INDEXACIÓN DE LA SUMA A CARGO DE LA ASEGURADORA EN SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL -ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL - ANDRÉS ATAHUALPA PÉREZ PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE SEGUROS BOGOTÁ D.C. 2014 1 INDEXACIÓN DE LA SUMA A CARGO DE LA ASEGURADORA EN SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL -ANÁLISIS JURISPRUDENCIALANDRÉS ANDRÉS ATAHUALPA PÉREZ Monografía de grado para optar al título de Especialista en Derecho de Seguros PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE SEGUROS BOGOTÁ D.C. 2014 2 NOTA DE ADVERTENCIA “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”. 3 Para MAC con quien regamos la plantica 4 CONTENIDO GLOSARIO 6 RESUMEN 7 INTRODUCCIÓN 8 CAPÍTULO 1 11 RECONOCIMIENTO INICIAL DE LA CORRECCIÓN MONETARIA EN LAS OBLIGACIONES DINERARIAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA 1.1. Elementos de la indexación 12 1.1.1. Obligación de transferir (dare) una suma de dinero 12 1.1.2. Efecto inflacionario sobre la integridad monetaria 13 1.1.3. Incumplimiento del deudor 14 1.1.4. Integridad del pago 16 1.2. Principios de derecho relacionados con la indexación 18 1.2.1. Evitar el enriquecimiento injusto 18 1.2.2. Equidad y restablecimiento del equilibrio contractual 19 1.3. Indexación e intereses 1.4. Indexación del monto del daño frente a la suma 1.5. 19 asegurada en seguros de responsabilidad civil 21 Indexación de cláusula penal 24 CAPÍTULO 2 27 RESEÑAS DE SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO 2.1. RESEÑA N° 1 27 2.2. RESEÑA N° 2 34 2.3. RESEÑA N° 3 42 CONCLUSIONES 52 BIBLIOGRAFÍA 58 5 GLOSARIO Indización o Indexación: Procedimiento mediante el cual se actualiza una obligación de dar (dare) sumas de dinero, si entre el día en que se contrajo y la fecha en la que debe pagarse, la capacidad adquisitiva de la misma se ha visto afectada por la inflación y ha existido pacto para el mencionado reajuste o un retardo culpable en el cumplimiento de la misma por parte de un deudor. Daño: Corresponde a la lesión, el detrimento o el menoscabo de un derecho, interés o valor tutelado por el ordenamiento jurídico. Responsabilidad Civil: Es la obligación de reparar, resarcir o indemnizar un daño causado injustamente. Se fundamenta en la búsqueda de la justicia, la equidad y la solidaridad con el objetivo de restablecer el equilibrio alterado con la conculcación de la esfera jurídica protegida por la norma. Suma asegurada: Límite máximo de cobertura a la que se compromete el asegurador en caso de que el riesgo asegurado acaezca, y en la medida en que el mismo sea acredito por el asegurado o beneficiario, junto con la cuantía de la pérdida, cuando resulta del caso. 6 RESUMEN En el presente trabajo se analiza la tensión que se originaría con ocasión del límite indemnizable a cargo de la aseguradora frente a la suma asegurada y la necesidad de indización de la misma con el objetivo de mantener indemne a la víctima y evitar un enriquecimiento injusto por parte de la compañía aseguradora. 7 INTRODUCCIÓN El límite de la responsabilidad del asegurador se justifica por la necesidad técnica de valorar la eventual responsabilidad que asumirá en caso de ocurrir el siniestro, teniendo además como fundamento el monto de la prima. Es por esto, por lo que se ha reconocido que entre el valor asegurado y el riesgo asumido por el asegurador, se debe guardar una necesaria relación técnica y económica, para que en caso de que se presente el riesgo asegurado, se garantice la asunción de la pérdida económica a cargo del asegurador. Considerando además la capacidad patrimonial y técnica del asegurador, se observa que éste no puede comprometer su responsabilidad más allá de los límites que actuarial y técnicamente está habilitado para poder atender. Consultando este primigenio y quizás excelso principio del contrato de seguro, es que se consagra legalmente en el artículo 1079 del Código de Comercio, que el límite de la responsabilidad del asegurador está trazado por la suma asegurada, la cual se debe incluir en toda póliza de seguros de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 1047 del mismo Estatuto. Así reza el mencionado artículo "El asegurador no estará obligado a responder sino hasta concurrencia de la suma asegurada (…)". Con todo, resulta del caso mencionar algunas excepciones legales al límite asegurado mencionado. En efecto, el artículo 1074 del Estatuto Mercantil, consagra como excepción, el que se pague por parte del asegurador al asegurado, los gastos incurridos por éste para evitar la extensión y propagación del siniestro. Sobre este asunto afirma el profesor Ricardo Vélez que: “Sobre este particular, no sobra memorar que el fundamento de la carga es justamente prevenir o mitigar que el siniestro se extienda en toda su dimensión(…) reside en la 8 necesidad jurídica de preservar el equilibrio del contrato, pues aún en la fase del siniestro y también en la subsiguiente, el asegurado debe adoptar una serie de comportamientos orientados preponderantemente a este fin”1. A su turno, el artículo 1128 del Código de Comercio, contempla con ocasión del seguro de responsabilidad civil, que el asegurador debe responder aun en exceso de la suma asegurada, por los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan en contra del asegurado, con excepción de los casos en los que ha habido dolo en la conducta del asegurado, circunstancia expresamente excluida del contrato de seguro; así como en los eventos en que el asegurado afronta el juicio contra orden expresa del asegurador. El mismo artículo contempla que en caso de que los perjuicios ocasionados a la víctima sean superiores a la suma asegurada, el asegurador solamente responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le corresponda en la indemnización. Pero no sólo por su primigenio y fundamental carácter sino también por la misma consagración legal, es que el mencionado límite de responsabilidad no resulta modificable al tenor del art. 1162 del mismo Código, por lo cual resplandece en el ordenamiento como un precepto imperativo para toda clase de contratos de seguros. Lo anterior, en palabras del maestro J. Efrén Ossa G. significa que: “(…) por la necesidad técnica de evaluar, en función de su responsabilidad potencial, la prima que debe encajar el asegurador como contraprestación del riesgo que asume en virtud del contrato. Ni esta, ni aquella pueden ser ilimitadas. Y han de guardar, entre ellas, una relación adecuada que consulte la magnitud económica de la eventual prestación a cargo del asegurador (…). Habida VÉLEZ OCHOA, Ricardo. La carga de evitar la extensión y propagación del siniestro. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, Pontificia Universidad Javeriana, 2013. 1 9 cuenta de su capacidad patrimonial y de su estructura técnica, el asegurador no puede comprometer su responsabilidad por encima de determinados límites calibrados en función de los riesgos que asume, de su clase, de su intensidad, de su magnitud económica”. Así las cosas, bajo el precepto normativo se entiende que el monto máximo de indemnización se encuentra establecido por la suma asegurada que se incluya en la póliza de seguros respectiva, la cual a su turno entra a definir el límite de responsabilidad del asegurador. 10 CAPÍTULO 1 RECONOCIMIENTO INICIAL DE LA CORRECCIÓN MONETARIA EN LAS OBLIGACIONES DINERARIAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. El desarrollo jurisprudencial colombiano ha permitido morigerar el a priori, incontrovertible mandato legal, a efectos de entender –y de paso condenarque el monto de las condenas a cargo de las aseguradoras, pueden ser objeto de indexación2 toda vez que de otra forma significaría una grave merma a los derechos de los acreedores de las sumas dinerarias, y correspondería a una alejada y poco realista interpretación del derecho. Quiere decir lo anterior, que en principio es el acreedor el que asume el riesgo de la pérdida del valor económico o funcional del dinero, salvo que el mismo se encuentre contrarrestado por un pacto entre las partes, por la ley, o por los principios de derecho3. A efectos de entender el alcance del concepto de corrección monetaria, consideramos pertinente acercarnos al entendimiento que sobre esta materia ha otorgado la Corte Suprema de Justicia, y particularmente a la posición sentada en Sentencia de 19 de noviembre de 2001 (Exp. 6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo), la cual recogió ampliamente la posición tradicional y ha servido como fundamento para pronunciamientos posteriores.4 Manifiesta en dicha providencia la Corte lo siguiente: Si bien algunos autores hablan de que la acepción correcta es “indización”, teniendo en cuenta la definición otorgada en el Diccionario Enciclopédico (Planeta, Barcelona, 1980), así como el uso común de la palabra “indexación”, en el presente texto se utilizarán ambas palabras como sinónimas. 3 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2009. 4 Ver entre otras, las citas que se realizan en las siguientes sentencias: i) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp. 7400. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; ii) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 18 de mayo de 2005, Expediente No. 0832-01 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; iii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01 M.P. William Namén Vargas; iv) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de agosto de 2012 Expediente: 42477. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón. 2 11 “Es por ello por lo que la Corte ha expresado, que el pago no será completo, “especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando éstos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago” (se subraya; cas. civ. de 30 de marzo de 1984, CLXXVI, pág. 136. Vid: Sents. de 24 de abril de 1979, CLIX, pág. 107; de 15 de septiembre de 1983, CLXXII, pág. 198; de 19 de marzo de 1986, CLXXXIV, pág. 24; de 12 de agosto de 1988, CXCII, pág. 71 y de 24 de enero de 1990, CC, pág. 20)” (el énfasis es nuestro). 1.1. Elementos de la indexación Teniendo en cuenta dicho acercamiento se pueden extractar los siguientes elementos para hablar de la corrección monetaria: 1.1.1. Obligación de transferir (dare) una suma de dinero 1.1.2. Efecto inflacionario sobre la integridad monetaria 1.1.3. Incumplimiento del deudor 1.1.4. Integridad del pago 1.1.1. Obligación de transferir (dare) una suma de dinero Mucho se ha discutido en la doctrina acerca de las diferencias entre una obligación genérica y una obligación de dinero. Incluso autores como Savigny, manifestaban que esta última clase de obligaciones se encausaban a obtener un determinado valor “representado o incorporado en la suma debida, con la necesidad de verificar “si el contenido de una deuda de dinero ha de tomarse 12 en el sentido del valor nominal (Nennwert), del metálico (Metallwert), o del corriente (Couswert) de la suma expresada en el negocio””5. Así las cosas, se entiende que las obligaciones dinerarias son aquellas en que la prestación consiste en la transferencia de una cantidad de unidades de moneda.6 La moneda además de servir como medio de pago, tiene un poder liberatorio universal sirviendo como la medida de las prestaciones no pecuniarias que indefectiblemente han de ser apreciables en dinero, con el objeto de asegurar la efectividad del deber a cargo del deudo por medio del subrogado pecuniario7. 1.1.2. Efecto inflacionario sobre la integridad monetaria Mediante la mencionada figura de la indexación, se logra superar la barrera del mero nominalismo monetario, a efectos de que una prestación monetaria, cuyo cumplimiento ha de atenderse en el futuro, se vea atada a una unidad o índice, en nuestro medio el más común es el Índice de Precios al Consumidor (IPC), elaborado por el Departamento Nacional de Estadística (DANE)8. Con este fundamento se advierte que el límite del nominalismo, establecido en el Código Civil del Siglo XIX, ajeno a fenómenos económicos del Siglo XX, logra superarse para hacer plausible acceder a la justicia, en la medida en que la parte que se ha privado injustamente de disfrutar de una suma monetaria, debe recibirla ajustada, tomando en cuenta el costo de vida anual. La Corte Suprema de Justicia desde 1982, ha exigido la prueba del daño como producto del desajuste monetario, a efectos de poder conceder la corrección monetaria alegada. Sin embargo, en dicho año aclaró que al tratarse de un fenómeno fundado en la equidad, no requiere para su decreto la solicitud HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. Pg. 146. 6 HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 146. 7 HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 147. 8 HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 628. 5 13 expresa en la demanda. Dijo la Corte: “Y aunque es sana la doctrina que enseña que para ordenar corrección monetaria no es indispensable que quien tenga derecho a ella, expresamente lo haya solicitado así, parece claro que cuando esa corrección comporta la manera de resarcir un perjuicio, es menester probar que la desvalorización ha producido un daño. No se trata, pues, en este evento de conservar el equilibrio de las prestaciones a que están obligadas las partes, de conservar el poder adquisitivo de la moneda, sino de reconocer la indemnización de un daño cierto padecido por uno de los litigantes”9. 1.1.3. Incumplimiento del deudor Para proceder a aplicar la indexación a una suma de dinero, necesariamente se requiere que el acreedor haya sido injustamente privado de la misma. Este entendimiento es ampliamente compartido tanto en la jurisprudencia civil, como en la laboral y en la constitucional, así como en la contencioso administrativa. Sin embargo, como se verá a continuación, el planteamiento de la Corte Suprema no siempre se ha fundamentado en los mismos argumentos y por el contrario, ha pasado de un planteamiento inicial fundado en el pacto inter partes, a uno en el que para proceder al reconocimiento de la corrección se exige la prueba del incumplimiento de la obligación. Quizás uno de los primeros pronunciamientos sobre esta materia en la Corte Suprema de Justicia, se contiene en la providencia de 24 de abril de 1979, en donde se afirma: “Cuando se ajusta una convención en la cual no se subestiman principios superiores o normas imperativas, tal acuerdo adquiere una fuerza vinculante semejante a la ley (…). En este orden de ideas y asistidas las partes del 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de octubre de 1982. 14 principio de la soberanía de la voluntad, les es licito pactar que el pago de las obligaciones dinerarias diferidas se haga en moneda colombiana con sujeción al sistema del valor constante de que tratan los decretos 677, 678 y 1299 de 1972, pues se trata de un mecanismo que no riñe con las normas de orden público, de las buenas costumbres y que, por el contrario, tiene por venero la misma ley, así el ordenamiento lo haya empezado a utilizar en un campo de la economía nacional, por cierto muy importante y vasto, como lo es el del ahorro y la construcción”. Y además agrega la misma providencia: “se insiste en que este sistema no constituye o configura un nuevo signo monetario, ni algo extraño al desenvolvimiento económico del país”. Con todo, al poco tiempo la Corte varía su posición inicial, para empezar a defender el sustento que incluso hoy se sigue aduciendo en la jurisprudencia fundamentado en la equidad y la posibilidad de reconocer la corrección monetaria en los casos en los que se presenta un incumplimiento en la obligación incluso si dicha corrección no ha sido pactada por las partes. Es así como en sentencia de casación calendada 9 de julio 1979, la Corporación encontró que la indización hace además parte intrínseca del contrato, por lo que hay lugar a su reconocimiento en aquellos eventos en los que existe una depreciación en el poder liberatorio de la moneda: “(…) puede conjugarse que la “condición” resolutoria y su correlativa obligación de indemnizar perjuicios se deriva en últimas de la suprema noción de la equidad, desvirtuada por el incumplimiento de una de las partes, o como sanción que a esta misma le impone la ley, todo en orden a restablecer el inicial equilibrio (…). Estas importantes nociones tienen cada día mayor aplicación práctica ante la indiscutida presencia, con carácter de hecho notorio, de la desvalorización monetaria. Este factor no es necesario que expresamente se contemple en un contrato para que pueda ser tenido en cuenta en el momento de ser liquidados los perjuicios a cargo del contratante incumplido, pues al respecto lo importante es que tal desvalorización sí haya configurado perjuicio para quien, no obstante haber cumplido, tuvo que demandar la 15 resolución del contrato por incumplimiento de su contraparte (…). De ahí por que en este caso, el deudor incumplido debe asumir el deterioro de la moneda que debe devolver (…)”. Por lo tanto, puede concluirse a la luz de las anteriores dos sentencias, que el planteamiento inicial relacionado con la posibilidad de reconocer la indexación, se fundamentó en el acuerdo entre las partes en la medida en que un pacto de dicha naturaleza no contrariaba el orden público ni las buenas costumbres. Sin embargo, bastaron pocos meses para que la Corte reconociera que la indexación no presuponía un pacto previo y expreso entre los contratantes, en la medida en la que siempre que se presentara un incumplimiento y una pérdida de poder adquisitivo, habría lugar al reconocimiento de la corrección monetaria de la suma dineraria. Finalmente, resulta también menester citar la sentencia de 6 de julio de 2000, en la que la Corte Suprema de Justicia aclaró que en los casos de restituciones mutuas, el contratante incumplido carece del derecho al reajuste monetario de la parte del precio que alcanzó a pagar. En ese caso, indicó la Corte, el incumplido está condenado a recibir el pago nominal toda vez que “al serle imputable el incumplimiento contractual que propició la resolución del contrato, no puede beneficiarse de él, porque de ser así, además de prohijarse el incumplimiento contractual, se atentaría contra los principios de justicia y equidad”. Lo anterior nos permite concluir que la posibilidad de aplicar el reconocimiento inflacionario en una suma de dinero, se aleja en los casos en los cuales el contratista que lo exige incumple el pacto obligacional, toda vez que como se advirtió, al serle imputable el incumplimiento, en modo alguno podrá beneficiarse del mismo. 1.1.4. Integridad del pago 16 El pago se define en el artículo 1626 del Código Civil como “la prestación de lo que se debe” y en esa medida hace referencia al cumplimiento efectivo del objeto de la obligación (dare, facere, non facere). El pago es una de las formas de extinción de las obligaciones, en la medida en que alcanzado el cometido el vínculo jurídico, se realiza la función social pretendida: “el pago significa conformidad entre lo ocurrido y lo previsto, entre la conducta exigible del deudor y su comportamiento frente al acreedor” 10. Ahora bien, el mismo Código establece en su artículo 1627 que para que el pago produzca el efecto liberatorio debe ser completo “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación” al tiempo que ha de comprender “los intereses e indemnizaciones que se deban” (artículo 1649). Ese principio de la integralidad del pago, sustenta la necesidad de que en las obligaciones dinerarias insolutas deba existir correspondencia cualitativa (y no solamente cuantitativa), entre las unidades monetarias entregadas por el acreedor y aquellas con las que el deudor pretende satisfacer la deuda. Lo anterior en la medida en que tal como lo indica la Corte Suprema “como efecto del inexorable, amén de implacable transcurso del tiempo, la moneda se ve afectada –las más de las veces y, particularmente en países con economías deficitarias o inestables- por procesos inflacionarios que erosionan y, por contera, desdibujan su poder adquisitivo”11. Para sustentar este principio de la integralidad del pago, la Corte Suprema de Justicia insiste en la necesidad de estar en presencia de una deuda impagada toda vez que en tal escenario no puede premiarse al deudor “a través de la morigeración de la deuda –y correlativamente propiciar un empobrecimiento en cabeza del titular del derecho crediticio-, cuando el desembolso que realiza tan sólo cobija el valor engastado físicamente en la unidad monetaria (valor HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 562. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp. 6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 10 11 17 nominal o facial), en veces envilecida, sin verificar si el poder de compra –o adquisitivo- que ésta tiene, como en sana y justiciera lógica corresponde, es igual al que tenía cuando la obligación debió ser satisfecha (realismo jurídicomonetario), porque si ello no es así, si el dinero de hoy no es intrínsecamente el mismo de ayer, entonces el deudor estaría entregando menos de lo que debe, stricto sensu, lo que implica que su pago, por consiguiente, apenas sería parcial y, por ende, fragmentado, en tal virtud insuficiente para compeler al acreedor a recibir (art. 1649 ib.) e impotente para liberarlo de la obligación, en su cabal alcance y extensión cualitativa y cuantitativa”12. 1.2. Principios de derecho relacionados con la indexación 1.2.1. Evitar el enriquecimiento injusto En la providencia de 7 de diciembre de 1982, la Corte encontró como fundamento para la aplicación de la corrección monetaria de deudas de dinero, el de evitar el enriquecimiento injusto pero insistió en la necesidad de contar con el incumplimiento del deudor. Es así como la Corporación sentenció: “como consecuencia de la resolución se mantendrá la orden de devolución del inmueble objeto del contrato, por una parte, y de los semovientes, o su valor actual y del dinero, por la otra. No sin advertir que en cuanto al dinero y debido proceso de pública notoriedad de la permanente devaluación de la moneda, con el fin de evitar un empobrecimiento injusto a una parte, la que recibiría el mismo dinero, pero con un poder adquisitivo mucho menor de cuando entregó esa suma (…), la Corte ha de disponer un reajuste monetario, con fundamento en la doctrina de la investigación del derecho de que trata el art. 8 de la Ley 153 de 1887, que da pie para aplicación de doctrinas, tales como la del enriquecimiento sin causa”. 12 Ibídem. 18 1.2.2. Equidad y restablecimiento del equilibrio contractual Mediante providencias de 19 de marzo de 1986, 23 de abril de 1987 y 24 de octubre de 1990, 9 de septiembre de 1999, 29 de noviembre de 1999, y 7 de diciembre de 2000, la Corte reiteró que el fundamento de la indización no es otro que la equidad y el restablecimiento del equilibrio contractual entre las prestaciones de las partes. Y es que la equidad, además de resultar como principio orientador del derecho, tiene consagración legal en el artículo 230 de la Carta Política a cuyo tenor se indica: “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Lo anterior significa que los jueces están facultados para profundizar en las normas jurídicas en búsqueda de la justicia material o, en palabras de la Corte, en la “justicia del caso concreto”, de tal forma que la equidad se traduzca en la posibilidad de decantar el sentido de las normas contenidas en el ordenamiento. De esta manera el entendimiento de la corrección monetaria, supera un asunto de mero daño emergente en la medida en que dicho reconocimiento obedece a principios supremos del derecho tal como la equidad, la justicia o la reciprocidad en contratos bilaterales. 1.3. Indexación e intereses Debe tenerse en cuenta que en los casos en los que se pagan intereses comerciales compensatorios o moratorios, la deuda no da lugar a la aplicación de la corrección monetaria, en la medida en que dichos intereses conllevan la depreciación de la moneda. En este sentido ha indicado la Corte que “cuando el pago involucra el reconocimiento de intereses, no es dable ordenar el reajuste monetario, tratándose de intereses de naturaleza comercial, sean ellos remuneratorios o 19 moratorios, so pena de cohonestar un doble pago, porque en el interés bancario corriente que sirve de parámetro para su cuantificación, también se comprende la aludida corrección”13. Este entendimiento ha sido reiterado por la Corte cuando se indica que el interés dispuesto en la normas de carácter mercantil incluye el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Es por ello por lo que en variadas oportunidades, ha descartado reconocer junto al pago de los intereses moratorios la condena por la función compensatoria de la depreciación monetaria. Obrar en sentido Contrario propiciaría “un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en desmedro del deudor, el cual, contrariando el sentido básico de equidad que debe regir en estas materias de suyo sensibles en extremo, se vería forzado injustamente a pagar dos veces por igual concepto.” (G. J., t. CCXL, primer semestre, pág. 707)”14 Valga la pena recordar que en alguna época la Corte entendió que era posible acumular la corrección monetaria a los intereses bancarios corrientes, pero dicha posición fue prontamente abandonada para entender que el deudor moroso “está obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener expresión, ya sea en los intereses moratorios…, o bien en la ulterior reparación de perjuicios de mayor entidad si el acreedor reclamante demuestra haberlos experimentado, siendo entendido desde luego que al ser objeto de reconocimiento los primeros…, ello impide que al mismo tiempo, a título de indemnización suplementaria, se imponga condena alguna con el fin de compensar en términos económicos, por ejemplo, la depreciación monetaria” 15. Finalmente, merece la pena recordar que en función de intereses civiles, nada impide que se ordene el reajuste monetario de la suma debida, a menos que el interés ya comprenda el concepto de indexación, caso en el cual no es posible Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp. 6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp. 7400. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp. 6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 13 20 agregar de nuevo la corrección monetaria por cuenta que “equivaldría a decretar una doble –e inconsulta- condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que ésta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por vía de los intereses, por la potísima razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado”16. 1.4. Indexación del monto del daño frente a la suma asegurada en seguros de responsabilidad civil La actualización del monto del daño ocasionado a una víctima beneficiaria de un seguro de responsabilidad civil no dista del dictado de la norma que establece como límite del daño hasta la concurrencia del valor asegurado. Sin embargo, es necesario entrar a diferenciar dos situaciones: La primera, que se refiere al momento en que se produce el daño por cuenta de un agente y la segunda relacionada con el momento en el cual cumple su obligación la aseguradora. Respecto del agente dañoso, la regla a aplicar es que una vez se ha producido el daño, se configura la situación de deuda y en la medida en que la tasación del daño se hace en el futuro, se deben aplicar los principios generales del derecho, entre ellos el de la equidad y el de evitar el enriquecimiento injusto, a efectos de indexar el monto económico del daño. Sin embargo, en caso de que exista un seguro de responsabilidad civil, que ampare o bien la responsabilidad del dañoso, o bien los daños que llegue a sufrir un tercero afectado, el análisis debe ser necesariamente distinto. 16 Ibídem. 21 En efecto, si se sigue el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia, debe concluirse que solamente en los casos en los que existe un incumplimiento por parte del asegurador, hay lugar a indexar la suma asegurada. De lo contrario, la mera actualización monetaria de una suma asegurada, alejada del análisis de la conducta del asegurador al momento de recibir la reclamación del daño, llevaría al absurdo de condenar al asegurador por un daño no infringido por éste o incluso por una indemnización nunca reclamada. Por lo tanto, estando frente a un seguro de responsabilidad civil, podemos concluir que existirá una indexación de la suma asegurada, si al tiempo en que se produce el daño, existe un incumplimiento en cabeza de la aseguradora, en atender la reclamación del asegurado y siempre y cuando desde el momento de la reclamación y el momento del pago, haya habido una desmejora en la capacidad adquisitiva de la suma asegurada. Es decir, habrá lugar a la indexación del monto de la obligación a cargo de la aseguradora, solamente cuando la misma no haya sido pagada por la dentro del mes siguiente a haberse acreditado el derecho del asegurado o beneficiario en las condiciones contempladas en el artículo 1080 del Código de Comercio, y siempre que el devenir posterior, suponga una merma en la capacidad adquisitiva del monto de dinero en su oportunidad acreditado. Solamente bajo esa perspectiva, se puede evitar que el monto de la indemnización deje de ser irrisoria y conlleve en la práctica a una exoneración de responsabilidad en las aseguradoras, al tiempo que se garantiza que solamente procede la indexación siempre y cuando se analice la conducta desplegada por el asegurador. De lo contrario, se insiste, se estaría sancionando al ente asegurador, sin tener en cuenta la conducta por éste desplegada. Ahora bien, el artículo 1077 del Código de Comercio establece la carga en cabeza del asegurado consistente en “demostrar la ocurrencia del siniestro, así 22 como la cuantía de la pérdida, si fuere del caso”. Sobre este particular debe advertirse que en los seguros de daños, la circunstancia de probar la ocurrencia del siniestro así como su magnitud, son una conditio sine qua non para el nacimiento de obligación de pago en cabeza de la aseguradora, y por lo tanto, en caso de desatenderse, no existirá responsabilidad atribuible al asegurador. Empero, debemos advertir que este entendimiento no resulta transmutable a los seguros de personas, en donde por no poderse estimar en dinero el valor de la vida, no se hace necesaria (ni tampoco posible) la prueba de la cuantía del daño. Bastará en ese caso acreditar la ocurrencia del hecho, es decir, de la muerte, para que se active el procedimiento de reclamación y nazca la obligación de pago en cabeza del asegurador. Tampoco ocurrirá en los casos en los cuales el seguro se ha contratado bajo la modalidad de “valor admitido”, caso que permite a las partes presumir el valor acordado como el de la indemnización, tal como se contempla en el inciso segundo del artículo 1089 el cual señala: "Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador". En tal escenario el asegurado o beneficiario tiene una presunción a su favor, y en consecuencia no obstante los dictados del artículo, no estaría obligado a acreditar la cuantía de la pérdida. Es decir, en palabras coloquiales, se invierte la carga al asegurador, quien a tenor del artículo 1089 del Código de Comercio "(…) podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato (…)". Lo anterior, nos genera como necesaria consecuencia que en caso de que el asegurado o beneficiario no demuestre la cuantía de la pérdida en presencia de un seguro de daños, que tampoco exista la obligación de reconocer el efecto inflacionario sobre la suma asegurada en cabeza de la aseguradora, en la medida en la que no se cumplirían los presupuestos legales para proceder con la reclamación y por contera con el nacimiento de la obligación de pago. 23 En conclusión, en tanto no exista reclamación al asegurador (porque no se cumplen los presupuestos de ley), tampoco surge su obligación de indemnizar. Finalmente, merece la pena resaltar que el análisis que sobre el fenómeno de la indización realiza el Consejo de Estado, es muy similar a la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia y se fundamenta esencialmente, en los mismos argumentos que tradicionalmente se han esgrimido, descollando entre ellos el de la equidad y basándose en el incumplimiento de una de las partes, o en la generación de un daño injusto (incumplimiento al deber genérico de no hacer daño a otro). Sin embargo líneas adelante podremos evidenciar los puntos en los cuales los pronunciamientos difieren. 1.5. Indexación de cláusula penal La cláusula penal tiene sus orígenes en el Derecho Romano en donde se denominada stipulatio poenae, la cual se concebía como una obligación condicional por virtud de la cual el que la realizaba, asumía la promesa de satisfacer una prestación a favor de otra persona, en caso de que un determinado suceso ocurriera o no17. Mediante sentencia de 18 de diciembre de 2009, la Corte Suprema de Justicia, analizando el alcance de la cláusula penal, manifestó que en la medida en que su función no se limita solamente a una convención indemnizatoria, tampoco puede ser objeto de la automática aplicación de los principios que gobiernan la indemnización de perjuicios. Ahora bien, en relación con la indexación, aclaró que su fundamento no descansa en la necesidad de reparar un daño emergente, sino en garantizar el Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 18 de diciembre de 2009. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 17 24 respeto por principios superiores del ordenamiento, y en consecuencia reiteró que su función está principalmente atada a proteger principios como la equidad, la plenitud del pago, y la preservación de la reciprocidad de los contratos bilaterales. Teniendo en cuenta pues esa ambivalencia en la función de la cláusula penal, manifiesta la Corte que no es posible aplicar los principios que gobiernan la indexación de determinadas obligaciones. Lo anterior, especialmente porque los contratantes al momento de acordar la cláusula penal, pueden efectuar la valoración de la pena que debe imponérsele al infractor o el monto de la indemnización futura, consultando las circunstancias previsibles, tales como el efecto inflacionario, que eventualmente la puedan afectar. Lo anterior genera como necesaria consecuencia que la cláusula penal no pueda ser objeto de actualización monetaria, salvo que se llegaren a presentar eventos imprevistos o imprevisibles al momento de pactarla, de tal forma que los mismos resten la importancia conminatoria o resarcitoria de la misma, morigerando la voluntad inicial de las partes o salvo que el pacto expreso de ellas, contemple su actualización según los indicadores inflacionarios. Ahora bien, en la medida en el contrato de seguro los conceptos de suma asegurada y valor del perjuicio resultan diferentes a los estudiados en relación con la cláusula penal, consideramos que el planteamiento realizado por la Corte en relación con ésta última, no puede ser extrapolado para situaciones diferentes y con funciones jurídicas distintas. Tal como se planteó líneas atrás, mientras que la suma asegurada establece el límite máximo de responsabilidad del asegurador, el monto del siniestro es el resultado de la demostración de la cuantía del daño causado con ocasión de la producción de un riesgo asegurado. Ahora bien, la cláusula penal al responder a criterios de estimación anticipada de perjuicios o apremio para el cumplimiento del deudor se aleja de los conceptos de suma asegurada o cuantía del daño producto de un siniestro, 25 motivo por el cual resulta plausible concluir que en los últimos casos y bajo condiciones particulares puede haber lugar a la indexación. 26 CAPÍTULO 2 RESEÑAS DE LAS SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO 2.1. RESEÑA N° 1 Sentencia: Consejo de Estado 26 de abril de 2001 M.P. María Elena Giraldo Gómez Exp: 12917 Hechos 1. Las Empresas Públicas de Pereira y la Compañía Agrícola de Seguros S.A., celebraron el día 1 de abril 1994, el contrato de seguro contenido en la póliza No. 10.547, el cual amparaba la responsabilidad civil extracontractual en que incurra la primera con ocasión de perjuicios físicos y materiales causados a terceros como consecuencia de las actividades propias en el desempeño de su objeto social. 2. La mencionada cobertura se contrató por el período comprendido entre los días 1 de abril de 1994 y 1 de abril de 1995 y estableció como límite global único para daños a personas y daños materiales la suma de $300.000.000, y por persona la suma $5’000.000. 3. El día 29 de mayo de 1994, el señor José Rodrigo Ramírez Gutiérrez, solicitó al joven Alexander Buriticá, su colaboración para manipular una varilla de hierro de aproximadamente 3 mts, que se encontraba en la terraza de su casa. 4. Durante la manipulación de la varilla se hizo contacto con las cuerdas primarias conductoras de electricidad, ocasionando la electrocución de Buriticá. 5. La Dirección Regional de Risaralda, División de Empleo y Seguridad Social dictaminó el 23 de febrero de 1995 que el joven Buriticá padeció 27 una pérdida del 55% de la capacidad laboral, la cual se configuraba de carácter permanente. 6. El dictamen pericial rendido por los auxiliares de la justicia dio cuenta que las redes de distribución de energía tendidas por las Empresas Públicas de Pereira, se sujetaron al ordenamiento jurídico y particularmente a las normas técnicas. 7. Con ocasión del accidente de Buriticá, se originaron perjuicios morales tanto para la víctima directa así como para sus familiares; perjuicio a la vida de relación para el lesionado; y perjuicios materiales tanto para sus familiares así como para el directo afectado. Problema jurídico ¿Desde qué momento opera la indexación de la suma objeto de indemnización en un seguro de responsabilidad civil? Primera Instancia El Tribunal declaró la responsabilidad de las Empresas Públicas y accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda, en la medida en que consideró que tanto el joven Buriticá así como su vecino José Ramírez, contribuyeron a la producción del daño, motivo por el cual rebajó la indemnización respectiva en la mitad. Fundamentos del fallo de primera instancia 1. La circunstancia de haber manipulado la varilla de manera imprudente por parte de la víctima y de su vecino, conllevó al contacto con las cuerdas de electricidad. 2. De no haber estado tales cuerdas, el daño irrogado al joven Buriticá, no se habría configurado. 28 3. Teniendo en cuenta que la actividad de conducción eléctrica hace parte de una actividad peligrosa, el daño que se produce en la víctima tiene la particularidad de ser antijurídico. Demanda de apelación 1. Solicita la revisión de la teoría de la concurrencia de culpas que aplicó el Tribunal en la medida en que puso en plano de igualdad la actuación de un menor adulto, frente a la del demandado. 2. No se demostró que la actuación del joven se hubiera realizado de forma imprudente y por ello no podría colocar en plano de igualdad tales actuaciones, puesto que ello implicaría subsumir en la imprudencia, las consecuencias de la creación del riesgo excepcional por parte del demandado. Consideraciones del Consejo de Estado 1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha variado a lo largo de su historia reciente, los regímenes de responsabilidad civil extracontractual. 2. Originariamente se fundamentaba en la falla probada del servicio, es decir, se imputa responsabilidad con ocasión de una irregularidad en la administración, al desconocer por acción u omisión el ordenamiento jurídico superior. 3. Posteriormente se evoluciona a la teoría del riesgo excepcional, como subespecie del régimen objetivo de responsabilidad civil, la cual achaca responsabilidad a la administración, con ocasión del riesgo que se crea por medio del empleo de diversas herramientas o mecanismos, que si bien sirven para el beneficio común, pueden llegar a generar una gravedad en los administrados más allá de las que normalmente han de soportar. 4. En el régimen de responsabilidad objetiva se supera la necesidad de prueba de la falla del servicio por parte del afectado sino que basta el 29 hecho dañoso, el daño antijurídico y el nexo causal a efectos de configurar la responsabilidad extracontractual del Estado. 5. En el régimen de responsabilidad por riesgo creado, la Administración podrá liberarse demostrando la causa extraña, es decir, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero y/o fuerza mayor. 6. En el caso en concreto se encuentra que existe una responsabilidad en cabeza del demandado sin que haya habido falla en el servicio, en la medida en que el tendido de cable de energía en áreas urbanas creó un riesgo excepcional. 7. Las conductas de personas diferentes a la víctima que propician la creación de un daño, crean una obligación solidaria a cargo de las primeras. 8. Si bien la conducta del afectado y del vecino resultó eficiente para la producción del daño, no se demostró que la víctima hubiera actuado imprudentemente. 9. Teniendo en cuenta lo anterior, no existe fundamento para realizar una reducción en el monto a ser cancelado por concepto de indemnización, en la medida en que no basta la coparticipación en el daño, sino que la víctima se exponga imprudentemente a sufrirlo. 10. Con base en ello condena por los siguientes aspectos: a) daños morales, para la víctima directa así como para las indirectas (padre y madre de crianza); b) daños a la vida de relación a favor de la víctima directa; y, c) perjuicios materiales a favor de la víctima directa como de su padre. 11. Finalmente, en relación con el llamamiento en garantía realizado por el demandado a la Aseguradora, encuentra el Consejo de Estado que la suma asegurada estaba limitada por víctima a la suma de $5.000.000. 12. Si bien el Código de Comercio contempla en el artículo 1089 que la indemnización no excederá el valor real del interés asegurado, dicha norma no prohíbe que pueda indexarse el monto de la indemnización, a efectos de traer a valor presente una suma pasada aplicando los índices de precios certificados por el DANE. 30 13. La indexación no conlleva agravación en la condición del asegurador, ni favorecimiento en el beneficiario, por cuanto resulta de la mera actualización de la suma histórica al momento de señalar la obligación de indemnización. Evaluación crítica Si bien la teoría del riesgo creado buscó liberar de la carga de la prueba a los ciudadanos que se ven dañados con ocasión de una actividad propiciada por la Administración, en modo alguno puede pretenderse que toda circunstancia generadora de daño implique la inmediata responsabilidad en cabeza del creador del riesgo. En el caso sub examine se constató que las Empresas Públicas realizaron su actividad de conformidad con el ordenamiento aplicable para la época en que ocurrieron los hechos. No de otra forma puede entenderse, que el dictamen pericial haya evidenciado que la distancia mínima entre las cuerdas de tensión y los hogares, superaba en más de 30 centímetros el mínimo contemplado en la norma técnica y que el material utilizado era el apropiado para lograr el cometido de transporte del fluido eléctrico. No empece lo anterior, y a efectos de sustentar la decisión condenatoria, el Consejo de Estado consideró que el hecho de manipular desnudo de cualquier seguridad una varilla en material conductor, con una longitud ciertamente peligrosa teniendo en cuenta la distancia con las cuerdas de tensión eléctrica, no se configuraba como una imprudencia por parte de la víctima. La imprudencia se ha entendido como no prever lo previsible o previéndolo confiar imprudentemente en el resultado, y se configura como una de las características de la culpa en el plano civil. Para atribuir responsabilidad en el ordenamiento jurídico colombiano la culpa adquiere el papel de factor o criterio de imputación. Por lo tanto la responsabilidad no se concibe sin culpa y por ese 31 motivo no basta el quebrantamiento de la norma positiva, sino que es necesario la falta de diligencia, por acción u omisión (denominada culpa in omittendo). Dicha concepción se ajusta en un principio a la de negligencia, imprudencia o impericia, siendo el acto culposo por lo mismo moralmente reprochable. De esta forma la responsabilidad se estructura como su sanción y la reparación del daño como “la penitencia a la conducta negligente”18. En el caso puesto bajo nuestro estudio, se evidencia que existió una negligencia e imprudencia en el actuar del sujeto y el hecho de que la víctima haya sido menor de edad, no da pie para modificar una de las causales de exoneración de responsabilidad en cabeza de las Empresas Públicas, correspondiente a la causa extraña por culpa de la víctima. Ahora bien, en relación con la indexación de la condena, se advierte que para llegar a la decisión el Consejo de Estado tuvo en cuenta la póliza expedida por Agrícola de Seguros, mediante la cual amparaba la responsabilidad de las Empresas Públicas de Pereira. En la póliza expedida el 1 de abril de 1994, se fijó como límite global único para daños a personas y daños materiales la suma de $300.000.000 y por persona la suma de $5.000.000. La vigencia del seguro comprendía desde el 1 de abril de 1994 hasta el 1 de abril de 1995. En este punto, y teniendo por superadas las consideraciones que tuvo el Consejo de Estado para condenar al demandado no obstante la evidente culpa de la víctima, merece la pena detenernos en lo resuelto por dicha Corporación para indexar la condena y de paso el monto a ser sufragado por el asegurador. El Consejo encontró que el monto de las sumas a las que se condenó la aseguradora, debían ser actualizadas según los índices del DANE desde el momento en que ocurrió el siniestro, es decir en el mes de mayo de 1994, hasta el momento el mes anterior a la expedición del fallo (teniendo en cuenta que para ese momento el índice del DANE no había sido expedido aún). Corte Suprema de Justicia. Sentencia de veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009). M.P. William Namen Vargas. 18 32 Resulta menester traer a colación la circunstancia de que el Consejo de Estado aclara en la providencia que solamente luego de trascurrido el mes desde el cual se le demuestra al asegurador la ocurrencia del daño, hay lugar a la generación de intereses moratorios. Sin embargo, en ese caso no se condenó a tales intereses, teniendo en cuenta la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 10 de octubre de 1980 en la que se manifestó que: “si la obligación de pagar el seguro es fijada por fallo judicial, como éste tiene el carácter de condena y no constitutivo o declarativo, el asegurador debe ser condenado a pagar intereses moratorios desde el termino que indica el artículo 1080 del Código de Comercio y no desde la ejecutoria del fallo.” En este caso, el Consejo de Estado afirmó que los intereses moratorios que se ordenaron “se aplican sólo si las aseguradoras no pagan al demandado dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia, cuando se define con certeza la obligación” es decir, se hacen exigibles los intereses moratorios sólo después de ocurrido ese plazo. Al igual que en el caso anterior, el monto final de la condena al asegurador, una vez realizada la actualización monetaria, superó nominalmente y como suele ocurrir en la gran mayoría de situaciones, el monto de la suma asegurada inicialmente pactada. Sin embargo, como se advirtió, el análisis que se debe realizar debe responder más que al aspecto cuantitativo, al carácter cualitativo a efectos de definir la capacidad adquisitiva de los valores monetarios. 33 2.2. RESEÑA N° 2 Sentencia: Consejo de Estado Junio 22 de 2001 M.P. María Elena Giraldo Gómez Exp: 11.635 Hechos 1. El día 13 de julio de 1989, TELECOM y Consorcio SC Singetel Ltda. celebraron un contrato para el suministro de materiales y mano de obra necesarios para realizar la ampliación de la red externa de la ciudad de Montería. 2. El 24 de agosto de 1989, Seguros Caribe S.A. expidió la póliza de seguro N° 07316, por la cual se amparó la responsabilidad civil del Consorcio, y se contempló como límite global por accidente la suma de $4.567.481.74. 3. El día 24 de agosto de 1990 el señor Horacio Hernández Rada, luego departir con algunos conocidos, sufre un aparatoso accidente mientras conducía su motocicleta al estrellarse contra una “barricada” de escombros, en un lugar que no tenía señales de peligro ni buena iluminación. 4. La barricada y los huecos del lugar del accidente, se debían a una obra realizada por el Consorcio para Telecom. 5. Como consecuencia de la muerte del conductor se producen perjuicios morales y materiales a su esposa e hija. 6. La demanda se presentó el día 25 de agosto de 1992. Problema jurídico 34 ¿Es procedente la actualización de las sumas aseguradas en una póliza de responsabilidad civil? Primera Instancia 1. Declaró administrativamente responsable a TELECOM y le ordenó el pago de los perjuicios morales y materiales. 2. Asimismo condenó al Consorcio a pagar a TELECOM los valores que tuviera que pagar con ocasión de la condena. 3. Finalmente condenó a la Aseguradora a reembolsar al Consorcio la suma de $4.567.481.74 valor máximo asegurado. Fundamentos del fallo de primera instancia Le atribuye responsabilidad a TELECOM con ocasión de ser el beneficiario de la obra pero ordena que se le reintegre el valor de la condena por parte del contratista. Descarta la excepción de culpa exclusiva de la víctima propuesta por la Aseguradora en el sentido de manifestar que no quedó probado que el occiso condujera en estado de embriaguez. En relación con la alegada caducidad de la acción, encontró que la demanda se alcanzó a interponer a tiempo por cuenta de que si bien el accidente ocurrió el día 24, el hecho que produce el daño es la muerte, la cual ocurrió el 25 de agosto de 1990, por lo cual la acción no estaba caducada. Demanda de apelación Telecom, el Consorcio y la Aseguradora, fundamentaron el recurso en el hecho que al momento de presentación de la demanda, la acción ya se encontraba caducada. 35 El Consorcio además adujo que no se demostró que fuera responsable de la apertura del hueco en el que perdió la visa el Sr. Hernández. Asimismo alegó que tres meses antes de los hechos, ya había hecho entrega de la obra a Telecom. Finalmente manifestó que la pérdida de vida del Sr. Hernández se pudo haber producido por la falta de previsión del afectado al conducir con exceso de velocidad y en estado de alicoramiento. Consideraciones del Consejo de Estado 1. En relación con la caducidad de la acción: 1.1. Encuentra el Consejo de Estado que si bien existió una diferencia de un día entre la fecha de radicación incluida en el expediente y la copia de traslado, en la medida en que en la primera se consignó como 25 de agosto mientras que en la segunda 26 de agosto, encontró que dicha diferencia tuvo sustento en un error por parte de la escribiente lo cual quedó superado por cuenta de la investigación que sobre esos hechos realizó la Fiscalía. 1.2. En consecuencia, al haberse presentado la demanda el día 25, el fenómeno de la caducidad de la acción no había operado. 2. En relación con la responsabilidad 2.1. El régimen de responsabilidad de la administración se hace con ocasión de una falla en el servicio, y en el caso en particular, por cuenta de la falta de señales de advertencia de peligro y la existencia de escombros en el lugar en que se produjo el accidente. 2.2. Para que prospere la responsabilidad bajo ese título de imputación es necesario demostrar los siguientes elementos: i) Hecho dañoso y falencia en su ocurrencia; ii) daño antijurídico y, iii) nexo de causalidad. 36 2.3. En relación con la actuación administrativa anómala productora del hecho dañoso encuentra el Consejo que Telecom y el Consorcio habían celebrado un contrato por el cual estaba en ejecución de una obra pública de ampliación de redes telefónicas y que en efecto el accidente se produjo en un lugar sin señalización y con escombros. En la medida en que no todas las obras habían sido entregadas por el Consorcio a Telecom, así como en la falta de documentos que demostraran el recibo final de la obra. 2.4. En relación con el daño, se encontró acreditado que tanto la esposa como la hija del fallecido, sufrieron perjuicios morales y materiales. 2.5. Finalmente en relación con el nexo de causalidad, encontró que la falla administrativa probada fue la causa eficiente y determinante en la producción del deceso del Sr. Hernández. 2.6. Descartó la excepción de culpa de la víctima en la medida en que no quedó probada esa alegación, y en la existencia de huellas de frenado, lo que indica que el fallecido tenía buen estado de percepción para intentar evitar el accidente. 2.7. En la medida en que Telecom era el ejecutor de la obra, se fundamenta su responsabilidad. Considerando su carácter de establecimiento público para el momento en que ocurrieron los hechos, comprometió la responsabilidad de la Administración. Sin embargo, en la medida en que el Consorcio era quien ejecutaba la obra para Telecom, y no haber hecho entrega definitiva de las mismas, debía asumir el monto de la condena que se le impuso a la entidad estatal. 2.8. Finalmente, al haberse amparado la responsabilidad civil del contratista por medio de la garantía expedida por Seguros del Caribe, había lugar a afectar la póliza. Sin embargo, el Consejo decidió indexar la condena impuesta por el Tribunal a la Aseguradora, que ascendió a la suma de $4.567.481.174 (valor máximo asegurado) con fundamento en los siguientes argumentos: 37 2.8.1. La norma contenida en el art. 1089, indica que al momento del siniestro la indemnización no puede exceder el valor real del interés asegurado. 2.8.2. Sin embargo, ello no significa que el daño para el momento del suceso no se pueda “indexar”, en la medida en que dicho procedimiento no agrava ni la condición del asegurador ni favorece la del beneficiario en tanto en cuanto se actualiza una suma histórica al momento de establecer la obligación indemnizatoria. De esta manera de indexa la condena que se impuso a la Aseguradora, desde el momento en que se produjo el daño y hasta el mes anterior al fallo del Consejo de Estado. Evaluación crítica La falla en el servicio genera la consecuente responsabilidad de la administración por un “funcionamiento anormal” o por una “inactividad de la Administración”19. El concepto de la falla en el servicio ha evolucionado desde lo jurídico, para entrar a indicar la necesidad de apreciar la conducta de la administración, según los elementos de cada tiempo, lugar, así como según el grado de sensibilidad social y desarrollo de servicios públicos 20. De acuerdo con el maestro Ramiro Saavedra, el concepto que impera sobre el fallo del servicio es el de “responsabilidad objetiva”, en la medida en que no se satisfagan los niveles promedio de las obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico21. GÓMEZ PUENTES, Marcos. “Responsabilidad por inactividad de la Administración”. Documentación Administrativa N° 237-238. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 1994. (Pág. 139 -234). Citado por: SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003. 20 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás, Curso de Derecho Administrativo, II, 7ª Ed., Madrid: Civitas, 2000. 21 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003. 19 38 El Consejo de Estado, mediante sentencia proferida por la Sección Tercera, de fecha marzo 30 de 1990, estimó que: “La falla del servicio es entonces la violación del contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función genérica del Estado(…). Estas dos maneras de abordar el contenido obligacional en lo que al Estado respecta y que permitirían concluir que hay falla en el servicio cuando la acción o la omisión estatales causantes del perjuicio lo ha infringido, lejos de excluirse se complementan”. El régimen de responsabilidad por falla en el servicio descansa en la prueba de la mencionada falla en cabeza de la Administración, circunstancia que quedó acreditada por demás, por el demandante. Igualmente, resulta considerable tener en cuenta que el dueño de la obra, es asimismo responsable por los daños que puedan ocasionar a terceros sus contratistas. Sobre este apartado suele haber completo consenso en la doctrina cuando se manifiesta que ese funcionamiento anormal de la Administración “comprende tanto a las actuaciones personales de los funcionarios o agentes administrativos que con su comportamiento ilegal y culpable hayan causado materialmente el perjuicio antijurídico, como a las actuaciones impersonales o anónimas de carácter ilícito o ilegal que se puedan atribuir a la organización administrativa en cualquiera de sus manifestaciones”22. Ahora bien, es importante precisar la afirmación contenida en la sentencia mediante la cual el Consejo de Estado afirma que “Esa norma (artículo 1089), por su contenido, es indicadora del reconocimiento de la realidad del daño para el momento del suceso dañino y no implica que no pueda indexarse” (paréntesis y énfasis fuera del texto). 22 Ibídem. 39 Como se advirtió anteriormente, el daño es la afectación de una persona en su esfera patrimonial o extrapatrimonial 23 . En palabras de Alessandri, es el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia de un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, creencias etc24. Ante un daño surge el deber de reparación, por medio del cual el juez tendrá que ordenar al responsable la restitutio in integrum a favor del damnificado, es decir, deberá poner a éste en la situación más parecida posible, a aquélla en la que se encontraría de no haber ocurrido el daño25. Ahora bien, como se apreció líneas atrás, la indexación hace referencia al procedimiento mediante el cual se resta el efecto inflacionario de una suma de dinero y de esta manera se conserva la capacidad adquisitiva de la moneda 26. En palabras de la Corte hay lugar la indexación cuando a una de las partes le corresponde “(…) devolver determinada suma de dinero y por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma y su restitución no mantiene su valor real de cambio, por cuanto ha sido afectado por el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste, que comprenda la desvalorización de la moneda. Así como una de las partes, por efecto de la nulidad, va a recibir un bien raíz, seguramente valorizado, simétricamente la otra parte que va a recibir determinada suma de dinero se le debe entregar igualmente valorizada"27 (el énfasis es nuestro). Teniendo como fundamento lo anterior, consideramos impreciso hacer referencia a la “indexación de los daños”, toda vez que el daño, al ser un concepto intangible, no puede ser objeto de indexación. Por el contrario, lo que DIAZ-GRANADOS, Juan Manuel. El seguro de responsabilidad. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2006. 24 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1987. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de diciembre de 2012. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de septiembre de 1992. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de marzo de 1983. 23 40 sí se puede indexar, es el monto de dinero, es decir, la suma económica a la que se condena o con la cual se mide la intensidad del daño. Habiéndose superado esa primera precisión, consulta ahora analizar el tema de la indexación de la condena impuesta al asegurador. En efecto, podría advertirse que dicha decisión significó que el monto final de la condena a la aseguradora, superó nominalmente el límite máximo de la suma asegurada, la cual ascendía a $4.567.481,74 tal como consta en la póliza expedida en el año 1989 y prorrogada en 1990. Sin embargo, como lo hemos advertido con anterioridad, en modo alguno ello significa que se haya desconocido el límite máximo de responsabilidad del asegurador. Por el contrario, al momento de realizar el análisis sobre la indexación de sumas de dinero, es importante tener presente que el monto final de la condena al asegurador puede superar nominalmente la cifra establecida como límite de su responsabilidad, es decir, de la suma asegurada, pero dicha situación en modo alguno puede dar lugar a concluir que se desconoce el límite máximo de responsabilidad en la medida en que el análisis ha de responder al aspecto cualitativo de capacidad adquisitiva de la moneda. Con todo, tal como se advierte en el fallo del Consejo, el Tribual de segunda instancia en la sentencia de 21 de noviembre de 1995, condenó a la Aseguradora a pagar el límite máximo asegurado. El procedimiento que realiza el Consejo no es más que actualizar el monto de dicha condena, a efectos de restarle la pérdida de capacidad adquisitiva producto de la inflación. Ello significa entonces que los conceptos de suma asegurada y monto de la condena al asegurador, no pueden ser nominalmente comparables, para deducir que existió un desconocimiento al límite de responsabilidad de éste, consagrado en el artículo 1079 del Código de Comercio. 41 2.3. RESEÑA N° 3 Sentencia: Consejo de Estado Mayo 2 de 2013 M.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Exp: 27530 Hechos 1. El Instituto Nacional de Vías (INVIAS) celebró con el Consorcio Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte, el contrato de concesión N° 0849 el día 19 de julio de 1995. 2. Mediante ese negocio el contratista concesionario se comprometió a realizar “estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Neiva – Espinal en los departamentos de Huila y Tolima”. 3. En el mencionado contrato se consignó una cláusula de indemnidad por la cual se exoneraba de responsabilidad al INVIAS por los actos del contratista. 4. El día 2 de febrero de 1999 el señor José Efraín Borbón Rincón, conducía un taxi por la carretera que conduce hacia la ciudad de Neiva, pero a la altura del puente que cruza la quebrada Ilarco cayó al vacío y perdió la vida. 5. Si bien existían señales preventivas de tránsito en el lugar en que se produjo el deceso, no se demostró por parte del Invias que las mismas se hubieran instalado de conformidad con la normatividad establecida en el Manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras y se probó que la señalización no se encontraba acorde con la Resolución 01937 de 1994. 6. Teniendo en cuenta la defectuosa e ineficiente demarcación de la vía se configuró una falla en el servicio, causa eficiente y adecuada en la producción del daño. 42 Problema jurídico ¿Es posible la indexación de la suma asegurada en el seguro de responsabilidad civil? Primera Instancia Consideró que la imprudencia y descuido de la víctima fue la causa única y exclusiva del daño ocasionado. Fundamentos del fallo de primera instancia El descuido de la víctima resultó temerario en la medida en que existían precarias condiciones de visibilidad debido a fenómenos climáticos y en la medida en que el Sr. Borbón desatendió las señales de tránsito preventivas, las cuales, eran suficientes para advertir el peligro. Demanda de apelación 1. Se sustentó en la errónea apreciación de las pruebas y en la falta de valoración de otras evidencias para achacar responsabilidad a la administración. Consideraciones del Consejo de Estado 1. Descartó el material probatorio que existía en el proceso correspondiente a un proceso penal adelantado por la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Coyaima Tolima, en la medida en que dichas pruebas no fueron practicadas con audiencia de la parte demandada, motivo por el cual no existió oportunidad de contradicción. 43 2. El Tribunal encuentra que para que se configure la responsabilidad de la administración, es necesario que demuestre que no se adoptaron las medidas reglamentarias eficaces para evitar accidentes. 3. En el caso puesto bajo su examen, se encuentra que si bien existía alguna señalización antes de entrar al puente en el que se produjo el accidente, dichas advertencias no se encontraban instaladas correctamente ni con la anticipación suficiente, pasando por alto la normatividad aplicable. 4. Teniendo en cuenta esa circunstancia, encuentra el juzgador de instancia que devino una falla en el servicio imputada a la administración, causa eficiente y adecuada del daño. 5. Ahora bien, en relación con el sustento del a quo relacionado con la culpa exclusiva de la víctima, encuentra el Tribunal que la misma no quedó demostrada particularmente porque el informe de tránsito levantado no indicada en absoluto algo sobre esa aseveración. 6. En relación con la responsabilidad del INVIAS manifiesta el Tribunal que la cláusula de indemnidad pactada, sólo tiene efectos inter partes, mas no frente a terceros, en la medida en que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara directamente. En esa medida, ni siquiera hay lugar a entender que se trata de una responsabilidad indirecta, derivada o consecuencial, sino por el contrario, es una responsabilidad directa, como es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. 7. En consecuencia se condenó de manera solidaria al INVIAS y al Consorcio Solarte Solarte de los perjuicios morales y materiales ocasionados por la muerte del Sr. Borbón. 8. Finalmente, teniendo en cuenta que el Consorcio había contratado una póliza de responsabilidad civil con Liberty Seguros S.A., en la que el beneficiario era el INVIAS, se afectó la garantía, la cual tenía un límite de cinco millones de pesos ($5.000.000). 44 9. Sin embargo, el Tribunal decide con base en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo28 proceder a calcular la corrección monetaria “del valor asegurado” teniendo como fundamento los siguientes argumentos: 9.1. De no realizar la indización se produciría un enriquecimiento sine causa a favor de la compañía aseguradora y con perjuicio para el Estado. 9.2. La actualización no significa una modificación al contrato de seguro, sino una adecuación de la obligación contractual al devenir económico que conlleva la pérdida en el valor adquisitivo de la moneda. 9.3. La actualización de la “suma asegurada” no significa una sanción sino simplemente reconocer el hecho que la suma pierde poder adquisitivo con el transcurso del tiempo. Evaluación crítica Es importante tomar en consideración la trascendencia que la contradicción de la prueba tiene en un proceso a efectos de otorgar valor probatorio procesal. En un Estado de Derecho la posibilidad de acceder a la administración de justicia en igualdad de condiciones entre las partes del proceso, resulta como un presupuesto fundamental para el otorgamiento de decisiones acordes con la ley. No obstante que dicho material de prueba fue aportado por el accionante, es necesario también considerar la necesidad de que la administración proceda en su actuación de conformidad con lo establecido en la ley, a efectos de evitar la configuración de una falla en el servicio, título de imputación que si bien El Código Contencioso Administrativo, derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 establecía: “La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”. 28 45 depende de un sistema de culpa probada, es muy críticamente analizado por los juzgadores de lo contencioso administrativo. La verdad procesal que se evidenció en este proceso, llevó a considerar que, al no quedar probada la culpa de la víctima, y por el contrario, sí haber quedado demostrada la falta de señalización imputable a la administración, la responsabilidad con ocasión de la muerte del conductor debía achacarse al Estado. Ahora bien, en lo que toca con el tema de indexación, debemos hacer un análisis más detenido. Sobre este particular encontró el Consejo de Estado que para la afectación de la póliza contratada por el asegurado, se debía indizar la “suma asegurada”, considerando que de no hacerla, se produciría un enriquecimiento sin causa por parte de la aseguradora. Sobre este particular, quisiéramos llamar la atención sobre dos aspectos: el primero, es manifestar que somos partidarios de considerar que más que un enriquecimiento sin causa, de lo que realmente se trata es de un enriquecimiento injusto, en la medida en que el primero supone la inexistencia de un vínculo jurídico que justifique el acrecimiento de un patrimonio en perjuicio del otro. Sobre este particular, merece tenerse en cuenta lo que ha manifestado desde tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia sobre el enriquecimiento sine causa: “En síntesis, la acerada jurisprudencia en materia de enriquecimiento sin causa exige, tanto en materia civil como mercantil, que un individuo obtenga una ventaja patrimonial; que como consecuencia de dicha ganancia exista un empobrecimiento de otro sujeto, esto es, que entre el enriquecimiento y la mengua haya correlación y correspondencia, es decir, que se observe un nexo de causalidad, que uno se deba a u origine en el otro; que el desplazamiento patrimonial se verifique sin 46 causa jurídica que lo justifique, o lo que es igual, que la relación patrimonial no encuentre fundamento en la ley o en la autonomía privada; que el afectado no cuente con una acción diversa para remediar el desequilibrio; y, que, con el ejercicio de la acción no se pretenda soslayar una disposición legal imperativa”29. Ahora bien, sobre el enriquecimiento injusto ha esclarecido la Corporación: “También ha dicho ‘en cuanto al enriquecimiento injusto, fuente que es, como bien se sabe, de obligaciones, y que tiene lugar cuando independientemente de toda causa jurídica se presenta el desplazamiento o disminución de un patrimonio a expensas de otro, de largo tiempo atrás doctrina y jurisprudencia han determinado sus elementos integrantes, cuales son el aumento de un patrimonio y un empobrecimiento correlativo, amén de la carencia de causa o fundamento jurídico que justifique tal desplazamiento patrimonial, factores estos entre los cuales- y asunto es por cierto que salta a la vista-, es el último de los enunciados el que informa la figura y recoge el principio general de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de los demás, a lo que ha de agregarse que para estos efectos debe entenderse por causa, no aquella a que se refiere el artículo 1524 del código civil, sino la preexistencia de una relación o vínculo jurídico entre el enriquecedor y el empobrecido que justifique el movimiento patrimonial. (Cas. 27 de marzo de 1939, XLVIII; 9 de junio de 1971; 26 de marzo de 1958)”30. Lo anterior nos permite concluir que en el caso sub examine de desconocerse el principio de indización, nos encontraríamos ante un enriquecimiento injusto en la medida en que se enriquece un patrimonio a causa de otro, preexistiendo Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de diciembre de 2012. Rad. 54001-3103-006-1999-00280-01. 30 Ibídem. 29 47 entre las partes una relación o vínculo jurídico, la cual se evidencia en la celebración del contrato de seguro. El segundo aspecto a advertir es el siguiente: como se mencionó el Consejo de Estado procedió a indexar la suma asegurada contenida en la póliza 934781 y sus modificatorias, expedida originalmente en 1997. Este fallo representa ciertamente un cambio respecto de la posición que tradicionalmente había sostenido, relacionada con la posibilidad de actualizar el monto de la condena (que no de la suma asegurada, límite máximo de responsabilidad). En el presente caso el Consejo de Estado actuó como tribunal de segunda instancia al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo del Tolima, providencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda, en la medida en que atribuyó el daño de la víctima a su actuar imprudente y descuidado lo que a la postre generó su culpa exclusiva para la producción del daño. En consecuencia, en el mencionado fallo de primera instancia, no existió responsabilidad –ni por consiguiente condena- a cargo de la aseguradora. Sin embargo, el Consejo de Estado al analizar el acervo probatorio, encuentra que la culpa exclusiva no quedó demostrada y por lo tanto atribuye responsabilidad al INVIAS. En este punto, merece la pena traer a colación, las consideraciones que tuvo en esta ocasión el Consejo, como tribunal de instancia, para proceder a actualizar el monto de la suma asegurada. Textualmente indica la Corporación: “Ahora bien, la Sala advierte que la suma asegurada en la póliza 934781 y modificatorias deberá ser actualizada conforme a lo preceptuado en el artículo 178 del C.C.A. , toda vez que, de no realizar la indexación del valor de la obligación, implicaría un enriquecimiento sin causa para la compañía aseguradora y, por lo tanto, un empobrecimiento correlativo para el Estado. 48 Esa actualización no configura una modificación o variación del acuerdo realizado por las partes en el negocio jurídico, sino una adecuación del monto de la obligación contractual a las realidades económicas que conlleva la pérdida del valor adquisitivo de la moneda”. La decisión que toma el Consejo de Estado en esta providencia, modifica el sustento que tradicionalmente se le había dado a la indexación de sumas de dinero. Ciertamente la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y del mismo Consejo de Estado, había estado enmarcada en la indexación de las condenas impuestas a las aseguradoras, las cuales por el transcurso del tiempo perdían poder adquisitivo, mientras se esperaba el fallo final y en la medida en que tales aseguradoras eran deudoras de una obligación. En este caso por el contrario, el Consejo de Estado revocó la decisión del a quo, y endilgó hasta ese momento responsabilidad al asegurado, afectando en consecuencia el seguro. Sin embargo, la decisión no terminó allí, pues a pesar que anteriormente no se había acreditado la responsabilidad de la aseguradora, ni esta era deudora de suma de dinero alguna por cuanto no había existido reclamación sino que participaba en el proceso como llamado en garantía, decidió indexar la suma asegurada establecida en la póliza expedida en el año 1995. Consideramos que en este escenario la Corporación pasó por alto analizar bajo qué circunstancias opera la indexación de las sumas de dinero. Ciertamente el fundamento esgrimido fue el relacionado con el hecho de que no realizar la indexación de la “obligación” implica un enriquecimiento sin causa para la compañía aseguradora. Sin embargo, olvida la Corporación que para el momento de proferir el fallo, no existía obligación en cabeza de la aseguradora, motivo por el cual dicho argumento carece de sustento. Asimismo, pasa por alto considerar otros elementos que también deberían ser tenidos en cuenta para poder llegar a una conclusión de esta naturaleza: en 49 efecto, si de lo que se trata es de indexar en todos los casos el monto de la suma asegurada independientemente de la existencia o no de la obligación de indemnizar a cargo de la aseguradora, también merece entonces la pena poner sobre el tapete la eventual necesidad de indexar el monto de las primas que en su oportunidad se pagaron por parte de los tomadores del seguro. Sin embargo, llegar a ese extremo, desnaturalizaría la posibilidad de realizar valoraciones técnicas al momento de asumir o no riesgo impidiendo en consecuencia seguir utilizando la figura del seguro. No se puede olvidar que uno de los caracteres definitorios del contrato de seguro, descansa en la técnica actuarial mediante la cual se analizan una serie de aspectos tanto matemáticos como financieros así como estadísticos y técnicos con el objeto de obtener un resultado equilibrado. Es por esto por lo que prenotados autores como el maestro Efrén Ossa, hacen eco de dicho carácter al momento de definir este contrato cuando se indica que el seguro es “una operación por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer mediante una remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación por otra parte, el asegurador, que, tomando a su cargo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las leyes de la estadística”31 (el resaltado es nuestro). La posición que advertimos en este trabajo, además de compaginar con los dictados de la Corte Suprema de Justicia y del propio Consejo de Estado, ha sido compartida por el maestro Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, quien citando el fallo de la Corte calendado 18 de mayo de 2005 afirmó: “la labor de interpretación de interpretación y aplicación de la ley a cargo del juzgador solamente rinde verdaderos frutos, cumpliendo a cabalidad su cometido, cuando lo conducen a decisiones razonables y justas, es decir, cuando hace de la ley un instrumento de justicia y equidad, tórnase forzoso sentar que, justamente, ante la ausencia de norma expresa que prohíje la corrección monetaria en nuestra legislación y dado que la inestabilidad económica del 31 OSSA, Efrén. Teoría general del seguro. Bogotá: Temis, 1988. 50 país y el creciente deterioro del poder adquisitivo del dinero son circunstancias reales y tangibles que no puede pasar desapercibidas al juez a la hora de aplicar los preceptos legales que adoptan como regla general en la material, el principio nominalista, el cual de ser aplicado ciegamente conduciría a graves e irreparables iniquidades, ha concluido la Corte, que ineludibles criterios de justicia y equidad imponen condenar al deudor a pagar en ciertos casos, la deuda con corrección monetaria”. El Dr. Jaramillo manifiesta que la recomposición económica lo que busca es atender a principios universales de equidad e igualdad así como de “atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última nada equiparable a una sanción o un resarcimiento”32. Así pues, concluir que la actualización de la suma asegurada no configura una variación al acuerdo realizado por las partes en el negocio jurídico, sino de “una adecuación del monto de la obligación contractual a las realidad económica”, sin tener en cuenta la existencia o no de una obligación determinada a cargo del asegurador, implica desconocer la realidad del contrato de seguro, así como pasar por alto las consideraciones que tradicionalmente se han tenido en cuenta por la jurisprudencia y la doctrina al momento de condenar por estos aspectos. JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Derecho de Seguros (Tomo III). Bogotá: Editorial Temis, Pontificia Universidad Javeriana, 2012. 32 51 CONCLUSIONES Como se ha tenido ocasión de analizar en este trabajo, por medio de la indexación se busca representar económicamente al tiempo actual, una obligación dineraria pasada, y que, si bien el límite contemplado en el art. 1089 del Código de Comercio contempla que la indemnización en ningún caso puede superar el valor real del interés asegurado, ello no es óbice para negar que el contenido de la norma sea el encaminado a negar el reconocimiento de una realidad, cual es que el por el paso del tiempo, la moneda pierde valor y que en determinadas circunstancias dicha situación debe analizarse a efectos de proteger principios superiores del ordenamiento. Como se observó líneas atrás, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han establecido que es necesario además de comprobarse el efecto económico sobre la suma de dinero, el hecho de que debe existir el incumplimiento en cabeza del deudor. No obstante también es conocido que dicho precepto ha sido desatendido en uno de los pronunciamientos del Consejo. Si bien inicialmente el fundamento para la indexación de la suma debida fue el acuerdo de voluntades entre las partes, posteriormente dicho presupuesto se modificó para situarlo en los principios generales del derecho relacionados con la equidad y el evitar el enriquecimiento injusto. Por ello, reconoce la jurisprudencia, la indexación no significa agravar la condición del asegurador, como tampoco favorecer la del beneficiario, pues con ella se logra simplemente es la actualización de una suma histórica al tiempo en que se señala la obligación de indemnizar. La doctrina nacional ha comulgado con el dictado de la jurisprudencia al entender que el acreedor de una obligación dineraria, tal como el caso del asegurado cuyo riesgo se ha visto realizado, tiene la facultad de exigir como 52 parte del daño emergente por éste sufrido, los perjuicios que resultan del menor valor de la moneda producto del fenómeno económico de la inflación. En todo caso, es entendido por algún sector de la doctrina que la solicitud de reconocimiento del menor valor del dinero debe realizarse de manera expresa en la demanda: “(…) no puede el juez ex officio condenar al reconocimiento del menor valor del dinero como consecuencia de la devaluación, sino media en la demanda la petición correspondiente”33. Esta posición también ha sido acogida en algunos momentos por parte de la Corte Suprema. Es así como mediante sentencia de 12 de agosto de 1988 la Corporación indicó que: “En consecuencia, como una primera conclusión, se impone el anotar que, en la referida materia, al juez no le es posible ordenar motu proprio la revalorización de la suma adeudada. O sea que, a este propósito, se debe contar con una petición de parte. No obstante, para una mayor delimitación conceptual, es pertinente que por ser el dinero la medida común de todas las cosas patrimonial o económicamente consideradas, su función también se aprecia en otros ámbitos del derecho y, por consiguiente, en ellos sí puede ser –o es- de recibo la facultad del juez para disponer de oficio, la revalorización de una suma de dinero, tal como sucede, v. gr. cuando, como consecuencia de la declaración de una nulidad de un acto o contrato, decretadas sea a instancia de parte o bien por la exclusiva iniciativa del fallador, se dejen restituciones mutuas”. Sin embargo, ha habido pronunciamientos de la Corte Suprema, en donde entiende que la indización se deberá en todos los casos en los que así no se haya solicitado de manera expresa, sí se ha pedido el de la indemnización de perjuicios. BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Los Seguros y el Derecho Civil. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1991. 33 53 En efecto, mediante sentencia de 30 de marzo de 1984, el Tribunal indicó: “sin que la Corte se vea en la necesidad de tomar partido en el enfrentamiento en que se debate la doctrina sobre si el juzgador puede o decretar oficiosamente el pago de la obligación monetaria (…) pues que al pedir el demandante el pago de perjuicios ocasionados por la demanda, por la no cancelación oportunamente de las obligaciones a su cargo, tal pretensión comprende la corrección monetaria”. Como se analizó en las sentencias objeto de este análisis jurisprudencial, en la actualidad el decreto de la indización de las sumas aseguradas se ha reconocido independientemente de que en la demanda se haya incluido una pretensión en ese sentido, en la medida en que lo que se busca garantizar es la equidad. Es importante resaltar que varios y diferentes son los conceptos que operan en el seguro de responsabilidad civil: uno, el relacionado con el monto del daño ocasionado a un sujeto por cuenta de la acción de un agente de derecho; otro es el monto de la suma asegurada, que como se definió atrás, corresponde al límite máximo de responsabilidad a que se compromete el asegurador. Como se apreció con anterioridad, para proceder con la indización de sumas de dinero, el primero de los requisitos es la existencia de un incumplimiento en cabeza del deudor. Dicho incumplimiento en el caso de los contratos es fácilmente apreciable, en la medida en que se trata de no cumplir la prestación, o en cumplirla deficiente o tardíamente (artículo 1614 del Código Civil). Sin embargo, en los casos de responsabilidad civil, el incumplimiento se sitúa en el deber general de no ocasionar daño a otro. Dicho deber, se encuentra en el artículo 2341 del Código Civil a cuyo tenor: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido”. 54 Con todo, a la luz de un contrato de seguro de responsabilidad civil, lo que habrá de analizarse a efectos de condenar por el desvalor de la suma indemnizatoria, no es en modo alguno la conducta del agente dañoso, sino el retardo culpable de la aseguradora en el cumplimiento de su obligación de pagar con ocasión del daño causado que se haya acreditado y su cuantía en los casos en que dicha prueba resulta necesaria. Así las cosas, la indexación de la suma económica correspondiente al daño, no ha de iniciar en el momento en que se produce el daño por el agente dañoso al sujeto asegurado o beneficiario del seguro, sino desde momento en el cual, la aseguradora se encuentra en mora de cumplir, es decir, inmediatamente pasa el mes al momento en que se produce la reclamación, tal como lo establece el artículo 1080 del Código de Comercio, y siempre que dicha reclamación cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 1077 del mismo Código. Pero además de violar ese deber general, se hace necesario que se cumplan con los presupuestos contemplados en Estatuto Comercial, relacionados con los deberes y cargas para acreditar el siniestro. Solamente cumplidos los requisitos establecidos en la ley comercial, en especial los relacionados en el artículo 1077, podrá demandarse no solamente el pago del monto del daño objeto de la cobertura, sino su indexación, siempre y cuando el transcurso del tiempo haya generado un menoscabo en la capacidad adquisitiva en la suma objeto de indización. Somos de la opinión que los anteriores presupuestos resultan necesarios para reconocer y condenar con ocasión del efecto inflacionario en las sumas de dinero. Es así como consideramos que el establecimiento de la responsabilidad del asegurador, por su negativa injustificada a indemnizar un determinado daño (o al reconocimiento de un determinado siniestro), debe ser el presupuesto inicial para la aplicación de la indexación. 55 Sin embargo, para llegar a condenar con ocasión de dicho evento, se hace necesario que en todos los casos y de manera previa, se haya acreditado por parte del asegurado o beneficiario, el cumplimiento de las cargas establecidas por la ley comercial a efectos de realizar la reclamación a la luz del contrato de seguro, y que básicamente corresponden a la acreditación del daño, y de la cuantía, si resulta del caso. Es igualmente importante tener en consideración que lo que resulta objeto de indexación no es en sí la suma asegurada, que como se vio, responde al monto máximo de responsabilidad en caso de ocurrencia de un riesgo asegurado. Por el contrario, lo que se debe actualizar es la suma de dinero afectada con ocasión de un incumplimiento en una de las partes bajo la luz del contrato de seguro, y que responderá al monto de la indemnización. Así pues se concluye que la actualización de dicha suma, se producirá desde el momento en el que se presente la circunstancia de incumplimiento en la parte deudora de obligación y siempre que el fenómeno económico produzca una merma en la capacidad adquisitiva de la misma. Este entendimiento es en general compartido a lo largo de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo, con la excepción del contenido en la providencia de 2 de mayo de 2013 (Exp: 27530, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera), en el que, como se advirtió, a pesar de no haber existido obligación a cargo de la aseguradora al momento en que se plantea la discusión en el Consejo, se decide indexar el monto de la suma asegurada contemplado en la póliza expedida. En todo caso resaltamos que somos partidarios de mantener el criterio sentado desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de indexar solamente aquellas sumas de dinero debidas y no oportunamente canceladas, en la medida en que hacerlo de otra manera además de alterar los principios fundantes del seguro, puede atentar contra la estabilidad de las relaciones jurídicas y más en una en donde la confianza es característica fundamental, como lo es en el seguro. 56 Por este motivo, consideramos para la aplicación de la corrección monetaria, debe existir un límite en el actuar de los jueces, impidiendo que estos libre y espontáneamente determinen la forma como se debe hacer el ajuste, puesto que tal como lo reconoce la jurisprudencia civil, lo primero que se debe determinar es si el legislador, aun cuando no consagre expresamente el deber de realizar la corrección de una obligación, ha establecido un método especial a ser atendido. Lo anterior, a efectos de preservar la capacidad adquisitiva del dinero, y por lo tanto sólo en defecto de dicho método “podrá el juzgador señalarla, claro está que con sujeción a los principios generales del derecho, como lo ha precisado de antaño esta Corporación. En otros términos, los mecanismos de revalorización de las obligaciones no pueden dejarse –en todos los eventos- al fuero del fallador, sino que deben responder, en línea de principio, a unas pautas o directrices de carácter legal o convencional que le confieran seguridad y certeza a las relaciones jurídicas”34. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp. 6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo 34 57 BIBLIOGRAFÍA ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1987. BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Los Seguros y el Derecho Civil. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1991. 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