Mordida de un perro — Violación al deber objetivo de cuidado Hechos: El juez de primera instancia sobreseyó al imputado, acusado del delito de lesiones culposas, por el hecho de que su perro haya mordido al hijo de la denunciante en la vía pública. El representante del Ministerio Público Fiscal dedujo recurso de apelación. La Cámara de Apelaciones revocó la resolución impugnada. Corresponde revocar el sobreseimiento decretado respecto del delito de lesiones culposas por el hecho de que el perro del imputado mordiera al hijo de la denunciante mientras circulaba por la vía pública, pues no puede desecharse la existencia de una violación al deber objetivo de cuidado que haya sido determinante para la producción del resultado típico, máxime si se tiene en cuenta que la ordenanza 41.813/87 (Adla, XLIX-C, 3027) establece que el tránsito y permanencia de perros en la vía pública deberá ser conducido en forma responsable mediante el empleo de rienda y pretal o collar y bozal, extremos que no habrían sido respetados por el justiciable, quien encima confió en su hija menor el cuidado de un perro del tamaño del que se trata [1]. 110.501 — CNCrim. y Correc., sala V, 2005/12/27 (*). - Yaffe Puglia, Alvaro F. 2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 27 de 2005. Considerando: La resolución de fs. 52/53 por la que se dispuso sobreseer a Alvaro Fabián Yaffe Puglia, en orden al delito de lesiones leves culposas (arts. 94 del Código Penal y 336, inc. 4° del C.P.P.N.), fue recurrida por el representante del Ministerio Público Fiscal. Se inicia la presente causa en virtud de la denuncia formulada por J. del C. C., el día 10 de marzo de 2005, oportunidad en la que manifestó que, a las 21:30 horas, cuando su hijo A. D. T. se encontraba caminando por la avenida Entre Ríos, antes de llegar a su intersección con la calle San Juan, fue agredido por un can de raza “Rotweiller”, perteneciente a Alvaro Fabián Yaffe Puglia, que se hallaba frente a un comercio de su propiedad. Por su parte, el encartado refirió que, al momento del hecho, no se encontraba en el local y que su can estaba con cadena junto a su hija que andaba en bicicleta o monopatín (ver fs. 48/49). Al respecto, la Sala entiende que corresponde revocar el interlocutorio apelado, ya que no puede desecharse a esta altura del proceso, la existencia de una violación al deber objetivo de cuidado que haya sido determinante para la producción del resultado típico. Jurisprudencia Vinculada [1] Ver también. Entre otros: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, 28/02/2003, “Paez, Nidia”, LA LEY 2003-E, 913. (*) Citas legales del fallo núm. 110.501: Ordenanza 41.831 (Ciudad de Buenos Aires) (Adla, XLIX-C, 3027). En este orden de ideas, no puede pasar por alto la ordenanza n° 41.831/87 que establece entre otras cosas que el tránsito y permanencia de perros en la vía pública deberá ser conducido en forma responsable mediante el empleo de rienda y pretal o collar y bozal (art. 29, inciso “a”), extremos que, en principio, no habrían sido respetados por el justiciable y cuya omisión tendría íntima relación con el resultado lesivo. Por otro lado, tampoco resulta lógico confiar en una menor, con las características que señala el justiciable, la suerte de un animal como el de autos sin cumplir con las pautas que exige la norma, lo que habla “prima facie” de una negligencia por parte del causante. Martes 4 de julio de 2006 7 4. Que a fs. 932 obra agregada la pericia ordenada a fs. 390, donde se dispuso, como medida para mejor proveer, la designación de un perito químico para que se constituya en la planta de la demandada y constante la posible existencia del daño ambiental, determinando la magnitud del mismo. 5. Que a fs. 1676 se celebra una audiencia con las partes y el perito con la finalidad de aclarar algunos puntos de la pericia presentada. En dicha oportunidad, luego de un intenso debate, las partes manifestaron la posibilidad de consensuar un plan de trabajo para completar la evaluación pericial, y reparar los daños ambientales denunciados por la actora. Devuélvase, debiendo la instancia de origen practicar las notificaciones de estilo. Sirva la presente de atenta nota. 6. Que a fs. 1684/1739 fue presentado el acuerdo arribado por las partes, mediante el cual, la demandada se compromete a limitar sus emisiones gaseosas, para que no superen los valores de calidad de aire establecidos por la legislación vigente, evitando la emisión indebida de olores y ruidos molestos. Asimismo, se obliga a adecuar los niveles de DBO (demanda biológica de oxígeno) y sulfuros en sus efluentes líquidos vertidos en el Arroyo Las Piedras; asumiendo una serie de obligaciones, cuyo cumplimiento será monitoreado por el Dr. C. H. C., perito químico de la Dirección General de Asesoría Pericial, previa provisión de los equipos necesarios por la parte demandada. Los doctores Garrigós de Rébori y Filozof no firman por encontrarse en uso de licencia. El doctor Bonorino Peró interviene por disposición de la Presidencia del Tribunal. — Rodolfo Pociello Argerich. — Abel Bonorino Peró. La parte actora desiste de la acción y del derecho que da sustento a la pretensión colectiva deducida contra Massuh S.A. y sus directivos (fs. 1687) y contra la Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de Quilmes (1747). Por último, y a los efectos de echar luz sobre el hecho a estudio, corresponde que el magistrado instructor escuche a la víctima, quien podrá aportar a la pesquisa más detalles de interés. En consecuencia, el tribunal Resuelve: Revocar el auto de fs. 52/53, en cuanto fue materia de recurso (art. 336 “a contrario sensu” del C.P.P.N.). DERECHO AMBIENTAL Recomposición del daño ambiental — Acuerdo transaccional — Homologación — Desistimiento de la demanda. En el marco de una acción contencioso administrativa impetrada por los vecinos de una localidad a efectos de obtener la recomposición del daño ambiental ocasionado por la actividad de la empresa demandada —en el caso, la fabricación de papel—, corresponde homologar el acuerdo por el cual ésta se compromete a limitar sus emisiones gaseosas y aquéllos desisten de la acción entablada pues, dicha decisión resulta compatible con el interés público ambiental receptado en los arts. 41 de la Constitución Nacional y 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. [1] 110.502 — JContenciosoadministrativo Nro. 1, La Plata, 2006/05/23 (*). - Vela, Darío R. y otros c. Massuh S.A. y otros. 1ª Instancia. — La Plata, mayo 23 de 2006. Considerando: 1. Que la parte actora promueve la presente demanda contencioso administrativa contra Massuh S.A. y sus directivos a efectos de obtener la recomposición del daño ambiental y la reparación de los daños y perjuicios individuales de cada uno de los actores por considerar que en el proceso de desarrollo de la fabricación de papel la empresa cuestionada, produce emisiones líquidas y gaseosas que contaminan la zona del Barrio “José Hernández”. 2. Que a fs. 389 vta. se ordena que las pretensiones resarcitorias individuales, atento al carácter facultativo del litisconsorcio activo, tramiten por separado de la pretensión colectiva planteada en autos. 3. Que a fs. 407 la parte actora adecua la demanda colectiva referida a la recomposición del daño ambiental en los términos del art. 36 inc. b) y 37 de la ley 11.723. Jurisprudencia Vinculada [1] Ver también. Entre otros: CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, “Brisa Serrana c. Emprendimientos Agropecuarios T.G.T.”, 02/02/2006, LLOnline; Juz. 1ra. Contenciosoadministrativo Nro. 1 La Plata, “Industrias Vallenari S.R.L. c. Provincia de Buenos Aires - Sec. Política Ambiental”, 15/11/ 2005, LLOnline. (*) Citas legales del fallo núm. 110.502: Ley nacional 11.723 (Adla, 1920-1940, 443); ley 8904 (Provincia de Buenos Aires) (Adla, XXXVII-D, 4130). Solicitan la fijación de costas por su orden, quedando a cargo de la parte demandada los honorarios del perito químico. 7. Que a fs. 1742 se corrió vista al Asesor de Menores, quien formula algunas observaciones vinculadas a la compra del instrumental y materiales necesarios para la realización de los controles, a lo cual se le hace saber en esta oportunidad que, conforme lo manifestado por el perito a fs. 1744 y perteneciendo el mismo a la Dirección General de Asesoría Pericial del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, la transparencia en los procedimientos de control y monitoreo ambiental se encuentra, en principio garantizada. 8. Que el acuerdo de fs. 1684/1739 reúne los requisitos de legalidad y se corresponde con las pautas establecidas en el art. 308 del CPCC. 9. Que valorada la compatibilidad del acuerdo de fs. 1684/1739 con el interés público ambiental, constitucionalmente receptado (art. 41 de la CN y 28 de la CPBA), y la extrema prudencia que se impone a fin de no vulnerar dicho interés, no se advierten obstáculos que obsten a la homologación del acuerdo celebrado en autos. Por ello y lo normado por los arts. 61 inc. 1 del CCA, 308, 309 y 162 del CPCC, resuelvo: 1) Homologar el acuerdo de fs. 1684/1739. 2) Dar por concluido el presente proceso, ordenando el archivo de las presentes actuaciones, previa constancia en los libros del Juzgado y previo cumplimiento del art. 21 de la ley 6716. 3) Estableciendo las costas en orden causado, postergando la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el art. 51 del D. Ley 8904). 4) Intégrese la Tasa de Justicia y contribución sobretasa (art. 292 del Código Fiscal). — Luis F. Arias. QUIEBRA Concurso preventivo — Efectos de la apertura del juicio — Intereses — Suspensión de los intereses — Plenario “Seidman y Bonder S.C.A.” — Aplicación — Acreencias de origen laboral — INTERESES Subsiste respecto de los casos regidos por la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) la vigencia de la doctrina plenaria fijada por esta Cámara “in re” “Seidman y Bonder S.C.A.” (LA LEY, 1990-A, 8) en virtud de la cual la suspensión de los intereses desde la presentación en concurso preventivo no rige respecto de las acreencias de origen laboral. 110.503 — CNCom., en pleno, 2006/06/28 (*). Vitale, Oscar S. s/inc. de rev. prom. en: Club Atlético Excursionistas [El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente y en www.laleyonline.com.ar] LA LEY Martes 4 de julio de 2006 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 69, a cargo de la Dra. Laura Irene González, Secretaría Unica a mi cargo, en los autos caratulados “FREGA, ZULEMA LEONOR s/ SUCESION ABINTESTATO”, Expediente N° 31.437/06, cita y emplaza a herederos y acreedores de Doña ZULEMA LEONOR FREGA por el plazo de treinta días, a fin de que se presenten en autos y hagan valer sus derechos. Publíquese en el Boletín Oficial y en el diario La Ley por el término de tres días. Buenos Aires, 16 de junio de 2006. Juan Martín Balcazar, sec. int. LA LEY: I. 04/07/06 V. 06/07/06 8012 El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 49, Secretaría única, cita y emplaza por treinta días, a herederos y acreedores de doña VICTORIA PONTEZONI o POTENZONI. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 16 de junio de 2006. Osvaldo H. Pérez Selvini, sec. LA LEY: I. 04/07/06 V. 06/07/06 8013 PIÑEIRO RAUL s/ SUCESION AB-INTESTATO (25.849/06). El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 70, Secretaría única, ubicado en Av. de los Inmigrantes 1950, 5° piso, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de RAUL PIÑEIRO. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 19 de abril de 2006. Juan Gabriel Chirichella, sec. int. LA LEY: I. 04/07/06 V. 06/07/06 8014 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 34, Secretaría única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de PLASENCIA ADRIAN ANTONIO. El presente deberá publicarse por tres días en el diario “La Ley”. Buenos Aires, 22 de junio de 2006. Susana G. Marzioni, sec. LA LEY: I. 04/07/06 V. 06/07/06 8015 El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 59, sito en Avenida de los Inmigrantes 1950, 5° piso, Capital Federal, a cargo del Dr. Daniel Floreal Fognini, Secretaría Unica a cargo de la suscripta, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de RAUL ARNALDO SANCHEZ a fin de hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el “Boletín Oficial” y en el diario “La Ley”. Buenos Aires, 23 de junio de 2006. Cynthia R. Holzmann, sec. LA LEY: I. 04/07/06 V. 06/07/06 1830 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 60, cita y emplaza a herederos y acreedores de ANA MARIA CHIARELLI por el término de treinta días. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 14 de junio de 2006. Javier Santamaría, sec. LA LEY: I. 29/06/06 V. 30/06/06 7986 El Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Civil N° 54, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de SERGIO ANGEL PRADA por el término de treinta días. Publíquese por tres días en La Ley. Buenos Aires, 13 de junio de 2006. Julián Herrera, sec. LA LEY: I. 29/06/06 V. 03/07/06 7989 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 10, Secretaría N° 19, sito en Libertad 731, 9° piso de esta ciudad, informa que el Sr. DEL CASTILLO ALBILDO MANUEL ANTONIO de nacionalidad peruana con D.N.I. N° 93.739.815, ha iniciado los trámites tendientes a obtener la ciudadanía argentina. Por ello cualquier persona que tuviere conocimiento de algún acontecimiento que estimara podría obstar a dicha concesión, deberá hacerlo saber a este Juzgado. Publíquese por dos días. Buenos Aires, 9 de junio de 2006. Roberto S. Muzio, sec. LA LEY: I. 28/06/06 V. 05/07/06 7977 El Juzgado Nacional en lo Civil N° 24, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de MARIA PAPIERBUJ para que hagan valer sus derechos. Publíquese tres días en el Boletín Oficial y en el diario La Ley. Buenos Aires, 29 de mayo de 2006. Maximiliano J. Romero, sec. LA LEY: I. 30/06/06 V. 04/07/06 7998 Juzgado Nacional en lo Civil N° 29, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de doña MERCEDES CARMEN RIVAROLA a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 21 de junio de 2006. Pilar Fernández Escarguel, sec. (p.a.s.) LA LEY: I. 30/06/06 V. 04/07/06 7999 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 89, Secretaría Unica, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de NORBERTO COSME GUARDIA, a hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en La Ley. Buenos Aires, 12 de abril de 2006. Juan Pablo Iribarne, sec.int. LA LEY: I. 30/06/06 V. 04/07/06 8000 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 91, cita y emplaza a herederos y acreedores de ELMO DELFOR GONZALEZ, por el término de treinta días. Publíquese en La Ley por tres días. Buenos Aires, 15 de junio de 2006. Dolores Miguens, sec. LA LEY: I. 30/06/06 V. 04/07/06 8001 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 45, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de don JUAN SAGLIETTI. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 6 de junio de 2006. Andrea Alejandra Imatz, sec. LA LEY: I. 03/07/06 V. 05/07/06 8006 SOTO ANTONIA s/ SUCESION ABINTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 70, Secretaría única, ubicado en Av. de los Inmigrantes 1950, 5° piso, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de ANTONIA SOTO. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 13 de junio de 2006. Juan Gabriel Chirichella, sec. int. LA LEY: I. 03/07/06 V. 05/07/06 8010 El Juzgado Nacional en lo Civil N° 24, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ALICIA BEATRIZ SARA KLURFAN para que hagan valer sus derechos. Publíquese tres días en el Boletín Oficial y en el diario La Ley. Buenos Aires, 20 de junio de 2006. Maximiliano J. Romero, sec. LA LEY: I. 30/06/06 V. 04/07/06 7996 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 28, a cargo de la Dra. Alicia Beatriz Alvarez, Secretaría única, sito en Talcahuano 490, piso 3°, de esta Capital. Cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de HAYDEE ESTHER GARCIA a los efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el Diario La Ley. Buenos Aires, 19 de mayo de 2006. Bárbara Rastellino, sec. ad-hoc LA LEY: I. 03/07/06 V. 05/07/06 B 8011 El Juzgado Nacional Civil N° 58, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de GUSTAVO MARCELO DELLI QUADRI. El presente deberá publicarse por tres días en el “Boletín Oficial” y en el Diario “La Ley”. Buenos Aires, 26 de mayo de 2006. Ma. Alejandra Morales, sec. LA LEY: I. 30/06/06 V. 04/07/06 1827 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil número 69, Secretaría única, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de la causante doña JUANA SALVATORE. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el Boletín Oficial y en el Diario La Ley. Buenos Aires, 7 de junio de 2006. Juan Martín Balcazar, sec. int. LA LEY: I. 29/06/06 V. 06/07/06 7991 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 46, Secretaría única, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, 4to. piso, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de doña CASTRONUOVO AMALIA MAGDALENA. Publíquese por tres días en La Ley. Buenos Aires, 14 de junio de 2006. María del Carmen Kelly, sec. LA LEY: I. 03/07/06 V. 05/07/06 8007 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 49, Secretaría Unica, de los Tribunales Ordinarios de la Capital Federal, cita y emplaza por 30 días, a herederos y acreedores de los Sres. ALCIRA GEORGINA CALLEJAS y ANTONIO JOSE CONA. El presente edicto será publicado por tres días en “La Ley” de la Capital Federal. Buenos Aires, 15 de junio de 2006. Osvaldo H. Pérez Selvini, sec. LA LEY: I. 30/06/06 V. 04/07/06 1828 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 49, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ROMERO ILMA s/ SUCESION. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 12 de junio de 2006. Osvaldo H. Pérez Selvini, sec. LA LEY: I. 30/06/06 V. 04/07/06 7997 Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 4378-4841 Buenos Aires, República Argentina - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 452.765 AVISO X-466 26 x 16 cm. El Juzgado Nacional en lo Civil N° 34, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de MARCELO PEDRO MELO a hacer valer sus derechos. Publíquese por 3 días en el Boletín Oficial y en “La Ley”. Buenos Aires, 22 de junio de 2006. Susana B. Marzioni, sec. LA LEY: I. 03/07/06 V. 05/07/06 8002 El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 46, Secretaría única cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de ANNA VERCELLINO, INES BAIETTO y PIERANGELO LOREA. Publíquese por tres días en el Boletín Oficial y en La Ley. Buenos Aires, 20 de junio de 2006. María del Carmen Kelly, sec. LA LEY: I. 03/07/06 V. 05/07/06 8003 El Juzgado en lo Civil N° 24, cita y emplaza por treinta días a acreedores y herederos de JOAQUINA MARIA DE LOURDES MARTINEZ DE BARROS para que hagan valer sus derechos. Publíquese por tres días en el Boletín Oficial y en el diario La Ley. Buenos Aires, 29 de mayo de 2006. Maximiliano J. Romero, sec. LA LEY: I. 03/07/06 V. 05/07/06 1829 “COTELO EDUARDO ALBERTO y COTELO MARTA ALICIA s/ SUCESION AB-INTESTATO”. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 78, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de EDUARDOALBERTO COTELO y MARTAALICIA COTELO a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en La Ley. Buenos Aires, 14 de junio de 2006. Guillermina Echagüe Cullen, sec. LA LEY: I. 03/07/06 V. 05/07/06 8005