Economistes nº 387.1ª Quincena febrero 2010 Examinando la polémica Disposición Adicional Cuarta El decano del Colegio de Economistas de Valencia, D. Leopoldo Pons, dirigió el pasado 13 de enero la sesión de trabajo La actuación del experto independiente en la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto Ley 3/2009, en la que también intervinieron Dña. Laura Cano y Dña. Isabel Querol, registradoras mercantiles de Valencia. El decano habló en calidad de presidente del Grupo de Trabajo de Expertos Independientes del Consejo General de Colegios de Economistas de España (CGCEE), que ha elaborado un informe sobre el Real Decreto Ley 3/2009, haciendo especial hincapié en el artículo que modifica la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, “tan insatisfactoria en nuestra opinión”. De hecho, Pons anunció que el CGCEE tiene previsto trasladar una queja al Ministerio de Justicia por las ausencias que tiene “una redacción pretendidamente jurídica de un asunto económico. El legislador, cuando es un tema económico, debe tener en cuenta los términos económicos”. El Gobierno español aprobó el 27 de marzo este Real Decreto Ley, para poner en marcha medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución crítica de la situación económica. Su finalidad, en líneas generales, es facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación y mejorar la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectados por procedimientos colectivos. Sin embargo, a juicio de los tres ponentes, la urgencia con la que se ha llevado a cabo ha provocado lagunas y errores importantes en la redacción, que imposibilitan su aplicación práctica. La DA 4ª establece que “a los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas”. Aunque no está especificado en la Ley, Pons entiende por crédito disponible la diferencia entre el crédito concedido y el crédito dispuesto. “El concepto de reestructuración es tan amplio como lo queramos interpretar; pueden haber variaciones de garantías, de plazos, en el cumplimiento de determinados parámetros en los créditos”. Los acuerdos de refinanciación deben responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. En caso de concurso, la DA determina que “los acuerdos de refinanciación y los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de la Ley siempre que cumplan los siguientes requisitos: que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación; que el acuerdo sea informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor, conforme al procedimiento establecido en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan (…) y sobre la proporcionalidad de las garantías, conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo; que el © 2009 Colegio de Economistas de Valencia Economistes nº 387.1ª Quincena febrero 2010 acuerdo se formalice en instrumento público, al que se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores”. Ante las dudas que puede generar el concepto de pasivo al que alude la Ley, el Grupo de Trabajo de Expertos Independientes del CGCEE entiende que se refiere a los créditos exigibles, “explícitos y cuantificables”. Respecto al juicio técnico, tanto el CGCEE como el Col.legi d’ Economistes de Catalunya han realizado sendos trabajos sobre las normas técnicas que debe contener el informe del experto. “La información que un experto debería tener o pedir, además del plan de viabilidad, debería ser, como mínimo, la imagen económicofinanciera de la compañía en el momento de la reestructuración y en los dos ejercicios anteriores”, explicó Pons. Por lo tanto, el juicio técnico debería apoyarse en las cuentas anuales de dichos ejercicios, con los informes de auditoría si están auditadas, y si no, al menos con el análisis de la Memoria y sus desarrollos. Otra frase del Real Decreto Ley que ha despertado controversias entre los economistas es la que se refiere al carácter razonable y realizable del plan. “No dejan de ser más que buenas intenciones. El legislador debería haber sido mucho más concreto”. Desgranando el contenido de la DA, Pons calificó de “prueba imposible” el juicio técnico sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. “En la relación contractual que se haya establecido entre las entidades financieras y la compañía, las garantías van de acuerdo con la percepción de riesgo del banco, la situación y calidad de las mismas o con el sector. Habrá que hacer un documento anexo para decirle al legislador que esto es un despropósito”. El documento elaborado por el grupo de expertos del CGCEE incide en los archivos y materiales que los economistas deben conservar, la responsabilidad civil de los profesionales y las políticas retributivas de los profesionales designados expertos independientes. Sobre el archivo, Pons recomienda conservarlo, “al menos”, dos años. Respecto a lo segundo, reconoció que “no es posible evitar la responsabilidad”. En tercer lugar, reivindicó que los informes de expertos independientes sobre planes de viabilidad “requieren unos retos retributivos que no son fáciles de explicitar”. Tras la intervención de Leopoldo Pons, las registradoras mercantiles de Valencia profundizaron en el contenido de la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto Ley, que Laura Cano calificó de “patético y nefasto, tanto desde el punto de vista del economista como del jurista. Desgraciadamente, la calidad en la redacción de las normas que tenemos que aplicar luego los juristas deja mucho que desear. El solo hecho de que una reforma de la Ley Concursal prevea los acuerdos de refinanciación por la vía de una disposición adicional cuarta da una idea de la mala calidad legislativa de las disposiciones actuales”. Entre los errores de redacción, las ponentes citaron la confusión entre instrumento público y escritura pública, las dificultades para verificar que el acuerdo está suscrito por al menos las tres quintas partes del pasivo o la imposibilidad de conocer si el experto designado tiene alguna incompatibilidad, salvo que haya sido designado anteriormente auditor de la sociedad en concurso de acreedores. Según explicaron las registradoras mercantiles, el motivo del “estrepitoso fracaso” de la aplicación de la Ley es que la realidad económica difiere mucho de lo previsto por la DA y nadie quiere arriesgarse a un informe del experto que rechace el plan de viabilidad previamente aprobado en el acuerdo de financiación ya adoptado. “Sí que se están firmando acuerdos de refinanciación pero no vienen al Registro a pedir el nombramiento del experto independiente porque el © 2009 Colegio de Economistas de Valencia Economistes nº 387.1ª Quincena febrero 2010 riesgo que asumen las entidades financieras de que se tumbe el acuerdo es elevado”. Para Isabel Querol, en la norma falta establecer, después de la intervención del experto independiente, una intervención judicial para aprobar el plan y “cerrar el círculo”, a semejanza del modelo francés. También explicó la dificultad que entraña el hecho de que los registradores tengan que regular la retribución del experto independiente. © 2009 Colegio de Economistas de Valencia