Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 1 XVII CONGRESO ORDINARIO DE LA AADI XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO INTERNACIONAL “DR. LUIS MARÍA DRAGO” Catamarca, 2003 SECCIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Ponencia: Zlata Drnas de Clément*: LAS CONTRAMEDIAS EN EL PROYECTO DE LA CDI SOBRE RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS DE 2001 Y LOS ESTADOS LESIONADOS “IN STIRPES” Entendemos que el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en su 53º Período de sesiones (2001)1 ha efectuado una redacción poco feliz y una percepción sustancial y procedimental errónea en su Art. 48 al referirse a “Estado distinto del Estado lesionado”, con las consecuencias que tal condición acarrea, particularmente, en materia del derecho a aplicar contramedidas. El referido artículo lo hace en los siguientes términos: Art. 48: “Invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Estado lesionado. 1.-Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendrá derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado de conformidad con el párrafo 2 si: (...) b)-La obligación violada existe con relación a la comunidad internacional en su conjunto (...)”. Esta percepción está en contradicción, particularmente, con lo expresado por el mismo Proyecto en sus Arts. 1, 2, 26 y 42, en los que establece: Art. 1: “Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos. Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional”. Art. 2: “Elementos del hecho internacionalmente ilícito. Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado”. *Miembro titular de la AADI. Prof. de Derecho Internacional Público y Directora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Prof. de Teoría de las Relaciones Internacionales de la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Católica de Córdoba. 1 Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU). Doc. Of. 56º Período de Sesiones, Supl. Nº 10 (A/56/10). Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 2 Art. 26: “Cumplimiento de normas imperativas. Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud 2 de cualquier hecho de un Estado que no esté con conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional general”. Art. 42: “Invocación de responsabilidad por el Estado lesionado. Un Estado tendrá derecho como Estado lesionado a invocar la responsabilidad de otro Estado si la obligación violada existe: (...) b) Con relación (...) a la comunidad internacional en su conjunto, y la violación de la obligación: i) afecta especialmente a ese Estado; o ii) es de tal índole que modifica radicalmente la situación de todos los demás Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de ésta”. Al respecto cabe señalar que mal podría afirmarse que el Estado parte de la comunidad no ha sido lesionado, si de conformidad a los artículos enunciados precedentemente : -el Estado ha cometido un hecho internacionalmente ilícito por violación de una norma internacional, -el proyecto recepta la existencia de normas imperativas de derecho internacional general, -el propio Art. 48, citado precedentemente, le reconoce a los Estados el derecho a invocar la responsabilidad en caso de violación de normas imperativas de derecho internacional general, -la obligación violada es una de las que se considera tan esencial que su violación no sólo ofende al dañado in capita sino también a la comunidad internacional en su conjunto (in stirpes), -tal es el interés de la comunidad internacional en asegurar el cumplimiento de ese tipo de obligaciones que no se admite la invocación de circunstancias eximentes de ilicitud cuando se trata de violaciones a las normas imperativas de derecho internacional general3. 2 Capítulo V Circunstancias que excluyen la ilicitud. La gravedad de las violaciones también se torna notoria en las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y 1986, las que establecen que un acuerdo en violación de norma de jus cogens es o se torna nulo (Arts. 53 y 64). Además, los hechos que violan normas imperativas constituyen crímenes de tal entidad que la comunidad internacional se ha visto llamada a juzgarlos y considerarlos imprescriptibles. (V. Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma, 17 de julio de 1998) I.a. Arts. 5 y 29. V. asimismo, Art. 19 de los Proyectos de la CDI sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos aprobado en 1980 y 1996, los que distinguían entre crímenes y delitos internacionales: “(...) 2. El hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto constituye un crimen internacional. 3. Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 2 y de conformidad con las normas de derecho internacional en vigor, un crimen internacional puede resultar, en particular: a)-de una violación grave de una norma internacional de importancia esencial para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, como la que prohíbe la agresión; b)-de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos, como la que prohíbe el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial; c)-de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio, el apartheid; d)-de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia y la protección del medio humano, como las que prohíben la 3 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 3 Si un Estado no es lesionado por la violación, en base a los principios generales del derecho de la responsabilidad, tampoco, razonablemente, ha de estar legitimado para invocar la responsabilidad por un hecho ilícito. Con ello queremos señalar que el hecho de que haya diferencia entre la lesión producida en el damnificado in capita (por ejemplo, el grupo humano particular que hubiese sufrido genocidio en la persona de sus integrantes) y la producida en los Estados por ser parte de la comunidad internacional, es decir in stirpes (por ejemplo, todo grupo humano en el contexto de su pertenencia a la comunidad internacional en caso de genocidio, en tanto la violación socava los cimientos de esa comunidad). El reconocimiento de la existencia de normas cuya observación interesa a la comunidad internacional en su conjunto ya ha sido señalada por la CIJ en el Asunto Barcelona Traction al sentenciar que “debe hacerse una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado respecto de la comunidad internacional en su conjunto”4, (erga omnes) de otras violaciones del derecho internacional. Es de recordar que el referido fallo, además, ha agregado que “habida cuenta de la importancia de los derechos en cuestión [erga omnes}, cabe considerar que todos los Estados tienen un interés legítimo en su protección”5. Si se les reconoce un interés legítimo a todos en la observancia de ese tipo de normas, mal podrían considerarse Estados no lesionados en caso de violación de las mismas. En el Asunto de Timor Oriental, la CIJ ha señalado que “la afirmación de Portugal de que el derecho de los pueblos a la libre determinación (...) es oponible erga omnes es irreprochable”6. Asimismo, la CIJ en el Asunto Relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, ha expresado que “los derechos y las obligaciones consagrados en la Convención son derechos y obligaciones erga omnes”7. Debemos tener en cuenta que en todos los casos citados, la Corte ha hecho referencia a obligaciones erga omnes, para referirse a las más graves violaciones contra la comunidad en su conjunto, es decir, a aquellas que designamos normas de jus cogens o normas imperativas de derecho internacional general8. contaminación masiva de la atmósfera o de los mares.4. Todo hecho internacionalmente ilícito que no sea un crimen internacional conforme al párrafo 2 constituye delito internacional” 4 ICJ, Reports 1970, párr. 33. 5 Ibidem. 6 ICJ Reports 1995, párr. 29. 7 ICJ Reports 1996, párr. 31. 8 Distinguimos a las normas erga omnes de las de jus cogens por existir entre ambas una relación de género a especie. Todas las normas de jus cogens son obligaciones erga omnes, pero no todas las normas erga omnes, constituyen normas de jus cogens. Las normas erga omnes (vg: libertades del alta mar, la zona como Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 4 Es de observar, que el Art. 49 del Proyecto de Artículos de la CDI sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos de 2001, al ocuparse del “objeto y límites de las contramedidas”, sólo hace referencia al Estado lesionado: “1. El Estado lesionado solamente podrá tomar contramedidas contra el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones internacionales que le incumben en virtud de lo dispuesto en la segunda parte”9. En relación a los mal denominados Estados “no lesionados” o “distintos del lesionado” el Art. 54 establece: “Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado. Este capítulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultad por el párrafo 1 del Artículo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada”. Debemos notar que hace referencia a “medidas lícitas” y no a medidas cuyas circunstancias excluyen la ilicitud como define a las contramedidas en el Art. 2210. Además, no debemos olvidar que, en virtud de los Arts. 26 y 50 del Proyecto no se pueden aplicar contramedidas que impliquen violaciones a normas imperativas de derecho internacional general, pero sí se pueden y deben aplicar medidas (a nuestro entender contramedidas) para hacer cesar violaciones a normas de derecho internacional general. Es de recordar que H. Waldock, en su segundo Informe de 1963 en el Proyecto de la CDI sobre Derecho de los Tratados, al referirse al jus cogens, percibiendo esta dimensión, hizo referencia a las consecuencias de las violaciones a ese tipo de normas11: patrimonio común de la humanidad, etc) existen frente a la comunidad en su conjunto pero no son imperativas, inderogables por la voluntad de las partes como las de jus cogens (normas imperativas de derecho internacional general). En relación a esto último, cabe observar, que la especificidad del jus cogens radica en que la esencia de su contenido (no necesariamente su formulación, la que es permanentemente perfectible) es inderogable, no resultando razonable pensar que “en esencia” una norma posterior de naturaleza alguna pueda cambiarlo. Resultaría no sustentable lógicamente afirmar que la condena al genocidio (exterminio de la base social de la comunidad humana) o la condena a la agresión (destrucción de la base social de la comunidad internacional) constituyan normas modificables por otras normas imperativas de carácter general.. (V. nuestro trabajo “Las Normas Imperativas de Derecho Internacional General (Jus Cogens). Dimensión Sustancial”, en Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al Prof. Ernesto J. Rey Caro, Lerner, Córdoba, 2002, p. 527 y ss.). 9 Segunda Parte: Contenido de la Responsabilidad Internacional del Estado (vg. cesación, no repetición, reparación). 10 Art. 22:”Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro Estado quedará excluida en el caso y en la medida en que este hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el Cap. II de la Tercera Parte”. 11 Entendemos que la apreciación es correcta, si bien no creemos que el contenido haya sido adecuado al proyecto y su objeto. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 5 “Art. 13.2. c) “Cualquier acto u omisión a cuya eliminación o sanción deba contribuir todo Estado por exigirlo así el Derecho internacional”12. Tal vez pueda razonablemente requerirse que, antes de adoptar contramedidas, frente a tales violaciones, a fin de evitar abusos por acción unilateral de los Estados, deba haberse dado un pronunciamiento previo de entidad representativa de la comunidad internacional en su conjunto13 de que una violación de tal tipo se ha producido, pero no impedirle el derecho a responder al ilícito mediante contramedida, especialmente, atento al alto nivel de descentralización que posee sociedad internacional y a la gravedad de la violación. El proyecto, al establecer limitaciones y mayores condiciones a los mal denominados “Estados no lesionados” o “Estados distintos al lesionado” (los lesionados in stirpes por violaciones a normas imperativas de derecho internacional general), falta a presupuestos de relación lógica ya que, a mayor violación, menores derechos de respuesta otorga y mayores condicionamientos para la reclamación establece. Muy por el contrario, García-Amador, Ago, Riphagen y Arangio-Ruiz14 han percibido la gravedad de las violaciones a normas imperativas, con distintas argumentaciones y con diferente intensidad, la necesidad de regímenes diferenciados de responsabilidad para los ilícitos ordinarios (reparación y sólo en caso de no cumplirse la misma posterior aplicación de sanciones) y para los ilícitos graves (reparación y sanción conjuntas)15. Así, García Amador ha expresado: “Particularly since the Second World War, the idea of international criminal responsibility has become so well defined and so widely acknowledged that it must be admitted as one of the consequences of the breach or non observance of certain international obligations”. “In the cases in which both, a criminal and a civil responsibility exist, the first involves punishment, while the second involves reparation stricto sensu of the injury caused”16. Pérez González, más recientemente, también ha señalado que, entre las nuevas tendencias en materia de responsabilidad, se halla el reconocimiento de distintos regímenes de responsabilidad en función de la distinta naturaleza de la obligación internacional violada y por ende de la distinta entidad del acto ilícito17. Por otra parte, resulta poco aceptable, sin necesidad de efectuar mayores comentarios, que un Estado lesionado in stirpes tenga derecho a exigir el cumplimiento de 12 Anuario de la CDI¸1963-II. Destacamos el uso de la expresión “deba”. Vg. Consejo de Seguridad, Asamblea General o Corte Internacional de Justicia. 14 Sucesivos relatores en el Proyecto, anteriores a Crawford. 15 CDI Anuario, 1969, Vol. 1, p. 257 Cf. Julio BARBOZA. Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 2001, p. 365. 16 F.V. GARCÍA AMADOR. “State Responsibility. Some New Problems”, en RCADIH, 94, 1958-II, pp. 397399. 17 M. PÉREZ GONZÁLEZ. “El Acto Ilícito Internacional: Concepto y Consecuencias”, en M. DIEZ DE VELASCO VALLEJO. Instituciones de Derecho Internacional Público, 11ª. Ed., Tecnos, Madrid, 1999, p. 709. 13 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 6 la obligación de reparación en “interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada”, como expresa el Art. 48.2.b) del referido Proyecto18. De conformidad a la redacción, cabe interpretar que tal derecho le corresponde a los Estados lesionados in stirpes, de modo independiente o, incluso eventualmente, contra la voluntad del Estado lesionado in capita. Lo que sí, indudablemente, deben poseer los Estados lesionados in stirpes, es el derecho a exigir o accionar para forzar al violador a la cesación del gravísimo ilícito erga omnes y al otorgamiento de las debidas seguridades y garantías de no repetición, tal como, adecuadamente lo establece el Art. 48.2.a). Demás está decir que lo absurda que resulta la expresión en castellano “beneficiarios” de la obligación violada. Si bien, creemos que el término encuentra su origen -tal como se señala en los Comentarios al articulado- en las expresiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto Dinamarca c. Turquía, Friendly Settlement, fallo de 5 de abril de 2000, parra. 20 y 23, el que con ello buscaba distinguir la capacidad del Estado demandante de la de los particulares interesados en la reparación, no aparece como adecuado tal uso en el caso del Proyecto de la CDI.19. PROPUESTA DE RECOMENDACIÓN En consecuencia proponemos incluir en la recomendación de la Sección que, en toda futura redacción en materia de responsabilidad por ilícito, se reemplace la designación “Estados no lesionados”o “Estados distintos al lesionado” por la de “Estados lesionados in stirpes”. 18 Art. 48 (...) 2.-Todo Estado con derecho a invocar la responsabilidad según el párrafo 1 podrá reclamar al Estado responsable: a)-La cesación del hecho internacionalmente ilícito y las seguridades y garantías de no repetición, de conformidad con el Art. 30; y b)-El cumplimiento de la obligación de reparación, de conformidad con lo dispuesto en los precedentes artículos, en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada. (...)”. 19 Entendemos que la terminología se ha empleado tomando en consideración las expresiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto Dinamarca c. Turquía, Friendly Settlement, fallo de 5 de abril de 2000, parra. 20 y 23, el que con ello buscaba distinguir la capacidad del Estado demandante de la de los particulares interesados en la reparación, no resultando adecuado tal uso en el caso del Proyecto de la CDI. (V. Informe de la CDI, 2001, p.355).