1 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Sentencia. Recurso de aclaratoria

Jurisprudencia de Mendoza
CADUCIDAD DE INSTANCIA.
Sentencia. Recurso de aclaratoria.
Falta de notificación. Exceso de
rigor ritual.
No se puede, so pena de incurrir
en un exceso de rigor ritual manifiesto,
declarar caduca la instancia en un
proceso en el que existe decisión judicial
oportunamente notificada, que pone fin a
un incidente de verificación tardío,
receptando la pretensión de acreedores
laborales de la empresa concursada,
aunque haya transcurrido el plazo de
caducidad entre el dictado de la decisión
que resuelve una aclaratoria sobre una
cuestión accesoria deducida por la
sindicatura en su propio interés y
beneficio y su notificación, máxime
cuando es el mismo síndico quien
peticiona la declaración de caducidad.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº74081 Garro Alejandrina en j
39078/5038 Garro, Alejandrina p/Inc.de
Pronto Pago s/Verif. Tardía en j: 36851
Mora S.A. p/Conc.Prev. hoy su quiebra
s/Cas.
Mendoza, 8 de noviembre de 2002.
Sala Primera
L.S.314-67
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso
interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
1
A la primera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
I. La actora se presentó en los
autos Nº36851 caratulados “Mora
S.A. p/Conc.Prev. hoy su quiebra” y
solicitó verificación y pronto pago de
su crédito laboral. Esta petición fue
respondida por la Sindicatura. El juez
hizo lugar al incidente de verificación
tardía y a la prioridad invocada,
impuso las costas a la actora, y reguló
los honorarios de los profesionales
intervinientes.
2.La decisión fue notificada a
la actora, su letrado patrocinante y al
síndico.
3. El síndico interpuso recurso
de aclaratoria; se fundó en que no
habiendo prosperado la pretensión por
el total, correspondia regularle
honorarios a cargo del acreedor
verificante por la parte en la que la
pretensión no había sido acogida. La
aclaratoria fue rechazada por no darse
los supuestos formales previstos por
el codificador para este recurso. Esta
decisión también fue notificada por
cédula pasados los tres meses entre el
dictado del auto que rechazó la
aclaratoria y el diligenciamiento de la
notificación.
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4. Sin consentir ese acto útil
(la notificación), el síndico interpuso
incidente de caducidad de instancia
por haber transcurrido más de tres
meses entre la decisión que resolvíó la
aclaratoria y su notificación: El juez
de primera instancia rechazó el
incidente de caducidad. Apeló el
Síndico. La Cámara de Apelaciones
revocó la decisión e hizo lugar a la
caducidad, con estos argumentos:
a) Conforme doctrina y
jurisprudencia reiterada, el decisorio
de una aclaratoria integra la sentencia,
conformando con ella una unidad
perfecta. El proveído aclaratorio no
tiene vida propia, por lo que forma un
todo inescindible con la providencia
que lo motivó.
b) Contrariamente a lo
dispuesto por el C.P.C.C.N., el
Código Procesal de Mendoza adopta
el criterio según el cual la deducción
de la aclaratoria interumpe el plazo
para articular el recurso de apelación,
haciendo correr ese lapso a partir de la
notificación del pronunciamiento por
el que se rechaza o se acoge aquel
medio impugnativo. Así lo dispone el
art.132 apart. V del C.P.C. (Si la
resolución cuya aclaratoria se pide
fuera recurrible, el plazo para recurrir
empezará a contarse desde el día
siguiente a la notificación del auto
aclaratorio).
c) Es deber de los litigantes
instar el proceso en todas sus etapas,
hasta que el pleito quede en estado de
ser
resuelto. Pero dictada esa
decisión, las partes retoman la
actividad procesal, y el primer acto en
que les toca intervenir es la
notificación de la sentencia; cabe
agregar, la carga de notificar el
resolutorio del recurso de aclaratoria,
que conforma, como se ha dicho, un
todo inescindible.
d) Contrariamente a lo que
sostiene el juez a-quo, la aclaratoria
de autos no trata de honorarios sino
sobre costas. En consecuencia, es
inaplicable toda la jurisprudencia
citada por la decisión recurrida. La
resolución a recaer en este recurso de
aclaratoria no sólo interesaba al
profesional recurrente, sino a cada una
de las partes de autos, toda vez que,
según el decisorio acogiere o
rechazare tal medio impugnativo,
nacería un crédito o un débito para
uno u otro litigante (honorarios por la
parte que el pedido no prosperó). Es
decir, que si se hubiese admitido la
vía aclaratoria, hubiese quedado
satisfecho el interés de quien lo
dedujo generando posibles agravios a
la contraria.
e) Por lo expuesto, no cabe
sino señalar que el proceso no estaba
concluido al interponerse el planteo
perencional, habida cuenta que se
encontraba pendiente de
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cumplimiento la notificación por
cédula del resolutorio respecto del
recurso de aclaratoria. O sea, faltaba
una actuación para que estuviese
terminada la instancia primigenia.
f) Es incontrovertible que la
sentencia no estaba firme, pues faltaba
notificar la resolución recaída sobre el
recurso de aclaratoria. Por lo tanto, la
instancia era susceptible de caducidad,
por lo que estando cumplido el plazo
respectivo (3 meses según lo previsto
por el art.277 de la ley 24522), no
cabe otra conclusión que la
procedencia de la caducidad. Cabe
agregar que la cédula notificando la
resolución del recurso de aclaratoria
fue diligenciada con posterioridad al
cumplimiento del plazo de tres meses,
no habiendo quedado purgada frente a
la no convalidación expresa
formulada por la contraria al
interponer el incidente perencional.
II. Los motivos de la
casación deducida.
La demandada denuncia que se
ha dejado de aplicar el art.149 del
C.P.C. y se han interpretado en forma
errónea los arts.80 inc.3 y 48 inc.2 del
mismo ordenamiento.
Argumenta del siguiente
modo:
1. La primera instancia
concluye con la notificación de la
sentencia; en consecuencia no puede
declararse caduca una instancia que ya
3
no existe. En autos se dictó la
sentencia que puso fin al litigio en
cuanto al fondo del asunto y esa
decisión se notificó a cada una de las
partes, incluídos los profesionales.
Para la sentencia recurrida esa
notificación es insuficiente pues la
Sindicatura presentó un recurso de
aclaratoria, por su propio derecho, y
en su propio beneficio, desde que sólo
pidió el aumento de los honorarios.
Pero de este modo, confunde la
competencia residual o meramente
complementaria del juez de primera
instancia y el hecho material de que el
expediente continúe en dicha sede a
los efectos de resolver una aclaratoria.
2. El tribunal no ha tenido en
cuenta que:
a) La aclaratoria presentada
por el síndico no ataca la cuestión
principal ni el fondo del litigio; está
referida sólo a sus honorarios.
b) la aclaratoria fue rechazada
en cuanto a la modificación de los
honorarios; por lo tanto, fue inocua en
su contenido y en nada alteró la
significación de la sentencia
previamente notificada a las partes.
c) El objeto principal de la
instancia, resuelto y notificado a las
partes, se encuentra firme.
3. La sentencia que se ataca
desconoce que:
a) Conforme jurisprudencia y
doctrina reiterada las partes
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legitimadas sustancialmente en el
proceso son la actora y demandada, y
ellas no interpusieron aclaratoria.
b) La parte resolutiva de la
sentencia definitiva contiene aspectos
de diversos grados de importancia;
unos pueden ser calificados de
resoluciones principales, otras de
accesorias o secundarias al litigio (por
ej. honorarios de los abogados y
peritos).
c) El liquidador tenía expedita
la facultad de apelar el aspecto
principal del proceso (condena a la
fallida por los créditos laborales
reclamados y determinación del
privilegio); nada impedía interponer
un recurso de apelación en contra de
la sentencia en su parte principal.
d) La jurisprudencia tiene
resuelto que no procede la caducidad
cuando la sentencia ha sido notificada
a las partes, dado que queda agotado
el objeto principal de la litis,
posibilitando que el vencido puede
ejercer su derecho de defensa ante la
alzada, sin que obste a tal derecho la
falta de la notificación de la sentencia
a los peritos, desde que la regulación
de honorarios y su notificación
constituye uan cuestión accesoria, que
no puede interferir en la apertura de la
segunda instancia y su tramitación.
Así lo tiene resuelto esta Corte en
decisión del 9/9/1996 (L.A.81-127).
e) Constituye un disparate
jurídíco que una cuestión secundaria
planteada por un tercero tenga la
potencialidad de paralizar la
conclusión de la instancia con la
decisión de fondo.
f) No puede dudarse del
resultado injusto que se produciría si
por una aclaratoria presentada por un
tercero en su propio interés, cayese
una sentencia que ha recaído sobre el
objeto principal de la litis, que ha sido
notificada a las partes y que no ha sido
recurrida.
g) La sentencia recurrida se
aparta de la jurisprudencia de esta
Corte y la de las otras Cámaras de
Apelaciones de la Provincia. En
efecto, el caso “Barrancos”, citado por
el liquidador, es inaplicable al caso de
autos, desde que en ese precedente no
se había notificado a una de las partes;
en el caso de autos, en cambio, se trata
del profesional. La sentencia dictada
en el caso “Casa Dami S.A.”
(Rev.Foro de Cuyo Nº29 pág.141 a
151) explica esta distinción.
h) Tampoco es aplicable el
caso que la liquidadora cita invocando
a la Corte Nacional (L.L.1991-B-500),
pues en ese precedente se trataba de
una aclaratoria interpuesta por la parte
recurrente en una sentencia de
segunda instancia.
i) Aunque se entendiese que la
notificación obra como elemento
integrativo de la sentencia, en nuestro
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caso las circunstancias se encuentran
dadas por la notificación a los
interesados sustanciales. A los
profesionales, en cambio, sólo cuadra
reconocerles interés en punto a los
honorarios a ellos regulados y como
cuestión accesoria.
j) En el peor de los casos, y
como se sostiene por esta Sala en el
caso “Amici Spartaco c/Fibroplast”
del 11/4/1997, ante una cuestión tan
discutida debe aplicarse el principio
del “favor proceso”.
III. Delimitación de la
cuestión a resolver.
La cuestión a resolver es si
está caduca la instancia si el
expediente muestra las siguientes
constancias objetivas:
1. Decisión judicial que pone
fin al incidente de verificación tardía
y hace lugar en lo sustancial a la
pretensión deducida por acreedores
laborales de la empresa concursada.
2. Notificación oportuna de
esa decisión judicial.
3. Pedido de aclaratoria
interpuesto por el síndico que no versa
sobre el fondo del asunto sino sobre
una cuestión accesoria (honorarios,
según la sentencia de primera
instancia; costas y honorarios según la
decisión del tribunal de apelaciones).
4. Notificación de la decisión
que rechaza formalmente el recurso de
aclaratoria por no encuadrar las
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razones invocadas en el art.132 del
C.P.C.
5. Transcurso de más de tres
meses entre la decisión que rechaza la
aclaratoria y su notificación.
6. No consentimiento del acto
útil de la última notificación.
7. Denuncia de la caducidad de
la instancia por quien interpuso la
aclaratoria.
IV. Improcedencia de la
caducidad denunciada.
Propongo a mis colegas de
Sala la revocatoria de la decisión
recurrida. Paso a explicar por qué:
1. Exceso de rigor ritual.
a) Una aclaración previa.
La lectura desapasionada de
las constancias de los principales me
llevó a rememorar la terrible frase
pronunciada por Marcel Storme,
presidente de la Comisión encargada
de
redactar
reglas procesales
comunes para toda la Unión Europea:
“Jueces y abogados hemos hecho del
procedimiento un instrumento de lujo,
que ya no sirve para salvaguardar el
derecho de defensa sino para
obstaculizar la marcha de la Justicia”
(Rumbos del proceso civil en la
Europa unificada, en Rev. de Derecho
Procesal n.3-2 Recursos, Santa Fe,
Ed.Rubinzal, 1999, pág.546 y en J.S.
nº41/42, Santa Fe, Ed.Panamericana,
2000 pág.179).
Por eso, aunque normalmente
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comienzo mis votos analizando los
hechos desde las normas implicadas,
en esta oportunidad alteraré el orden
lógico de mi exposicion dado que, en
mi opinión, la decisión recurrida, bajo
la apariencia de argumentos
normati vo s s is tem áticamente
expuestos, adolece de exceso de rigor
ritual manifiesto en la subsunción de
los hechos en las normas. En efecto:
durante casi dos años, todo el aparato
judicial fue -correctamente- un
instrumento al servicio del derecho
sustancial; la jurisdicción se
pronunció sobre el fondo del asunto y
reconoció el derecho sustancial
invocado; la decisión fue notificada
por quien tenía la carga de hacerlo (el
actor); sin embargo, conforme la
decisión recurrida, todo ese desgaste
jurisdiccional debe quedar privado de
efectos, aunque la cuestión sustancial
haya quedado firme por falta de
agravios, porque no se notificó -antes
de los tres meses- lo decidido en una
aclaratoria que versaba sobre
cuestiones accesorias.
Sinceramente, y con todo
respeto a los jueces que dictaron el
acto judicial impugnado, estimo que
difícilmente pueda encontrar un
ejemplo más paradigmático de una
decisión que no resuelve los
problemas de los litigantes, y que
atiende, exclusivamente, a los
problemas creados por el propio
sistema judicial en claro perjuicio de
su credibilidad pública y de la paz
social.
Es cierto que siempre que se
declara caduca la instancia hay un
predominio de las formas procesales
sobre el derecho que puede o no tener
la parte litigante (Ver sentencia de
esta Sala del 24/4/1986, Zingaretti, JA
1986-III-701, con nota de Rouillon,
A., Caducidad de instancia y
concursos), pero la sentencia recurrida
va más allá, porque con terminología
de la Corte Federal, “frustra
innecesariamente el derecho del actor
a obtener un pronunciamiento sobre
su pretensión substancial”, violando el
derecho a la jurisdicción garantido
constitucionalmente (Ver CSN
14/9/2000, LL 2001-C-7; ídem,
6/2/1997, JA 1998-I-69).
b) Circunstancias de la causa
que muestran el exceso de rigor
ritual manifiesto a la luz de los
principios que informan el
ordenamiento.
La sentencia recurrida ha
desconocido las siguientes constancias
de la causa:
-La actora cumplió con la
carga procesal de llevar adelante el
procedimiento y notificar la sentencia
que acogió la pretensión deducida.
-La aclaratoria fue deducida
por el síndico en su exclusivo
beneficio, pues no discutió la
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existencia del crédito (pretensión del
justiciable). O sea, lo decidido sobre
la pretensión principal quedó firme y,
en tanto tal, era inmodificable.
-Dado que la aclaratoria se
resuelve sin sustanciación, la
interposición del recurso pudo,
incluso, haber sido desconocida por la
parte actora a quien, después de
notificar la decisión que le resultaba
favorable, sólo le cabía esperar el
cumplimiento de lo allí decidido por
parte de los órganos del concurso.
-En tales circunstancias,
parecería lógico deducir que la carga
de notificar lo resuelto en la
aclaratoria se desplazó hacia quien
interpuso este recurso en su exclusivo
interés; siendo así, ni siquiera estaba
legitimado para pedir la caducidad
(argumento art.79 inc.III, aplicable
por analogía).
-Lejos de cumplir con la carga
de noti fi ca r l o respondido
negativamente por la jurisdicción a su
petición personal, el síndico
permaneció inactivo, esperando el
transcurso del tiempo.
-Este rechazo formal desdibuja
la idea, correcta en principio, de que
lo resuelto en la aclaratoria integra la
sentencia, pues en este caso, lo
decidido con la aclaratoria dejó las
cosas tal cual eran antes de la
interposición de la aclaratoria.
2. La caducidad de instancia,
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modo anormal de conclusión de los
procesos.
De lo expuesto deduzco que
un medio excepcional de terminación
de los
procesos, como es la
caducidad, no puede ser aplicado al
caso de autos sin violar la buena fe
procesal, elemental deber que recae
sobre todos los que conforman el
s i s t e m a ( j u e c e s , a b o ga d o s ,
funcionarios del concurso, etc.).
3. La regla “en la duda, a
favor de la supervivencia del
proceso”.
A ú n cu a n d o n o s e
compartiesen los argumentos
expuestos, como mínimo, sería
aplicable la regla reiteradamente
aceptada por la jurisprudencia,de que
en caso de duda, debe estarse por la
perdurabilidad de la acción y del
derecho (L.S.271-1, entre muchos).
4. La jurisprudencia de la
Corte Federal citada por el síndico.
La solución que propongo a
mis distinguidos colegas de Sala de
ningún modo se aparta de la
jurisprudencia de la Corte Federal. La
sentencia del 2/10/1990 (LL 1991-B501 y Doc.Jud. 1992-1-178) citada
por el recurrente, no guarda ninguna
analogía con lo sucedido en esta
causa. En efecto, en el precedente
señalado, la Corte de la Nación
declaró la caducidad de la instancia
extraordinaria federal porque habían
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pasado más de tres meses desde la
notificación del auto que resolvió la
aclaratoria que había concedido el
recurso extraordinario sin que el
expediente fuese remitido por la
Cámara de Apelaciones a la Corte
Federal. Tengo claro, pues, que el
tribunal no se ha pronunciado sobre la
cuestión planteada en autos
(caducidad de la instancia inferior,
dictada una sentencia que ha sido
notificada a las partes, interpuesto una
aclaratoria sobre los accesorios, y
notificada la resolución que lo rechaza
pasados los tres meses de su dictado).
5. La jurisprudencia de esta
Sala.
Aunque en autos no está en
discusión cuál es la instancia que
perime cuando faltan notificaciones de
la sentencia de primera instancia o de
su aclaratoria (casos que han dado
lugar a numerosos antecedentes de
esta Sala), lo cierto es que la solución
que propongo a mis colegas del
Tribunal se alínea en la misma
tendencia del caso resuelto con voto
preopinante de mi distinguido colega
de Sala, el Dr.Romano conforme el
cual la falta de notificación de la
sentencia de primera instancia a los
profesionales intervinientes no impide
la perención de la segunda instancia
abierta con la concesión del recurso,
atento a que el interés de los letrados
sólo puede dirigirse a los honorarios
regulados, siendo ésta una cuestión
accesoria (decisión del 6/11/1997,
Foro de Cuyo 29/141).
Por lo demás, la revocatoria
que propicio mantiene el criterio no
absoluto -que parece sostener la
sentencia recurrida- respecto a la
intepretación del art.132 del C.P.C. de
Mendoza (Para esta cuestión ver fallo
del 20/6/2001, L.S. 298-389,
publicado en La Ley Gran Cuyo 2001791 y Foro de Cuyo 50-191).
V. Conclusiones.
Por todo lo expuesto,
propongo se haga lugar al recurso
deducido y, consecuentemente, se
rechace la caducidad articulada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano, adhieren por
sus fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Atento el modo como ha sido
resuelta la cuestión anterior
corresponde hacer lugar al recurso
extraordinario de Casación deducido
a fs.6/12 por la actora del principal
Sra.Alejandrina Garro contra la
resolución de fs.80/83 del expediente
Nº39.078/5038 “Garro, Alejandrina
en j 36851 Mora S.A. p/Concurso
preventivo hoy su quiebra s/Pronto
pago” dictada por la Segunda Cámara
Civil, Comercial, Minas, Paz y
Jurisprudencia de Mendoza
Tributario de la Segunda
Circunscripción Judicial Mendoza, la
que se deja sin efecto. En
consecuencia se rechaza la apelación
deducida por el Síndico a fs.56 y se
“confirma” la resolución de primera
instancia de fs.51/54 que rechazó el
incidente de caducidad promovido por
la sindicatura a fs.35/40.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano adhieren al
voto que antecede.
A la tercera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Las costas del recurso de
casación y las de alzada se imponen a
cargo de la masa por resultar vencida
(arts.36 I y 148 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 8 de noviembre de
2002.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
9
I. Hacer lugar al recurso
extraordinario de Casacion deducido
a fs.6/12 por la actora del principal
Sra.Alejandrina Garro contra la
resolución de fs.80/83 del expediente
Nº39078/5038 “Garro, Alejandrina en
j 36851 Mora S.A. p/Concurso
preventivo hoy su quiebra s/Pronto
pago” dictada por la Segunda Cámara
Civil, Comercial, Minas, Paz y
Tributario de la Segunda
Circunscripción Judicial Mendoza, la
que se deja sin efecto. En
consecuencia la parte resolutiva de
dicho auto queda redactada del
siguiente modo:
“1) Rechazar el recurso de
apelación deducido por el Síndico a
fs.56. En consecuencia se “confirma”
la resolución de primera instancia de
fs.51/54 que rechazó el incidente de
caducidad promovido por la
sindicatura a fs.35/40".
“2º) Imponer las costas de
alzada a cargo de la masa apelante por
resultar
vencida (art.36-I del
C.P.C.).”
“3º)Regular los honorarios...
II. Imponer las costas del Recurso de Casación a cargo de la masa
recurrida vencida.
III. Regular los honorarios por
el Recurso de Casación...
Notifíquese.
Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer
de Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Carlos E.Moyano.
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Jurisprudencia de Mendoza
CONCURSOS. Créditos contra el
concursado. Prescripción.
La mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia afirma que la prescripción
prevista en el art.56 L.C. rige sólo en el
concurso preventivo exitoso, y no en la
quiebra.
Calificada doctrina, después de
formular la regla conforme la cual las
actuaciones en sede no concursal no
interrumpen ni suspenden el curso de la
prescripción, afirma: “De todos modos, y
en forma excepcional, podría entenderse
que si la concursada intencionalmente
hubiera acallado su status concursal en el
trámite del juicio laboral y hubiera
continuado el mismo, aún a pesar del
efecto de notificación presumida que
produce la publicación edictal, no podría
la deudora oponer la prescripción
concursal, por aquello de que nadie debe
extraer provecho de su reticencia y
menos aún de su dolo (Art.3136 del CC
Barreiro, Marcelo G. y Lorente, Javier
A., Prescripción concursal, en XXX
Encuentro de Institutos de Derecho
Comercial de Colegios de Abogados de
la Provincia de Bs.As., Mar del Plata,
1999, pág.149).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº72073 Vázquez, Armando
Roberto y ots. en j 31021 Vázquez,
Armando R. y ots. en j 15469 Cristalerías
de Cuyo S.A. p/Conc. s/Inc. de
verif.tardía s/Cas.
Mendoza, 12 de abril de 2002
Sala Primera
L.S.307-87
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso
interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes.
1. El 8/ 6/ 19 9 9 l o s
Sres.Armando Roberto Vázquez,
Armando Motckoski, Luis Prieto, Ana
Inés Eiras Rosella y Santiago Carlos
Calecas, todos domiciliados en
Rosario, provincia de Santa Fe,
iniciaron incidente de verificación
tardía en el concurso preventivo de
Cristalerías de Cuyo, tramitado en la
ciudad de Mendoza en autos nº15469.
Dijeron que interponían incidente de
verificación tardía a los términos del
art.56 de la ley 26522. Relataron que
habían sido empleados y obreros de la
firma concursada desarrollando la
relación laboral en la ciudad de
Rosario. Que todos y cada uno de
ellos obtuvieron sentencia en primera
y segunda instancia contra la deudora,
habiendo sido reconocido el monto
que se pretende verificar conforme las
constancias de los tribunales laborales
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d e l a c i u dad de R osario,
acompañándose las constancias
pertinentes en copia certificada.
Invocaron privilegio especial y
general según los arts.16, 241 y 246
de la L.C., en consonancia con los
arts.245 a 254 de la L.C.T. Solicitaron
ser eximidos de costas pues tratándose
de créditos laborales reconocidos
judicialmente, fue necesario tramitar
en la justicia laboral de Rosario la
aceptación de los montos adeudados,
pues la deudora resistió los pagos, por
lo que recién puede solicitarse la
verificación del crédito en ese
momento.
2. A fs.79/83 el síndico
aconsejó la verificación con
privilegio. En cambio, a fs.85/89, la
concursada opuso la excepción de
prescripción prevista en el art.56 de la
ley 24522. A fs.95/100 los actores
contestaron la excepción de
prescripción: se fundaron en que el
pedido de verificación tardía
correspondía a créditos laborales
anteriores a la sanción de la ley 24522
y a la presentación en concurso de la
firma deudora; dijeron que los juicios
fueron iniciados a partir de 1985 y que
recién a fines de 1998 se terminaron
con las aprobaciones de las
liquidaciones que fueron
acompañadas con el escrito inicial.
Además, sostuvieron que toda la
actividad procesal de la concursada y
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sus representantes en la ciudad de
Rosario implicaron interrupción de la
prescripción.
3. A fs.118/123 vta. el juez de
concursos rechazó la defensa de
prescripción. Apeló la concursada.
4. A fs.147/149 vta.la Primera
Cámara hizo lugar al recurso de
apelación interpuesto por la
concursada, revocó la decisión de
primera instancia e hizo lugar a la
defensa de prescripción. Argumentó
del siguiente modo:
a) No se discute que la ley
24522 es aplicable al caso de autos
desde su entrada en vigencia, por lo
que las cuestiones relativas a la
verificación de los créditos laborales y
a la prescripción introducida por el
art.56 de la L.C. deben resolverse con
base en esas disposiciones.
b) En el régimen de la ley
19551 la protección del crédito del
trabajador se volvía contra él mismo,
pues era el único acreedor que debía
recurrir a dos procesos de
conocimiento pleno para lograr el
reconocimiento de su crédito: el juicio
ante el juez laboral y la verificación de
créditos ante el juez de concurso.
La ley 24522 modificó el
sistema liberando al trabajador del
juicio previo de conocimiento y
permitiendo una mayor celeridad en la
persecución de su acreencia. El art.56
de la ley 24522 determina que el
12
Jurisprudencia de Mendoza
pedido de verificación tardía debe
deducirse dentro de los dos años de la
presentación del concurso, a cuyo
vencimiento prescriben las acciones
del deudor, regulando una situación
no contemplada por la ley anterior,
que no determinaba hasta cuándo
podia presentarse el acreedor. La ley
vigente fijó un plazo de prescripción
para las verificaciones tardías; este
plazo es de dos años y se computa
desde la presentación en concurso; se
trata de cristalizar el pasivo concursal,
para favorecer las negociaciones con
los acreedores, viabilizar el salvataje
del art.48 e incluso las enajenaciones
de la empresa a terceros.
c) En el caso, el concurso se
abrió el 15/5/1987; la ley 24522 entró
en vigencia el 17/8/1995, fecha a
partir de la cual empieza a regir el
plazo de prescripción de dos años del
art.56, en virtud de lo dispuesto por el
art.3 del Código Civil; o sea, venció el
17/8/1997. Los acreedores laborales
incidentantes tenían reconocidos sus
derechos por sentencias firmes
dictadas por los tribunales de Rosario
entre los años 1987 y 1993, aunque las
liquidaciones de los créditos
respectivos estuvieron paralizadas
varios años, ya que recién se
reactivaron en el año 1998 en los
juzgados originarios.
d) Con la entrada en vigencia
de la ley 24522, los acreedores
debieron acudir a verificar los créditos
en el concurso sin necesidad de
solicitar la liquidación en los
tribunales originales. En lugar de
adoptar dicha conducta tramitaron las
respectivas liquidaciones en los
juzgados de Rosario en el año 1998 y
recién promovieron el incidente de
verificación tardía el 8/6/1999, cuando
el plazo de prescripción de dos años
había vencido en 1997.
e) El juez a-quo rechaza la
excepción de prescripción
considerando que la intervención del
apoderado de la concursada en los
trámites de liquidación implicó un
reconocimiento de la deuda
interruptivo de la prescripción a los
términos del art.3989 del Cód. Civil.
La solución no es correcta porque la
interrupción sólo afecta los plazos en
curso pero no los fenecidos. En el
caso, el plazo de prescripción de los
dos años venció el 17/8/1997 y las
liquidaciones y regulaciones de
honorarios en los expedientes de los
tribunales de Rosario fueron
practicadas en febrero, marzo y abril
de 1999, es decir que las actuaciones
a las que se les atribuye carácter
interruptivo fueron cumplidas cuando
el plazo se encontraba vencido con
exceso.
II. Los motivos de la
casación deducida.
La demandada denuncia
Jurisprudencia de Mendoza
transgresión a los arts.16, 22 y 136 de
la ley 19551, y errónea aplicación del
art.56 de la ley 24522.
Argumenta del siguiente
modo:
I. La Cámara yerra cuando
afirma que los acreedores admitieron
la aplicación de la nueva ley de
quiebras 24522; por el contrario, fue
siempre discutida. Al contestar el
planteo de la concursada, los
acreedores insinuantes hicieron
cuestión sobre la aplicación de la ley
24522, sosteniendo que el art.56 no
era aplicable al caso porque la ley
vigente al momento de la apertura del
concurso y de su tramitación desde
1987 era la ley 19551. También
dijeron que con intervención de sus
apoderados en la ciudad de Rosario, la
concursada había intervenido en todas
las liquidaciones que posteriormente
resultaron aprobadas, por lo que esta
ac t i vidad procesal significa
interrupción de la prescripción. La ley
vigente al momento de la
interposición de los juicios laborales y
de la apertura del concurso era la
l9551, que no contemplaba la
prescripción concursal. Esta ley no
puede ser aplicada retroactivamente
sobre derechos adquiridos
reconocidos en procedimientos
judiciales que han tenido lugar en la
ciudad de Rosario.
b) La sentencia reconoce que
13
todos los acreedores laborales han
obtenido reconocimiento de sus
créditos mediante sentencias
definitivas; sin embargo no le da la
categoría que cada situación merece
pues desconoce la cosa juzgada y el
derecho de propiedad incorporado que
ésta supone, conforme lo sostiene la
jurisprudencia de la Corte Federal. En
otros términos, dictada la sentencia en
el fuero laboral que reconoció los
derechos y los montos, los
trabajadores pasaron a ser propietarios
de esas acreencias, sin necesidad de
un reconocimiento por ningún otro
juez.
c) Los partidarios del art.56 de
la ley 24522 sostienen que sirve para
“cristalizar” los pasivos de una
empresa, castigándose a los
acreedores remisos o dormidos. Tal
aseveración no es de aplicación al
caso; desde 1987 se están tramitando
y ventilando incidentes,
presentaciones y demás tecnicismos
que han permitido transformar al
concurso de Cristalerías de Cuyo S.A.
en el concurso más perverso que se
conozca en la historia jurídica de
Mendoza. Los créditos de los
trabajadores no son simples números
fríos;emergen, en su mayoría, de 30 o
más años de labor. La intención de los
autores de la norma no debiera
aplicarse a los trabajadores no sólo
por la existencia de derechos
14
Jurisprudencia de Mendoza
adquiridos sino porque en el caso de
Cristalerías de Cuyo se defiende la
continuidad de una empresa en
dificultades aprovechándose de los
tecnicismos jurídicos y no porque
necesite cristalizar sus deudas o su
pasivo.
En suma, la sentencia
recurrida viola el art.3 del Código
Civil; como lo ha sostenido la
jurisprudencia, la circunstancia de
haber proseguido la instancia laboral
hasta el dictado de la sentencia, tal
como lo autorizaba la ley 19551, obsta
al andamiento de la prescripción
impetrada en los términos del art.56
de la nueva ley de concurso.
III. Texto de la norma cuya
aplicación se discute en autos.
El art.56 dispone: El pedido de
verificación tardía debe deducirse por
incidente mientras tramite el concurso
o, concluído éste, por la acción
individual que corresponda, dentro de
los dos años de la presentación en
concurso. Vencido ese plazo
prescriben las acciones del acreedor,
tanto respecto de los otros acreedores
como del concursado o terceros
vinculados al acuerdo, salvo que el
plazo de prescripción sea menor.
IV. Algunas nociones
preliminares sobre la norma
transcripta.
1. Pese a que con anterioridad
a 1995, calificada doctrina había
propuesto la incorporación de un
plazo máximo para solicitar la
incorporación al pasivo concursal, el
texto transcripto, introducido por la
ley 24522, generó algunas discusiones
iniciales (Para los diferentes
problemas interpretativos, Garaguso,
Horacio, Verificación de créditos,
Bs.As., Depalma, 1997, pág.59; para
una crítica a las motivaciones del
legislador y la solución legal, ver
García Martínez, Roberto. Derecho
concursal, Bs.As, A.Perrot, 1997,
pág.227). Así por ej., se debatió si el
plazo de dos años es de prescripción o
de caducidad; aunque algunas voces
aisladas se inclinaron por la segunda
alternativa (Conil Paz, Alberto A.
Caducidad o prescripción, ED 18629), la jurisprudencia prácticamente
unánime sostiene que se trata de un
plazo que, como los de prescripción,
no cabe que el tribunal lo aplique de
oficio (Cám.Nac.Com. Sala D,
24/8/1999, Club Ferrocarril Oeste JA
2001-II- 147), puede suspenderse
(Cám.Nac.Civ. Sala E 27/4/1999, LL
1999-F-453), e interrumpirse
(Cám.Nac.Com.Sala D, 21/9/1999,
Scioli S.A. s/Conc.Prev.Incidente de
Verificación, ED 186-29; ídem.
1 7/ 1 0/ 2 00 0, E s t ab l eci m ien t o
Elaborador de Alimentos, ED 192/411
-caso en el que el reconocimiento se
había operado en un procedimiento
que concluyó por caducidad de
Jurisprudencia de Mendoza
instancia-: Sala C, 28/4/2000
Maccona s/Concurso, ED 191/185 dio efectos interruptivos a una
ejecución hipotecaria iniciada por el
acreedor con posterioridad a la
presentación en concurso,
asimilándola a una demanda
defectuosa; Sala B, 29/6/2001, en
Rev. de las sociedades y concursos,
Nº12, Set-Oct. 2001 pág.170). No
faltan quienes propician una reforma
para que se lo regule como plazo de
caducidad pero, por eso mismo, de
lege lata, le reconocen carácter de
plazo de prescripción (Lorente, Javier
A., Ley de concursos y quiebras,
Bs.As., ed Gova, 2000, pág.602;
Boquin, G.F., La prescripción del
art.56 de la ley 24522, Necesidad de
una reforma, XXX Encuentro de
Institutos de Derecho Comercial de
Colegios de Abogados de la Provincia
de Bs.As., Mar del Plata, 1999,
pág.161).
2. Un importante sector de la
jurisprudencia, al igual que el fallo
recurrido, entiende que el art.56 es
aplicable a los concursos en trámite a
la época de la sanción de la ley 24522
en aquellos supuestos en que la
sentencia dictada en el juicio laboral
(permitida en la ley 19551) hasta la
interposición del incidente de
verificación tardía, pasaron más de
dos años, habiendo transcurrido
también más de dos años desde la
15
s a n c i ó n d e l a l ey 2 4 5 2 2
(Cám.Nac.Com. Sala E., El Hogar
Obrero, JA 1999-IV-206; ídem Sala
A, 10/9/1999, Ganassa A. s/Inc. de
Verif. LL 2000-B-99; Sala B,
16/7/1999, Madlin SA p/Concurso
Prev., JA 2000-IV-111; ídem
17/8/1999, Agroindustrias Inca SA,
JA 2000-IV-112), aún cuando el
proceso haya seguido tramitando en
sede laboral (ver jurisprudencia citada
por Hequera, Elena, Problemas que
plantea la prescripción en la
verificación tardía de créditos,
Doc.Societaria y concursal, t.XII,
2001, pág.788; la autora, sin embargo,
se pronuncia por la subsistencia del
crédito); en algunos casos se insiste en
que el plazo de la ley no puede
retrotraerse a un lapso anterior a la
vigencia del nuevo ordenamiento
(Cám.Nac.Com. Sala B, 23/5/2000,
JA 2001-III-113).
3 . M i en t ra s a l g u n a s
decisiones, con apoyo doctrinal,
fundadas en la ratio legis, aplican el
art.56 tanto a los créditos
quir ogr a fa r ios c omo a los
privilegiados (Ver Roitman -Di
Tullio, Concursos, Rev. de D.Privado
y de las obligaciones, n º20 pág.386 y
Heredia, Pablo, Tratado exegético de
Derecho Concursal, Bs.As., ed.Abaco,
1998, t.2 pág.272 y sus adhesiones a
una sentencia del recordado juez
mendocino Guillermo Mosso del
16
Jurisprudencia de Mendoza
4/5/1998) otros autores entienden que
no se aplica al crédito privilegiado, no
afectado por el acuerdo (García,
Silvana M., Prescripción abreviada
concursal -art.56 LCQ-: Supuestos en
los que no se aplica, en De la
Insolvencia, In memoriam de Héctor
Cämara y Francisco Quintana
Ferreyra, Córdoba, ed.Advocatus,
2000, pág.239).
V. La finalidad objetiva de
la norma y su aplicación restringida
a los concursos preventivos exitosos.
La lectura de alguna sentencia
aislada parecería sugerir que la norma
ha sido aplicada en un proceso de
quiebra (Es lo que, en apariencia,
sucedió en decisión de la Cám.Civ.y
Com. de Rosario, Sala II 21/12/2000,
Fe c/Prince, LL Litoral 2001-970).
Sin embargo, de lege lata, la
mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia afirma que la
prescripción prevista en el art.56 rige
sólo en el concurso preventivo, y no
en la quiebra (Rivera, Instituciones de
D.Concursal, Santa Fe, ed.Rubinzal,
1996, pág.276/277; Ubeid, Julio y
otros, Prescripción o caducidad de la
acción de los titulares de créditos en
los procesos de quiebra, De la
Insolvencia, In memoriam de Héctor
Cámara y Francisco Quintana
Ferreyra, Córdoba, ed.Advocatus,
2000, pág.223; Roitman, Horacio,
Prescripción en la ley de concursos,
Semanario Jurídico, Comercio y
Justicia, t.82, 2000-A-291, y en
Rev.del Derecho Privado y
Comunitario, Nº22 pág.202; Heredia,
Pablo, Tratado exegético de Derecho
Concursal, Bs.As., ed. Abaco, 1998,
t.2 pág.276; Lorente, Javier A., Ley
de concursos y quiebras, Bs.As.,
ed.Gowa, 2000, pág.602; Cám.Civ.y
Com. Azul, Sala 1º 7/9/2000, Clotilde
de Berhouest s/Quiebra, JA 2001165), aunque de lege ferenda algunos
propician un régimen uniforme para el
concurso y la quiebra (Garaguso,
Horacio y otro, Otra vez sobre la
prescripción verificatoria, De la
Insolvencia, In memoriam de Héctor
Cámara y Francisco Quintana
Ferreyra, Córdoba, ed.Advocatus,
2000, pág.229; Cramer, Gabriel,
Viabilidad de la aplicación del art.56
de la ley 24522 a los procesos
falenciales, en obra colectiva dirigida
por Daniel Vítolo, La Protección de
los terceros en las sociedades y en los
concursos, Bs.As., ed.Ad Hoc,
pág.2985; Hequera, Elena, Problemas
que plantea la prescripción en la
verificación tardía de créditos,
Doc.Societaria y Concursal, t.XII,
2001, pág.788). No tengo certeza en la
ubicación de algunos autores, pues
luego de afirmar que el art.56 no rige
en la quiebra, legitiman “al fallido”
para oponer la prescripción (Ver, por
ej., Junyent Bas y Molina Sandoval,
Jurisprudencia de Mendoza
Verificación tardía, prescripción, rol
de la sindicatura y otras cuestiones
conexas en la ley 24522, La Ley
Córdoba, 2001-119; y en De la
Insolvencia, In memoriam de Héctor
Cámara y Francisco Quintana
Ferreyra, Córdoba, ed.Advocatus,
2000, pág.211; en este artículo
sostienen que el art.56 no se aplica a
la quiebra; en su obra verificación de
créditos, fuero de atracción y otras
cuestiones conexas, Santa Fe,
ed.Rubinzal, 2000, arriban a la misma
conclusión cuando dicen que el efecto
de abreviación de la prescripción
liberatoria lo produce sólo el concurso
preventivo exitoso, esto es, el que no
se frustra terminando por el
desistimiento o quiebra indirecta, pero
en párrafos anteriores dicen-,
“tomamos partido en la controversia
sobre la legitimación del quebrado
para oponer la prescripción en el
sentido de acordársela, por ser una
medida conservatoria que disminuye
el pasivo concursal y por ende, es de
su interés, en el sentido de la
posibilidad que le abre de un pago
total, y aún de recibir un excedente”.
Este último párrafo ha sido tomado como los autores lo manifiestan- de la
obra de Fassi-Gebhardt, Concursos y
quiebras, 6º ed., Bs.As., Astrea 1997,
pág.179, pero en esta última obra no
hay pronunciamiento expreso sobre si
el art.56 rige o no en la quiebra. Por
17
las mismas razones, es difícil de
ubicar la opinión de Bonfanti y
Garrone, Concursos y quiebras, 6ª ed.,
Bs.As., A.Perrot, 2000, pág.327.
Claro está que la quiebra puede
terminar por pago, o ser convertida en
concurso, casos en que puede hablarse
del “quebrado”, pero sigue sin tener
lugar la expresión “recibir un
excedente”).
Independientemente de estas
incertidumbres, interesa recalcar que
la aplicación restringida del art.56 al
concurso preventivo y su no extensión
a la quiebra se apoya en los siguientes
argumentos relevantes:
1. La metodología del
legislador (ubicación de la
norma):el art.56 se encuentra en la
sección III, capítulo V, que regula los
efectos del acuerdo homologado. Más
allá de si es o no un error
metodológíco regular la verificación
tardía entre los efectos del concordato
(para las diferentes posturas de esta
vieja cuestión, planteada también
durante la vigencia de la ley 19551,
ver distintas posiciones en Junyent
Bas F. y Molina Sandoval, C.
Verificación tardía, prescripción, rol
de la sindicatura y otras cuestiones
conexas en la ley 24522, La Ley
Córdoba, 2001-115, en Casadio
Martínez, C.A., Insinuación al pasivo
concursal, Bs.As., ed.Astrea, 2001,
pág.146, y en Galíndez, Oscar,
18
Jurisprudencia de Mendoza
Verificación de créditos, 2º ed.,
Bs.As., Astrea, 1997, 86), lo cierto es
que la ley 24522 suprimió el acuerdo
resolutorio, equivalen t e del
concordato preventivo en la quiebra,
impidiendo entonces una
interpretación extensiva.
2. La ratio legis: La norma,
como lo recuerda la sentencia
recurrida y admite la recurrente, tiene
por finalidad loable no prolongar por
largos períodos la aparición de
acreedores que reclamen sus créditos
contra el concursado. En el tema, se
afirma, pugnan los intereses del
acreedor renuente -afectado por la
fijación del plazo para actuar- y los de
la economía en general, cuyo principal
objetivo es la continuidad de la
actividad. Es menester poner un límite
temporal a la aparición de lo que en
doctrina se ha denominado “pasivos
ocultos”, intentándose con esta
medida cristalizar la situación del
deudor, lo cual es altamente favorable
para el supuesto del salvataje previsto
en el art.48 de la LC (Ver Roitman Di Tullio, Concursos, Rev. de
D.Privado y de las obligaciones, Nº20
pág.386; Roitman, Horacio,
Prescripción en la ley de concursos,
Semanario Jurídico, Comercio y
Justicia, t.82, 2000-A-291 y en
Rev.del Derecho Privado y
Comunitario Nº22 pág.202 García
Silvana M., Prescripción abreviada
concursal -art.56 LCQ-: supuestos en
los que no se aplica, en De la
Insolvencia, In memoriam de Héctor
Cámara y Francisco Quintana
Ferreyra, Córdoba, ed.Advocatus,
2000. pág.239). “Todo acuerdo resulta
más que difícil imposible, tanto para
el deudor como para los acreedores, si
no existe una masa pasiva fija,
inamovible, ajena a imprevisibles
alteraciones. Mal puede proponerse
arreglo alguno si se desconocen su
magnitud y composición” (Conil Paz,
A.A., Caducidad o prescripción, ED
186-28). “Si un empresario consigue
el apoyo de los acreedores para salir a
flote, malo sería que después surjan
otros con sus silentes acreencias cuya
admisión bien podría dificultar las
posibilidades de cumplimiento. La
perspectiva de que el concursado
salga a flote, sobre todo en caso de
empresas de alguna significación, es
el valor más empinado que alienta las
soluciones concordatarias. Para ello,
es necesario que a la hora del
pronunciamiento de homologación se
conozca el pasivo, que junto con el
activo y las posibilidades de inserción
o reinserción en el mercado
condicionan el reflotamiento de la
deudora” (Maffia, Osvaldo J.,
Verificación de créditos, 4º ed.,
Bs.As., Depalma, 1999, pág.406;
conforme con la ratio legis pero sin
pronunciarse expresamente sobre si el
Jurisprudencia de Mendoza
plazo se aplica o no en la quiebra,
Grispo, Tratado sobre la ley de
concursos y quiebras, Bs.As,. Ed.Ad
Hoc, 1998, t.2 pág.256, Vitolo, Daniel
R., Comentario a la ley de concursos
y quiebra nº24522, Bs.As., Ad.Hoc,
1996, pág.216; Villanueva, Julio,
Concurso preventivo, Bs.As.,
Distribuidora Depalma, 1997,
pág.264; Martínez de Petrazzini, Ley
de concursos y quiebras Nº24522,
Bs.As., ed.Macchi, 1995, pág.103;
Zamudio-Gerscovich, Concursos,
Bs.As., Ad Hoc, 2001, pág.397;
Truffat, Daniel, Procedimientos de
admisión al pasivo concursal, Bs.As.,
ed.Ad Hoc, 2000 pág.126/127: Dasso,
Ariel, Tendencias actuales del derecho
concursal, Bs.As., ed.Ad Hoc, 1999,
pág.243).
Nada de esto ocurre en la
quiebr a, p ro ce di m i en t o que
normalmente lleva a la liquidación.
sin perjuicio del excesivo optimismo
del legislador, lo importante es que la
sanción a los “dormidos” no está en el
art.56 sino en el art.223, conforme el
cual los que se presentan tardíamente
sólo tienen derecho a participar de los
d i v i d e n d o s d e l a s f ut u r a s
distribuciones complementarias
3. La prohibición de
la analogía en materia de
prescripción.
Dice enfáticamente Rivera “El
art.56 se refiere al concurso
19
preventivo, computa el plazo desde la
presentación en concurso preventivo,
prevé la conclusión del concurso
preventivo. No pudiendo crearse
términos de prescripción por analogía,
y siendo de interpretación estricta y
aplicación limitada los plazos de
prescripción excepcionales, la
conclusión debe ser que no rige el
plazo de prescripción del art.56 de la
LC a las verificaciones tardías
(Rivera, Instituciones de D.Concursal,
Santa Fe, ed.Rubinzal, 1996,
pág.277).
VI. El art.56 y la quiebra
indirecta.
¿Qué ocurre cuando se llega a
la quiebra por el fracaso del acuerdo
preventivo?. Desde la doctrina se han
dado tres posibles respuestas:
1. La acción no renace.
Para algunos autores, las
acciones prescriptas por aplicación del
art.56 del concurso preventivo no
renacen por el hecho de la quiebra
posterior (Rivera, Instituciones de
D.Concursal, Santa Fe, ed.Rubinzal,
1996, pág.277; Heredia, Pablo,
Tratado exegético de Derecho
concursal, Bs.As., ed.Abaco, 1998, t.2
pág.276). Esta tesis, formulada sin
distingos, se aparta de la ratio legis.
2. Posición intermedia:
depende de la existencia o no de una
decisión pasada en autoridad de
cosa juzgada.
20
Jurisprudencia de Mendoza
Maffia entiende que la
solución difiere según la cuestión haya
sido planteada en el concurso y haya
recaído decisión; si se había declarado
prescripto, no se puede volver sobre el
tema; en cambio, si no hay decisión,
no corresponde aplicar la prescripción
breve del art.56 (Maffía, Osvaldo J.,
Verificación de créditos, 4º ed.,
Bs.As., Depalma, 1999, pág.413;
conf. con esta posición García,
Silvana M., Prescripción abreviada
concursal -art.56 LCQ-: supuestos en
los que no se aplica, en De la
Insolvencia, In memoriam de Héctor
Cámara y Francisco Quintana
Ferreyra, Córdoba, ed.Advocatus,
2000, pág.235 y ss; en el mismo
sentido y en la misma obra,
Cacciolato, Mirta y otra,
Co n c u rsal id a d: prescripción,
pág.232). Utiliza como argumento
corroborante el art.200 conforme el
cual el pedido de verificación de los
acreedores por causa o título anterior
a la declaración de quiebra le resultan
aplicables los arts.36, 37, 38 y 40;
como se ve, no se menciona el art.56.
3. Inaplicabilidad del art.56
en la quiebra, cualquiera sea el
medio por el que se llegó a ella.
Para Rouillon, “el efecto
prescriptivo se produce sólo en un
concurso preventivo exitoso, esto es el
que no se frustra terminado por
desistimiento o quiebra indirecta
(Rouillon, Adolfo, Régimen de
concursos y quiebras, 9ºed., Bs.As.,
Astrea, 2000, pág.133; conf.Figueroa
Casas, Pedro, La etapa de verificación
de créditos, Ponencia Derecho
concursal argentino e iberoamericano,
Mar del Plata, ed.Ad Hoc, 1997, t.I
pág.206; Hequera, Elena, Problemas
que plantea la prescripción en la
verificación tardía de créditos,
Doc.Societaria y concursal, t.XII,
2001, pág.791). La razón es que la
prescripción breve sólo se justifica
para salvaguardar a la empresa en
marcha socialmente útil o viable,
supuesto en que la aparición de
nuevos acreedores puede ocasionar un
desequilibrio que frustre las
posibilidades de recuperación de la
concursada. Nada de ello ocurre, en
cambio, si la quiebra indirecta se ha
declarado.
VII Lo acontecido en autos.
El concurso preventivo de
Cristalerías de Cuyo SA, otrora
empresa líder en su ramo en la
provincia de Mendoza, fue abierto en
1987. Como surge del informe de
fs.42 su quiebra fue decretada, por
incumplimiento del acuerdo, el
24/9/2001.
VIII. La aplicación de los
principios antes expuestos al
sublite.
Los principios antes expuestos
y lo acontecido en el proceso principal
Jurisprudencia de Mendoza
me convencen que la sentencia debe
ser revocada. Explicaré por qué:
1. Como he dicho, al momento
de dictar esta sentencia, no subsiste la
situación de concurso preventivo de la
deudora. Por el contrario, el proceso
se encuentra hoy en quiebra. No rige,
en consecuencia, la ratio legis. No hay
un concurso preventivo exitoso.
Esta Sala tiene reiteradamente
dicho (Ver, entre otros, fallos del
1/12/1998, Dolce, María, LS 284-236
publicado en La Ley Gran Cuyo 1999
Nº1 pág.79; del 8/6/1999,Isaac Cohen
y Cía. SRL c/Municipalidad de la
Capital, LS 288-411, publicado en LL
Gran Cuyo 2000 Nº4 pág.477; del
28/6/2000 in re “Fiscal de Estado en j
138524 Vera Rodolfo c/Gbno.de la
Prov.de Mendoza y Dirección de
Minería, LS 296-41; del 1/11/2001,
Ecsal c/Municipalidad de Godoy
Cruz, LS 303-303, etc.) que la
sentencia puede tener en cuenta los
hechos sobrevinientes a la traba de la
litis. En esta línea, sigue el mandato
de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación cuando afirma que “las
sentencias de la Corte han de ceñirse
a las circunstancias dadas cuando se
dictan, aunque fueran sobrevinientes
al recurso extraordinario” (CSN
7/7/1992, ED 148-633; 27/12/1996,
Chocobar, Sixto c/Caja Nacional de
Previsión JA 1997-II-550, etc.).
2. La posición asumida por el
21
maestro Maffía no pone tampoco un
valladar a esta solución, desde que al
momento de dictar esta sentencia no
existe resolución firme que declare la
prescripción; precisamente, la
cuestión estaba sometida a este
recurso extraordinario.
3. El recurrente, aunque desde
otra perspectiva, ha invocado como
argumento relevante que en el caso no
se da la ratio legis tenida en miras al
sancionar la prescripción breve.
4. Es verdad que los actores se
presentaron en el concurso de la
deudora -hoy fallida- doce años
después de abierto el proceso
colectivo, pero también lo es que,
como afirman los recurrentes, este
concurso -hoy quiebra- lleva quince
años de tramitación sin que logre
concluirse.
5.También
tengo
especialmente en cuenta que, como lo
señaló el juez de primera instancia, la
concursada siguió participando en el
juicio laboral tramitado en Rosario sin
denunciar su situación concursal,
dándose el supuesto previsto por
calificada doctrina que, después de
formular la regla conforme la cual las
actuaciones en sede no concursal no
interrumpen ni suspenden el curso de
la prescripción, afirma: “De todos
modos, y en forma excepcional,
podría entenderse que si la concursada
intencionalmente hubiera acallado su
22
Jurisprudencia de Mendoza
status concursal en el trámite del
juicio laboral y hubiera continuado el
mismo, aún a pesar del efecto de
notificación presumida que produce la
publicación edictal, no podría la
deudora oponer la prescripción
concursal, por aquello de que nadie
debe extraer provecho de su reticencia
y menos aún de su dolo (art.3136 del
CC Barreira, Marcelo G. y Lorente,
Javier, Prescripción concursal, en
XXX Encuentro de Institutos de
Derecho Comercial de Colegios de
Abogados de la Provincia de Bs.As.,
Mar del Plata, 1999, pág.149).
IX. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis colegas de
Sala, corresponde acoger el recurso de
Casación. Dado que este resultado
obedece a la valoración de un hecho
sobreviniente, las costas deben
imponerse en el orden causado.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano, adhieren por
sus fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Atento el modo como ha sido
resuelta la cuestión anterior
corresponde hacer lugar al recurso
extraordinario de casación deducido a
fs.12/19 por los Sres.Armando
Roberto Vá z quez , Armando
Motckoski, Luis Prieto, Ana Inés
Eiras Rosella y Santiago Carlos
Calecas contra la resolución de fs.sub
147/149 y vta.del expediente
Nº31.021/34.407 “Vázquez, Armando
R. y ots. en j Cristalerías de Cuyo
p/Conc. p/Inc.Verif.Tardía” dictada
por la Primera Cámara Civil,
Comercial, Minas, Paz y Tributario de
la Primera Circunscripción, al que se
deja sin efecto. En consecuencia se
rechaza la apelación deducida por la
concursada a fs.sub 124 y se
“confirma” la sentencia de primera
instancia de fs.sub 118/123 vta. que
rechazó la defensa de prescripción
opuesta por la concursada e hizo lugar
parcialmente a la solicitud de
verificación tardía de los créditos
laborales formulada por los
recurrentes en esta sede.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano, adhieren al
voto que antecede.
A la tercera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Las costas del recurso de
Casación y las de las instancias de
grado se imponen en el orden causado
atento a que el resultado obedece a la
valoración de un hecho sobreviniente
conforme reiterada jurisprudencia de
este Tribunal (LS 296-41; LS 99-291;
LS 147-417; LS 175-147; LS 177-
Jurisprudencia de Mendoza
215; LS 181-437).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Moyano, adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 12 de abril de 2002.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
I) Hacer lugar al recurso
extraordinario de casación deducido a
fs.12/19 por los Sres.Armando
Roberto Vázquez , Armando
Motckoski, Luis Prieto, Ana Inés
Eiras Rosella y Santiago Carlos
Calecas contra la resolución de fs.sub
147/149 y vta. del expediente
Nº31021/34.407 “Vázquez, Armando
R. y ots. en j Cristalerías de Cuyo
p/Conc.p/Inc.Verif.Tardía” dictada
por la Primera Cámara Civil,
Comercial, Minas, Paz y Tributario de
la Primera Circunscripción, la que se
deja sin efecto. En consecuencia la
23
parte resolutiva de dicha sentencia
queda redactada del siguiente modo:
“I- “Rechazar el recurso de
apelación deducido a fs.sub 124 por la
concursada. En consecuencia se
“confirmaA” la sentencia dictada por el
Sr.Juez a-quo a fs.sub 118/123 vta.
que rechazó la defensa de prescripción
opuesta por la concursada e hizo lugar
parcialmente a la solicitud de
verificación tardía de los créditos
formulada por los acreedores”.
“II- “Imponer las costas de
alzada por su orden”.
“III- “Diferir la regulación de
honorarios hasta que se practique la
de primera instancia”.
II) Imponer las costas del
recurso de casación por su orden.
III) Diferir la regulación de
honorarios hasta tanto se practique
regulación en las instancias de grado.
IV) Líbrese cheque a la orden
del recurrente por la suma de pesos
setenta y cinco ($75) con imputación
a la boleta de depósito obrante a fs.1.
Notifíquese.
Fdo.: F d o . :
Dra.Aída
Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando
Romano y Dr.Carlos Moyano.
24
Jurisprudencia de Mendoza
CONCURSOS. Verificación de
crédito. Causa de la obligación.
Prueba. Títulos abstractos. Pagaré.
Cheque.
Los plenarios Translínea y Difry
consignan la siguiente doctrina judicial:
“el solicitante de verificación en
concurso, con fundamento en pagarés
(cheque) con firma atribuida al fallido
debe declarar y probar la causa,
entendiéndose por tal las circunstancias
determinantes del acto cambiario
inmediato (libramiento), si el portador
fuese su beneficiario inmediato, o las
determinantes de la adquisición del título
por ese portador, de no existir tal
inmediatez”.
Hay prácticamente unanimidad
en que la solución expresada en los
plenarios tuvo por finalidad “evitar la
integración del pasivo con débitos que
sólo son consecuencia de un concierto
fraudulento con el deudor”.
“Los plenarios no exigen una
prueba acabada y contundente de la causa
sino un relato plausible de las
circunstancias en que se desarrollara la
operación, y el aporte de los elementos
indiciarios que sustenten la versión de los
hechos”; por eso, “no corresponde
agravar el criterio imperativo de la ley
siendo suficiente a tal fin aportar
elementos indagatorios que permitan
desvirtuar la existencia de conciertos
fraudulentos entre el presunto acreedor y
el concursado. Imponer otro tipo de carga
importaría la casi total desestimación.
“La exigencia de la carga de
probar la causa declarada de la presunta
acreencia está subordinada a ser
enfrentada por una negación razonada y
sincera de la veracidad de la que hubiera
declarado, pues “El concurso preventivo
no tiene por objeto brindar al deudor la
posibilidad de desembarazarse a su
arbitrario de acreedores indeseables, sino
colocar a todos en un pie de igualdad, de
manera que, aventado el riesgo de fraude
entre acreedor y deudor en perjuicio de
los demás acreedores, debe accederse al
pedido de verificación.
Los esfuerzos deben ir dirigidos
a que el juez concursal llegue a la verdad
jurídica objetiva: quién es acreedor y
quién no lo es; para eso, es necesario
tener especial consideración de las
circunstancias de cada caso, alejándose
de las soluciones excesivamente rígidas;
por el contrario, el tribunal debe valorar
criteriosamente la prueba y tener
especialmente en miras el sentido final de
Translíneas-Drify que es, insisto, “Evitar
el abultamiento ficticio de los pasivos
concursales mediante el invento de
pseudo acreedores a quienes se entregan
títulos abstractos -y protege así a los
acreedores reales- pero en modo alguno
facilitar la licuación de los pasivos o la
protección malentendida de un deudor,
liberándole de sus obligaciones como por
arte de magia”.
Si el tomador indirecto de una
cambial prueba la causa de la relación
originaria entre el librador y el primer
tomador, no hay ninguna razón jurídica
para que no sea verificado, aunque no
haya probado la causa de la propia
Jurisprudencia de Mendoza
adquisición del título ya que el interés
concursal está satisfecho, de modo
mucho más pleno que si sólo hubiese
podido acreditar la causa de su propia
tenencia.
Exigir la prueba de la propia
causa de adquisición en el caso del
tomador indirecto es, una solución
transaccional para no abandonar el
concepto causal, pero lo que
verdaderamente satisface el interés del
resto de los acreedores del deudor común
es la prueba de la relación base
originaria.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº71137 Emcomet S.A. en j
34119/31151 Bco.Central de la
República Argentina en j: Encomet S.A.
p/Inc. Verif.Tardía s/Cas.”.
Mendoza, 15 de abril de 2002.
Sala Primera
L.S.307-102
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso
interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
25
sintéticamente, los siguientes.
I. El 7/7/1999 el Bco.Central
de la República Argentina, en autos
Nº27671, inició incidente de
verificación tardía en el concurso de
Emcomet S.A. por la suma de U$S
264.000, con carácter de
quirografario. Manifestó que la deuda
cuya verificación pretende tiene
origen en dos pagarés librados por la
concursada el 1/3/1995 a favor del ex
Bco.Feigin S.A. Que dichos pagarés
corresponden a “operaciones de
mutuo realizadas por la concursada
con el ex Bco.Feigin S.A. del cual el
Bco.Central de la República
Argentina es cesionario”. Relató que
el 12/5/1997, mediante carta
documento intimó a la concursada al
pago de las sumas adeudadas. Invocó
como causa de la obligación el
“endoso de los pagarés de la fallida
realizado por el ex Bco.Feigin al
Bco.Central de la República
Argentina, con motivo de la asistencia
financiera que éste último le prestara
al Bco.Feigin antes de su baja como
entidad financiera”. Dijo también que
adjuntaba las solicitudes de crédito
suscriptas por la concursada al ex
Bco.Feigin S.A., “aunque sólo deba
probar el endoso, lo que surge de los
pagarés acompañados”. Insitió que “la
causa del endoso es la asistencia
financiera prestada por el Bco.Central
al Bco.Feigin, antes de su quiebra,
26
Jurisprudencia de Mendoza
hecho este último público y notorio y
que surge de la misma ley de creación
del Bco.Central de la República
Argentina”. Acompañó como prueba
fotocopia de pagaré; dos contratos de
mutuo; requerimiento de pago; una
carta documento con aviso de retorno.
2. La concursada Emcomet se
opuso al progreso del incidente con
cuatro defensas: a) falta de
legitimación sustancial activa; b) falta
de pago de costas de un incidente
anterior; c) falta de causa y d) exceso
en la tasa de interés aplicada.
3. Sólo se rindió e incorporó la
prueba documental acompañada al
iniciar el incidente.
4. A fs.64 vta.la Sindicatura
aconsejó no verificar; sostuvo que el
acreedor no había probado la causa de
la obligación;subsidiariamente,
entendió que los intereses pretendidos
eran abusivos.
5. A fs.66/69 el juez de
concurso rechazó la solicitud de
verificación tardía. No hizo lugar a las
defensas relativas al no pago de las
costas de un incidente anterior y a la
falta de legitimación, pero acogió la
defensa referida a la falta de prueba de
la causa de la obligación. Mencionó
los plenarios “Translínea” y “Drify”.
Recordó, junto a conocida doctrina,
que ambos plenarios se dictaron en
verificaciones tardías, es decir en
procedimientos incidentales en los
cuales existe la posibilidad juridica de
ofrecer y producir todo tipo de prueba.
Dijo que por aplicación de esa
doctrina judicial, en la especie, la
causa no se prueba con la
documentación originaria del pretenso
crédito suscripta por Emcomet y el
Bco.Feigin, ya que el Bco.Central de
la Rep.Argentina no actúa en nombre
del Bco.Feigin sino como tercero
endosatario y por derecho propio a
tenor de la garantía dada por la ex
entidad financiera en contraprestación
a la asistencia que el Bco.Central de la
República Argentina le prestara antes
de su baja como entidad financiera. La
causa tampoco quedó acreditada con
el requerimiento de pago efectuado
por el Bco.C ent r al d e l a
Rep.Argentina a Emcomet pues si
bien esa carta documento y el
instrumento notarial podrían tener
alguna virtualidad en una ejecución
cambiaria, no son suficientes para los
propósitos de la L.C., conforme los
plenarios antes mencionados. En
suma, el banco debió probar la
invocada operación de asistencia
financiera, pero ninguna instrumental
ni actividad probatoria ha desplegado
a tal fin. Así como en las
verificaciones tempestivas bastaría
solamente con la explicación
pormenorizada de la causa, en las
verificaciones tardías en la etapa
incidental el insinuante debe no sólo
Jurisprudencia de Mendoza
explicar sino también probar la causa
del crédito pretendido.
6. Apeló la acreedora, A
fs.92/93 la Primera Cámara modificó
la resolución y declaró verificado el
crédito quirografario por la suma de
$264.000, pero redujo la tasa de
interés pactada al 3% mensual
comprendidos los compensatorios y
moratorios. Fundó la decisión en los
siguientes argumentos:
a) La resolución apelada es
d o g m á t i c a , al ej ad a d e l a s
circunstancias de la causa y de la
opinión prevaleciente -salvo Maffiaen la jurisprudencia nacional de la
Cámara Comercial en sus cinco salas.
b) La télesis del plenario
Translínea fue evitar la fabricación de
créditos para inflar el pasivo en
detrimento de los verdaderos
acreedores, fundamento que al ser
o bv i ad o d et e r m i n ó qu e s e
distorsionara aquella finalidad y que
l o s pl en ari os s e apl i ca r an
mecánicamente a situaciones para las
que no fueron concebidos.
c) Nadie se sonroja cuando el
fallido y la Sindicatura se abroquelan
manifestando que “no se probó la
causa”, sin explicar el primero por qué
razón se suscribieron los títulos o por
qué se opuso la caducidad de la
instancia en la verificación que
precedió a la presente, lo que resulta
insólito si hubiese concierto
27
fraudulento; tampoco explica la
existencia de colusión entre el
concursado y el acreedor verificante
cuando éste no tuvo relación
inmediata con aquél -por ser
endosatario del título- sin perjuicio de
ponderar lo difícil e improbable que
resulta imaginar la existencia de
fraude por parte de un organismo
público como es el Banco Central,
endosatario en garantía de los
documentos, especialmente cuando la
palabra fraude, colusión o cualquier
otra que se le parezca no ha sido ni tan
siquiera insinuada, pues la fallida se
atrinchera sosteniendo que la causa no
ha sido probada pero sin dar ninguna
razón sobre la firma de los títulos.
d) En los poderes
acompañados en autos se menciona
que Finansur había sido adjudicada
para intentar el cobro de los créditos
cedidos por Feigin al Bco.Central en
respaldo de operaciones de
redescuento oportunamente
concedidas conforme a lo previsto por
la comunicación A-2040, lo que
constituye un indicio de que, por lo
menos, hablar de fraude o colusión
entre la concursada y el Bco.Central
no es factible: ello es suficiente para
que el crédito ingrese al concurso.
e) El tribunal tiene dicho que
siendo la deuda en dólares, los
intereses deben guardar relación con
las operaciones relativas a esa divisa.
28
Jurisprudencia de Mendoza
Las tasas admitidas para tales
operaciones han oscilado en el 24%
anual entre intereses compensatorios
y punitorios en conjunto, por lo que
luce excesiva una tasa superior al 3%
sólo para intereses compensatorios, la
que se reduce a la tasa consignada. En
este aspecto, la defensa del deudor
debe ser estimada.
II. Los motivos de la
casación deducida.
La demandada denuncia
errónea interpretación y aplicación de
los arts.32, 56, 281 y 282 de la L.C.y
179 del C.P.C.
Argumenta del siguiente
modo:
1. El fallo de segunda
instancia se apoya en el plenario
“Translínea”; sin embargo, la
interpretación de ese plenario es
equivocada. El autor que mejor ha
explicado este plenario es el
Dr.Osvaldo Maffía quien afirma que
es necesario tener en cuenta que
recayó en un incidente. En el incidente
de revisión, igual que en el de
verificación tardía, el pretenso
acreedor no se dirige al síndico para
que practique las indagaciones que le
competen. El procedimiento
incidental comienza con una
verdadera demanda judicial; por lo
tanto, quien promueve incidente de
revisión o de verificación tardía
sobrelleva la carga de probar lo que
invoca; en cambio, la solicitud
tempestiva de verificación requiere
satisfacer sólo las exigencias del
art.33, entre ellas, la mera indicación
de la causa del crédito. En la
verificación tempestiva no hay un
juicio entre el acreedor y el
concursado; sí lo hay en la fase
eventual de la revisión. El acreedor
que dejó pasar el momento para pedir
verificación tempestiva tiene que
recurrir al incidente y deducir una
verdadera demanda, sustanciada por
vía incidental, con la carga de la
prueba en su contra.
b) En el caso, el incidente fue
planteado por el Banco Central quien
debió ofrecer toda la prueba
agregando la documental (Art.281 del
la L.C.). La interpretación del plenario
“Translínea” no puede traerse a estos
autos sólo con el argumento de que no
se ha probado connivencia o fraude
entre acreedor y concursado. La
jurisprudencia mayoritaria entiende
que si la prueba de la causa no se ha
aportado, la verificación tardía debe
ser rechazada pues la carga de la
prueba es distinta en la solicitud de
verificación formulada en los
términos del art.33 de la ley 19551 y
en la verificación tardía.
c) La Cámara menciona un
trabajo del Dr.Rouillon, pero ese autor
en pág.204 señala como conclusión
que prevalece el criterio de exigir al
Jurisprudencia de Mendoza
insinuante explicación del origen
causal de su crédito y de aportar la
prueba de la cual disponga.
d) El Bco. Central tenía, pues,
la obligación de probar la causa
invocada (operación de asistencia
financiera por la cual el ex Bco.
Feigin habría dado en garantía los
pagarés traídos a la causa); pero no
adjuntó ninguna prueba instrumental
ni realizó actividad probatoria alguna.
e) El Bco.Central con toda su
estructura, organización, presupuesto
y burocracia estaba en perfectas
condiciones para acreditar lo que
expresaba, pero en actitud negligente
nada hizo.
f) En conclusión, fue el juez de
primera instancia y no la Cámara
quien se enmarcó en las disposiciones
legales y en un correcto análisis del
plenario “Translínea”.
g) La Cámara también ha
inaplicado la jurisprudencia de esta
Suprema Corte que recepta la doctrina
de las cargas dinámicas en la actividad
prob at o ri a. Un m íni m o de
colaboración con el tribunal lo
obligaba a acom pañar la
documentación que acreditase la
operación de asistencia financiera con
el banco.
III. La cuestión a resolver.
Dado el modo como ha sido
planteado este recurso y los hechos
definitivamente fijados en las
29
instancias ordinarias, la cuestión a
resolver es si debe o no ser
incorporado en el proceso concursal el
crédito invocado por el Banco Central
en el concurso de la empresa libradora
de dos documentos, dándose las
siguientes circunstancias:
1. El Banco Central pidió
verificación afirmando que se
encontraba en la tenencia de los
documentos porque la primera
beneficiaria de los pagarés librados
por la concursada (una entidad
financiera) se los había endosado “con
motivo de la asistencia financiera que
le prestara antes de su baja como
entidad financiera”. También
mencionó la causa originaria del
libramiento (contrato de mutuo
celebrado entre la concursada y la
entidad financiera).
2. Se ha probado la causa
(contrato de mutuo) por la cual la
concursada entregó los documentos a
la entidad financiera (luego
liquidada).
3. Ha sido rechazada la
excepción de falta de legitimación
activa; o sea, es un hecho
definitivamente resuelto que el Banco
Central es tenedor legitimado de los
dos documentos, por una serie
sucesiva de endosos.
4. No se ha rendido prueba
tendiente a acreditar “la asistencia
financiera que el Banco Central
30
Jurisprudencia de Mendoza
prestara a la entidad financiera” antes
de la disolución.
En síntesis, en autos se ha
probado la causa originaria del
libramiento de los pagarés ( o sea, el
negocio jurídico base que unió a la
concursada con el banco mutuante);
en cambio, no se ha rendido prueba
para acreditar la relación jurídica base
que unió al acreedor verificante
(Banco Central) y la entidad
financiera que le endosó esos
documentos (operación de garantía
por adelantos).
IV. La insinuación en el
pasivo de los créditos
instrumentados mediante títulos
circulatorios. Estado de la cuestión.
1. El problema, linealmente
expuesto.
“Los títulos valores abstractos
se caracterizan por ser “insensibles a
las cuestiones causales”. Esa
insensibilidad es clara cuando la
contienda se plantea con un tercer
portador legitimado para el cobro,
pues la abstracción tiene por finalidad
favorecer la circulación de esos
títulos. Algunos autores y corrientes
jurisprudenciales predominantes
extienden esa abstracción, incluso, a
las relaciones entre tenedor y primer
beneficiario. La discusión en torno al
acierto o error de esta última posición
es ajena a este proceso (pues quien
solicita verificación es un tercero), por
lo que no corresponde profundizar la
cuestión.
La ley concursal exige al
acreedor que pretende la insinuación
en el pasivo que mencione la causa de
su crédito (Art.32). Dado que el título
circulatorio, por ser abstracto,
normalmente la silencia, si el acreedor
no explica la causa y el deudor la
calla, o miente, “podría dejar a ciegas
al síndico y a los demás solicitantes de
verificación para indagar y/o
cuestionar la legitimidad del crédito
con sustento en vicios causales”. A
esta razón juridica se suma otra
sociológica no menos importante:la
necesidad de evitar el abultamiento
ficticio de los pasivos (Rouillon,
Adolfo, La prueba de la causa en la
verificación concursal de titulos
valores abstractos. Censura al
dogmatismo judicial y al facilismo de
ciertos dictámenes de la sindicatura,
LL 1999-D-199).
El tema es, entonces, cómo se
conjuga la abstracción de los títulos
con la naturaleza causal del proceso
de verificación o, como dijo el
Dr.Anaya en su voto al plenario
Translínea, cómo se armonizan las
reglas del derecho cambiario y las del
derecho concursal.
2.Los plenarios Translínea y
Difry.
Los plenarios mencionados en
el epígrafe (Cámara Nacional de
Jurisprudencia de Mendoza
Comercio, Translínea, 26/12/1979, en
ED 86-521, JA 1980-I-594, LL 1980A-332 y RDCO N 14-295; ídem
Drify, 19/6/1980, en LL 1980-C-78,
JA 1980-III-169 y ED 88-583)
regularon la misma problemática, pero
mientras el primero se refiere al
pagaré, el segundo trata la verificación
de cheques. En definitiva, la doctrina
judicial es la siguiente: “El solicitante
de verificación en concurso, con
fundamento en pagarés (cheque) con
firma atribuida al fallido debe declarar
y probar la causa, entendiéndose por
tal las circunstancias determinantes
del acto cambiario inmediato
(libramiento), si el portador fuese su
beneficiario inmediato, o las
determinantes de la adquisición del
título por ese portador, de no existir
tal inmediatez”.
Lo resuelto en Translínea
interesa, aunque esa doctrina judicial
no es obligatoria en la Provincia de
Mendoza, porque las decisiones de las
instancias inferiores y los escritos de
las partes lo citan en su apoyo y,
aunque el plenario fue dictado durante
la vigencia de la ley 19551, la sanción
de la 24522 no ha producido
modificación alguna, desde que la
nueva legislación no cambia, en este
aspecto, ni las normas ni los
principios generales allí desarrollados
(Conf.Vítolo, Daniel R., Comentarios
a la ley de concursos y quiebras
31
Nº24522, Bs.As. Ed.Ad Hoc, 1996,
pág.135; Kleidermacher, Arnoldo y
Jaime, Lecciones de Derecho
concursal, Bs.As., ed.Ad Hoc, 2001,
pág.159).
Por esta razón, no me referiré
ni a la doctrina ni a la jurisprudencia
anterior a los referidos plenarios.
3. Las dos situaciones
p r evi stas en el p l e n a r i o .
Justificación.
Más allá de los problemas
terminológicos generados por el
vocablo “causa”- tan bien descriptos
en el voto del Dr.Alberti en el
plenario Translínea- (ver también la
cuestión, entre otros, en Montesi,
Víctor, El problema de la causa en el
plenario Translínea SA v/Electrodinie
SA, RDCO, vol.14-305), ambos
plenarios distinguen la situación del
verificante, según sea el tomador
directo o indirecto del título.
a) En el primer caso (tenedor
directo) se exige al acreedor
insinuante indicar y probar cuál ha
sido el negocio jurídico por el cual el
deudor concursado libró esos
documentos.
b) En cambio, si es tenedor
indirecto, debe probar cuál es la
causa por la cual ese documento llegó
a sus manos (las del acreedor).
4. Una solución ecléctica.
En ambos casos (tomador
directo o indirecto) se descarta lo que
32
Jurisprudencia de Mendoza
alguien llamó una “verificación
abstracta” (Garaguso, Horacio,
Verificación de créditos. Principios y
régimen en la ley 24522, Bs.As.,
Depalma, 135), pero la diferencia
radica respecto a la causa a probar en
uno y otro supuesto. Como decía
Quintana Ferreyra, el plenario
mantiene el criterio de exigir al
peticionante el onus
probandi
respecto de la propia adquisición del
documento (Quintana Ferreyra,
Concursos, Ley 19551, Bs.As.,
Astrea, 1985, pág.389; conf.FassiGebhart, Concursos y quiebras, 6ª ed.,
Bs.As., Astrea, 1997, pág.112); la
diferencia radica en que, en el tenedor
directo, esa causa está unida al
concursado; en el indirecto, en
cambio, el concursado es ajeno a ella.
Adviértase que razonando de
este modo, el tribunal arribó a un
criterio ecléctico , como lo calificó
Maffía (Maffía, Osvaldo, Verificación
de créditos, 4º ed.,Bs.As. Depalma,
1999, pág.127) pues no llevó la teoría
causalista a sus últimas
consecuencias.
Efectivamente, si lo que
interesa en el concurso es tener por
acreditado que el deudor se endeudó
realmente para que sólo ingresen al
proceso los verdaderos acreedores del
deudor, en principio, a los acreedores
de este deudor insolvente, poco o nada
les importa por qué se obligó el
endosante; les basta con que el
pretenso verificante esté legitimado
por una serie sucesiva de endosos.
5. Justificacion de la solución
ecléctica.
La diferencia en el régimen de
la prueba entre los dos supuestos
(tenedor directo y tenedor indirecto)
se ha justificado del siguiente modo:
“No puede exigirse al tomador
indirecto de la cambial que acredite la
causa del libramiento de la misma por
parte del deudor-emisor, pues éste se
encontrará únicamente en posición de
indicar de manos de quién lo recibió y
por qué causa o motivo llegaron a él
(Compulsar Griespo, Jorge Daniel, La
sentencia ejecutiva, ¿es hábil para
acreditar la causa del crédito en el
concurso preventivo del deudor? ED
180-139). Este acreedor verificante no
ha obtenido el título del concursado
sino de un obligado o tradens
intermedio en la cadena circulatoria.
Por eso, el verificante puede
desconocer la causa por la que el
concursado se obligó ; en cambio,
está en condiciones de saber por qué y
a quién adquirió el mismo;
consecuentemente, cumple con la
carga invocando esa causa, la que
hace a su tenencia. Lo dice claramente
Etcheverry en su voto: “Es
improbable que ciertos tenedores
legitimados de un pagaré conozcan las
distintas causas o negocios-bases que
Jurisprudencia de Mendoza
dieron origen a la circulación del
título que poseen; no pueden ignorar
la que corresponde a la llegada del
papel a sus manos, pero no es lícito
exigirles que sepan las causas o
negocios de toda la cadena de
transmisión cambiaria”.
Más aún, conforme el voto del
Dr.Alberti en el plenario Translínea,
exigir al llamado tenedor indirecto la
prueba de la causa originaria podría
llegar a ser inconstitucional, por
imponer una carga no prevista en
norma jurídica alguna, colocándolo,
normalmente, ante una real
imposibilidad probatoria.
En el mismo sentido se ha
dicho: “no debe exigirse al tomador
indirecto de un título de crédito que
acredite algo imposible” (Grispo,
Jorge D., Tratado sobre la ley de
concursos y quiebras, Bs.As. Ed. Ad
Hoc., 1997, t.I pág.470), justamente
por aplicación del inveterado
principio conforme el cual “nadie está
obligado a lo imposible”.
6. Finalidad esencial buscada
mediante los plenarios Translínea y
Drify.
Hay
prácticamente
unanimidad en que la solución
transaccional expresada en los
plenarios tuvo por finalidad “evitar la
integración del pasivo con débitos que
sólo son consecuencia de un concierto
fraudulento con el deudor” (Ver,
33
entre muchos, Roitman, Horacio y Di
Tullio, J.A., Prueba de la causa de los
títulos de créditos en los concursos.
Evolución jurisprudencial, en Rev. de
d.privado y comunitario, nº14 Prueba
II, 1997, pág.231; Lorente, Javier A.,
Ley de Concursos y quiebras, Bs.As.,
ed.Gowa, 2000, pág.352; Elizalde,
M.F. y Riva, J.L., Verificación de
créditos; Consideraciones sobre la
exigencia de la prueba de la causa, LL
1990-B-1; Racciati, H., y Romano, A.,
Otra vez sobre la prueba de la causa
del crédito a verificar, en LL 1991-B82 Bosch, La causa del crédito del
acreedor concursal y la interpretación
del plenario, LL
1987-C-187;
Delgado, Juan M., La causa en la
verificación de créditos: Títulos de
crédito, D y E Nº9 pág.115; Galindez,
Oscar, Verificación de créditos, 2º ed.,
Bs.As:, Astrea, 1997, pág.144;
Viedma, José L., Títulos de crédito y
verificación, LL 1996-C-101;
Figueroa Casas, Pedro, La etapa de
verificación de créditos. ¿Un
proceso?; La solicitud verificatoria,
¿una verdadera demanda?. En
consecuencia, ¿es a cargo del acreedor
insinuante la prueba de la causa?, en
Derecho concursal argentino e
iberoaemericano, III Congreso
Argentino de Derecho concursal
Bs.As, ed. Ad Hoc, 1997, t.I, pág.210;
Castañón, Verificación de créditos,
LL 198-A-79, y numerosas citas
34
Jurisprudencia de Mendoza
jurisprudenciales mencionadas en los
trabajos anteriores).Cuestión distinta
es si el fin se ha alcanzado; se ha
dicho que “los pícaros y deshonestos
sortearon con relativa facilidad la
valla que el pretorio opuso a sus
intentos” (Truffat, Daniel, recordando
a Maffía, en Procedimientos de
admisión al pasivo concursal, Bs.As.,
Ad.Hoc, 2000, pág.265 nota 9).
Independientemente del éxito
o el fracaso de la solución, también
hay acuerdo en que ningún juez que
votó en esos plenarios tuvo en miras,
como propósito valioso, eliminar
acreedores reales o licuar injustamente
el pasivo del deudor concursado. En
tal sentido se ha dicho que “Sin
perjuicio que los principios del
régimen cartular (abstracción,
necesidad, literalidad, etc.) rigen en
una situación in bonis, ergo no se
aplican ante una situación concursal,
no es menos cierto que quien asume la
calidad de librador-deudor lo hace con
la intención y pleno conocimiento, y
no puede gracias a la presentación en
concurso pretender la licuación del
pasivo, con el simple recurso de negar
adeudar suma alguna” (Ver, entre
muchos, Cimmelli, Juan C., Los
plenarios “Translínea” y “Drify”, ¿se
aplican ante la solicitud tempestiva de
ingreso al pasivo concursal? JA 1998III-760).
7. La jurisprudencia
posterior: Debilitamiento,
ablandamiento, desacralización,
flexibilización o relativización de la
doctrina plenaria.
A poco de andar a rodar ambos
plenarios, se advirtió una aplicación
deformante, que obedeció , entre otras
razones, a síndicos demasiado
cómodos, deudores inescrupulosos y
jueces poco compenetrados con los
propósitos de la doctrina judicial en
cuestión. Con elegante lenguaje se ha
dicho: “El transcurrir temporal y la
dinámica negocial, unido al ingenio
creador de los concursados, fueron
demostrando la inviabilidad de
posturas extremas” (Ver Paolantonio,
M.E., y Moccero, E.M., Causa y
verificación, LL 1991-D-507). Por
esta razón, un importante grupo de
autores y una fuerte tendencia
jurisprudencial iniciada con los casos
Mance Gruyas SRL, y especialmente
LAJST -ambos de 1986- continuada
firmemente en otros pronunciamientos
(Véase prolija síntesis en Roitman,
Horario y Di Tullio, J.A:, Prueba de la
causa de los títulos de créditos en los
concursos. Evolución jurisprudencial,
en Rev. de D.Privado y Comunitario
Nº14, Prueba II, 1997, pág.221 y ss.;
Martorell, Ernesto E., Sobre la causa
de los titulos ejecutivos en la
verificación de créditos,Molina
Sandoval Carlos, Verificación de
créditos: axiología, aspectos prácticos
Jurisprudencia de Mendoza
y otras cuestiones en la ley 24522, en
Foro de Córdoba Nº57 pág.135;
Junyent Bas F. y Molina Sandoval,
Verificación de créditos, fuero de
atracción y otras cuestiones conexas,
Santa Fe, ed.Rubinzal, 2000, pág.200;
Resúmenes de estas decisiones
pueden compulsarse en Bollero,
García y Micelli, ley 24522,
Concursos y quiebras, Santa Fe,
ed.Juris, 1999, pág.149 y ss., y en
Juárez, Jorge A., Verificación.
Impugnación y revisión de créditos,
Bs.As., ed.Ad Hoc. 1989, pág.160 y
ss.) comenzó a sostener que los
plenarios no exigen una prueba
acabada y contundente de la causa
sino un relato plausible de las
circunstancias en que se desarrollara
la operación, y el aporte de los
elementos indiciarios que sustenten la
versión de los hechos”; por eso, “no
corresponde agravar el criterio
imperativo de la ley siendo suficiente
a tal fin aportar elementos
indagatorios que permitan desvirtuar
la existencia de conciertos
fraudulentos entre el presunto
acreedor y el concursado. Es que
imponer otro tipo de carga importaría
la casi total desestimación de toda
insinuación fundada en títulos
abstractos” (Cám.Nac.Com., Sala D,
LL 1987-C-187; conf.Sala B,
22/9/1995, su remisión al dictamen
del Agente fiscal y sus citas, en
35
Doc.Societaria y concursal, t.VII,
Julio 1995-Mayo-1996, pág.999).
En tal sentido, se ha resuelto
que “la exigencia de la carga de
probar la causa declarada de la
presunta acreencia está subordinada a
ser enfrentada por una negación
razonada y sincera de la veracidad de
la que hubiera declarado lo que no
ocurre cuando el síndico -quien
inviste calidad de funcionario del
derecho- adopta la cómoda cuanto
desleal posición de atrincherarse en
una negación irrazonada de la
ve r ac idad, sin proveer , e n
corroboración de esta negativa,
indicación ninguna de la actividad de
los registros y de la suerte de los
dineros que hipotéticamente hubiera
manejado el fallido” (Cám.Nac.Com.
Sala D, 14/12/1998, Caccianini,
Eduardo, LL 1999-D-200). En la
misma línea se ha decidido que “El
concurso preventivo no tiene por
objeto brindar al deudor la posibilidad
de desembarazarse a su arbitrio de
acreedores indeseables, sino colocar a
todos en un pie de igualdad, de
manera que, aventado el riesgo de
fraude entre acreedor y deudor en
perjuicio de los demás acreedores,
debe accederse al pedido de
verificación (Cám.Civ.y contencioso
administrativo de Río Cuarto,
13/8/1997, La Ley Córdoba 19981008).
36
Jurisprudencia de Mendoza
En definitiva, esta posición hoy francamente mayoritaria en
doctrina y jurisprudencia- sostiene
que los esfuerzos deben ir dirigidos a
que el juez concursal llegue a la
verdad jurídica objetiva: quién es
acreedor y quién no lo es; para eso, es
necesario tener especial consideración
de las circunstancias de cada caso,
alejándose de las soluciones
excesivamente rígidas; por el
contrario, el tribunal debe valorar
criteriosamente la prueba y tener
especialmente en miras el sentido
final de Translíneas-Drify que es,
insisto, “evitar el abultamiento ficticio
de los pasivos concursales mediante el
invento de pseudo acreedores a
quienes se entregan títulos abstractos
y - protege así a los acreedores realespero en modo alguno facilitar la
licuación de los pasivos o la
protección malentendida de un
deudor, liberándole de sus
obligaciones como por arte de magia”
(Rouillon, Adolfo, La prueba de la
causa en la verificación concursal de
títulos valores abstractos. Censura al
dogmatismo judicial y al facilismo de
ciertos dictámenes de la sindicatura,
LL 1999-D-204; conf.Molina
Sandoval, Carlos, Verificación de
créditos: axiología, aspectos prácticos
y otras cuestiones en la ley 24522, en
Foro de Córdoba Nº57 pág.137;
Martorell, Ernesto, Concursos se
acentúa la tendencia de aplicar con
suma cautela la doctrina de los
plenarios Translínea SA y Drify, LL
1991-A-494; Truffat, Daniel,
Procedimientos de admisión al pasivo
concursal, Bs.As., Ad. Hoc. 2000,
pág.268, obra en la que se reproduce
su trabajo Cuestionamiento inidóneo
del deudor ante el pedido verificatorio
basado en una cartular, LL 1992-A325; Paolantonio, M.E., y Moccero,
E.M., Causa y verificación, LL 1991D-511; Escuti, I (h) y Junyent Bas F.,
Instituciones de Derecho concursal,
Córdoba, ed.Alveroni, 1996, pág.185;
Rivera, Julio C., Instituciones de
Derecho concursal, Santa Fe,
ed.Rubinzal, 1996, t.I pág.260;
jurisprudencia citada en RiveraRoitman-Vítolo, Ley de concursos y
quiebras, Santa Fe, ed.Rubinzal, 2000,
t.I, pág.233 y ss.).
Lo anteriormente expuesto ha
llevado a decir que la doctrina judicial
de ambos plenarios se ha
flexibilizado, debilitado, ablandado,
desacralizado, relativizado,
acotado,atenúandose sus efectos, etc.
(Ver, entre muchos, Varela, Fernando,
Concursos y quiebras, Bs.As,
ed.Errepar, 1996, pág.101). Mejor
aún, podríamos afirmar con Carlos
Moro: “Cuánto se ha escrito sobre el
tema... Del extremo de verificar todo,
se pasó al de no verificar nada, para
estar encontrando, ahora, el justo
Jurisprudencia de Mendoza
medio aristotélico, no sin haber
sufrido varios banquinazos...” (Moro,
Carlos, Ley de concursos, Entre Ríos,
ed.Delta, 1994, pág.173).
8. La doctrina negatoria de
los plenarios.
Lo expuesto en el punto
anterior me parece suficiente para
rechazar una posición más radical que
propicia directamente abandonar los
plenarios, y afirma categóricamente
que “el derecho cambiario no caduca
ante el concursal y por lo tanto sigue
siendo francamente oponible” (por
Roldán Bulnes, Facundo, Verificación
con cheque o pagaré: ¿se debía probar
la causa? Doc.Jud.2001-2-586). No
tengo dudas que esa tesis favorecería
el fraude, en tiempos que requieren
darle dura batalla.
V. La aplicación de estos
principios al caso de autos.
1. Una situación muy
especial.
En estos autos, el Banco
Central probó lo que según los votos
vertidos en el plenario Translínea y
sus posteriores comentarios
doctrinales es muy difícil de probar: la
causa de la relación originaria. O sea,
por la especial situación, él no
enfrentó la temida imposibilidad; al
contrario, contó con todos esos
documentos desde que la entidad
financiera, primera beneficiaria, fue
liquidada con posterioridad.
37
Además, está fuera de
discusión que el Banco Central es un
tenedor legitimado por una serie
ininterrumpida de endosos. Así lo han
declarado los jueces inferiores sin
queja ante esta instancia.
2. El derecho a ser
incorporado al pasivo.
Siendo así, no hay ninguna
razón jurídica para que el Banco
Ce ntr al no sea ver if ic ado.
Efectivamente:
a) La decisión del tribunal de
grado está incorporando al pasivo una
obligación realmente asumida por el
concursado. Consecuentemente, el
interés concursal está satisfecho, de
modo mucho más pleno que si el
Banco Central sólo hubiese podido
acreditar la causa de su propia
tenencia.
Exigir la prueba de la propia
causa de adquisición en el caso del
tomador indirecto es, insisto, una
solución transaccional para no
abandonar el concepto causal, pero lo
que verdaderamente satisface el
interés del resto de los acreedores del
deudor común es la prueba de la
relación base originaria,
perfectamente acreditada en autos.
b) No hay peligro o riesgo que
se presente otro acreedor reclamando
el mismo crédito pues como he dicho,
ha quedado definitivamente resuelta la
legitimación activa, discutida al
38
Jurisprudencia de Mendoza
contestar el incidente.
c) La solución contraria a la
que propongo a mis colegas de Sala
contradice la finalidad objetiva del
plenario Translínea, desde que no
existe peligro alguno de incorporación
de un acreedor simulado o fraudulento
con el solo propósito de “aumentar el
pasivo”; la exclusión del Banco
Central, en cambio, sería una manera
irracional de “licuar el pasivo”, desde
que está probado que la obligación
originaria tiene su origen en un
contrato de mutuo celebrado por la
concursada con una entidad financiera
que luego se liquidó.
3. Irrelevancia del resto de
los argumentos.
Todo lo expuesto muestra que
en el caso resulta irrelevante:
a) La distinción entre trámite
de verificación tempestiva y tardía
(Para esta cuestión, y si los plenarios
citados se aplican o no al trámite de la
verificación tempestiva ver Maffía,
Osvaldo, Verificación de créditos, 4º
ed., Bs.As., Depalma, 1999, pág.127.
Puede también compulsarse, entre
otros, Galíndez, Oscar, Verificación
de créditos, 2º ed., Bs.As., Astrea,
1997, pág.140 y ss.; Casadio
Martínez, Claudio A., Insinuación al
pasivo concursal, Bs.As,. Ed.Astrea,
2001, pág.95/96 y 154), desde que las
argumentaciones desarrolladas están
referidas a la verificación tardía.
b) Pronunciarse sobre si el
caso se rige o no analógicamente por
el art.50 inc.d) de la ley de entidades
financieras 21526, reformada por ley
24627, y la eventual
inconstitucionalidad o no de la norma
que dispone que en caso de
liquidación de una entidad financiera
el Banco Central está eximido de
cumplir con la obligación de acreditar
la causa del crédito que reclama
contra la entidad en liquidación,
cu es tiones no som et i das a
consideración de este tribunal.
c) Que la prueba de la causa de
la adquisición del Banco Central fuese
de fácil producción, pues en definitiva
produjo otra que satisfizo con mayor
alcance el interés concursal.
d) Que al interponer el
incidente el Banco Central
mencionase la causa de su tenencia
desde que:
-Como lo señala la Cámara de
Apelaciones, sin crítica del recurrente,
esa mención, unida a las constancias
de l as e s c ri t u r a s p ú b l i c a s
acompañadas, son indicios
reveladores y eficaces de la causa de
la adquisición del Banco Central,
suficientes conforme la jurisprudencia
interpretativa del plenario Translínea.
-Es verdad que los abogados
de los organismos del Estado
ahorrarían mucho trabajo a los
tribunales y harían correr menos
Jurisprudencia de Mendoza
riesgos al presupuesto nacional si
dirigieran su actividad probatoria a los
hechos que mencionan en sus escritos
de demanda, pero en el caso, el
presunto desvío profesional no afecta
la posición sustancial del acreedor.
VI. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis colegas de
Sala, corresponde rechazar el recurso
de casación deducido.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano adhieren por
sus fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto
pues ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano adhieren al
voto que antecede.
A la tercera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Atento el resultado a que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores, corresponde
imponer las costas de esta instancia a
la parte recurrente vencida (Arts.36-I
y 148 C.P.C.).
39
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 15 de abril de 2002.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala I de la
Excma.Suprema Corte de Justicia
fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Rechazar el recurso de
casación deducido a fs.7/10 por
Emcomet S.A.
II. Imponer las costas a cargo
de la recurrente vencida (Arts.36-I y
148 del C.P.C.).
III. Diferir la regulación de
honorarios hasta tanto sea practicada
la regulación en las instancias de
grado (resolución fs. sub 92/93 del
expediente principal).
IV. Dar a la suma de pesos
setenta y cinco ($75), de la que da
cuenta la boleta de depósito obrante a
fs.12, el destino previsto por el art.47
inc.IV del C.P.C.
Notifíquese.
Ofíciese.
Fdo.: Aída Kemelmajer
de Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Carlos Moyano.
40
Jurisprudencia de Mendoza
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daños
con y por las cosas. Incendio.
Las dos categorías reguladas en
el art.1113 (daños con las cosas y daños
por las cosas) exigen que la cosa haya
tenido una intervención activa o causal,
que de algún modo haya escapado al
control o sujeción del guardián; en otros
términos, la cosa no debe haber sido un
instrumento dócil, que responda
exactamente a lo querido por quien la
maneja; ello es así, no sólo porque en el
caso contrario el art.1109 -norma básica
del Codigo Civil Argentino- habría
quedado privado prácticamente de
contenido, sino porque de no ser así, la
presunción legal en contra del dueño o
guardián (sea de culpabilidad -daño con
la cosa- sea de responsabilidad -daño por
el riesgo o vicio de la cosa-), llegaría a
extremos absurdos.
Ante un campo en llamas, no se
está frente a un supuesto de cosa inerte;
el riesgo resulta del hecho de la cosa
(campo con fuego). En consecuencia, sus
dueños o guardianes no pueden, en los
términos del art.1113, eludir su
responsabilidad por los daños
ocasionados a menos que prueben la
culpa de la víctima, de un tercero por
quien no deben responder, o el caso
fortuito. Por eso, si el incendio se originó
en el campo de los demandados y
propagó sus efectos al campo de los
actores, cabe aplicar el art.1113 párrafo
2, segunda parte del Cód.Civil y los
demandados no se exoneran probando su
falta de culpa sino con la acreditación de
la fractura del nexo causal a través de las
eximentes enumeradas.
Es que“un incendio es una cosa
en ignición que propaga el fuego a otras
por lo que el daño resultante debe
resultar un hecho de la cosa cuando aquél
es anónimo y atribuible a la
predisposición de los materiales
existentes que por algún factor
desconocido han entrado en ignición.
Por el contrario, si estuviere identificado
el origen del incendio de manera de
poder atribuirle el acto a una persona
determinada, sería un hecho del hombre
que comprometería al agente y autor del
hecho. El incendio no es una cosa
propiamente dicha pero hay algo que se
incendia y que provoca un daño, por lo
que cabe hablar de responsabilidad a
causa de la cosa. Ello así, pues cuando
una cosa arde, escapa activamente al
dominio material de su guardián, lo
mismo que cuando cae por efecto de la
gravedad o cuando prosigue su camino
por efecto de la velocidad adquirida, o
cuando estalla a consecuencia de la
dilatación de los gases.
El incendio no debe considerarse
como caso fortuito, aunque puede
configurarlo en situaciones especiales.
Normalmente deriva de hechos que se
pueden prever y evitar asumiendo las
diligencias necesarias; no faltan casos en
que son directamente el resultado de la
desidia, la ignorancia o la carencia de
medios económicos. Por lo que como
regla, la causa ignorada no libera al
dueño o guardián.
Jurisprudencia de Mendoza
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº71543 Fernández Paulino en j
4328/61932 Fernández, Paulino c/Adolfo
Campos p/Sum. p/D. y P. s/Inc.
Mendoza, 8 de mayo de 2002.
Sala Primera
L.S.308-60
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso
interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
1. El 16/9/1997 el Dr. Paulino
Fernández inició demanda por daños
y perjuicios contra el Sr.Adolfo
Campos por la suma de $646, con más
lo que se determine en concepto de
lucro cesante. Relató tener un contrato
con el Sr.Rafael Horacio Rodríguez de
Mesa por el que explota una finca
ubicada en San Rafael donde posee
plantaciones de damascos, ciruelas y
duraznos; que esa propiedad colinda
con
la del demandado Adolfo
Campos; que el 17/9/1995,
aproximadamente a las 17 hs., en la
41
finca del Sr.Campos se produjo un
incendio que se extendió a su finca;
que los camellones de su finca se
encontraban limpios; no obstante, los
frutales que se encuentran en el
costado oeste de la propiedad fueron
afectados por el fuego y el calor del
incendio. El incendio fue provocado
por el Sr.Campos, quien en forma
desaprensiva, encendió fuego en su
propiedad, y luego de esto, y sin el
menor cuidado, la abandonó,
pretendiendo luego justificar que el
incendio se había iniciado por
deficiencias en la línea de electricidad
que pasa por su propiedad. Reclamó
que el demandado le repusiera 446
plantas entre durazneros, ciruelos y
damascos ($446); dijo también que
había perdido la cosecha de 817
plantas, lo que significa un gasto
anual de aproximadamente $200 en
remedios para la cura de los frutales
afectados. Identificó también el lucro
cesante estimando la pérdida por
cinco años en las plantas cuyas
cantidades precisó.
2. El demandado se opuso al
progreso de la acción:Reconoció que
el 17/9/1995 se produjo un incendio
en su propiedad pero negó que ese
incendio se hubiese producido por su
culpa; dijo que ese día el Dpto. de San
Rafael sufrió los embates de una
especie de ciclón acompañado por un
sistema de baja presión que provocó
42
Jurisprudencia de Mendoza
la presencia de ráfagas de viento de
más de 200 kms. por hora; que al
oeste de su propiedad se encuentra el
transformador de energía eléctrica del
que se desprende una línea eléctrica
que también alimenta la propiedad del
actor; que el viento produjo un
bamboleo de los cables colgantes; que
dichos cables tomaron contacto entre
sí originando un corto circuito y
desprendimiento de aislantes y
material incandescente en el
transformador, que al caer tomaron
contacto con las chepicas naturales
existentes en los bordos de las
acequias e hijuelas; el viento, ayudado
por la sequedad del ambiente, invadió
su propia finca, incendiándole la viña
que tuvo que arrancar y desmantelar;
que lo que antes fue una viña
floreciente hoy es un páramo con
vestigios aún del siniestro; que el
cuerpo de bomberos acudió al lugar
para tratar de apagar y controlar el
siniestro; que esa autoridad elaboró
un informe donde determina las
causas del incendio; que ese día, los
bomberos tuvieron 14 salidas por
denuncias o llamadas de incendio y
que los camiones tanque de la
municipalidad se vieron desbordados
por el trabajo; que la policía archivó el
informe, porque consideró que el
siniestro fue accidental; relató que
entre la viña quemada de su propiedad
y la línea divisoria con la finca del
actor existe un espacio del terreno en
blanco de aproximadamente 10 has.
En suma, sostuvo que el daño se había
producido por caso fortuito o fuerza
m a yo r y q u e s u p o s i b l e
responsabilidad quedaba eximida en
función de los arts.513 y 514 del
Cód.Civil.
3. Se rindió la siguiente
prueba:
a) Informativa:
-Del Destacamento de
Bomberos (fs.40 y vta.)
-De la Policía de Mendoza,
Seccional 8º (fs.45 y vta.).
-De Energía Mendoza (fs.60).
Informa que al día siguiente del
incendio se atendieron más de 40
reclamos; que el Sr.Campos reclamó
falta de energía concurriendo al lugar
personal de la guardia encontrando
dos fusibles quemados en el arranque.
-De Agroquímicos El
Diamante (fs.70); de Agronomía San
Rafael (fs.71); Salvador Sibiglia
(fs.72); Establecimiento Frutícola
Samos (fs.73); del Servicio
Metereológico Nacional (fs.116/117);
Emprendimientos Rurales Luz y
Fuerza S.A. (fs.130).
b) Inspección ocular (61 y
vta.) realizada el 11/5/1998.
c) Testimonial de los Sres.
-Gianfranco Lucchini (fs.52 y
vta.); Mario Luis Farina (fs.58/59
vta.); Esc.Cirio Sat (fs.79); Melitón
Jurisprudencia de Mendoza
Mateo Barroso (fs.62/63); Domingo
Mir (fs.64 y vta); Pedro Macheroni
(fs.80).
-Horacio Rodriguez de Mesa
(fs.95 y vta.): es el propietario del
inmueble trabajado por Paulino
Fernández; declara haber celebrado
con el actor un contrato de
explotación agropecuaria por cinco
años renovables; Fernández debe
realizar todos los trabajos y devolver
la finca en las condiciones que la
recibió liquidándole el 20% del
producido lìquido, quien también debe
pagar el impuesto inmobiliario y otros
créditos fiscales; afirma que la finca
se encontraba trabajada y se siguió
trabajando en la medida que se podía,
debido a las caidas de granizo en
varias oportunidades.
-Arnaldo Barrera (fs.58
vta./59): trabaja para Paulino
Fernández desde hace 21 años; en esa
finca se han realizado canales de
desagüe para recibir y drenar el agua
cuando sube la capa freática; el fuego
nació en el terreno del Sr.Campos,
pero que él no lo vio prender el fuego;
el día del incendio era domingo; corría
un viento de regular para arriba; el
fuego comenzó en el inmueble del
Sr.Campos del lado de la casa; en esa
zona, por arriba pasan cables de la luz,
a unos metros; no vio que el día del
incendio en los cables se produjeran
algunos chispazos o precipitación de
43
material incandescente; ese día, en
ningún momento se quedó sin
corriente; trató de cortar el fuego para
que no se le quemaran los tambores de
gasoil que tenía; lo hizo con tractor y
rastra; en la finca del Sr.Fernández no
había malezas; en la de Campos
existían malezas, chepica y toda clase
de yuyos y en una extensión de 10
has; esas malezas se encontraban
secas y son colindantes con la finca de
Fernández; la viña de Campos estaba
abandonada al momento del incendio;
se quemaron postes del alambrado
provisorio en las propiedades del actor
y del demandado; en varias
oprotunidades se le llamó la atención
al Sr.Campos por la existencia
habitual de esas maleza secas; un
camión tanque municipal vino a
ayudar a apagar el incendio.
-Nélida Esther Vázquez
(fs.77/78); Paulino Fernández es
patrón de su esposo; el fuego venía
llegando a la finca de Paulino
Fernández; aunque su marido puso el
pozo en marcha, fue inútil porque no
pudo salvar nada; corría viento pero
no muy fuerte; en la finca del
Sr.Campos había bastante yuyo, todo
seco; su esposo le había advertido a
Campos el peligro que significaban
las malezas; cuando quema los yuyos,
Campos siempre está allí, pero
justamente ese día no estaba; su
esposo hizo un contrafuego con el
44
Jurisprudencia de Mendoza
tractor de Fernández pero fue inútil; lo
hizo para salvar unos tambores de
gasoil que habían a la orilla de la casa;
la viña del Sr.Campos estaba
abandonada; se incendiaron una
cantidad de frutales pero no sabe
determinarla con exactitud; la luz no
se cortó en ningún momento.
4. A fs.154/157 la juez de
primera instancia rechazó la demanda.
5. Apeló la actora. A
fs.177/182 la Segunda Cámara de
Apelaciones confirmó la sentencia con
estos argumentos:
a) El art.1113 del Código Civil
regula los llamados daños causados
con las cosas y por el vicio o riesgo de
la cosa. En los daños causados con las
cosas el responsable puede liberarse
acreditando su ausencia de culpa; la
prueba no tiene limitación alguna,
siendo posible incluso la prueba de
presunciones. Tratándose de daños
causados con las cosas se produce una
inversión de la carga de la prueba de
la culpa, pues se presume la culpa del
dueño o guardián tocándole al
presunto responsable comprobar su
justificación.
Para que rija el art.1113, no
basta que la cosa haya intervenido en
la producción de un daño sino que
éste debe haber sido causado por ella
y no haber sido un mero instrumento
que responde exactamente a la
voluntad de la gente. Es decir, se
requiere que la cosa se haya sujetado
a factores que se agregan a a fuerza
originaria y propia del hombre y que
en alguna manera la independizan del
control del guardián. El art.1113 se
aplica aunque la cosa esté accionada
por la mano del hombre sin que sea
necesario que tenga un vicio, pero se
requiere que haya intervenido
activamente en la causación del daño.
En los daños causados con las
cosas, el fundamento último de la
responsabilidad del dueño o guardián
reside en la culpa pues el sindicado
como responsable se libera si acredita
la inexistencia del factor subjetivo de
imputación.
El art.1113 no menciona el
caso fortuito como causa de exención,
pero no cabe duda que es una causa de
exclusión pues en ese supuesto falta el
nexo causal entre la cosa y el daño. El
caso fortuito exige extraneidad, o sea,
debe estar fuera de ella: por eso, por
ejemplo, no son fortuitos los
incendios que encuentran causa en
defectos de instalación,cables en mal
estado o combustión del material
acumulado. El casus libera al
imputado porque el autor es otro,
siempre que el hecho sea
imprevisible, inevitable,
extraordinario, ajeno al presunto
responsable y exterior al riesgo o vicio
de la cosa.
En
los
casos
de
Jurisprudencia de Mendoza
responsabilidad subjetiva basta la
prueba de la falta de culpa; cuando la
responsabilidad civil es objetiva, hay
que probar el caso, o sea, que no
existe causalidad adecuada por darse
un factor extraño.
b) En el caso, la prueba
muestra lo siguiente:
-El cuerpo de bomberos de
San Rafael informa a fs.40 que esa
delegación intervino en cuatro
incendios, uno de los cuales es el
hecho que se ventila en esta causa. Al
enumerar la causa dice “accidental
previsible, debido a la precipitación
de material incandescente producto
del contacto de dos conductores
eléctricos en razón del viento allí
reinante”.
-A fs.60 EMSE informa que el
17/9/1995 se presentó en la zona de
Cañada Seca clima ventoso y muy
malo lo que ocasionó averías en
nuestras líneas de transmisión de
energía eléctrica; que por esa razón se
atendieron más de 40 reclamos y que
el Sr.Adolfo Campos reclamó falta de
energía eléctrica, concurriendo al
lugar personal de guardia encontrando
dos fusibles quemados en el arranque
que alimenta la subestación de ese
cliente.-A fs.111/117 el Servicio
Metereológico Nacional de la Fuerza
Aérea Argentina informó que se
registró alta temperatura con vientos
de hasta 73 kms.por hora, escasa
45
visibilidad, baja presión, baja
humedad.
Todo lo expuesto lleva a la
conclusión de que asiste razón a la
juez de primera instancia cuando
afirma que si bien los fenómenos
acaecidos el 17/9/1995 no llegan a
revestir la magnitud con la que se
caracteriza el hecho fortuito, deben ser
analizados a los fines de demostrar si
existió o no culpa por parte del
demandado pues el informe del
cuerpo de bomberos constató la
presencia de material incandescente
producto del contacto de materiales
eléctricos en razón del viento reinante;
si a ello se agrega lo informado por
E M S E y p o r el S e r v i c i o
Metereológico se llega a la conclusión
de que no hay daño causado con la
cosa del Sr.Campos, siendo ella un
mero instrumento que ha intervenido
en la causación del daño, aún cuando
hubiese malezas y pastizales secos,
porque no es potencialmente capaz de
producir daño por sí misma: no podría
encenderse por sí misma. El fuego no
se produce solo; requiere que algo lo
produzca o que alguien lo encienda;
en el sublite el fuego se produjo por la
precipitación de material
incandescente producto del contacto
de dos conductores eléctricos en razón
del viento. No se ha probado que el
fuego fuera encendido por el
demandado ni por sus dependientes.
46
Jurisprudencia de Mendoza
Toda la prueba reunida tiene fuerza de
convicción suficiente para afirmar que
no existe culpa del demandado; a
mayor abundamiento, se encuentra
roto el nexo adecuado de causalidad
entre la finca de propiedad del
accionado, con todos los pastizales y
malezas y el hecho del fuego.
II. Los motivos del Recurso
de Inconstitucionalidad deducido.
El recurrente denuncia el vicio
de arbitrariedad. Argumenta del
siguiente modo:
1. La sentencia rechaza la
demanda afirmando que no ha
quedado acreditado la culpa en el
incendio, entendiendo que existieron
otros agentes que determinaron el
hecho dañoso (caída de material
incandescente) y que no resulta
atribuible en grado de culpa al
Sr.Campos. Sostiene que no es de
aplicación el art.1113 desde que no
hay daño causado con la cosa de
propiedad del Sr.Campos, siendo ella
un mero instrumento que ha
intervenido en la causación del daño,
aún cuando hubiese malezas y
pastizales secos, porque no es
potencialmente capaz de producir
daño por sí mismo; no podría
encenderse por sí mismo.
El argumento es erróneo.
Como sostiene la doctrina, no interesa
cómo es la cosa sino cómo se produjo
el daño; qué fue lo que lo causó;
cuando el daño es causado con la cosa
sólo existe una presunción de culpa
que admite la prueba de que “de su
parte no hubo culpa”, lo que evidencia
que en este caso lo principal es el
obrar humano y que las cosas
desempeñan un papel instrumental.
Consecuentemente, en los daños
causados con las cosas, éstas
representan un papel instrumental o de
meros instrumentos del actuar
humano, y por ello el fundamento
subjetivo de la responsabilidad no
resulta derogado. En el caso que nos
ocupa, el inmueble o el campo no son
riesgosos per se, pero debido a la falta
de acatamiento de las disposiciones
legales y al cuidado necesario (campo
abandonado y lleno de malezas y viña
seca), se causa un daño. En estos
supuestos el dueño o guardián debe
responder aunque el origen del daño
haya quedado ignorado si no acredita
haberse conducido como un buen
padre de familia.
En el sublite se probó que el
día del incendio, Fernández tenía los
camellones de su finca limpios, y no
obstante ello los palos de la línea
divisoria y los frutales que se
encontraban en el costado de su
propiedad fueron afectados por el
fuego y el calor del incendio. También
se probó que en la propiedad del
demandado existía un matorral
impresionante, todo seco, que es
Jurisprudencia de Mendoza
justamente lo que se prendió fuego, y
que el incendio se propagó debido a la
cantidad de esas malezas secas
existentes en la propiedad del
Sr.Campos Igualmente, ha quedado
acreditado que Campos había sido
advertido del peligro que significaban
la existencia de tales malezas secas.
2. Aún en la hipótesis que el
incendio se hubiese producido por la
caída de material incandescente
producto del contacto de dos
conductores eléctricos en razón del
viento según informe del cuerpo de
bomberos de fs.40 vta., si la finca de
Campos no se hubiese encontrado en
estado de abandono, como lo señala el
mismo informe, ni los matorrales y la
viña hubiesen estado secos, el
incendio no se hubiese propagado a lo
largo de casi 1000 mts que existen
entre el supuesto lugar donde habría
caído el
supuesto material hasta el límite con
la propiedad explotada por el actor.
3. El cuerpo de bomberos
establece la causa del incendio como
“accidental previsible”; ello es lógico
porque en la zona estamos
acostumbrados al viento zonda y sus
consecuencias, entre ellos los
incendios. Si Campos hubiese tomado
la precaución de desmalezar su finca,
el incendio jamás se hubiese
propagado a la propiedad del actor.
4. En ningún momento el
47
demandado ha acreditado que de su
parte no hubo culpa; por el contrario,
no obró con la diligencia necesaria
para evitar el hecho dañoso. Tampoco
acreditó que la culpa fuese del actor, o
de un tercero; por el contrario su
responsabilidad emana del
incumplimiento del art.6 de la ley
6099 al no haber realizado las picadas
de contrafuego exigidas (ver
testimonial de Barrera de fs.59 y de
Vázquez de fs.77).
5. En suma, si bien el fuego
pudo haber sido producto de un hecho
ajeno al demandado, la propagación se
debió a la omisión de cuidado y las
malezas y viñas secas constituyeron el
presupuesto de causalidad adecuada
entre el campo, las malezas y viña
seca y el daño.
6. Es verdad que la ley 6099
no fue invocada; sin embargo las
omisiones o el error en el que incurren
las partes en la invocación de la ley
pueden ser suplidas por el juez. El
art.6 de la ley 6099 dice: “Las picadas
deberán ser abiertas y/o conservadas
por el propietario, arrendatario,
aparcero, usufructuario y ocupante a
cualquier título... Se presume la
responsabilidad civil de las personas
mencionadas en este artículo que
omitan abrir y/o conservar picadas que
afecten sus predios”. En el caso, el
demandado violó expresas normas
legales; la inspección judicial
48
Jurisprudencia de Mendoza
realizada constató que al oeste del
alambrado que divide la propiedad del
demandado y la del actor hay un
campo inculto con matorrales de
yuyos, restos de viña abandonada, sin
rastros de tareas culturales.
7. En conclusión, los
considerandos de la Excma.Segunda
Cámara de Apelaciones son
totalmente absurdos e ilógicos; se
encuentran en abierta contradicción
con las constancias de la causa y con
expresas disposiciones vigentes, tanto
del Código Civil como de la ley 6099.
III. Algunas reglas liminares
que dominan el recurso de
inconstitucionalidad en la Provincia
de Mendoza.
Esta Sala tiene dicho que la
arbitrariedad fáctica es canalizable a
través del recurso de
Inconstitucionalidad, pero con el
mismo criterio rector de la Corte
Federal, interpreta restrictivamente las
causales en razón de la
excepcionalidad del remedio
extraordinario y lo dispuesto por el
art.145 del CPC. Lo contrario
significaría hacer de ésta una tercera
instancia ordinaria contraviniendo
todo el sistema constitucional
recursivo. Por eso, el rechazo del
recurso por este Tribunal no significa
necesariamente que comparta la
solución del fallo, sino tan sólo que
está impedido de conocerlo, por
resultar irrevisable si no se acredita el
vicio de manifiesta arbitrariedad.
Parafraseando un voto de los
Dres.Petracchi y Caballero podría
decirse que de la calidad de Suprema
que inviste la Corte Provincial no
cabe deducir que posea una
jurisdicción omnicomprensiva, que le
permita avocarse al conocimiento de
cualquier causa cuya solución no
comparta. De adoptarse tal
temperamento, se establecería que la
Suprema Corte de la Provincia es la
depositaria original de todo el Poder
Judicial de la Provincia y que todos
los demás órganos judiciales lo
ejercen por una suerte de delegación,
idea errónea a la luz de los principios
constitucionales (Ver voto en
sentencia del 11/9/1984, Hilaria
Pascual c/Blubana S.A. ED 111-512)
Por estos principios, el recurso
no puede prosperar si la sentencia, no
obstante algún argumento erróneo, se
sostiene en otros razonables que no
han sido suficientemente impugnados
por el recurrente. En otros términos,la
procedencia formal del recurso
extraordinario exige atacar todos y
cada uno de los argumentos decisivos
en los que se funda la sentencia
recurrida, pues el hecho de que exista
algún razonamiento jurídicamente
equivocado no lleva inexorablemente
a que la sentencia deba ser anulada, si
ésta se funda en otros razonables que
Jurisprudencia de Mendoza
se mantienen en pie por no existir
agravios o queja contra ellos (Ver LA
90-472; LA 120-363; LS 240-215;
LS276-86; L.S.276-96; LS 271-239;
LS 270-277).
IV. Primera cuestión
preliminar.
1. Los hechos invocados. La
traba de la litis.
Como lo he relatado, actor y
demandado, a través de demanda y
contestación, se ubicaron en la
siguiente posición fáctica:a) Ambos
reconocieron que el l7//9/1995 se
produjo un incendio que desde el
inmueble rural del demandado
(Campos) se extendió al que el actor
cultiva a través de un contrato de
medianería.
b) Fernández (el actor) sostuvo
que el incendio tuvo origen en un acto
personal del demandado quien en
forma desaprensiva encendió fuego y
luego abandonó el inmueble. Esta fue
la única causa denunciada en el escrito
de demanda. No existe a fs.7/10 la
menor referencia a la situación del
inmueble. Tampoco mencionó el
derecho aplicable, incumpliendo con
el art.165 inc.6 del C.P.C.
c) Campos (el demandado)
negó haber encendido fuego aquel día;
dijo que el incendio tuvo su origen en
desprendimientos de material
incandescente de un transformador de
la luz (cosa de un tercero) que produjo
49
una especie de corto cirucito, que
entró en contacto con chepica natural
existente en los bordos de acequias e
hijuelas, y ayudado por el fuerte
viento existente se trasladó a la finca
cultivada por el actor.
2. Los hechos tenidos por
probados según los jueces de grado.
Carencia de arbitrariedad en su
valoración.
a) Las sentencias de grado han
concluído que:
-No existe prueba de que el
demandado prendiera fuego en su
inmueble.
-El fuego tuvo su origen en un
corto circuito del transformador
eléctrico y desde allí se propagó a la
finca del vecino, por efecto de un
fuerte viento zonda (fenómeno
climático que se reconoce no
imprevisible en la zona).
b) La aplicación de las reglas
procesales que presiden el recurso de
Inconstitucionalidad
imponen
concluir que nada hay en ambas
sentencias que resulte arbitrario
respecto de esta cuestión. En efecto,
los tribunales de grado han estimado
que la prueba informativa rendida
(Cuerpo de bomberos, EMSE y
Servicio Meteorológico), interpretada
en su conjunto, permite concluir que
el origen del incendio fue el invocado
por el demandado. Por el otro
lado,señalo que la afirmación de la
50
Jurisprudencia de Mendoza
actora contenida en la demanda
(Campos prendió fuego y luego
abandonó desaprensivamente el
inmueble) está sumida en la más
absoluta orfandad probatoria; más
aún,testigos ofrecidos por el actor
reconocieron que ese día, que era
domingo, ni siquiera lo vieron en el
inmueble.
V. Segunda cuestión
preliminar. Daños causados con y
por las cosas. Introducción del tema
en la litis.
Con lo dicho, podría haber
concluído el tratamiento de este
recurso extraordinario. Sucede, sin
embargo, que los jueces de grado se
introdujeron en la cuestión de la
aplicación del art.1113 del Código
Civil, norma que el actor incorporó,
casi al pasar, en su alegato de fs.144,
La queja en el recurso de
Inconstitucionaldad versa, justamente,
sobre la interpretación y alcances de
ese texto legal aplicado a los hechos
de la causa.
Dado que esas piezas
procesales (Sentencias y recurso
extraordinario) giran en torno a esta
cuestión normativa y su aplicación a
los hechos probados, estoy obligada a
hacer algunas precisiones.
2. Daños con y por las cosas.
Intervención activa.
He adherido, antes de ahora, a
la tesis conforme la cual las dos
categorias reguladas en el art.1113
(Daños con las cosas y daños por las
cosas) exigen que la cosa haya tenido
una intervención activa o causal, que
de algún modo haya escapado al
control o sujeción del guardián; en
otros términos, la cosa no debe haber
sido un instrumento dócil,
que
responda exactamente a lo querido por
quien la maneja ello es así, no sólo
porque en el caso contrario el art.1109
-norma básica del Código Civil
Argentino: habría quedado privado
prácticamente de contenido, sino
porque de no ser así, la presunción
legal en contra del dueño o guardián
(sea de culpabilidad -daño con la
cosa- sea de responsabilidad -daño por
el riesgo o vicio de la cosa-), llegaría
a extremos absurdos; por ej., la ley
presumiría culpable del daño causado
al médico propietario de un bisturí, sin
vicio alguno,que se lo prestó a un
colega que practicó una operación que
causó daños al paciente (Me remito a
lo expuesto en mi comentario al
art.1113, Código Civil y leyes
complementarias comentado, anotado
y concordado, Bs.As., Astrea, 1984,
t.5, págs.448 y ss.).
En consecuencia, la
contradicción que el recurrente señala
entre la cita que la sentencia recurrida
hace de mi opinión y
la de
distinguidos autores argentinos carece
de sustento.
Jurisprudencia de Mendoza
VI. Las cosas incendiadas.
Su encuadre en el art.1113 del
Código Civil.
1. Los antecedentes
franceses.
La idea de que los daños
causados por cosas incendiadas
encuadran en los supuestos de daños
causados por las cosas no es nueva.
En el antiguo derecho francés la
víctima del daño causado por el
incendio de un edificio estaba
sustraída al derecho común, lo mismo
que la afectada por la ruina de una
construcción, con la cual se facilitaba
su acción pues no estaba obligada a
probar la culpa (Mazeaud-Tunc,
Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad civil delictual y
contractual, Bs.As., ed.Ejea, 1961, t.2I, Nº1329. Un estudio pormenorizado
de la jurisprudencia francesa se
encuentra en Esmein, Paul,
Responsabilité du fait des choses
inanimées, en Rev.Critique de
Législation et de la Jurisprudence,
t.LXIV, p.205). Esta excepción
doctrinal y jurisprudencial no pasó
expresamente al Código Civil francés,
pero a partir de 1920, los tribunales
franceses admitieron que el caso
encuadraba en el art.1384 del Código
de ese país (equivalente a nuestro
artículo 1113). Sin embargo, debido a
la fuerte presión ejercida por las
compañías aseguradoras, el 7 de
51
noviembre de 1922 se promulgó una
ley que agregó al art.1384 dos nuevos
párrafos por los cuales el propietario o
guardián de un inmueble donde se ha
originado un incendio no responde
ante terceros, salvo que se le pueda
atribuir culpa propia o de las personas
por las cuales es responsable,
aclarándose que la disposición no rige
las relaciones entre propietarios e
inquilinos. La casi totalidad de la
doctrina ha censurado esta
modificación legal que perjudica la
situación de la víctima (MazeaudTunc, ob.cit. 2-I, n.1334; Ripert, La
régle morale dans les obligations
civiles, nº 124), pero el texto se
mantiene hasta hoy, siendo objeto de
aplicación por la Corte de Casación
(Ver, por ej., decisión del 24/6/1999,
La semaine juridique, 2001, pág.489
nºII-10493,con nota aprobatoria de
Marechal, Jean Yves, Communication
d’incendie:domaine d’application de
l’article 1384, alinéa 2. Du Code
Civil. De lege ferenda, el autor
sostiene la derogación de la norma,
pero de lege lata considera correcta la
solución)
2. El derecho español.
El Código Civil español carece
de una norma similar al art.1113
argentino. Tampoco prevé la
excepción francesa, no debe extrañar,
entonces, que la jurisprudencia
hispana se muestra vacilante; en un
52
Jurisprudencia de Mendoza
tiempo, predominó la idea que “si el
incendio tuvo su origen en el interior
de la casa debe presumirse que su
causa está ligada al comportamiento
de quienes tenían sobre ella el poder
de disposición, sujeción y vigilancia
que conlleva correlativas obligaciones
para evitar daños a terceros, si no
aparece una causa exterior distinta”;
sin embargo, decisiones del Supremo
Tribunal de Justicia más recientes
(30/10/1992; 6/5/1994; 3/5/1995;
8/10/1996) parece inclinarse por la
tesis contraria,cual es que “quien
pretende ser indemnizado debe probar
la culpa del guardián de la cosa desde
la que el fuego se propagó” (Estos
antecedentes se reseñan con precisión
en la decisión de la Audiencia
Provincial de La Coruña, 13/9/1997,
Rev.General del Derecho, nº639,
Dic.1997, pág.15.341).
En este sentido, se ha resuelto
que “no cuestionado que el origen del
siniestro fue un cortocircuito en el
transformador de corriente utilizado
por el demandado, sin que conste, sin
embargo,el mal uso o la defectuosa
conservación de dicho transformador,
no puede afirmarse que el siniestro se
debió a la actuación u omisión del
demandado. A falta de esa prueba, la
demanda debe ser rechazada
(Audiencia Provincial de Logroño,
15/4/1999, Rev.General del Derecho
nº663, Dic.1999, pág.15758).
La jurisprudencia de corte
subjetivista también afirma que en
cualquier finca rústica de comarcas
calurosas en época estival es posible y
hasta probable que se originen
incendios siempre que haya una causa
desencadenante debido a la sequedad
ambiente que facilita la ignición de
matorrales, rastrojos o plantas, pero
siempre que se provoque
intencionadamente por negligencia de
una persona, es ésta, como causa
eficiente, la que debe responder de los
daños. Así, el propietario de un
bosque de pinos no responde en
ningún caso del incendio provocado
por personas que encienden fuego en
la pinada y se propaga a otras fincas.
Sin embargo, admite atribuir
negligencia al propietario de una finca
descuidada en su mantenimiento si de
las pertinentes averiguaciones se
llegara a la conclusión que se prendió
fuego sin la intervención de personas
extrañas (Audiencia Provincial de
Valencia, 24/9/1992 Rev.General del
Derecho nº583, Abril 1993,
pág.3919).
Algunas sentencias -insistoadmiten que la culpa puede derivarse
de ciertos hechos. Así por ej., se ha
dicho que “No se reputa tomada la
diligencia debida en quien deja crecer
matorrales y arbustos en un terreno,
sin limpiarlo, permitiendo así que se
pudiese producir un incendio de
Jurisprudencia de Mendoza
considerables dimensiones al no poder
ser sofocado con facilidad”
(Audiencia Provincial de Sevilla,
2/11/1994, Rev.General del Derecho
nº612, Set.1995, pág.11040).
Por otro lado, aún en los
supuestos de responsabilidad objetiva,
se afirma que “demostrada la
incidencia irresistible de un fuego,
dado el empleo de medios de
prevención muy superiores a los
adoptados ordinariamente, debe ser
aceptada la concurrencia de fuerza
mayor” (Tribunal Supremo de España,
28/10/1998, Rev.General del Derecho
n.663, Dic.1999, pág.14458; en el
caso, un incendio producido en una
explotación minera).
3. El derecho italiano.
En general, la jurisprudencia
italiana ubica el daño causado por los
incendios en la responsabilidad
objetiva del guardián del art.2051 del
CC (Ver Cassazione civile sez III,
18/6/1999, en Danno e
Responsabilitá, 2000 pág. G-41, con
nota de Laghezza, Paolo, Incendio,
proprietá limitrofe e lógica economica
del risarcimento).
4. La cuestión en la
jurisprudencia argentina.
a) Antes de la sanción de la
ley 17711.
En nuestro país, la
jurisprudencia mayoritaria anterior a
la ley 17711 aplicó el art.1133 a los
53
daños producidos por cosas
incendiadas (CNCiv.Sala A, 14/10/64,
ED 19-643; ídem Sala B, 13/7/62, ED
5/725 ídem 28/12/51, LL 65-422;
ídem. Sala C, 7/9/67, LL 129-977,
16..322-S; idem 6/10/64, LL 117-754;
ídem. 4/4/69, LL 136-1073, 22.175-S:
ídem Sala D, 5/6/62, JA 1962-VI-180
y LL 109-598; ídem 18/7/60, LL 100247; Cám.Fed.Cap. 23/11/50, LL 6268; Cám.Apel.Rosario, Sala III,
23/5/63, Rep.LL XXV-435, sum.299;
ST Chubut, 23/2/68, Rep.LL, XXIX645, sum.547; C.1º Civ. y Com.Tuc.
29/2/67, LL 131-1118, 17782-S;
CNCom., Sala B 3/5/67, LL 127-45);
aunque no faltaron decisiones que
fundaron la condena en una culpa
probada del guardián, que no asumió
las diligencias que el caso requería, o
en la circunstancia de advertirse vicios
en la cosa productora del incendio
(CNCiv.Sala C, 6/10/64, LL117-754;
CNCom.Sala B, 3/5/67, LL.127-45).
Así por ej.,se condenó a los
expendedores de nafta por el incendio
producido por el líquido inflamable
(Cám.Civ. 2º Cap. 8/3/39, LL 13677), a quienes tenían bajo su guarda
depósitos con materiales (C.1ºCiv. y
Com. B.Blanca, 2/10/56, DJBA, 51267; CNPaz, sala I, 6/3/56, ed 19657,
sum.82; La Pampa, 12/5/64, Rep.II
XXV-435, sum.298), al farmacéutico
que omitió cerrar la boca del
incinerador (CNCiv., Sala F,
54
Jurisprudencia de Mendoza
16/11/67,LL 130-720, 17138-S) por
no haber asumido diligencias tales
como tener sereno, estar provisto de
m a t a f u e g o s , et c. sól o una
jurisprudencia minoritaria consideró
no aplicable el art.1133, con
argumentos hoy superados en razón
del nuevo texto legal (aplicaban
exclusivamente el art.1109 los
siguientes fallos: CNFed.Sala Civ.y
Com. 11/12/63, LL 115-183 -en
disidencia doctor Ortiz Basualdo-;
S.T.Entre Ríos, 28/12/44, Dig.LL III1083, sum.2676; C.3ª Civ.y Com.Cba,
29/6/56, Digesto LL III-1083,
sum.2677).
En cuanto a los incendios
producidos por el ferrocarril, la
jurisprudencia consagró en los hechos
una responsabilidad prácticamente
objetiva. En tal sentido se resolvió
reiteradamente que si el incendio se
había producido después de pasar el
tren, sin que el hecho tuviera otra
explicación posible, había que
responsabilizar a la empresa
(Cám.Fed.Mza. 6/6/40, LL 19-342 y
JA 71-387; CNCiv, Sala A 24/11/59
LL 98-437), pues no se trataba de un
caso fortuito, sino de un riesgo
inherente a los ferrocarriles que las
empresas deben tomar implícitamente
a su cargo (C.Apel.La Plata, Sala I,
25/11/41, LL 26-642; ídem, 20/5/47,
JA1947-II-610). En consecuencia, se
condenó a la empresa ferroviaria aún
cuando se acreditara que los chisperos
o ceniceros se hallaban en perfecto
estado y que existía la zona vía con
los contrafuegos reglamentarios
(Cám.Fed.Cap.3/10/41, JA 76-443);
igual condena procedia aunque se
probara que el incendio se había
producido por colillas o fósforos
arrojados desde el tren por los
pasajeros (Cám.Fed.Bahía Blanca,
30/4/92, LL 26-846) o que los árboles
alcanzados por las chispas se
encontraban a menos de veinte metros
de la vía si la empresa había
co n s e n t i d o s u p e r m a n en ci a
(Cám.Fed.Mza. 7/10/39, LL 16-978).
Claro está que no faltaron fallos que
fundaron la responsabilidad en la
culpa de la empresa por no cortar los
pastos y malezas existentes en la zona
aledaña a las vías (CNCiv., Sala E,
1 2 / 1 2 /58, Di g.LL III- 1 0 8 1 ,
sum.2608), o por no haber tomado las
diligencias debidas para evitar la
propagación del fuego (CNCiv. Sala
D, 5/6/62, JA 1962-VI-180 y LL 109598). Algunas resoluciones también
declararon la culpa concurrente si el
propietario del campo vecino había
violado las disposiciones
reglamentarias (CSJN, 16/10/42, JA
1 9 4 2 - IV - 6 1 9 ; C . Fed .R o sar io
1 1 / 10/ 44, Di g. LL III- 1 0 8 1 ,
sum.2601).
Pero la jurisprudencia
mayoritaria -que consideró el incendio
Jurisprudencia de Mendoza
como un caso encuadrado dentro del
art.1133-no era uniforme en cuanto a
las causales de liberación; mientras
algunos fallos admitían la exención
con la prueba de la falta de culpa
(C.N.Civ., Sala B., 6/6/78, Rep.LL.
XXXVIII-583, sum.340; ídem Sala D,
5/6/62 JA 1962-VI-180 y LL 109598; ídem 18/7/60, LL 100-247;
C.Fed.Cap.23/11/50, LL 62-68;
Cám.Apel.Civ. y Com.Rosario, Sala
III, 23/5/63, Rep.LL XXV-435,
sum.299), otros requerían la
demostración del caso fortuito extraño
a la cosa, la culpa de la víctima o el
hecho del tercero por quien no se debe
responder (CNCiv., Sala A, 14/10/64,
LL 19-643 (voto del doctor Llambías);
id., Sala C, 7/9/67, LL 129-977,
16.322-S; Cám.Civ. 1 Cap. 9/3/42, JA
1942-II-234). En algunos casos, la
culpa de la víctima se derivó erróneamente- de haber consentido las
construcciones antirreglamentarias
desde donde comenzó el fuego
(C.Civ., 1 La Plata, 17/11/33, JA 4351).
b) Después de 1968.
Esta problemática continúa
después de la sanción de la ley 17711
en los casos en que no ha llegado a
determinarse el origen del incendio.
Para algunos se trata de daños con las
cosas; otros, lo encuadran dentro del
riesgo de la cosa.
Algunos tribunales -como la
55
Sala A de la Cámara Nacional Civilhan resuelto que el dueño o guardián
que pretenda su liberación debe
acreditar el hecho extraño (CNCiv.
Sala A, 14/10/64, LL 117-628; ídem
20/7/73, ED 53-301; ídem, 9/5/74, LL
155-153; ídem, 3/9/76, ED 70-221,
Conf.CNFed. Sala Civ. y Com.
1/10/68, LL 134-1027, 19952-S;
CNCiv., Sala B, 11/3/75, LL 1975-C118); otros en cambio, hacen
referencia a la falta de culpa (CNCiv.,
Sala B, 23/9/71, LL 147-698, 29027-S
ídem 6/6/78, Rep.LL XXXVIII-583,
sum.340); algunas sentencias
mencionan el art.1113, pero sin
plantear el problema (CNCom. Sala
C, 22/8/77, JA 1978-III-176; ídem,
11/2/73, LL 153-379 -caso de
responsabilidad contractual-; CNCiv.
Sala B, 15/11/77, LL 1978-B-19 y ED
78-767; ídem 23/9/71, LL 147-698,
29075-S; ídem Sala C 14/4/69, LL
136-1072, 22175-S; ídem 18/8/75, JA
1976-I-281).
Más allá de la polémica,
pueden mostrarse las siguientes
tendencias:
-Si bien en muchas
oportunidades se desconoce la causa
generadora del incendio, en otras
puede llegar a detectársela. Si
ocurriera esta última situación y
pudiera atribuirse el acto a una
persona determinada, sería un hecho
del hombre que comprometería al
56
Jurisprudencia de Mendoza
agente autor de él (Llambías,
Obligaciones, IV-A, Nº2581, p.493).
-Además de la responsabilidad
del agente, puede aparecer la del
dueño o guardián de la cosa
incendiada que produce daños a otra
cosa o personas. Como explican los
Mazeud, cuando una cosa arde escapa
activamente al dominio material de su
guardián (Mazeaud-Tunc, ob.cit. 2-I,
Nº1334).
-Ante un campo en llamas, no
se está frente a un supuesto de cosa
inerte; el riesgo resulta del hecho de la
cosa (campo con fuego). En
consecuencia, sus dueños o
guardianes no pueden, en los términos
del art.1113, eludir su responsabilidad
por los daños ocasionados a menos
que prueben la culpa de la víctima, de
un tercero por quien no deben
responder, o el caso fortuito,. Por eso,
si el incendio se originó en el campo
de los demandados y propagó sus
efectos al campo de los actores, cabe
aplicar el art.1113 párrafo 2, segunda
parte del Cód.Civil y los demandados
no se exoneran probando su falta de
culpa sino con la acreditación de la
fractura del nexo causal a través de las
eximentes enumeradas (CNCiv. Sala
D, 14/10/1998, Ureta Sáenz Peña
c/Bacigalupo, JA 2000-I-264,
Doc.Jud. 1999-3-117 y LL 1999-B707).
Es que un incendio es una cosa
en ignición que propaga el fuego a
otras por lo que el daño resultante
debe resultar un hecho de la cosa
cuando aquél es anónimo y atribuible
a la predisposición de los materiales
existentes que por algún factor
desconocido han entrado en ignición.
Por el contrario, si estuviere
identificado el origen del incendio de
manera de poder atribuirle el acto a
una persona determinada, sería un
hecho del hombre que comprometería
al agente y autor del hecho. El
incendio no es una cosa propiamente
dicha pero hay algo que se incendia y
que provoca un daño, por lo que cabe
hablar de responsabilidad a causa de
la cosa. Ello así, pues cuando una cosa
arde, escapa activamente al dominio
material de su guardián, lo mismo que
cuando cae por efecto de la gravedad
o cuando prosigue su camino por
efecto de la velocidad adquirida, o
cuando estalla a consecuencia de la
dilatación de los gases (Llambías,
Jorge J.Tratado de Derecho Civil,
Obligaciones, t.IV A, Bs.As.,
A.Perrot, 1976, n.2581; ídem su voto
como integrante de la Sala A de la
Cám.Nac.Civil, 14/10/1964, ED 19643; conf.Ramírez, Jorge O.,
Indemnización de daños y perjuicios.
Bs.As., ed.Hammurabi, 1983, t.1
pág.327; 1 Civ. y Com. de Córdoba,
18/4/1996, Rodríguez c/Martínez, LL
Córdoba 1997-217 y sgtes. En este
Jurisprudencia de Mendoza
último caso se condenó a los
demandados, propietarios del
inmueble donde comenzó el fuego; la
minoría, en cambio, sostuvo que no es
aplicable el art.1113 pues el campo no
es una cosa riesgosa porque por sí no
crea ningún peligro; es una cosa
inerte, inofensiva; aún cuando hubiese
malezas o pastizales secos, no es
potencialmente capaz de producir
daños; no podría encenderse por sí
mismo; además, no se ha aducido
ningún vicio; no hay defecto particular
al cual pueda atribuirse ser causante
del incendio; la sequía del campo no
es un vicio porque es normal que en el
mes de julio, fecha en la que ocurre el
hecho, todos los campos de la
provincia de Córdoba están secos por
el invierno; el fuego no se produce
solo; requiere que algo lo produzca o
que alguien lo encienda).
-El incendio no debe
considerarse como caso fortuito,
aunque puede configurarlo en
situaciones especiales. Normalmente
deriva de hechos que se pueden prever
y evitar asumiendo las diligencias
necesarias; no faltan casos en que son
directamente el resultado de la
desidia, la ignorancia o la carencia de
medios económicos (Cám.Nac.Civ.,
Sala D, 20/12/1979, ED 88-805,
sum.21). El corto circuito como causa
de un incendio no configura
necesariamente un caso fortuito
57
irresistible (CNCom.Sala A, 17/4/96
La Holando Sudamericana c/Mavi
S.R.L. JA 1997-I-271); esto es así
pues tal anomalía hace suponer una
instalación eléctrica defectuosa, sea
como vicio de construcción o de
conservación; en efecto, en la mayoría
de las causas imaginables puede verse
culpa, negligencia e imprudencia, por
ej. mal estado de los cables o
elementos que conducen el fluído
eléctrico, inadecuación del uso de los
artefactos, una deficiente conexión,
etc. (CNCiv. Sala C 9/6/81, ED 94725).
-Por lo antes expuesto, como
regla, la causa ignorada no libera al
dueño o guardián. Sin embargo, en un
caso se lo eximió con gran criterio de
equidad, pues se trataba del
propietario que tenía que tolerar como
restricción a su dominio una
instalación eléctrica finalmente
destruida por un incendio. En aquel
caso -como lo insinuó el tribunalhabía responsabilidad contractual; no
se aplicó el art.1113 (dada la
restricción del art.1107), sino el
art.2202 por analogía; la liberación
corresponde toda vez que el
“depositario” (administrado) acredita
haber puesto en las cosas depositadas
la misma diligencia que en las suyas,
lo cual había ocurrido en el caso
fallado, en que el propietario del
inmueble ni siquiera había podido
58
Jurisprudencia de Mendoza
salvar sus propiedades y acreditó
haber asumido todos los cuidados
posibles (CNCiv., Sala B, 18/7/60, LL
100-247).
-Obviamente, todo lo expuesto
rige cuando se conoce con certeza
dónde comenzó el fuego. Si no se ha
acreditado que empezó en el terreno
del demandado (Como es el supuesto
resuelto por esta Sala, 21/5/1990, LS
215-88), el dueño o guardián debe ser
liberado.
-Ahora bien, aunque se
conozca el origen y se afirme que el
Art.1113 del Cód.Civil establece una
presunción de causalidad, ella no es
irrefragable, sino que cae ante la
prueba, en contra; por lo tanto, si el
juez de grado ha efectuado ese juicio
fáctico a posteriori del hecho, pues
con anterioridad t odos los
antecedentes del hecho son
equivalentes, concluyendo que la cosa
propiedad del actor no provocó el
incendio generador de los daños, la
casación deducida no puede prosperar
si no se advierte falta de
fundamentación o irrazonabilidad en
el juicio del juzgador de grado (ver
sentencia de esta Sala, 26/3/1992,
Buel, Oscar en j Buel c/Cia de
Perforaciones Río Colorado, LS 226433, Pub.en ED 149-665, LL 1992-C115 y Doc.Jud. 1993-2-491).
De allí que conociéndose la
causa, se ha dicho que constituye caso
fortuito que libera al propietario la
caída de un rayo sobre los tanques de
petróleo que se incendian, propagando
el siniestro a la casa vecina
(Cám.Com.Cap., 24/3/30, JA 32-855).
En cambio, no es causal suficiente
para liberar al propietario que el
damnificado haya reconocido ante las
autoridades administrativas que se
trataba de un acontecimiento casual
(Como lo sostuvo la CNCiv., Sala E,
23/7/70, LL 141-700), pues si éste no
reúne los requisitos de extraneidad, el
propietario no se libera
(CFed.Rosario, Sala B, 14/7/70,
Rep.LL XXXIII-399, sum.24- caso de
responsabilidad contractual-).
VII, La aplicación de estos
principios al caso de autos.
1.
Los
hechos
definitivamente resueltos.
Como he dicho, los jueces de
grado han resuelto, sin arbitrariedad,
que el incendio tuvo su origen en un
cortocircuito del transformador
eléctrico que pertenece a EMSE y
desde allí se propagó a la finca vecina.
2. Calificación del hecho
origen.
Tengo claro que ese hecho,
vinculado a una cosa sobre la que el
demandado no tiene ni el dominio ni
la guarda, pude ser calificado de
ex traño e inevitable y,
consecuentemente, liberador del
demandado, dueño del campo, sea que
Jurisprudencia de Mendoza
el daño producido se califique de daño
con la cosa (como lo han hecho los
jueces de grado y acepta la recurrente)
o daño por el riesgo o vicio de la cosa
(como surge de parte de la
jurisprudencia nacional reseñada).
3. La propagación del fuego.
El recurrente afirma que, aún
asi, el dueño debe ser condenado
porque:
a) El campo del accionado
estaba lleno de malezas, lo que
permitió la propagación del fuego.
b) Incumplió lo dispuesto por
la ley provincial 6099/94.
En mi opinión, ninguna de sus
quejas es audible en esta instancia
extraordinaria. En los puntos
sucesivos explicaré por qué.
4. La existencia de malezas.
Este hecho (que como he
dicho ha fundado una presunción de
culpa en alguna jurisprudencia
española) no fue invocado en la
demanda. El demandado no ha tenido
ninguna posiblidad de defenderse, ni
de ofrecer prueba.
Ingresar en ese análisis sería
tanto como si, por mi parte, mirando
las fotografías acompañadas por la
actora a fs.30 vta (especialmente la
3º), dijese que existiendo una hijuela
paralela, lo que quemó las plantas del
actor fue la chepica que se ubica,
justamente, debajo de sus propios
frutales; o si valorase que si su hijuela
59
(que aparece en la segunda fotografía)
hubiese estado limpia, tampoco el
fuego se hubiese extendido; o si dijese
que dos años más tarde (cuando las
fotografías se sacaron, los árboles
parecen estar en condiciones de dar
algunos frutos, etc.). evidentemente,
actuando de este modo, violaría el
derecho de defensa de la actora, del
mismo modo que lo haría si en esta
instancia extraordinaria entrara a
valorar hechos que no fueron objeto
de la demanda y que ahora ella imputa
al demandado.
5. La inaplicabilidad de la
ley 6099/94 de “Prevención y lucha
contra incendios en zonas rurales”.
El argumento relativo al
incumplimiento de la ley 6099/94
encuentra valladares procesales y
sustanciales.
Desde lo procesal, y sin entrar
a analizar la problemática de que si el
principio del iuria novit curia se
aplica o no en la instancia de casación
cuando no se dio oportunidad a los
tribunales de grado de pronunciarse
sobre la cuestión (Para esta
problemática ver sentencia del
5/9/1998, LS 281-439, publicado en
LL 1998-F-674, Doc.Jud. 1999-I-534,
ED 182-22 y comentado por Arian en
Rev. del D.Privado y Comunitario n
20 pág.309, y sus citas), el problema
en el caso reside en que para saber si
la ley fue o no incumplida es menester
entrar a analizar hechos (si las picadas
60
Jurisprudencia de Mendoza
se hicieron o no ) de los cuales el
demandado tampoco ha tenido
oportunidad de defenderse.
Por lo demás, desde lo
sustancial, la cuestión tampoco está
clara, y podrian darse
argumentaciones en contra en torno al
problema de si al tiempo de los
hechos existía o no la obligación legal
de hacer esas picadas; estas
argumentaciones tampoco han sido
puestas a consideración ni del
demandado ni de los jueces de grado.
En efecto, la ley citada, tan
poco conocida en la provincia, fue
publicada en el Boletín Oficial el
21/1/1994. Tiene dos títulos: el
primero, dedicado a la prevención, y
el segundo, al fuego ya declarado. El
título relativo a la prevención tiene
tres capítulos cuyo destinatario es
principalmente el propio Estado, pues
se crea un programa de prevención y
lucha contra incendio en zonas rurales
que se pone bajo la autoridad de
aplicación del Ministerio del Medio
Ambiente, Urbanismo y Vivienda; el
capítulo dos, bajo la rúbrica “de las
picadas y los fuegos” dispone: “a fin
de prevenir los incendios y f acilitar
las tareas de extinción, la autoridad de
aplicación elaborará un plan
provincial de picadas cortafuego,
conforme a las características de cada
zona (art.4); la reglamentación
establecerá la ubicación, dimensión y
condiciones de las picadas
perimetrales internas que deban
abrirse y/o mantenerse en las zonas
afectadas al plan (art.5); “Las picadas
deberán ser abiertas y/o conservadas
por el propietario, arrendatario,
aparcero, usufructuario y ocupante a
cualquier título. En caso de no
realizarse las picadas por los
responsables, la autoridad de
aplicación dispondrá la ejecución de
las mismas, debiendo intimar el
resarcimiento de los gastos
ocasionados. Podrá formalizar
convenios con los obligados
aportando maquinarias, mano de obra,
asesoramiento técnico, préstamos,
subsidios,f ija ndo plaz os de
cumplimiento y cualquier otro recurso
o trámite que establezca la
reglamentación. Se presume, salvo
prueba en contrario, la
responsabilidad civil de las personas
mencionadas en este artículo que
omitan abrir y/o conservar picadas que
afecten sus predios (art.6); “A los
efectos previstos en los artículos
anteriores, la autoridad de aplicación
deberá inspeccionar periódicamente el
estado de conservación de las picadas
contrafuego, su apertura y la
realiz ación de los trabajos
correspondientes (art.7).
Conforme el decreto n.768,
1/6/1995 (publicado en el B.O. del
22/12/1995), reglamentario de la ley,
la autoridad de aplicación debe
establecer por resolución las
dimensiones mínimas que deberán
contemplarse en las picadas
cortafuego conforme al tipo de picada
perimetral o interna, respetando las
características de cada zona; asimismo
se establecerá la superficie mínima a
Jurisprudencia de Mendoza
proteger entre picadas (art.22).
Una cuestión previa es,
entonces, si los propietarios están
obligados a realizar tales picadas sin
que el programa haya sido puesto en
marcha, sin que la autoridad de
control haya dimensionado las
picadas, etc. En autos ninguna prueba
hay del efectivo cumplimiento del
programa ni del dictado de normas
reglamentarias de este tipo.
V. Conclusiones del recurso
de Inconstitucionalidad.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto cuenta con la adhesión de mis
distinguidos colegas de Sala, el
recurso debe ser rechazado.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano, adhieren por
sus fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto,
pues ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres Romano y Moyano, adhieren al
voto que antecede.
A la tercera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las
61
cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas a la parte
recurrente que resulta vencida
(Arts.36-I y 148 del C.P.C.)
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Moyano, adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 8 de mayo de 2002.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Rechazar el recurso de
inconstitucionalidad deducido a
fs.13/19 vta.
II. Imponer las costas a cargo
del recurrente vencido.
III. Regular los honorarios...
IV. Dar a la suma de pesos
doce con noventa y dos centavos
($12.92), correspondiente al 50% del
valor depositado a fs.,1, el destino
previsto por el art.47 inc.IV del C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Carlos E.Moyano.
62
Jurisprudencia de Mendoza
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño por
no reconocimiento de hijo. Daño
material. Prueba. Pérdida de
chance.
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso
interpuesto?.
2) En su caso, ¿qué solución
El daño material sufrido por el
hijo por la falta de reconocimiento
paterno,puede ser reclamado por el hijo
siempre que pruebe concretamente que
existieron.
Si se ha probado que la madre es
persona de escasos recursos; trabaja
como empleada en un establecimiento
comercial; tuvo a su hijo en un hospital
público; ha litigado con beneficio de
litigar sin gastos; el niño concurre a una
escuela pública y que el padre, en
cambio, es profesional, tenía cuatro
inmuebles a su nombre, algunos de los
cuales estaban alquilados, estos datos
muestran de modo manifiesto que si bien,
gracias al esfuerzo materno, el niño ha
tenido cubiertas sus necesidades
mínimas, el aporte paterno le hubiese
dado la chance cierta de lograr una mejor
asistencia, una vida sujeta a menos
restricciones y un mayor desarrollo en
todos sus aspectos. Y esa posibilidad
frustrada debe ser indemnizada a título de
pérdida de chance.
Suprema Corte de Justicia
Expte.N.78885 “F. A. del C. por su hijo
en j: 146.186/ 48.474 F. A. por su hijo
menor N. c/C. S. p/D. y P. p/Ord. s/Cas.
Mendoza, 28 de mayo de 2004
Sala Primera
L.S. 337-158
corresponde?.
3)Costas.
A la primera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
1. El 29/7/1996 la Sra.A. del
C. F. inició demanda por filiación, por
su hijo menor, contra S. D. C. El
15/11/2000 la jueza de primera
instancia hizo lugar a la demanda y
declaró que N. S. F. es hijo del
demandado (fs. 284/285 vta., autos n
141.461). Apeló el demandado. A fs.
316 y vta. la Cuarta Cámara de
Apelaciones rechazó el recurso
(4/5/2001).
2. El 3/3/1999, en autos n
146.186, la Sra.Á. del C. F., por su
hijo menor N. S. F., interpuso
demanda por daños y perjuicios contra
el Sr. S. D. C.. Reclamó la suma de $
106.400. Invocó la deslealtad procesal
con la que había actuado el
Jurisprudencia de Mendoza
demandado en el juicio por filiación,
al no concurrir al Cuerpo Médico
Forense, y hacerse sustituir por un
tercero. Reclamó como daño moral la
suma de $ 50.000 y como daño
material los alimentos que el
demandado no pasó desde el
nacimiento (13/5/1987) a febrero de
1999. Calculó un monto mínimo por
alimentos mensuales de $ 400 durante
el término de 141 meses, llegando a la
suma de $ 56.400.
3. El demandado se opuso al
progreso de la acción; negó que
hubiese conocido a la madre del actor
antes de 1983 y que ésta le hubiese
comunicado en 1986 que se
encontraba embarazada. Negó no
haber concurrido al Cuerpo Médico
Forense y hacerse sustituir por otro.
Solicitó el rechazo del rubro daño
moral, y subsidiariamente sostuvo que
el quantum no respondía a las pautas
jurisprudenciales fijadas en los
tribunales. En cuanto al daño material
dijo que bajo este rubro, la actora
reclamaba en forma encubierta los
alimentos no solicitados
oportunamente; que intentaba
disfrazar los alimentos bajo el rubro
de daño material. Alegó que conforme
la jurisprudencia mayoritaria, el daño
material debe ser rechazado si no se
alegó en forma concreta en qué
consistió. Subsidiariamente planteó la
63
excepción de prescripción y la falta de
legitimación sustancial activa de la
actora.
4. A fs. 222/227 vta. la jueza
de primera instancia hizo lugar a la
demanda y condenó al accionado al
pago de la suma de $ 86.400
comprensiva de los intereses
moratorios a la fecha del decisorio ($
56.400 de daño material, y $ 30.000
por daño moral). Apeló el demandado.
5. A fs. 273/280 la Segunda
Cámara de Apelaciones admitió
parcialmente el recurso interpuesto
por el accionado y disminuyó el
monto de condena a la suma de $
30.000 por daño moral, comprensiva
de los intereses moratorios a la fecha
del decisorio. Fundó su decisión en
los siguientes argumentos:
a) El demandado admite su
obligación de resarcir el daño moral,
aunque cuestiona el monto fijado por
la Sra. Juez a-quo. En cambio, discute
la procedencia del reclamo de daño
material.
b) Es indudable que la falta de
emplazamiento del estado de hijo por
no mediar reconocimiento voluntario
causa un daño moral que no requiere
de especial prueba, desde que se trata
de un daño in re ipsa, que surge de los
hechos mismos. La falta de
64
Jurisprudencia de Mendoza
determinación del estado de familia
perturba a la víctima en el goce de sus
derechos a conocer su origen, a tener
un nombre, a tener un padre, no ser
hijo de un desconocido. Todas estas
pautas deben ser tenidas en cuenta al
momento de revisar el monto
concedido por daño moral. En tal
sentido, cabe tener en consideración el
pronunciamiento de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de
Mendoza (L.S. 302-21) que analiza
precedentes nacionales y provinciales.
Ese fallo, al igual que caracterizada
doctrina, sostiene que a la hora de fijar
el monto indemnizatorio, elevarlo o
disminuirlo, deben ser valoradas
ciertas pautas, tales como la edad del
menor, el plazo de la negativa paterna
al reconocimiento, la actitud del padre
en el proceso, la clase social a la que
pertenece la madre y el padre, el daño
sicológico, la asistencia del niño a la
escuela. La edad del niño es muy
importante pues cuanto menor sea
menor será el daño. También debe
tenerse en cuenta el plazo de la
negativa paterna, pues mientras mayor
sea éste, mayor será el daño sufrido
por el menor, situación acaecida en
autos, desde que durante muchos años
el menor sufrió un sentimiento de
inferioridad y desprotección por la
falta de una figura paterna cierta y
responsable. Todas estas
consideraciones llevan a sostener que
la cantidad fijada por la juez a-quo
está dentro de los márgenes admitidos
por la jurisprudencia mayoritaria. En
consecuencia, debe rechazarse el
primer agravio.
c) En cambio, un análisis de
los presupuestos o requisitos exigidos
para la reparación del daño moral
llevan a acoger el recurso y rechazar
este rubro por las siguientes razones:
-
No
se
discute
el
cumplimiento del primer requisito de
la responsabilidad, cual es la
antijuridicidad de la conducta, que en
este caso, radica en negarse
voluntariamente a establecer la
filiación, ya que el hijo tiene un
derecho constitucional y
supranacional otorgado por la
Convención de los Derechos del Niño
a conocer su realidad biológica. El
factor de atribución es el dolo o la
culpa, pues se trata de una
responsabilidad subjetiva. No existe
culpa si el demandado desconocía la
existencia del hijo, situación que no es
la de autos, ya que de la prueba aquí
rendida y en el proceso por filiación
surge claro el conocimiento del
embarazo y del parto y las reiteradas
negativas prejudiciales al
reconocimiento. A ello cabe agregar la
conducta procesal desleal constatada.
El daño es el bien o derecho que se
Jurisprudencia de Mendoza
vulnera con la falta de
reconocimiento, tal es el derecho a la
identidad personal, al negársele estado
civil, estado de familia, como en el
caso de autos.
En las acciones por falta de
reconocimiento, el daño material está
configurado por las carencias
materiales que se le puedan producir
al menor; si la madre tiene pocos
recursos, se traduce en el hecho de
que el niño se vea obligado a vivir
pobremente cuando tiene un padre
biológico económicamente solvente
cuyo reconocimiento le hubiera
permitido un acceso a una buena
educación, a no pasar padecimientos
materiales durante todo el tiempo en
que careció del emplazamiento
familiar.
Finalmente,
debe
mediar
relación de causalidad entre la falta de
reconocimiento y el daño invocado.
- O sea, como lo señala la
jueza a quo, el daño material puede
ser reclamado; su encuadre jurídico
está en el art. 1083 del C. Civil; sin
embargo, la procedencia exige que se
acrediten los extremos previstos en los
arts. 519 y 1067 del C. Civil.
- De las constancias de estos
autos, en especial de la demanda,
surge que la parte actora estima como
65
daños materiales la falta de atención
de los alimentos por parte del padre
respecto de su hijo, y lo tarifa en una
cuota mensual, aclarando que el
reclamo no sustituye a los alimentos
provisorios y/o definitivos. Sin
embargo, nada prueba ni ofrece probar
para demostrar que el menor, por
carecer del aporte alimentario paterno,
sufrió privaciones o no tuvo acceso a
c omodidades, e spa rc imie nto,
educación, acordes a su edad y
situación social. Por el contrario, al
alegar sobre el daño material
reclamado, afirma que se trata del
daño causado por la conducta
imputable del demandado que no
cumplió con la obligación que tenía
como padre y que tuvo que ser
satisfecha por la madre. Al contestar
los agravios, reitera que se trata de un
daño efectivamente sufrido porque el
menor "desde su nacimiento fue
alimentado, vestido, tuvo asistencia
médica, se le brindó enseñanza y se le
cubrieron todas las necesidades y ello
sin duda alguna demandó dinero que
precisamente no fueron afrontados por
quien debía, el demandado.
Finalmente, agregó que el daño
material consistió en no proveer los
medios para afrontar esas necesidades
que fueron satisfechas por otra
persona". De lo expuesto surge que el
hijo tardía y forzosamente reconocido,
actor en este proceso, no sufrió daños
66
Jurisprudencia de Mendoza
materiales en la medida que su
subsistencia, educación,
esparcimiento, salud fueron cubiertos
por su madre. Está claro que no tiene
acción para reclamar daños que no
sufrió, aunque ello se haya debido al
esfuerzo de su madre. En realidad,
todo demuestra que quien tiene un
crédito contra el demandado
emergente del esfuerzo realizado en
forma exclusiva y no compartida es la
Sra.A. F., que en este proceso no
actúa por derecho propio sino en
representación del hijo. No cabe duda
del esfuerzo por ella realizado; surge
del proceso por beneficio de litigar sin
gastos que el menor N. S. F. concurrió
a una escuela pública; que la Sra. F.
empleada de comercio; que el parto
debió ser atendido en el Hospital
Lagomaggiore. Es decir, la atención
de su hijo no debe haber sido fácil.
Sin embargo, las necesidades fueron
satisfechas, y el menor no sufrió daño,
como se afirma en el proceso. La
situación hubiese sido diferente si se
hubiese acreditado que el menor
sufrió el daño material reclamado, ya
q u e a l v erse privad o d el
reconocimiento de su padre y del
cumplimiento por éste de su
obligación alimentaria, no pudo gozar
de un mayor bienestar, de una mejor
educación, de mejores esparcimientos,
en definitiva, mayores posibilidades.
Consecuentemente, debe rechazarse el
daño material. Finalmente, ha
resultado absolutamente ocioso que el
accionado se haya esmerado en
acreditar que tiene ingresos limitados,
porque esta situación no debe ser
analizada en este proceso (daños y
perjuicios) y sí en el de alimentos,
supuesto que tramita en otra instancia
y donde hay que compatibilizar la
necesidad del alimentado con las
posibilidades del alimentante.
II.
Los
motivos
de
la
casación deducida.
La recurrente denuncia errónea
interpretación y aplicación de los arts.
519 y 1067 del Código Civil. Razona
del siguiente modo:
1. La Cámara de Apelaciones
hizo lugar al reclamo por los daños y
perjuicios de naturaleza moral por la
falta de reconocimiento; negó, sin
embargo, el daño material. La Cámara
no ha tenido en consideración el
fundamento de la obligación de
reparar el daño material ocasionado
por el demandado a su hijo por falta
de reconocimiento de la paternidad;
tampoco ha analizado el concepto de
responsabilidad civil con visión
distributiva. Por ese motivo, interpreta
erróneamente las normas en que funda
su fallo. El tribunal considera que el
daño material debe acreditarse
conforme los términos de los arts. 519
Jurisprudencia de Mendoza
y 1067 del C. Civil; en este sentido,
deja de considerar que el daño
material proviene de una relación de
familia y tiene como causa fuente la
ley; por eso, aplicó e interpretó en
forma errónea normas referidas a los
contratos y a los hechos ilícitos. La ley
es la fuente específica de la obligación
reclamada como daño material. No se
reclaman alimentos. El daño material
realmente sufrido está representado
por los alimentos que el demandado
debió satisfacer y eludió cumplir. La
obligación alimentaria nace de la
relación familiar, está impuesta por la
ley y el padre tiene la obligación de
reparar el daño causado por el
incumplimiento.
2. El art. 18 de la Convención
sobre los Derechos del Niño requiere
a los Estados poner el máximo
empeño en garantizar el
reconocimiento y velar por el
cumplimiento de las obligaciones de
los padres; impone a éstos la
obligación alimentaria y les atribuye
la responsabilidad primordial en la
crianza y desarrollo del niño. La
preocupación fundamental de los tres
poderes del Estado es el interés
superior del niño. La Cámara ha
dejado de aplicar esta norma que tiene
rango constitucional.
3. La sentencia afirma que no
67
existe daño material sufrido por el
menor. La doctrina sostiene que, en
principio, ninguna incidencia tiene la
situación patrimonial de la madre; con
razón se ha criticado un voto
mayoritario que en una acción de
estado tuvo en consideración ese
aspecto, fallo finalmente revocado por
la Corte Nacional.
4. La Cámara también se
apartó de las cuestiones propuestas
por las partes; no tuvo en cuenta que
el demandado imputó a la actora no
haber reclamado alimentos en tiempo
oportuno e interpuso la defensa de
prescripción, haciendo abstracción de
su negativa manifiesta y reiterada.
Tampoco consideró que el demandado
no sólo manifestó su negativa a
reconocer al hijo, sino que dilató el
proceso de filiación en todas sus
formas. En la actualidad dilata la
demanda en la que se persigue los
alimentos (7 Juzgado de Familia,
Expte. n 32.052/7). O sea, que el
demandado demora el cumplimiento
de las obligaciones alimentarias
produciendo prescripciones de nuevos
períodos, o sea, oponiendo de mala fe
sus propios actos. Con el criterio de la
Cámara todo queda sometido a la
única y exclusiva voluntad del padre;
le basta con negar la paternidad en el
juicio por filiación, enviar a otra
persona a extraer la muestra de
68
Jurisprudencia de Mendoza
sangre, oponerse a la nulidad deducida
contra el informe rendido sobre la
base de una extracción de sangre de
otra persona, deducir recursos, y de
toda la actividad procesal dilatoria
asumida en el proceso por filiación y
en el proceso por daños y perjuicios.
Pasa el tiempo y prescriben las
obligaciones impuestas por la ley
desde el nacimiento del hijo hasta la
fecha en que queda firme el proceso
por filiación.
5. En síntesis, la suma
reclamada por daño material tiene su
causa en la obligación impuesta por el
art. 217 del Cód. Civil; la causa de
esta obligación no requiere prueba;
sólo exige la demostración de la
capacidad económica del alimentante;
el mismo criterio debe seguirse
cuando se reclama el daño material.
6. Es absurdo exigir como lo
hace la Cámara, la prueba de que el
menor sufrió privaciones por carecer
del aporte alimentario; que se vio
impedido de un mejor bienestar, de
una mayor educación, de mejores
esparcimientos; estos hechos no
requieren prueba pues son evidentes,
de público y notorio que con mayores
ingresos se tienen mayores
posibilidades.
7. Es absurdo estimar, como lo
pretende la Cámara, que este daño
sólo es procedente cuando se acredita
desnutrición, falta de instrucción,
realización de trabajos como
limpiavidrios en la calle, mendicidad,
etc. Si desde el nacimiento la madre
cubrió las necesidades del menor, esto
no significa que el menor no sufrió
daños y menos aún que no hiciera
falta que el padre cumpliera con la
obligación alimentaria impuesta por la
ley. El tribunal premia al padre que se
niega a reconocer la paternidad. El
daño material procura el resarcimiento
de los daños sufridos por la falta de
reconocimiento y hacer cumplir al
demandado su obligación de reparar
por la falta de alimentos, que eludió
dolosamente desde que el menor
nació.
III. La cuestión a resolver.
La
cuestión
normativa
a
resolver es si a los efectos de las
reglas de la carga probatoria, es
correcta una sentencia que tiene por
no acreditado el daño material sufrido
por el hijo por la falta de
reconocimiento paterno, dadas las
siguientes circunstancias no
controvertidas del expediente:
1.
El
daño
material
se
identificó en la demanda como "la
falta de atención de los alimentos, que
nunca cumplió el padre desde el
nacimiento (1987) hasta febrero de
Jurisprudencia de Mendoza
1999". Se calculó en $400 mensuales.
Se aclaró que el monto mensual que
se reclama por alimentos provisorios
y/o definitivos no se encuentra
vinculado a esa estimación y
dependerá de la prueba a rendir en el
proceso donde se los peticiona.
2. El padre no reconociente no
pasó alimentos durante ese período.
3. La madre declara en la
demanda haber cubierto todas las
necesidades del hijo merced a su gran
esfuerzo personal.
4. La madre es persona de
escasos recursos; trabaja como
empleada en un establecimiento
comercial; tuvo a su hijo en un
hospital público; ha litigado con
beneficio de litigar sin gastos; el niño
concurre a una escuela pública.
5. El juicio por filiación, en el
que se rindió prueba pericial que
arrojó un resultado de posibilidad
superior al 99 %, duró más de cuatro
años, incluida la apelación del
demandado. El juicio por daños y
perjuicios duró cinco años más.
69
del daño causado por la falta de
reconocimiento paterno fue abordada
por esta Sala en su precedente del
24/7/2001 (L.S 302-21). Esa decisión
tuvo amplia difusión en distintas
publicaciones (La Ley Gran Cuyo
2001-808 y J. de Mza 61-67), por lo
que cabe remitirse a la bibliografía y
jurisprudencia allí citada. Sin
embargo, en esa decisión no se sentó
doctrina sobre la cuestión debatida en
estos autos.
En este recurso extraordinario,
a diferencia del precedente, no está en
discusión la reparación del daño
moral ni el monto fijado; la única
cuestión en debate ante esta Corte es
el daño material, cuya procedencia, en
abstracto, el tribunal de grado admite
en los juicios por falta de
reconocimiento paterno; la sentencia
también da por probado el daño
material, pero estima que ha sido
sufrido por la madre (no reclamante),
y no por el hijo.
V. La cuestión en la doctrina
y jurisprudencia nacional.
1. Escaso tratamiento.
IV. Un precedente de esta
Las recomendaciones de los
Sala que no resuelve la cuestión
planteada en este recurso.
Congresos y jornadas que se han
ocupado del tema de la reparación de
los daños y perjuicios causados por la
falta de reconocimiento declaran
La cuestión de la reparación
70
Jurisprudencia de Mendoza
procedentes el daño moral y material,
mas no se han pronunciado sobre la
carga de la prueba de uno y otro. Así,
por ej., en el VII Congreso
Internacional de Derecho de Daños
(Bs. As., 2/4 Octubre del 2002), la
comisión n. 5 recomendó: "Debe
incorporarse expresamente al CC la
obligación de reparar el daño
patrimonial y moral derivado de la
falta de reconocimiento del hijo
extramatrimonial". En sentido similar,
en las jornadas celebradas en Santa Fe
en 1990 en homenaje a la profesora
Méndez Costa, el despacho A declaró
que "son indemnizables los daños
morales y materiales causados por la
falta de reconocimiento" (he
introducido las cursivas para mayor
claridad).
La doctrina lo ha hecho en
forma ocasional. Por mi parte, en un
trabajo que escribí hace quince años,
en el que comparé este derecho
indemnizatorio con la acción a fin de
subsidios del derecho francés, que
ambas partes citan en forma parcial,
me pronuncié por la reparación del
daño material; dije que era merituable
todo el tiempo que la persona careció
de emplazamiento familiar por culpa
del demandado y que, "en principio,
ninguna incidencia tiene la situación
patrimonial de la madre"; en apoyo de
esta solución recordé un fallo de la
sala B de la Cámara Nacional Civil
que ignorando la prueba genética
rendida en autos, había rechazado la
demanda por filiación (no se había
demandado por daños y perjuicios),
entre otras razones, porque la madre
era una persona pudiente y su
patrimonio era mayor que el del
demandado; el argumento era tan
absurdo para una acción de estado, en
la que está en juego el derecho a la
identidad personal del hijo, que con el
beneplácito de calificada doctrina, la
decisión fue revocada por la Corte
Federal (CSN 1/9/1987, J.A 1988-II1954, con nota aprobatoria de
Grosman, Cecilia, Valoración de las
pruebas biológicas en los procesos de
filiación). De cualquier modo, en
aquel trabajo no me pronuncié,
específicamente, sobre la carga de la
prueba del daño material.
Más concretamente, Beatriz
Bíscaro dice: La vulneración de los
deberes y derechos familiares es
susceptible de originar daños
patrimoniales y morales, según sea la
naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial del derecho
avasallado. El nexo de causalidad
entre el hecho dañoso y el daño moral
es directo y no merece ser acreditado,
no sucediendo lo mismo con los daños
materiales, para los cuales deberá
investigarse en cada caso la relación
Jurisprudencia de Mendoza
de causalidad adecuada (Bíscaro
Beatriz, Daños derivados de la falta de
reconocimiento del hijo, en obra
colectiva dirigida por Ghersi, Carlos,
Derecho de Daños, Bs. As., ed. A.
Perrot, 1999, pág. 437). Yungano, al
prestar apoyo a un voto de un
camarista capitalino dice: "En ambos
casos (se refiere al daño moral y al
material) el objetivo debe ser la
integralidad, dado que no hay
diferencias sustanciales en los
supuestos de procedencia resarcitoria,
en tanto y en cuanto las dos especies
de daños requieren ilicitud,
verificación del perjuicio, nexo causal
y factor de atribución legal de la
responsabilidad" (Yungano, Arturo,
La filiación y su falta de
reconocimiento como generadora de
responsabilidad por daños, en obra
colectiva, Derecho de daños. Daños
en el derecho de familia. Cuarta Parte
(A), Bs. As., ed. La Rocca, 2000, pág.
178). Por su parte, Jorge Azpiri dice:
"También puede existir un daño
material que deberá ser demostrado en
cada caso particular, y la consiguiente
vinculación entre la falta de
reconocimiento voluntario y el
perjuicio material sufrido". "Es
preciso remarcar que debe ser cierto,
es decir, que se debe probar en forma
efectiva y concreta y no tratarse de
una mera eventualidad o de un daño
en abstracto. En la medida en que se
71
pueda acreditar la efectividad de dicho
daño material, puede tratarse de un
daño actual o de un daño futuro que
ineludiblemente se producirá" (Azpiri,
Jorge, Daños y Perjuicios en la
filiación, en Rev. Derecho de Familia,
n 20, ed. Lexis Nexis, 2002, pág. 33 y
37). Méndez Costa, resumiendo la
jurisprudencia sobre el particular,
dice: "El daño material es
indemnizable si se invocan
concretamente los perjuicio de la
especie sufridos por el hijo como
consecuencia de no haber sido
reconocido y se presenta como un
daño cierto actual o futuro,
probándoselo debidamente" (Méndez
Costa, María J., Visión
jurisprudencial de la filiación, Bs. As.,
ed. Rubinzal, 1997, pág. 176).
Con mayor detalle, Carlos A.
Arianna y Levy, Lea afirman: "La
cuestión del daño material ha sido
escasamente planteada en juicio de
filiación. La dificultad quizás se deba
a que, a diferencia del daño moral,
aquél no surge in re ipsa, es decir, que
verificada la falta de reconocimiento y
su imputación a título de dolo o culpa,
no se derivará la existencia del daño
material. Mas ello no impide que, en
determinadas circunstancias, su
reparación resulte procedente. Si la
acción de reclamación de la filiación
se plantea cuando el hijo tiene una
72
Jurisprudencia de Mendoza
edad avanzada, es obvio que durante
todo ese tiempo se vio privado de
ejercer los derechos subjetivos
familiares que dependen del previo
emplazamiento. Concretamente, en lo
que aquí nos interesa, el derecho
alimentario. El art. 265 del CC
impone el deber a los padres de
alimentar y educar a sus hijos de
acuerdo con su condición y fortuna,
no sólo con los bienes de los hijos,
sino con los suyos propios. Si por
hipótesis, el progenitor que no
reconoció al hijo es una persona de
regular fortuna y el otro progenitor de
escasos recursos, el hijo pudo haber
sufrido perjuicio que un
emplazamiento espontáneo pudo
haber evitado. Pensemos en la
carencia de una formación educativa,
en una intervención quirúrgica o un
tratamiento médico que no pudo
llevarse a cabo y como consecuencia
de ello el hijo sufra una minusvalía
etc. El supuesto encuadre en el que se
ha denominado pérdida de una
chance, conceptualizada por la
doctrina como la posibilidad de
ganancias que resulta frustrada a raíz
del incumplimiento de la obligación o
el hecho ilícito. Pero conviene
advertir que la indemnización no es el
resultado de beneficio dejado de
percibir por el acreedor; en nuestro
caso, una suerte de alimentos
retroactivos, pues mal o bien, éstos
han sido cubiertos por el otro
progenitor y, por otra parte, los
efectos de la sentencia del juicio de
alimentos se remiten a la fecha de
interposición de la demanda. Lo
resarcible en la chance es la falta de
una posibilidad razonable de obtener
una ganancia o evitar una pérdida,
quedando al prudente arbitrio judicial
la fijación de la suma, de acuerdo con
las particularidades del caso. La
pérdida de una chance es un daño
cierto y resarcible; la efectividad de la
reparación depende del grado de
posibilidad de obtener una ganancia o
evitar la pérdida, según el caso"
(Arianna, Carlos A., y Levy, Lea,
Daño moral y patrimonial derivado de
la falta de reconocimiento, en obra
colectiva dirigida por Ghersi, Carlos,
Derecho de Daños, Bs. As., ed. A.
Perrot, 1999, pág. 447).
Por su parte, Graciela Medina
dice: "El daño material está dado por
las carencias materiales que le produjo
la falta de padre. Estas pueden o no
producirse; se producirán, por ej., si el
único de los progenitores que lo
reconoció tiene pocos recursos
económicos y el niño se ve obligado a
vivir en la pobreza cuando cuenta con
un padre biológico económicamente
poderoso que de haberlo reconocido
le hubiera permitido el acceso a una
buena educación, o le hubiera
Jurisprudencia de Mendoza
aho r ra d o l os padecimientos
materiales. Puede también que el
perjuicio material no se produzca,
como por ej. en el caso de que quien
lo reconoce fuera un progenitor rico y
el no reconociente un menesteroso,
que aún de haberlo reconocido,
ningún auxilio material le hubiera
proporcionado, por aquello de que los
alimentos se fijan de acuerdo a las
necesidades del alimentado y la
capacidad económica del alimentante"
(Responsabilidad civil por falta o
nulidad del reconocimiento del hijo.
Reseña jurisprudencial a los diez años
del dictado del primer precedente, J.A
1998-III-1171).
2. Incumplimiento del deber
de asistencia y daños derivados de
la falta de reconocimiento.
En una obra reciente se afirma:
"El resarcimiento del daño
patrimonial derivado de la falta de
reconocimiento, que la doctrina
vincula con las carencias materiales
de la víctima, es una cuestión que
presenta notables puntos de contacto
con el problema del resarcimiento del
perjuicio por incumplimiento del
deber de asistencia (Reviriego,
Salvatori, La responsabilidad en el
derecho de familia. Particularidades y
principales supuestos, en Trigo
Represas, Félix A. y López Mesa,
73
Marcelo, Tratado de la
responsabilidad civil, Bs. As., ed. La
Ley, 2004 pág. 266). En el análisis de
esta relación se visualizan dos
tendencias:
a)
Una
considera
incompatibles ambos rubros; o sea, se
deben reclamar alimentos, más sus
intereses, pero no daños y perjuicios
(Reviriego, Salvatori, La
responsabilidad en el derecho de
familia. Particularidades y principales
supuestos, en Trigo Represas, Félix A.
y López Mesa, Marcelo, Tratado de la
responsabilidad civil, Bs. As., ed. La
Ley, 2004 pág. 267; Sambrizzi,
Eduardo, Improcedencia del reclamo
de daños por incumplimiento del pago
de la cuota alimentaria y por la falta
de comunicación con los hijos o su
obstrucción, LL 2003-A-104). Esta
posición se funda en las siguientes
razones:
- No corresponde la aplicación
indiscriminada de los principios de la
responsabilidad civil en el ámbito del
derecho de familia.
- El incumplimiento del deber
de asistencia material genera diversas
consecuencias legales: (I) Está
incriminado como delito penal; (II)
Constituye causa de separación
personal y divorcio (art. 202); (III)
Puede configurar un supuesto de
Jurisprudencia de Mendoza
74
pérdida de la patria potestad.
Consecuentemente, su desatención
puede generar responsabilidad civil;
sin embargo, ese daño debe ser
indemnizado dentro de la limitación
propia de la naturaleza de la
o b l i g a c i ó n e n t r at am i e n t o ,
e s p eci al ment e cuando d e b e
efectivizarse en dinero.
Consecuentemente, la indemnización
del daño derivado de no pasar cuota
alimentaria se compensa
exclusivamente con los intereses. Sólo
si el incumplimiento es doloso, deberá
repararse el mayor daño causado fuera
de los intereses.
- No cabe presumir daño por el
impago de las cuotas; la falta de pago
pudo no haber repercutido en absoluto
en su nivel de vida, o las eventuales
privaciones sufridas pudieron no
haberlo afectado en modo alguno.
-
Excepcionalmente,
esos
daños serían reparables si se
acreditara que la falta de pago de las
cuotas implicó que el hijo sufriera un
daño específico y de cierta gravedad,
que no hubiera padecido de haberlas
percibido, como sería, por ej., si la
falta de pago impidió una intervención
quirúr gi ca, qu e co n ci er ta
probabilidad hubiera evitado un daño
irreversible que sufrió por no haberse
operado.
- En cambio, la madre está
legitimada para reclamar en nombre
propio al padre que no pagó al menor
la cuota alimentaria los daños
materiales ciertos que ella hubiera
sufrido con motivo de esa falta de
pago, los cuales, en la generalidad de
los casos, están constituidos por el
monto de las cuotas no abonadas, que
ella debió reemplazar, ya sea con
dinero propio o de un préstamo, con
más sus intereses.
Compartiendo esta tendencia
se ha declarado improponible el
reclamo por el detrimento sufrido por
quien a falta de ayuda del padre debió
sustentarse sólo con el apoyo materno.
Se argumenta que si bien el derecho a
alimentos se asienta en el
emplazamiento de estado del hijo,
pudo haberlos requerido de su
progenitor con carácter provisional
aún antes de interpuesta la demanda
de filiación, si el vínculo aparecía
verosímil (Cám. CC Morón, Sala II,
21/10/1997, La Ley Bs. As., 1998399).
b) Otra posición, en cambio,
entiende que hay daños y perjuicios
que provienen de no cumplir con el
deber de asistencia. Con criterio más
general aún, este daño ha sido
reconocido en algunos congresos y
jornadas que se han ocupado del tema
Jurisprudencia de Mendoza
reparación de daños y perjuicios
derivados del incumplimiento de los
deberes que emanan de la patria
potestad; en esas ocasiones se ha
hablado de daño moral y material,
mas no hay pronunciamiento sobre la
carga de la prueba. Así, por ej., en el
VII Congreso Internacional de
Derecho de Daños (Bs. As., 2/4
Octubre del 2002), la comisión n 5
recomendó: "Se debe admitir la
procedencia de la acción por daño
moral y/o material contra el progenitor
que viole derechos subjetivos del
derecho derivados del derechofunción de la autoridad de los padres"
(Conf con este criterio, Grosman,
Cecilia, Responsabilidad de los
cónyuges entre sí y respecto de los
hijos, en Los nuevos daños, obra
colectiva coordinada por Carlos
Ghersi, Bs. As., ed. Hammurabi,
1995, pág.414; D' Antonio, Daniel H.,
Responsabilidad paterna por
incumplimiento del deber alimentario
y por los malos tratos, en Mosset
Iturraspe, J., y otros, Responsabilidad
de los padres, tutores y guardadores,
Santa Fe, ed. Rubinzal, 1998, pág.
175; Gorvein, Nilda, Incumplimiento
del deber de asistencia familiar como
una forma de violencia dentro de la
familia y de maltrato hacia el menor,
J.A 1994-I-835; Belluscio, Claudio
A., Incumplimiento alimentario
respecto de los hijos menores, Bs. As.,
75
ed. La Rocca, 2002, 152 y ss; Sobrino,
A., y otras, Alimentos y daño moral,
J.A 1998-II-689; Nicoliello, Nelson,
El padre que omite cumplir con sus
deberes para con el hijo incurre en
conducta ilícita y debe indemnizar los
daños y perjuicios, en Rev. Judicatura,
N 35, Junio 1993, pág. 85, aunque
estos tres últimos autores se refieren
sólo al daño moral). Es también la
posición asumida por la Corte de
Casación italiana en decisión del
7/6/2000 en la que afirma: "La
conducta ilícita del padre natural que
paga con relevante retardo los
alimentos debidos al hijo menor
determinan una lesión en sus derechos
fundamentales de hijo y de persona
menor de edad, lesión que se traduce
en un daño a la vida de relación que
resulta resarcible a la luz del art. 2043
del código civil italiano" (Resp. Civile
e previdenza, anno 2000, vol LXV
pág. 923, con nota de Patricia Ziviz,
Continua il cammino del danno
esistenziale; conf. Gariella, Annalisa,
Mantenimiento e alimenti: La
violazione degli obblighi, en Cendon,
Paolo -a cura di- Trattato breve dei
nuovi danni, Padova, ed. Cedam,
2001, pág. 1384).
Esta
posición,
liderada
especialmente por Nelly Minyersky
(Daños y perjuicios: incumplimiento
alimentario y obstrucción al régimen
76
Jurisprudencia de Mendoza
de comunicación entre padres e hijos,
en Rev. Derecho de Familia, n 20,
2002, pág. 63 y ss; de la misma
autora, su ponencia a las Segundas
Jornadas Mendocinas de Derecho
Civil, J.A 1991-II-849; Los daños y
perjuicios en el derecho de familia, en
Derecho Privado, Libro homenaje a
A. Bueres, Bs. As., ed. Hammurabi,
2001, pág. 1768, aunque en estos dos
últimos trabajos, elaborados
originariamente en coautoría con Lily
Flah y Lidia Viggiola, las referencias
específicas son al daño moral) se
funda en las siguientes razones:
- En nuestros días, uno de los
problemas más profundos que
concurre a frustrar o entorpecer el
pleno desarrollo del niño está
constituido por la inobservancia
paterna del deber de asistencia en su
aspecto alimentario, tema de
indudable trascendencia en atención a
los requerimientos propios del sujeto
alimentado, un menor de edad.
- En todo el mundo civilizado
existe una suerte de guerra contra la
inejecución de la deuda alimentaria en
la que los remedios se multiplican,
aunque no siempre con éxito; en 1999,
una investigación del Ministerio de
Justicia de Francia estableció que el
65 % de las condenas judiciales por
alimentos se pagan irregularmente, o
directamente no se cumplen (Berthet,
Pascual, Les obligations alimentaires
et les transformations de la famille,
Paris, ed. L'Harmattan, 2000, pág.
226). Los jueces, pues, no deben
cerrar los ojos a esta realidad y
recurrir a todos los medios legales
para evitar el mal descrito.
- El incumplimiento de los
deberes de asistencia es un hecho
grave, de tal magnitud, que la ley lo
reprime aún penalmente; nada impide
que, incluso, esos daños se peticionen
constituyéndose en actor civil en el
proceso penal (Caimmi, L.A. y otro,
Los delitos de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar e
insolvencia alimentaria fraudulenta, 2
ed., Bs. As., ed. Depalma, 1997, pág.
173 y ss); más aún, en principio, estos
daños deben ser reparados si se
pretende la suspensión del juicio a
prueba (Ver Peluzzi, Marcelo A., El
delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar y la
reparación del daño en la suspensión
del proceso a prueba, en Rev. de D.
Procesal, 2002-2-319).
- La Convención Internacional
de los Derechos del Niño dispone:
"Los Estados partes pondrán el
máximo empeño en garantizar el
conocimiento del principio de que
ambos padres tienen obligaciones
Jurisprudencia de Mendoza
comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres, o en su caso,
a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el
interés superior del niño (art. 18 inc
1); "A los padres u otras personas
encargadas del niño les incumbe la
responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus
posibilidades y medios económicos,
las condiciones de vida que sean
necesarias para el desarrollo del niño
(art. 27 inc. 2); "Los Estados partes
adoptarán todas las medidas
apropiadas para asegurar el pago de la
pensión alimenticia por parte de los
padres u otras personas que tengan la
responsabilidad financiera por el
niño" (art. 27 inc..4).
El Estado, a través del Poder
Judicial, tiene que asegurar el
cumplimiento de estas disposiciones
y, en todo caso, aún en la duda, debe
promover la solución que mejor se
adecue a la obligación que asumió
internacionalmente a través de la
ratificación de la Convención.
- No existe norma que genere
una inmunidad civil en contra del
padre que causa daños no pasando
alimentos.
77
- El impago de esos alimentos
genera un daño material consistente
en la privación de los elementos que
le hubiesen permitido una mejor
asistencia y desarrollo en todos los
aspectos.
3. Subsunción de los hechos
pr obados e n la sit uac ión
jurídicamente planteada.
La cuestión planteada en autos
no se identifica o superpone con la
anteriormente planteada. O sea, el
tribunal no dice que el reclamo por
daños y perjuicios sea incompatible
con el reclamo de alimentos; por el
contrario, admite que estos daños
puedan ser reclamados y
concretamente dice que los daños
derivados de ese incumplimiento
existieron; sin embargo, entiende que
no fueron sufridos por el menor, sino
por la madre, y que no existe prueba
de daños sufridos realmente por quien
es el actor.
Alguna jurisprudencia parece
compartir ese criterio. Así, por ej., la
sala F en decisión del 19/10/1989 (J.A
1990-II-58 y LL 1990-A-2) rechazó el
rubro daño material "por no haberse
alegado en qué consistía y su cuantía".
Comentando esta decisión, Graciela
Medina dice que "en el caso, la madre
estaba legitimada para reclamar el
78
Jurisprudencia de Mendoza
daño material porque seguramente
debió afrontar sola los gastos que
debieron haber sido compartidos por
ambos progenitores (Responsabilidad
civil por falta o nulidad del
reconocimiento del hijo. Reseña
jurisprudencial a los diez años del
dictado del primer precedente, J.A
1998-III-1168).
En principio, pues, como
regla, abstractamente considerada, la
solución del fallo recurrido coincide
con la jurisprudencia que vengo
reseñando. Sin embargo, en mi
opinión, no subsume adecuadamente
esa jurisprudencia en los hechos no
controvertidos de la causa. Explicaré
por qué:
a) Reitero que han quedado
reconocidos los siguientes hechos: la
madre es persona de escasos recursos;
trabaja como empleada en un
establecimiento comercial; tuvo a su
hijo en un hospital público; ha litigado
con beneficio de litigar sin gastos; el
niño concurre a una escuela pública.
El padre, en cambio, es odontólogo,
tenía cuatro inmuebles a su nombre,
algunos de los cuales estaban
alquilados.
Estos datos muestran de modo
manifiesto que si bien, gracias al
esfuerzo materno, el niño ha tenido
cubiertas sus necesidades mínimas, el
aporte paterno le hubiese dado la
chance cierta de lograr una mejor
asistencia, una vida sujeta a menos
restricciones y un mayor desarrollo en
todos sus aspectos.
b) Jurídicamente el actor tuvo
posibilidad de peticionar alimentos
provisorios conjuntamente con la
demanda por filiación; sin embargo,
fácticamente, atento a la conducta del
demandado en ambos juicios
(filiación y daños y perjuicios), sus
chances de haberlos obtenido
prontamente son bastante escasas.
Consecuentemente, como mínimo,
hay un daño moratorio cierto
representado por los intereses de las
sumas que debieron pagarse
oportunamente y no fueron
sufragados; recuerdo que la
liquidación de ese daño es aceptada
por toda la doctrina que estima que la
compensación reparadora por el
incumplimiento de la obligación
alimentaria debe limitarse a esos
intereses.
c) Al momento de la sentencia
por filiación el actor contaba con 13
años, o sea, una época en la que los
reclamos materiales crecen porque se
entra en la adolescencia. No parece
que esas demandas pudiesen ser
satisfechas con el mero sueldo de una
empleada de comercio.
Jurisprudencia de Mendoza
El error de la sentencia es,
pues, de subsunción de los hechos en
la propia doctrina jurídica que
sostiene.
V. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis colegas de
la Sala, corresponde revocar la
sentencia en cuanto rechaza el rubro
daño material.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Romano adhiere por sus fundamentos
al voto que antecede.
A la segunda cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Atento a lo resuelto en la
primera cuestión, puesta esta Sala en
el lugar de la Cámara, y atento a los
agravios del recurrente, corresponde
liquidar el daño material reclamado.
1. Como he explicado en la
primera cuestión, en este caso, este
daño tiene el carácter de "chance". O
sea, tengo por cierto que las
necesidades mínimas han sido
cubiertas por la madre y que el daño
sufrido consiste en la pérdida de la
posibilidad de haber tenido una vida
con menos restricciones económicas.
79
En consecuencia, no corresponde
seguir al recurrente en sus cálculos,
sino fijar el daño, equitativamente,
conforme las constancias de la causa.
2. Adelanto mi opinión en el
sentido que estas chances deben
fijarse, equitativamente, en la suma de
$ 12.000, cantidad que, en mi opinión,
habría permitido superar el piso de las
necesidades mínimas cubiertas por la
madre. Para llegar a esa cantidad he
ponderado:
a) A favor de la demandada:
que el actor cuantificó el daño,
exclusivamente, sobre la base de los
alimentos no pagados y que la acción
por daños y perjuicios no puede ser la
vía paralela que permita eludir los
plazos de prescripción de la acción
por alimentos. Por eso, los daños
cubiertos no pueden superar, en
principio, los períodos que cubriría
una demanda por alimentos. También
tengo en cuenta que el actor no ha
acreditado ninguna carencia
específica.
b) A favor del actor: que el
juicio por filiación duró cuatro largos
años en un período en que las
necesidades de los niños crecen, y que
el padre, por su profesión e ingresos,
tuvo oportunidades reales de
satisfacerlas. Es obvio que un aporte
mensual paterno habría permitido a
Jurisprudencia de Mendoza
80
este niño ser socio de algún club,
concurrir a una academia para estudiar
un idioma o rudimentos de
informática, aprender cómo se toca un
instrumento musical, etc., todas
actividades que normalmente
desarrollan los niños, hijos de
profesionales, para favorecer su
desarrollo físico y espiritual, que
exigen de un aporte dinerario
imposible de proveer por una
empleada de un comercio. La suma
fijada, en mi concepto, es suficiente
para el pago de estos gastos.
Así voto.
del CPC).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Romano adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 28 de Mayo de
2004.
Y VISTOS:
Sobre la misma cuestión el Dr.
Por el mérito que resulta del
Romano adhiere al voto que antecede.
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
A la tercera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Las costas de todas las
instancias deben ser impuestas en el
orden causado, desde que, aunque la
demanda prospera sobre la base de los
mismos hechos invocados, el monto
ha sido calculado sobre bases
diferentes a las estimadas por el actor
y con argumentos jurídicos diversos a
los propuestos. Por lo demás, desde la
perspectiva económica existe
vencimiento recíproco y equivalente
que autoriza al tribunal a imponer que
cada litigante pague sus costas y la
mitad de las comunes (art. 36 inc. I
RESUELVE:
I ) Hacer lugar al recurso
extraordinario de Casación deducido
a fs. 10/15 por la actora Sra. A. del C.
F. por su hijo menor N. S. F. contra la
sentencia de fs. 273/280 del
expediente Nº 146.186/28.474 "F., A.
del C. p/ su hijo menor N. S. F. c/ C.,
S. D. p/ D. y P." dictada por la Excma.
Segunda Cámara Civil, Comercial,
Minas, Paz y Tributario de la Primera
Circunscripción, la que se revoca. En
consecuencia la parte resolutiva de la
sentencia de Alzada queda redactada
de la siguiente manera:
Jurisprudencia de Mendoza
"1. Admitir, parcialmente, el
recurso de apelación deducido a fs.
228 por el demandado contra la
sentencia de primera instancia de fs.
222/227 cuyo monto de condena se
modifica. En consecuencia, la parte
resolutiva de la sentencia de primera
instancia queda redactada del
siguiente modo:
81
"III. Regular los honorarios
del siguiente modo:..
"IV) Regular los honorarios
"2. Imponer las costas de
segunda instancia por su orden.
Omitir imposición de costas...
"3. Regular los honorarios
"I. Hacer lugar a la demanda
II) Imponer las costas por el
de indemnización de daños y
perjuicios articulada por A.del C. F.
por su hijo menor N. S. F.en. contra
de S.D.C. y, en consecuencia,
condenar al accionado para que dentro
del plazo de diez días de firme esta
sentencia, abone a la actora la suma de
$ 42.000 comprensiva de los intereses
moratorios a la fecha del decisorio y
sin perjuicio de los que pudieren
corresponder hasta el efectivo pago."
Recurso Extraordinario de Casación
por su orden.
"II. Imponer las costas por el
orden causado."
III) Regular los honorarios por
el Recurso Extraordinario de Casación
Notifíquese.
Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci y Dr.Fernando Romano.
82
Jurisprudencia de Mendoza
PROCEDIMIENTO PENAL.
Recursos. Denegación de la
suspensión de la acción. Posibilidad
recursiva del imputado.
Inconstitucionalidad de las normas.
Declaración de oficio. Posibilidad.
Suspensión del juicio a prueba.
Inconstitucional id ad de la
regulación del instituto en la norma
ritual local. Caso de delitos penados
con pena de inhabilitación.
El art. 478 inc. 3° del C.P.P., es
inconstitucional, porque restringe
indebidamente el derecho del imputado,
conculcándose derechos de raigambre
constitucional, tales como los artículos 8
y 47 de la Constitución Provincial,
artículos 18, 28 y 33 de la Constitución
Nacional.- La extensión de la facultad
recursiva acordada por el art. 476 inc. 3°
del C.P.P., al Ministerio Público, coloca
al imputado en una notoria desventaja,
pues se da por supuesto el agravio, el
interés o el perjuicio,- que justifica la vía
recursiva - existente para el Ministerio
Público en el caso de la denegación de la
suspensión de la acción y se desconoce
el interés del imputado en idéntico
supuesto, siendo éste portador
privilegiado del interés, desde que en él
recae principalmente el hipotético
perjuicio, en caso de la denegación de la
suspensión de la acción penal, dado que
no puede resistir la pretensión punitiva de
que es objeto.
“La doctrina que impide a la
judicatura pronunciar por su propia
iniciativa ( “ de oficio “) la
inconstitucionalidad de las normas - sin
pedido de parte - ejemplifica una
autolimitación o autorrestricción a la
atribución judicial de no aplicar las
normas violatorias de la Constitución.
Esa doctrina que no tiene pie en ningún
artículo constitucional: fruto del derecho
jurisprudencial, deriva del razonamiento
de los jueces, antes que de imposición
normativa alguna.” (Del voto del Dr.
Bohm, en minoría)).
La inconstitucionalidad de las
leyes y los decretos sólo puede
pronunciarse a petición de parte
interesada (Fallos 190:98) estándole
vedado a los jueces declarar de oficio la
inconstitucionalidad de las normas (voto
del Dr. Salvini en mayoría)
El art 30 del C.P.P. ( Ley 6730)
en tanto afirma que “El imputado de un
delito de acción pública, podrá solicitar
la suspensión del juicio a prueba, cuando
sea de aplicación el art. 26 del Código
Penal. Al presentar la solicitud, el
imputado deberá ofrecer hacerse cargo de
la reparación del daño, en la medida de
los posible, si la víctima se hubiera
constituido en actor civil. Ello no
implica confesión ni reconocimiento de
la responsabilidad civil correspondiente.
El Magistrado decidirá sobre la
razonabilidad del ofrecimiento en
resolución fundada.
La parte
damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último
caso, si la realización del procedimiento
Jurisprudencia de Mendoza
o juicio se suspendiere, tendrá habilitada
la acción civil correspondiente. Si las
circunstancias del caso permitieran dejar
en suspenso el cumplimiento de la
c o n d en a ap l i c a b l e y h u b i e s e
consentimiento del fiscal, el tribunal
podrá suspender la realización del juicio,
o la continuación del procedimiento. El
imputado deberá abandonar en favor del
Estado los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados en caso de que
recayera la condena. No procederá la
suspensión a prueba cuando un
funcionario público, en el ejercicio de
sus funciones, hubiese sido el autor o
partícipe en cualquier grado, respecto al
delito investigado”, es inconstitucional;
ello es así esencialmente en función del
orden de prelación de las leyes
establecido en la Constitución Nacional
( art. 31), por ser la reglamentación del
ejercicio de las acciones penales una
atribución exclusiva de la Nación, ( art.
75 inc. 12) y por tratarse de reglas de
distintos rango que además devienen
contradictorias.
No procede la suspensión del
juicio a prueba cuando el delito tiene
prevista pena de inhabilitación, como
principal, conjunta o alternativa.
Suprema Corte de Justicia
Expte.nº 78.629: "Fiscal c/ Linares
Borobio Rodrigo por homicidio culposo”
s/Casación".
Mendoza, 1 de abril de 2004.
Sala Segunda
83
L.S.335-92
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso
interpuesto?
2)En su caso, qué solución
corresponde?
3)
Pronunciamiento
sobre
costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Böhm, dijo:
Que a fs. 267/284, la defensa
de Rodrigo Linares Borobio,
interpone recurso de casación contra
la resolución de fs. 264/265, por la
que se deniega el otorgamiento de la
suspensión del juicio a prueba. auto
interlocutorio recaído en expediente
n° 18.741, originario de la Sala
Unipersonal N° 1 de la Tercera
Cámara del Crimen, de la Primera
Circunscripción Judicial.
I.
Planteo
Inconstitucionalidad:
de
Impetra el quejoso la
declaración de inconstitucionalidad
del art. 478 del C.P.P.; desde que la
norma en cuestión por defectuosa
técnica legislativa, alude a los autos
que denieguen la extinción de la
acción, o la pena y la conmutación o
84
Jurisprudencia de Mendoza
suspensión de la pena; sin hacer
referencia a los autos enumerados en
el art. 475 del C.P.P. Así las cosas, “
la garantía constitucional del debido
proceso legal se ha visto reforzada por
un nuevo corolario, el cual surge de la
imposibilidad de la doble instancia en
materia penal ( Pacto de San José de
Costa Rica), asimismo la garantía de
igualdad procesal, impone que lo que
se concede al Ministerio Público debe
ser inexorablemente concedido a la
defensa.” ( recurso, fs. 289 vta.).II. Recurso de Casación.
Basa la censura en el art. 474
inc. 1°, esto es errónea interpretación
y aplicación del art. 76 bis del Código
Penal.
Afirma la existencia de los
presupuestos de impugnabilidad
objetiva, desde que a tenor de los
precedentes de la Corte de la Nación
“Menna “y “Padula”, el auto que
deniega la suspensión del juicio a
prueba es un auto equiparable a
sentencia definitiva, desde que el auto
“ provoca un gravamen de
insuficiente, imposible o tardía
reparación posterior”. ( recurso, fs.
273).
II. A. Vicios in iudicando:
Alega que según surge de la
resolución puesta en crisis, la Cámara
“ propugna un método interpretativo -
el literal - el cual desecha a la hora de
realizar la conclusión” ( recurso, fs.
273 vta.). Sostiene que los principios
de interpretación literal y el de no
distinción cuando la ley no las
efectúa, si hubiesen sido aplicados en
forma armónica, con el principio de
interpretación restrictiva, en favor del
imputado, y el de mínima
interpretación, “obviamente la
conclusión hubiese sido acorde a la
sostenida por esta defensa técnica”. (
recurso, fs. 274).
Es por ello, que según el
quejoso, el tribunal de mérito
concluye que la suspensión del juicio
a prueba no es aplicable a delitos que
tengan conminada pena de
inhabilitación en forma conjunta o
alternativa, en el caso concreto, en los
supuestos contemplados en los
artículos 84 y 94 del Código Penal. (
recurso, fs. 274).
Entiende, el censurante que el
beneficio no podrá ser otorgado en los
casos que tenga como única pena la de
inhabilitación. “ si el legislador no
incluyó a los delitos que tengan pena
de inhabilitación conjunta o
alternativa, en modo alguno puede el
poder judicial incluirlos, porque al
hacerlo, como ocurre en la especie,
está violando el principio republicano
de división de poderes y se está
convirtiendo en legislador”. ( recurso,
Jurisprudencia de Mendoza
fs. 274 vta.).
A su criterio, y en base a una
interpretación literal del art. 76 bis del
Código Penal,
surge que la
suspensión del juicio a prueba no es
viable sólo para los delitos que tengan
amenazada como pena única la de
inhabilitación. ( recurso, fs. 274 vta.)
Infiere que tal afirmación surge como
consecuencia de la “ armonización
de la máxima que dispone que donde
la ley no distingue el intérprete no
debe distinguir, sumada a la máxima
que impone la interpretación en favor
del imputado y ad bonam parte”.(
recurso, fs.274 vta.).
Referencia las denominadas
tesis “restrictivas” y la denominada”
tesis amplia”, en relación a la
interpretación del instituto bajo
análisis. ( recurso, fs. 275/277 vta.).
Expresa que en relación al
primer párrafo del art. 76 bis del
Código Penal, la Cámara adoptó la
denominada interpretación amplia,
“desde que hace la necesaria
distinción entre los distintos párrafos
del art. 76 bis, refiriéndose
especialmente al cuarto, en punto que
hace alusión a la condenación
condicional, desprendiéndose de allí
que el tope de tres años se manifiesta
en concreto y no como erróneamente
propugnan los sostenedores de la tesis
restrictiva” ( recurso, fs. 278).
85
Referencia el fallo plenario
Kosuta ( recurso, fs. 278/279); y
aduce que el tribunal inferior,
interpretó extensivamente en contra
del imputado.
Apunta que “ el legislador
local no ha inventado nada ni ha
conculcado el principio de legalidad;
en la Nación por vía legal se introdujo
un criterio de oportunidad al
or de namie nto pena l y c on
anterioridad.
Así las cosas la
provincia se halla absolutamente
legitimada para incorporar a sus
normas brutales los referidos criterios
de oportunidad “. ( recurso, fs. 281).
Agrega que “ no se trata de diferentes
especies de cuestiones, sino que se
trata de una diferencia de grados
modos. Nadie puede negar que dentro
del Código Penal se ha incorporado el
principio de oportunidad, por ende
nada impide que las provincias
legislen sobre el mismo, y nada
impide tampoco que cada provincia
dentro de sus facultades reservadas
regule el principio de oportunidad del
modo más adecuado a su organización
institucional. Esto es lo que ha hecho
el legislador de la provincia, reguló y
aclaró el alcance del principio de
oportunidad, haciendo de ello la
herramienta útil, de política criminal,
que persigue la implementación de tal
principio, por ello nadie podrá dudar
86
Jurisprudencia de Mendoza
o cuestionar la constitucionalidad del
art. 26 y 30 del Código Procesal Penal
de Mendoza, haciéndose necesaria la
estricta aplicación del mismo a fin de
no subvertir los fines tenidos en miras
al momento de legislar” ( recurso, fs.
281 vta.)
Bajo el acápite d) del recurso,
hace alusión a la pena de
inhabilitación ( recurso, fs. 281
vta./282 vta.) en tal sentido afirma que
la pena de inhabilitación es siempre
preventiva y que la misma puede ser
suplida - en caso de concesión del
juicio a prueba - por una regla de
conducta, como por ejemplo en autos
la prohibición de conducir conforme
la regla del art. 27 bis del Código
Penal.
Formula reserva de caso
federal.
III. A fs. 291/292 y vta., corre
agregado el dictamen del Sr.
Procurador General, quién se expide
por el rechazo de la
inconstitucionalidad planteada desde
que “ con la reforma del Código de
Procedimiento Penal, publicada en el
mes de octubre del 2003, en el art.
474 se admite el recurso para las
resoluciones que denieguen la
suspensión de la acción o la pena” (
dictamen, fs. 291 vta.).
A idéntica conclusión arriba
respecto del recurso de casación
interpuesto, desde que se comparte el
criterio del fallo Kosuta, y por tanto,
entiende que no corresponde el
beneficio en aquellos hechos, para los
cuales está prevista la pena de
inhabilitación, sea como única,
conjunta o alternativa. ( dictamen, fs.
292).
Además que “ las normas de
conducta que han sido señaladas en el
art. 27 bis, son taxativas, es decir no
puede imponerse otra norma que no
sea las previstas en los incisos de
dicho articulado.
No estando
previstas entre ellas, el abstenerse de
conducir durante un periodo de
tiempo, resulta imposible aplicar la
hipótesis del recurrente, respecto de
que tal inhabilitación pueda
canalizarse a través de una regla de
conducta ” ( dictamen, fs. 292 y 292
vta.).
ºIV. Solución al Planteo de
Inconstitucionalidad:
Previo al análisis a desarrollar
respecto del pedimiento de
inconstitucionalidad del art. 478 inc.
3° del C.P.P., debo efectuar una
aclaración y es que en razón de los
argumentos que pasaré a desarrollar
cambio mi postura en relación al tema
propuesto, desde que en autos n°
78.777 caratulados “ F. C/ Lara
Montiel, Elías Arnaldo, por
Jurisprudencia de Mendoza
usurpación s/ casación”, adopté una
decisión contraria a la ahora sostenida.
Paso a explicar las razones que
justifican mi decisión.
Resolver el concreto pedido de
inconstitucional del art. 478 inc. 3°
del C.P.P. (Ley 6730 ), se impone
necesariamente, a fin de remover los
límites de impugnabilidad subjetiva
impuestos por el numeral en cuestión
desde que los mismos operan como
valladar formal para la concesión del
recurso extraordinario interpuesto.
Para efectuar dicho análisis,
transcribiré el art. 475 del C.P.P.:
“ Además de los casos
especialmente previstos por la ley y
con las limitaciones establecidas en
los artículos siguientes, sólo podrá
deducirse este recurso contra las
sentencias definitivas o los autos que
pongan fin a la acción o a la pena, o
hagan imposible que continúen, o que
denieguen la extinción, conmutación
o suspensión de cualesquiera de
ellas.”.
A su vez, el art. 478 inc. 3° del
C.P.P., refiere que el imputado podrá
impugnar los autos que denieguen la
extinción de la acción o la pena y la
conmutación o suspensión de la pena.
Puede advertirse, sin mayor
esfuerzo, que al tiempo de consignar
los presupuestos de impugnabilidad
87
objetiva, esto es la aptitud que tienen
las resoluciones atacadas para ser
impugnables en casación, quedan
incluídos expresamente los autos que
hagan imposible que continúen, o que
denieguen la extinción, conmutación
o suspensión de cualesquiera de ellas.
Que es el supuesto del sub júdice,
desde que nos encontramos ante un
auto interlocutorio, auto que deniega
la suspensión de la acción.
Sin embargo, al normar los
aspectos referidos a los sujetos
activos de la impugnación, el art. 478
inc. 3° del rito penal, y en lo que aquí
interesa, el imputado no puede recurrir
los autos que deniegan la suspensión
de la acción, desde que a tenor de la
estricta literalidad de la manda aludida
aquellos no se encuentran incluídos.
Entonces, en los principios
generales atinentes al recurso de
casación nos encontramos con que “
Además de la enunciación formal
acerca de quién puede recurrir y con
esa calidad, qué puede impugnar, la
ley ha condicionado la aptitud
subjetiva de impugnar a la
circunstancia de que quien impugna
tenga interés en recurrir, esto es tenga
agravio, o sea perjuicio, pues no habrá
recurso sin agravio, y por ende no
habrá sujeto legitimado si no hay
perjuicio”. ( Barberá de Riso, María
Cristina, “ Manual de Casación
88
Jurisprudencia de Mendoza
Penal”, Pág. 215).
La doctrina, en relación a lo
que vengo afirmando ha expresado
que ” esta condición ( objetiva) junto
a la impugnabilidad subjetiva, donde
se debe incluir el interés en recurrir y
el motivo, son las que caracterizan lo
que es un caso de casación.” ( Cfr.
Barbera de Riso, María Cristina, “
Manual de Casación Penal”,
Advocatus, Pág. 181).
Así las cosas, nos encontramos
ante dos normas simultáneamente
contradictorias, que en última
instancia, no permite como en el sub
lite, caracterizar un supuesto o caso
de casación.
Avocado al planteo de
inconstitucionalidad
impetrado,
surgen interrogantes tales como:
¿Cómo resolver el conflicto que
supone la enunciación genérica y
amplia del art. 475 con las
restricciones contenidas en el art. 478
inc. 3° del C.P.P. ?; ¿ cuál es el
fundamento para limitar el derecho
del imputado a recurrir, sólo en los
términos y con el alcance asignado
por el art. 478 inc. 3° del .C.P.P.? ;
¿Existe interés, agravio o perjuicio
para el imputado sólo respecto de los
autos que denieguen la extinción de la
acción o la pena y la conmutación o
suspensión de la pena, o puede - o
debe - reconocerse también el interés
en relación a los autos que denieguen
la conmutación o suspensión de la
acción?.
Estos interrogantes que me
formulo, encuentran un primer nivel
de respuestas: entiendo que
la
disparidad de criterios de selección
que inspiran a ambas normas del rito
penal, obedecen a una defectuosa
técnica legislativa, que exige de parte
de este tribunal de casación, un
interpretación armónica de las
mismas, interpretación que debe
guardar estrecha vinculación con la
naturaleza del recurso de casación, sin
perder de vista, el carácter
excepcional y restrictivo del mismo, a
la vez que las particulares
circunstancias del caso sub exámine.
Efectuada esta aclaración, y en
orden a los interrogantes previamente
formulados, soy de la opinión que el
art. 478 inc. 3° del C.P.P., es
inconstitucional, porque restringe
indebidamente el derecho del
imputado, conculcándose derechos de
raigambre constitucional, tales como
los artículos 8 y 47 de la Constitución
Provincial, artículos 18, 28 y 33 de la
Constitución Nacional.
Este Cuerpo ha sostenido que
“ existe una garantía innominada a la
no arbitrariedad ( art. 33 Constitución
Nacional) la que se traduce en una
garantía de razonabilidad para los
Jurisprudencia de Mendoza
justiciables ( art. 28 Constitución
Nacional) frente a resoluciones
judiciales. ( autos n° 49.783 F. c/
Rinaldi Antonio Rubén p/ Lesiones
culposas inconstitucionalidad casación. registrado en L.S. 233- 401).
Así las cosas, tengo para mí que
no resulta razonable que un código de
formas, prevea las hipótesis de
impugnabilidad objetiva ( art. 475
C.P.P.) - resoluciones recurribles - y
que al tiempo de precisar quiénes y
qué pueden recurrir, - en el caso de
autos, art. 478 inc. 3° del mismo
cuerpo normativo - , no queden
incluídos los autos enunciados en la
primera de las normas.
La extensión de la facultad
recursiva acordada por el art. 476 inc.
3° del C.P.P., al Ministerio Público,
coloca al imputado en una notoria
desventaja, pues se da por supuesto el
agravio, el interés o el perjuicio,- que
justifica la vía recursiva - existente
para el Ministerio Público en el caso
de la denegación de la suspensión de
la acción y se desconoce el interés del
imputado en idéntico supuesto, siendo
éste portador privilegiado del interés,
desde que en él recae principalmente
el hipotético perjuicio, en caso de la
denegación de la suspensión de la
acción penal, dado que no puede
resistir la pretensión punitiva de que
es objeto.
89
Por otro lado, refuerza mi
convencimiento el sistema acusatorio
de enjuiciamiento penal,
implementado por ley n° 6730.
En este sentido, autorizada
doctrina expresa que
“la
característica fundamental del
enjuiciamiento acusatorio reside en la
división de los poderes que se ejercen
en el proceso, por un lado el acusador,
quién persigue penalmente y ejerce el
poder requirente, por el otro el
imputado, quién puede resistir la
imputación, ejerciendo el derecho de
defenderse, y, finalmente, el tribunal,
que tiene en su manos el poder de
decidir. Todos estos poderes se
vinculan y condicionan unos a otros:
su principio fundamental, que le da
nombre al sistema, se afirma en la
exigencia de que la actuación de un
tribunal para decidir el pleito y los
límites de su decisión están
condicionados al reclamo ( acción ) de
un acusador y al contenido de ese
reclamo, y por otra parte, a la
posibilidad de resistencia
del
imputado frente a la imputación que
se le atribuye. El paralelo
y
correspondencia que se puede
establecer fácilmente con el sistema
republicano de ejercicio de poder
político resulta evidente.“ (Maier,
Julio
“Derecho Procesal Penal
Argentino, 1 b. Fundamentos, Pág.
90
Jurisprudencia de Mendoza
207).
Particularmente en relación a
esta garantía implícita contenida en
los art. 33 ( Constitución Nacional ) y
47 ( Constitución Provincial), se ha
dicho que no cualquier derecho o
garantía puede ser incluida en las
mandas constitucionales aludidas,
sino solo aquellas que guarden
estrecha vinculación con la soberanía
popular y con los principios
republicanos.
Con precisión, César Enrique
Romero, afirma que:” las
declaraciones, derechos y garantías
que enumera la Constitución, no serán
entendidas como negación de otros
derechos y garantías no enumeradas,
pero que nacen del principio de la
soberanía popular y de la forma
republicana de gobierno. Son los
derechos y garantías implícitos,
porque
- como se dijo en la
Convención de 1860 - una declaración
de los derechos intransmisibles de los
pueblos y de los hombres, en un
gobierno que consiste en
determinados poderes, limitados por
su naturaleza, no podía ni debía ser
una perfecta enumeración de los
poderes y derechos reservados. Por lo
tanto, la enumeración que se hace no
debe tomarse sino como ejemplo para
ir de lo conocido y lo expreso, a lo
desconocido y tácito.... Empero esta
norma no puede oficiar de tonel de
las Danaides. Lo tácito y lo implícito
en la materia dogmática tiene dos
matrices: la soberanía del pueblo y la
forma republicana de gobierno y no
otras....la república supone límites al
poder y resguardo de libertades
personales. Ergo: toda técnica que se
enderece hacia esos objetivos tiene
asidero fundacional. Por ello la norma
en estudio implica un venero
inexhausto de posibilidades jurídicas
en orden a la libertad y al principio
legitimador del poder político” ( Cfr.
Cesar Enrique Romero, Derecho
Constitucional T. II., Zabalía Editor.
1976, Pág. 141).
Sentada esta premisa inicial,
declarada la inconstitucionalidad del
art. 478 inc. 3° del C.P.P. ( ley 6730
t.o Ley 7007), y removido el obstáculo
formal, no existe impedimento para
ingresar al tratamiento del caso de
casación traído a estudio.
V. Solución al recurso de
casación interpuesto.
El caso sometido a
jurisdicción de este tribunal, ofrece
las siguientes particularidades: a fs.
238/255, el Dr. Fabián Enrique Palma
por la defensa de Rodrigo Linares,
s o l i c i ta l a s us p e n s i ó n d e l
procedimiento a prueba, a la vez que
impetra la inconstitucionalidad del art.
71 del Código Penal; a fs. 264/265, el
Jurisprudencia de Mendoza
tribunal a-quo, deniega el beneficio
solicitado pues “el art. 30 del C.P.P. ,
posibilita el beneficio a aquellos
casos en que aparezca la probabilidad
de aplicar el art. 26 del Código Penal,
lo que queda descartado a delitos
penados con inhabilitación, que no
admite la modalidad de la condena de
ejecución condicional ya que el
último párrafo de la norma de fondo
reza”...no procederá la condenación
condicional respecto de las penas de
multa o inhabilitación...”. ( auto
interlocutorio, fs. 264 vta.).
Esta particular coexistencia de
normas vigentes- art. 76 bis y
siguientes del Código Penal y art. 30
del C.P.P. - regulan el instituto de la
suspensión del juicio a prueba de
modo diferente: nótese simplemente
que el Código Penal admite la
suspensión en casos de delitos
reprimidos con pena de reclusión o
prisión cuyo máximo no exceda de
tres años, no hace referencia al
requisito de que la víctima se
constituya en actor civil; que el
párrafo final del artículo en comento
no admite la suspensión respecto de
los delitos reprimidos con pena de
inhabilitación. A su vez, el numeral
30 del rito penal, aborda el instituto en
cuestión, como variante del principio
de oportunidad ( art. 26 inc. 3); y en
lo concreto establece que el imputado
91
de un delito de acción publica, podrá
solicitar la suspensión del
procedimiento o juicio a prueba,
cuando sea de aplicación el art. 26 del
Código Penal. (artículo que admite la
condenación condicional solo en los
casos de primera condena a pena de
prisión que no exceda de tres años...).
el art. 30 no hace referencia alguna a
la pena de inhabilitación; al tiempo de
establecer las condiciones para su
concesión, refiere que “ El imputado
deberá ofrecer hacerse cargo de la
reparación del daño, en la medida de
lo posible, si la víctima se hubiera
constituido en actor civil.”
Esta coexistencia de regímenes
de regulación del instituto con
variables de transcendencia, me
impone
resolver una debatida
cuestión:que no es otra que la de la
constitucionalidad o no del art. 30 del
C.P.P.
No escapa al análisis que
vengo construyendo, que en autos no
existe un concreto pedimento de
inconstitucionalidad de la norma
aludida, sin embargo, soy de la
opinión que este medio puede ser
empleado aún de oficio - pese a las
objeciones que puedan existir, tanto
d o c t r i n a r i a
c o m o
jurisprudencialmente al ejercicio de
tal atribución. Paso a explicar mi
posición.
92
Jurisprudencia de Mendoza
Comparto plenamente la
opinión de Sagües cuando afirma que
“La doctrina que impide a la
judicatura pronunciar por su propia
iniciativa (“de oficio “) la
inconstitucionalidad de las normas sin pedido de parte - ejemplifica una
autolimitación o autorrestricción a la
atribución judicial de no aplicar las
normas violatorias de la Constitución.
Esa doctrina que no tiene pie en
ningún artículo constitucional: fruto
del derecho jurisprudencial, deriva
del razonamiento de los jueces, antes
que de imposición normativa alguna.”
autor citado, “Derecho Procesal
Constitucional. Recurso
Extraordinario I”, Edición Astrea,
Pág. 133).
En idéntico sentido se expresa
el Profesor Alvarado Velloso cuando
con precisión sostiene ante las
posiciones que niegan el control
oficioso por parte del juez que “ si el
control de constitucionalidad depende
sólo de la voluntad de las partes,
resulta que: a) no pedir la declaración
de inconstitucionalidad significa una
clara renuncia del sistema y b) si las
partes pueden renunciar a la
supremacía de la Constitución, todo el
régimen jurídico que ella genera no es
de orden público, con lo cual da nada
sirven las libertades y garantías
individuales que el constituyente
declaró inviolables. En esencial, una
Constitución no es otra cosa que un
pacto de convivencia social entre
gobernantes y gobernados que se ha
adoptado con clara libertad de
elección; por ello debe presumirse que
es racionalmente justa y, por ende,
toda norma inferior - abstracta cual la
ley o concreta cual la sentencia - debe
ser fiel reflejo de esa justicia...y así es
como el juez se convierte en guardián
de la Constitución ( ley suprema) y no
del simple texto de una ley que
repugna a ella. Como consecuencia
de esto, se puede apreciar que la
esencia de la función judicial en la
heterocomposición en los litigios no
estriba pura y simplemente en aplicar
la ley sino en lograr como fin el
imperio del valor justicia, empleando
como medio un instrumento técnico:
la ley. Si se acepta esto, el control
oficioso de constitucionalidad fluye
como consecuencia inevitable de la
función judicial así definida. Pero
además porque si la Constitución es
el plan de justa convivencia social y
erige el principio de justicia como un
axioma del sistema, es inconcebible
dejar librada a la voluntad de las
partes la posibilidad de que tal
principio se conquiste o se pierda
según ellas quieran o no articular la
impugnación de inconstitucionalidad”.
( Autor citado, “ Introducción al
Estudio del Derecho Procesal,
Jurisprudencia de Mendoza
Segunda Parte, Rubinzal - Culzoni
Editores, Pág. 53/54)
Me permito además a fin de
abonar mi posición al respecto, glosar
el ilustrado voto de la Dra Aída
Kemelmajer de Carlucci, que ha
expresado: “ En el precedente del
10/04/1990, registrado en L. S 214 173 citado en el dictamen del Sr.
Procurador General, mencioné que
tengo
comprometida opinión
doctrinal
favorable a la potestad
jurisdiccional de declarar de oficio la
inconstitucionalidad de las leyes (...).
Resumiré
también hoy, muy
brevemente, algunas de las razones
que me convencieron de
esta
solución:
- no viola el equilibrio de los poderes
del Estado pues aceptada la facultad
judicial para controlar
constitucionalmente la actividad del
Ejecutivo y del Legislativo, no se
advierte qué diferencia sustancial
existe en que el referido control sea o
no denunciado expresamente por el
perjudicado. Si estuviese
en
verdadero peligro la propia
conformación de las instituciones
republicanas, no debieran admitirse
excepciones a la prohibición. Sin
embargo, la Corte Nacional, permite
desde antiguo, el control de oficio de
las leyes relativas a competencia y
jurisdicción.
93
- Tampoco hay contradicción con el
principio de presunción de legitimidad
de los actos del Estado, pues esa
presunción no es irrefragable y admite
prueba en contrario; por eso, si la
inconstitucionalidad es manifiesta y
no necesita de una investigación
ulterior, el juez puede declararla.
- No se viola el principio de defensa
en juicio, pues normalmente la
cuestión de la constitucionalidad se
mueve en el campo del derecho y no
de los hechos por lo que es aplicable
el principio del iura novit curia.
- No se ignora que la Corte Federal,
por mayoría mantiene la tesis adversa
y que la “autoridad moral del alto
tribunal obliga a los inferiores a
sumarse a esa doctrina. ( Ver entre
muchos, L. S. 191-237). No obstante,
la regla fijada por el Superior Tribunal
de la Nación debe ser precisada pues,
de lo contrario, los problemas que
plantea la prohibición de la
declaración de oficio se tornan
insolubles. Así por ej., si la Corte ha
establecido la inconstitucionalidad de
una ley, el juez se enfrenta a la
disyuntiva de hierro: o sigue a la
Corte que le impide declarar de oficio
la inconstitucionalidad o la desoye en
el derecho sustancial; o la sigue en ése
pero se aparta en la cuestión
procedimental. No tengo dudas que
debe optar por esto último; se trata del
94
Jurisprudencia de Mendoza
mal menor, que evita sentencias
contradictorias en lo sustancial. ( Cfr.
Cam. Federal de La Plata, Sala III,
17/3/1988, E. D 128 - 366, con nota
aprobatoria de Bidart Campos,
Germán, Incumplimiento de dos
jurisprudencias de la Corte en el
mismo caso judicial). ( L.S.248- 013).
Finalmente, debo recordar que
la posición prohibitiva en la materia
se quebró, el 27/9/2001, en un caso
que abordó el debatido problema de la
intangibilidad de las remuneraciones
de los magistrados ( J.A 2002 - 1- 736
y L.L. 2001 - F- 889, con nota de Ana
María Bestard. El caso Mill de
Pereyra
y la declaración de
inconstitucionalidad de oficio).
Algunas decisiones anteriores
prepararon el camino ( Ver, entre
otras, CSN 21/4/1998. Banco Buenos
Aires Building S.A s/ quiebra, L.L.
1988 - C - 236; 28/4/1998, Ricci,
Oscar c/ Autolatina, ED 179 - 322,
con nota de Víctor Bazán.
Por estas razones que hago
mías, afirmo que el legislador local se
apa rt ó de sus atribuciones
constitucionales al haber legislado
cuestiones de fondo, y no sólo de
forma, en el principio de oportunidad
y en la suspensión del juicio a prueba.
El art. 71 del Código Penal es
claro y categórico en cuanto a que
deberán iniciarse de oficio todas las
acciones penales, con excepción de las
siguientes. 1° las que dependieren de
instancia privada y 2° las acciones
privadas.
El art. 75 inc. 12 de la
Constitución Nacional refiere, en lo
que aquí interesa, que es atribución
del Congreso de la Nación “dictar el
Código Penal, en cuerpos unificados,
sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales”.
Concretamente, todo lo circunscripto
al ejercicio de las acciones penales,
constituye materia específica de la
legislación de fondo: por tanto, no
puede el legislador provincial
reglamentar esta materia, y más aún
hacerlo en el marco del denominado
principio de oportunidad, porque tal
regulación se enfrenta abiertamente
con el art. 71 del código sustantivo.
Dicho de otra manera, se trata
de una facultad exclusiva de la
Nación, y “ toda facultad delegada a la
Nación es en principio exclusiva de
ésta, salvo que por disposición
expresa se la haga concurrente. Por lo
tanto, ( ...) en lo atinente a las
acciones penales es extraño a la órbita
provincial”.; son ideas precisas del
Dr. Felipe Seisdedos, citado por el Dr.
Carlos Navarro en
“ Régimen
Provincial de Suspensión del Juicio a
prueba. Balance de un año de
Jurisprudencia de Mendoza
vigencia”,
publicado en
Jurisprudencia de Mendoza, n° 57 ,
Diciembre 2000).
El Dr. Seisedos afirma además
que “ El Congreso al dictar el Código
Penal de 1921 decidió incluir lo
referente a la promoción y ejercicio de
las acciones penales en sus arts. 71 a
76". Y que “ Nuestra doctrina
“clásica” aceptó sin reparos
lo
normado por el legislador nacional”,
además que “ los mejores penalistas
- Soler y Núñez - y los más destacados
procesalistas - Vélez Mariconde y
Clariá Olmedo -, aunque no fueron los
únicos, admitieron
la
constitucionalidad de los artículos 71
a 76 del Código Penal. Todos ellos
admitían el carácter sustancial y no
procesal de las acciones penales, y
naturalmente su tratamiento por la
norma de derecho común, en la
especie, el penal.” ( Cfr. Seisdedos,
Felipe, ¿ A quién corresponde
introducir el denominado principio de
Oportunidad?. Revista del Foro de
Cuyo, T. 42, Dike, Mendoza 2000,
Págs. 50/54).
Al respecto, a partir del
artículo 121 y siguientes de la
Constitución Nacional, y bajo el
acápite “ Gobiernos de Provincia”, se
delinean armónicamente el reparto de
atribuciones o poderes inherentes,
delegados, reservados, concurrentes
95
compartidos o de ejercicio conjunto
y prohibidos.
Así, en relación al actual art.
121 de la Constitución Nacional se ha
afirmado con precisión que “ lo
particular, lo definido, pertenece al
gobierno central, lo general ,
indefinido y residual es de las
provincias:
esos poderes son
inherentes a su condición de estados
y los conservan porque antes los
ejercían.
Esta regla o forma de
distribución de poderes, es producto
de la Constitución, ley suprema y no
voluntad de las provincias, que, eso si,
posibilitaron la sanción fundacional”
. ( Romero, César Enrique, pág.
294/295).
Más aún, el propio art. 75 inc.
12 de nuestra Carta Magna,
reglamenta una atribución exclusiva
del Congreso de la Nación desde que
“ se delegó al Congreso la facultad de
dictar los Códigos Civil, Comercial,
Penal, de Minería ( ....) Y atento a
que los mismos estructuran todas las
relaciones jurídicas de particulares,
corporaciones y del propio estado
como persona privada, resulta
abecedaria la prohibición a las
provincias después que el Congreso
los haya sancionado (...) La
aplicación de los códigos queda a los
tribunales de provincia o de la nación
según qué cosas o personas cayeren
96
Jurisprudencia de Mendoza
bajo su respectiva jurisdicción. Pero
resta advertir
que es facultad
prohibida a las provincias los
llamados códigos de fondo, no así los
códigos de procedimientos que
responden a su aplicación y a los
poderes residuales” . ( “El Congreso
y los Códigos de Procedimientos”, La
Nación, Buenos Aires, dic. de 1942 y
reproducido en Estudios
Constitucionales, Pág. 13, Córdoba,
1959).
En base a los considerandos
desarrollados sostengo que el art 30
del C.P.P. ( Ley 6730) en tanto afirma
que “ El imputado de un delito de
acción pública, podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba, cuando
sea de aplicación el art. 26 del Código
Penal. Al presentar la solicitud, el
imputado deberá ofrecer hacerse cargo
de la reparación del daño, en la
medida de los posible, si la víctima se
hubiera constituido en actor civil.
Ello no implica confesión
ni
reconocimiento de la responsabilidad
civil correspondiente. El Magistrado
decidirá sobre la razonabilidad del
ofrecimiento en resolución fundada.
La parte damnificada podrá aceptar o
no la reparación ofrecida, y en este
último caso, si la realización del
procedimiento o juicio se suspendiere,
tendrá habilitada la acción civil
correspondiente. Si las circunstancias
del caso permitieran dejar en suspenso
el cumplimiento de la condena
aplicable y hubiese consentimiento del
fiscal, el tribunal podrá suspender la
realización del juicio, o la
continuación del procedimiento. El
imputado deberá abandonar en favor
del Estado los bienes que
p r e s u m i b l e m ent e res u l t a r í a n
decomisados en caso de que recayera
la condena.
No procederá la
suspensión a prueba cuando un
funcionario público, en el ejercicio
de sus funciones, hubiese sido el autor
o partícipe en cualquier grado,
respecto al delito investigado”, es
inconstitucional; ello es así
esencialmente en función del orden de
prelación de las leyes establecido en la
Constitución Nacional ( art. 31), por
ser la reglamentación del ejercicio de
las acciones penales una atribución
exclusiva de la Nación,( art. 75 inc.
12) y por tratarse de reglas de
distintos rango que además devienen
contradictorias.
Así las cosas, debo resolver
si en el caso concreto corresponde o
no hacer lugar al beneficio de la
suspensión del juicio a prueba
oportunamente solicitada por el
imputado Rodrigo Linares Borobio,
de conformidad a las previsiones del
art. 76 bis y concordantes del Código
Penal.
Jurisprudencia de Mendoza
Según surge del requerimiento
de elevación a juicio “ En fecha 3 de
enero
de 2002, siendo
aproximadamente las 14:30 horas, el
procesado Rodrigo Linares, conducía
el vehículo , marca Ford, modelo
Sierra, color blanco, dominio IOC728, propiedad de Roberto Julio
Magni, en dirección sur a norte, por la
banda lateral este de avenida España
de Ciudad Mendoza. Al llegar a la
intersección con calle Rivadavia de
Ciudad, cruzó el semáforo en rojo, lo
que ocasionó que fuera colisionado,
sobre el sector lateral posterior
izquierdo del rodado que conducía,
por el automóvil marca Renault,
modelo 21 Nevada Brek, color azul,
dominio APN- 372, conducido por
Enrique Rodriguez, quien circulaba,
por la banda lateral norte de calle
Rivadavia, en dirección oeste a este.
A raíz de la colisión, el vehículo
conducido por Rodrigo Linares dio un
giro y golpeó, con su parte lateral
posterior derecha, a Jorge Alberto
Bres, quien estaba parado en la
esquina noroeste de avenida España y
Rivadavia y se disponía a cruzar la
calle. Luego de la colisión, el Ford,
modelo Sierra continuó su marcha
hasta impactar contra un automóvil,
marca Fiat, modelo Vivace, color
blanco, dominio ART-914, que estaba
estacionado a metros de la senda
peatonal de la intersección de avenida
97
España , ambas de Ciudad. A raíz del
impacto, Jorge Alberto Res sufrió
politraumatismo y traumatismo
encéfalo craneano grave con pérdida
de conocimiento, heridas que
provocaron su fallecimiento. ( ver. fs.
200 vta.). Así las cosas, se imputa a
Rodrigo Linares Borobio, el delito de
Homicidio Culposo ( art. 84 del
Código Penal.
El tema traído a estudio, esto
es si corresponde o no el otorgamiento
de la probation, en caso de delitos
conminado con pena de
inhabilitación, es uno de los más
debatidos y cuestionados, tanto
d o c t r i n a r i a
c o m o
jurisprudencialmente.
Resulta de necesaria referencia
el plenario n° 5 Sala III, 17/8/99,
causa n° 1403 “Kosuta, Teresa, R s/
recurso de casación”. En el marco del
plenario aludido se debatieron las
siguientes cuestiones: I) Pena sobre la
que debe examinarse la procedencia
del instituto previsto en el art. 76 bis
y siguientes del Código Penal; II)
Procedencia o no del instituto cuando
el delito tiene prevista pena de
inhabilitación; III) Carácter vinculante
o no del dictamen fiscal en la
suspensión del juicio a prueba; IV)
Legitimidad o no del querellante para
recurrir la suspensión del juicio a
prueba, excluido el supuesto
98
Jurisprudencia de Mendoza
correspondiente al monto de la
reparación”.
En lo que aquí interesa,
corresponde adoptar posición
respecto de la procedencia de la
suspensión del juicio a prueba cuando
el delito, como en el sub lite, tiene
prevista la pena de inhabilitación.
El plenario aludido
con
mayoría de los Doctores Eduardo
Rafael Riggi, Ana María Capolupo de
Durañona y Vedia, Liliana E Catucci,
W Gustavo Mitchell, Amelia L Berraz
de Vidal, Raúl R Madueño, Alfredo H
Bisordi, J uan C Rodriguez
Basavilbaso, Gustavo M Hornos y
Juan E Fegoli, propiciaron acuerdo
para fijar como doctrina plenaria en lo
que aquí interesa que “ no procede la
suspensión del juicio a prueba cuando
el delito tiene prevista pena de
inhabilitación, como principal,
conjunta o alternativa.”
Tal afirmación encuentra
apoyo en los siguientes argumentos:
“desde un principio advertimos que el
referido dispositivo legal no efectúa
distinción alguna en cuanto al carácter
de dicha pena como principal,
conjunta o alternativa, ni diferencia un
orden o escala de gravedad referente a
las penas de inhabilitación o prisión.
Dicha generalidad que presenta el
texto legal no logra satisfacer
autónomamente el verdadero alcance
o sentido que debe asignársele;
extremo que nos impone efectuar su
interpretación , atendiendo - como ya
hemos dicho - a su literalidad y
además a la voluntad del legislador,
a los principios e intereses que lo
animan, obviamente sin
desentendernos de la integridad de la
norma que genera este instituto , así
como de la totalidad del ordenamiento
jurídico vigente. En esta tarea,
comenzamos advirtiendo que el
contenido concreto de la redacción
legal es claro en cuanto excluye la
aplicabilidad de la suspensión del
proceso a prueba a los delitos para
los que se encuentra establecida
sanción de inhabilitación. A ello se
suma la voluntad del legislador que
aparece evidente desde el inicio de la
labor parlamentaria, cuando la
Comisión de Legislación Penal de la
Honorable Cámara de Diputados de
la Nación incluyó dicha prohibición
apartándose del proyecto originario
del Poder Ejecutivo. Ello así deriva
del análisis de los antecedentes
parlamentarios, donde se infiere que
se ha considerado necesario que los
juicios seguidos por la comisión
presunta de ilícitos
que aparejan
impericia o inobservancia de deberes
o reglamentos a cargo del agente,
alcancen su culminación con la
sentencia definitiva para proveer a la
corrección de la conducta que al
Jurisprudencia de Mendoza
Estado le interesa. .... Por lo demás
advertimos que la norma así
interpretada guarda absoluta
coherencia con el resto del
ordenamiento jurídico ; y particular
concordancia con el art. 26 del Código
Penal, que expresamente establece la
exclusión de la condena condicional
respecto de las penas de multa o
inhabilitación. En consecuencia,
entendemos que la exégesis adoptada,
es la que se concilia mejor con el
criterio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sobre la
interpretación de la leyes - expuesto ut
supra - de
permanente cita y
observancia por este tribunal”.
El tan debatido plenario, a su
vez, ha sido confirmado por la Corte
Federal, in re “ Gregorchuk, Ricardo
s/ casación, Rta. 3/12/2002 Basado el
Superior Tribunal en “ que la primera
regla de interpretación de la ley es dar
pleno efecto a la intención del
legislador” ( Fallos 302: 973) y la
primera fuente para determinar esa
voluntad es la letra de la ley ( Fallos
299: 167), así como que los jueces no
deben sustituir al legislador sino
aplicar la norma tal como éste la
concibió ( Fallos 300: 700);
concluyen en el considerando n° 4°)
del precedente citado que “ Que a la
luz de estos principios, el Tribunal
comparte y hace suyos los argumentos
99
expuestos por la Cámara Nacional de
Casación Penal en el fallo plenario
"Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de
casación" de fecha 17 de agosto de
1999, en lo que atañe a cuál es el
criterio interpretativo para establecer
el límite de la escala penal que
habilitaría la viabilidad del instituto,
así como también en lo que respecta a
su improcedencia en aquellos
supuestos en que respecto del delito
imputado esté prevista pena de
inhabilitación como principal,
conjunta o alternativa”, y a modo
conclusivo el considerando n° 5°)
argumenta “ Que en el caso de que se
trata, la denegación aparece sustentada
en la última de las circunstancias
mencionadas en el considerando
precedente. La imposibilidad de
acceder al beneficio de la suspensión
del proceso a prueba para aquellos
delitos cuya pena prevea la de
inhabilitación —art. 76 bis in fine del
Código Penal— surge de manera
inequívoca de la intención del
legislador. En efecto, el miembro
informante del dictamen de la
Comisión de Legislación Penal de la
Cámara de Diputados de la Nación,
diputado Antonio M. Hernández,
señaló que "en este caso existe un
especial interés del Estado en
esclarecer la responsabilidad del
imputado, para adoptar prevenciones
al respecto" lo que importa continuar
100
Jurisprudencia de Mendoza
el juicio hasta una sentencia definitiva
que pruebe adecuadamente la
conducta del imputado y que permita
a d o p t ar l as s anci ones q u e
correspondan según el caso (ver
Antecedentes Parlamentarios, La Ley,
1995).
Entonces de acuerdo a lo
expresado en los párrafos anteriores,
entiendo que la solución a la que
arriba la Cámara ha sido correcta al
rechazar el pedido de suspensión del
juicio a prueba, aunque el tribunal de
mérito deniega el beneficio impetrado,
en base a consideraciones diferentes
a las argüidas en mi voto. Por lo
tanto, la queja debe ser rechazada y
confirmada la resolución censurada.
Sin embargo, entiendo que de
lege
ferenda, sería oportuno
propiciar una reforma del art. 76 bis
del Código Penal: ello teniendo
presente los principios de derecho
internacional en relación a los
derechos humanos, ahora reconocidos
en el art. 75 inc. 12 de la Constitución
Nacional: “ en cuanto enseña que la
configuración legislativa
y la
aplicación judicial de cualquier clase
de medidas restrictivas de la libertad
han de ajustarse al cumplimiento de
exigencias superiores que reclaman
un derecho penal que sea
mínimamente intenso, es decir, lo
menos aflictivo posible y estigmatizante para los que infrinjan los
mandatos y prohibiciones penales” ;
teniendo presente además que en
orden a los antecedentes
parlamentarios que, tanto los
anteriores proyectos cuanto los que
aparecen consensuados
en la ley
24.316, no contemplaban como
obstáculo a la probation la pena de
inhabilitación o la contemplaban en la
modalidad absoluta: los postulados
político - criminales que orientaron la
modificación del Titulo XII del Libro
Primero del digesto de fondo, en
cuánto a “reformar sustancialmente el
funcionamiento real del sistema
judicial penal de nuestro país con una
programación eficaz de su actuación,
en donde el instituto de la suspensión
del proceso a prueba se encuentra
respaldado por fundamentales razones
de orden práctico” ( Del Voto de los
Doctores Jorge Osvaldo Casanovas y
Guillermo José Tragant, Plenario
Kosuta).
La necesidad de modificar el
régimen actualmente vigente, ha sido
también advertida por la Comisión de
Asuntos Penales y Regímenes
Carcelarios
al considerar los
proyectos de ley de los señores
senadores Ángel Francisco Pardo,
Jorge Alfredo Agúndez y Jorge Raúl
Yoma.
Se propone así, una
Jurisprudencia de Mendoza
modificación
al régimen de
suspensión del juicio a prueba. En
dicho dictamen, se aconseja la
sustitución del art.76 bis actualmente
vigente, por
la sanción de la
siguiente norma : “ art. 76 bis “ El
imputado por delito de acción pública
podrá solicitar la suspensión del juicio
a prueba cuando pudiere
corresponderle condena de ejecución
condicional, multa o inhabilitación, ya
sea como principal o accesoria. ( ....)
”. (dictamen de la Comisión de
Asuntos Penales y Regímenes
Carcelarios. Modificación del
Régimen de Suspensión del Juicio a
Prueba ( art. 76 bis. Código Penal) (
Publicado en Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia Penal 1. Casación.
Ad - hoc. Pág. 395 ).
Por las razones expuestas,
oído el Sr. Procurador General de la
Suprema Corte respecto del planteo
de inconstitucionalidad impetrado y
opinión concordante del mismo , en
relación al recurso de casación
interpuesto, corresponde rechazar el
recurso de casación interpuesto.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el
Dr. Salvini dijo (en disidencia
parcial):
Adhiero por sus fundamentos
al voto del Dr. Carlos Böhm en
101
relación a la declaración de
inconstitucionalidad del art. 478 inc.
3° del C.P.P. (Ley 6.730 y sus
modificatorias)
En cuanto a la solución del
recurso de casación interpuesto, me
permitiré discrepar en forma parcial
con mi colega de Sala preopinante,
sólo respecto a la declaración de
inconstitucionalidad de oficio.
En relación a este tema,
comparto los argumentos vertidos
sobre el mismo por el Dr. Eduardo
Moliné O´Connor en el fallo de la
C.S.J.N en la causa “Mill de Pereyra,
Rita Aurora ...c/Estado de la Provincia
de Corrientes...” el 27 de setiembre de
2.001, particularmente en tanto señaló
que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sostuvo durante largo tiempo,
que la inconstitucionalidad de las
leyes y los decretos sólo puede
pronunciarse a petición de parte
interesada (Fallos 190:98) estándole
vedado a los jueces declarar de oficio
la inconstitucionalidad de las normas
(Fallos 199:466; 202:249; 242:112;
250:716; 257:151; 269:225; 291:499;
303:715; 304:967; 306:303;
310:1090; 311:1843; 311:2088;
313:1392, entre otros).
Asimismo, en cuanto que se
debe tener en cuenta que tanto la
jurisprudencia como la doctrina en su
mayoría reconocen, que la declaración
102
Jurisprudencia de Mendoza
de inconstitucionalidad limita sus
efectos al caso en el que se decide,
beneficiando sólo a la parte que la
planteó en una causa judicial.
Al respecto refiere, que esta
limitación, en rigor, solamente
armoniza con la doctrina tradicional
que exige el oportuno requerimiento
de la parte interesada, en tanto dicho
planteo importa la expresión de
voluntad de un habitante agraviado en
sus derechos reservados -no delegados
a sus representantes-, que solicita ante
el órgano judicial su exclusión como
norma constitucionalmente válida en
el marco de la litis que origina su
afectación. Ello importa una
manifestación genuina del principio
de la soberanía del pueblo: el
individuo, ante la invasión de sus
derechos no delegados, decide no
aceptar la norma inconstitucional, y
que es a partir de estos presupuestos,
en tanto su actuación sea solicitada en
concreto por un sujeto afectado para
reparar la lesión de sus derechos
individuales, los jueces se constituyen
en “guardianes de la Constitución”.
Allí se refiere, que de lo
contrario, el magistrado, en una suerte
de paternalismo impropio, podría
suprimir -según su particular criterio y
valoración- la norma dictada por los
órganos de gobierno representativos
de los justiciables.
Considero
de
gran
importancia la alusión sobre que tal
situación, no importa un ejercicio
ordinario de la facultad que todo juez
tiene de seleccionar el derecho
aplicable al caso con prescindencia de
su invocación por la parte, pues en
este supuesto el magistrado aplica la
legislación vigente, mientras que,
cuando ejerce el control de
constitucionalidad por propia
iniciativa, abroga por su voluntad una
norma regularmente sancionada, que
se encuentra en vigor y que goza de
presunción de validez (Fallos
251:455).
Estimo que en este último
punto se encuentra la médula de la
solución en el caso concreto referido
a la aplicación del art. 30 del C.P.P.
(Ley 6.730 y sus modificatorias), en
cuanto como facultad peculiar de los
jueces se encuentra la de aplicar
normas vigentes no alegadas por las
partes, o efectuar interpretaciones de
las aludidas que no coincidan con las
propuestas por los litigantes, potestad
que de ningún modo puede
identificarse con la potestad de
invalidar un acto de gobierno en razón
de su inconstitucionalidad . Así lo ha
discernido la C.S.J.N., al resolver que
la declaración de inconstitucionalidad
no es una mera aplicación del
principio expresado en la máxima
Jurisprudencia de Mendoza
“iura novit curia” (Fallos 204:671).
Conforme a lo anterior, debo
s e ñ a l a r q u e co m p a r t o l a s
consideraciones expuestas en el voto
del preopinante en relación al art. 30
del C.P.P. citado, en cuanto que el
legislador local se ha excedido en sus
facultades, al regular en la ley adjetiva
en el ámbito del principio de
oportunidad el instituto de la
suspensión del juicio a prueba, cuando
debido a que lo relacionado al
ejercicio de las acciones penales,
resulta ser un tema privativo de la
legislación de fondo, resultando en
oposición al art. 71 del C.P.Ahora bien, como ya expresara
anteriormente la disidencia es sólo
parcial en tanto no comparto -por los
argumentos antes expuestos sobre el
tema- la declaración de
inconstitucionalidad del art. 30 citado,
en tanto es resuelta de oficio por mi
colega de Sala.
Cabe aclarar al respecto, que la
no aplicación del mencionado art. 30
del código adjetivo en relación al art.
76 bis y concordantes del C.P. en base
a las apuntadas consideraciones, no
alcanza a las cuestiones de
procedimiento para la aplicación del
instituto de la suspensión del juicio a
prueba, para lo cual sí se encuentra
facultado el legislador local.
103
En suma, no obstante la
disidencia parcial antes explicada, sí
considero que corresponde la
aplicación al caso concreto de lo
legislado en el título XII del Libro
Primero del Código P enal,
puntualmente en la especie el art. 76
bis, en el sentido en el que se expresó
el Dr. Böhm en el voto precedente al
que adhiero siguiendo a lo resuelto
sobre el tema debatido (delitos con
pena de inhabilitación) por la mayoría
en el plenario “Kosuta”de la C.N.C.P.,
y en base al cual corresponde el
rechazo del recurso de casación
intentado contra la resolución que no
hizo lugar al pedido de suspensión del
juicio solicitado a fs. 238/255; pero en
mi opinión ello debe ser así, en base a
la facultad de aplicar la norma vigente
que se estime correcta para el caso
concreto aunque no coincida con la
debatida en el sub-examen, que como
se explicara anteriormente no es
equivalente a la declaración de
inconstitucionalidad de una norma.En base a los argumentos
antes expuestos, y opinión
concordante del Sr. Procurador
General, se debe rechazar la censura
casatoria interpuesta.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión, el
Doctor Pedro J. LLorente adhiere por
sus fundamentos al voto que antecede
Jurisprudencia de Mendoza
104
Sobre la segunda cuestión, el
Dr. Böhm dijo:
S E N T E N C I A:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto,
puesto que se ha planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Y VISTOS:
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los
Dr. Herman a. Salvini y Dr. Pedro J.
Llorente, adhieren al voto que
antecede.
Sobre la tercera cuestión, el
Dr. Böhm dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas a la parte
recurrente y regular los honorarios del
Dr..., conforme a la labor desarrollada
en esta etapa extraordinaria, las
cuestiones debatidas y el resultado
obtenido en la suma Pesos... (art.
557/558/560 y concordantes del del
C.P.P t.o. Ley 7007).
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dr. Herman A. Salvini y Dr. Pedro J.
Llorente adhiere por sus fundamentos
al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
Mendoza, 1 de Abril de 2004
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°)
Declarar
la
inconstitucionalidad del art. 478 inc.
3° del Código Procesal Penal ( Ley
6730 t.o. Ley 7007).
2 °) Rechazar el recurso de
casación interpuesto a fs.. 267/284 vta
por la defensa de Rodrigo Linares
Borobio.
3°) Imponer las costas a la
parte recurrente y regular los
honorarios profesionales ...
° ) Firme que resulte la presente, bajen
las actuaciones al tribunal de origen.
Notifíquese.
Fdo.Dr.Carlos Bóhm, , y en
disidencia parcial Dr.Herman
A.Salvini y Dr.Pedro J.Llorente
Jurisprudencia de Mendoza
ASOCIACIONES SINDICALES.
Representatividad. Derechos de
incidencia colectiva. ACTO
ADMI NI STRATIVO.
Incompetencia. Nulidad.
Emergencia. Decretos. Ratificación
legislativa. AMPARO. Existencia de
otras vías. Amparo y Acción de
Inconstitucionalidad. Control
jurisdiccional de actos
a d ministrativo s. E xt en s i ón .
EMPLEADO PUBLICO.
Remu n er aci ón. Protección
constitucional de su integridad.
Los gremios o sindicatos
adecuadamente registrados tienen
capacidad para representar en juicio tanto
a afiliados como a no afiliados por
propender en el caso a la defensa de
derechos de incidencia colectiva, y
porque también lo prevén las normas
orgánicas que los regulan. Aunque se
trate de créditos por salarios, hay aquí un
interés que trasciende a lo colectivo, que
se comparte con el gremio que cuenta con
la representación necesaria y a cuyos
fines no escapa la defensa del salario, ya
sea a nivel colectivo-administrativo de
negociación o concertación de pactos, ya
sea frente a situaciones perjudiciales
concretas (arts. 2, 3, 31, 43 y cc. de la
Ley 23.551).
Considero relevante agregar que
por tratarse de gremios de extracción
estatal, nos encontramos en situación de
que la representación legal que esgrimen
105
, no es ocasional ni dudosa, en tanto no
existe inconveniente en individualizar a
sus componentes afectados desde el
inicio de las acciones,
ello por la
nómina de empleados públicos que
prestaban servicios y que vieron
afectadas sus remuneraciones durante el
tiempo en el que se aplicó la reducción
salarial. Es un dato de registro necesario
que el Estado demandado no puede no
tener y menos ignorar.
Juzgo que no hay obstáculo legal
ni razonable en este proceso para limitar
la capacidad del sindicato dentro de su
área de actuación, comprensiva de la
representación de los afiliados y no
afiliados, y en tanto no se hayan
solicitado exclusiones. Lo que se
desprende de
vincular créditos
separables, perfectamente escindibles,
divisibles, con la concurrencia de un
interés colectivo esgrimido por un grupo
con representación legal no ocasional ni
dudosa, con integrantes perfectamente
individualizables.
La Ley de Procedimiento
Administrativo señala en el art. 33 que
los actos administrativos, deben emanar
de órgano competente, indicando el inc.
a) del art. 56 que el vicio del acto es
grave o grosero si adolece de
incompetencia en razón de la materia, por
haberse ejercido atribuciones judiciales o
legislativas, es decir, por haber invadido
la zona de reserva de dichos órganos del
poder. Se trata de un vicio grosero que
provoca la inexistencia del acto, el que
no es regular ni tiene presunción de
106
Jurisprudencia de Mendoza
legitimidad, carece de ejecutividad,
puede ser declarada su nulidad de oficio,
constatándose su inexistencia, su acción
no prescribe, su vicio es insanable y la
declaración de inexistencia tiene efectos
retroactivos, aunque su anulación se
circunscribe al planteo concreto
formulado, careciendo de efectos erga
omnes.
Hace al sistema republicano de
división de poderes, al que adscriben la
Constitución Nacional y las provinciales,
que el Ejecutivo carezca de facultades
legislativas. La delegación
tradicionalmente legítima es la
meramente reglamentaria, en cualquier
otro caso resultaría exigible una
justificación suficiente.
La ley de presupuesto solamente
está habilitada a prever recursos o
ingresos, y gastos o egresos: mal puede
aprobar, ratificar o convalidar un decreto
de necesidad y urgencia, aún cuando éste
verse sobre las erogaciones propias del
pago de salarios. Por otra parte, si el
presupuesto es anual, su vigencia se
agota y concluye con el período al que
está destinado.
Si bien la doctrina
y
jurisprudencia sobre la emergencia
económica permiten
sustentar un
acrecimiento de poder, de todos modos
como enseña el Dr. Alberto Spota, "el
poder que acrece debe situarse siempre
en la zona de competencia propia del
órgano que lo acrecienta, lo que descarta
que por razón de emergencia un órgano
pueda usar competencias de otros" (La
división de poderes en la emergencia,
L.L.
1.992-A-689).
En el orden
constitucional provincial, ocurre que es
atribución de la Legislatura Provincial y
no del Poder Ejecutivo disponer en todo
lo relacionado con las retribuciones del
personal de la Administración Pública.
Así lo dispone genéricamente el art. 99
inc. 9 de la Constitución Provincial, y
más específicamente el art. 30, que
incluso requiere de "una ley especial". De
lo que llevo expuesto, se concluye que
cuando el Gobernador de la Provincia
dictó el Decreto 1.448/01, carecía para
ello de la legitimación originaria que
invoca en sus considerandos.
La ratificación legislativa de un
decreto del Poder Ejecutivo debe ser
expresa no siendo factible una pretendida
ratificación
implícita. Establece al
respecto el art. 82 de la C.N.: La
voluntad de cada Cámara debe
manifestarse expresamente; se excluye en
todos los casos, la sanción tácita o ficta.
Conservando el amparo su
carácter subsidiario y de remedio
excepcional, lo que importa, a los
efectos de determinar si es viable o no el
amparo es, en definitiva, si los remedios
judiciales o administrativos ordinarios
pueden obtener los resultados del amparo
con la misma eficacia de éste..."
(Bianchi, Alberto, La acción de amparo y
los límites de la potestad revocatoria de
la Administración Pública, E.D.
108-593). En realidad, la posibilidad de
recurrir a este remedio excepcional está
dada por la inoperancia de las otras vías
Jurisprudencia de Mendoza
para purgar la lesión con la premura que
exige la violación de un derecho
constitucional.
La acción de inconstitucionalidad
no está prevista como reparadora ni
constitutiva de ningún derecho pues la
sentencia favorable que se dicte en la
acción prevista por el art. 223 del C.P.C.
sólo
puede
declarar la
inconstitucionalidad de las normas en
cuestión, pero de ninguna manera cabe en
ese proceso dictar una sentencia de
condena que
pudiera reparar las
consecuencias de la aplicación de las
mismas (L.S. 276-20)...". Por el
contrario, la acción de amparo es una
acción expedita, breve, rápida y sencilla
que por una vía procesal reconoce un
derecho constitucionalizado cuya
protección nace en el orden nacional por
su reconocimiento jurisprudencial y
receptado en la reforma de 1.994 en su
art.43 y también a través de normas
supranacionales que se incorporaron a la
misma a través del art. 75 inc. 22 (art.
XVIII de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, art.
25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos , art. 8 de la
Declaración de Derechos Humanos. art.
2 inc. 3) del Pacto Internacional de
Derechos Culturales, Civiles y Políticos).
Y esta vía sumarísima, a diferencia de
toda otra forma de canalizar el proceso,
no sólo reduce al mínimo los plazos de
sustanciación —innecesaria en el caso de
autos— sino que da ejecutabilidad al
decisorio del juez de primera instancia al
conceder el recurso de apelación contra
107
la sentencia que acogió el amparo, al sólo
efecto devolutivo. Es decir, que si el
sentenciante estima que debe cesar la
violación de un derecho
constitucionalizado, su decisorio debe ser
cumplido más allá de los recursos que la
ley concede a la parte demandada y que
ésta puede tramitar -también- en forma
expedita.
En la revisión jurisdiccional,
además del control de la actividad
reglada del órgano administrador, cabe
también el control de causas y motivos de
la actividad administrativa, conforme lo
desarrollara extensamente nuestro
Superior Tribunal local in re: 60.928
"Poder Ejecutivo de la Provincia en J.
120.310/31.241 Consorcio Surballe
Sadofschi c/Poder Ejecutivo de la
Provincia de Mendoza p/amparo
s/Inc.Cas." y Expte. 60.847 "Fiscal de
Estado en J: 120.310 Consorcio Surballe
y Sadofschi c/Poder Ejecutivo de la
Provincia
p/Acción de Amparo
s/inconstitucionalidad". Señaló en dicho
fallo la Ministro preopinante citando a
Marienhoff (Tratado de Derecho
Administrativo, Bs. As., Ab.Perrot, N°
466/468) que "es controlable por el Poder
Judicial lo atinente a la efectiva
existencia de los hechos o situaciones de
hecho invocados para emitir el acto. No
se trata aquí de revisar la oportunidad,
conveniencia o mérito del acto, sino la
verdadera y efectiva existencia de sus
presuntos antecedentes, es decir, aquello
que constituye su causa o motivo. El
Poder Judicial, a pedido de parte, hállase
facultado para examinar si los hechos o
108
Jurisprudencia de Mendoza
antecedentes invocados por la
Administración para emitir el acto
discrecional han o no existido en
realidad, si se trata o no de una
afirmación falsa o verdadera acerca de
esa situación de hecho que sirvió de base
para la emisión del acto administrativo
discrecional".
La retribución, sueldo o
contraprestación por los servicios o
trabajos que la gente realiza y el Estado
paga periódicamente ... que nace del
carácter contractual de la relación de
empleo público... no puede ser
disminuido ni suprimido, ni aún en el
supuesto de una disposición que afectara
por igual a todos los empleados o
funcionarios públicos ... pues
tal
situación repugnaría a los derechos
consagrados por la Constitución Nacional
(arts. 14 bis, 16 y 17). Esa protección
constitucional del salario en su
integridad, surge claro del cambio de
rumbo de la jurisprudencia de nuestra
C.S.J.N que fundándose en la
modificación de las circunstancias con
respecto al caso "Guida", in re "Tobar"
(La Ley, Suplemento Especial de Martes
27 de agosto 2.002), señaló, frente a la
irrazonabilidad del dec. 896/01 y la Ley
24.156 que aunque " este Tribunal ha
señalado que la modificación de los
márgenes de remuneración en forma
temporaria por los efectos de una grave
crisis económica, no implica per se una
violación del art. 17 de la Const. Nac.",
advirtió que "esa prerrogativa encuentra
su límite en la imposibilidad de alterar la
sustancia del contrato celebrado
modificando la relación de empleo
público hasta desvirtuarla, ya sea en su
significación económica o en la posición
jerárquica o escala horaria de la gente
(fallos 328-1566)" (Del voto del Dr.
Bossert). Este magistrado luego agrega:
"La legislación subéxamine ha
transgredido esos límites ya que no
impone una limitación razonable y
temporaria a la integridad salarial de los
agentes públicos, fundada en razones de
urgencia y en el interés general, sino que
los somete a una indefinición de los
márgenes remunerativos, sujeta a
variables totalmente ajenas a la relación
de empleo carentes de toda previsibilidad
para el trabajador, que ve
irremediablemente perdido uno de los
elementos básicos que define el
desempeño laboral".
Ninguna emergencia puede
justificar la confiscación de bienes y el
sinalagma contractual integra, a no
dudarlo, el concepto de propiedad en
sentido constitucional protegido por el
art. 17 de la Constitución Nacional.
Cámaras Civiles
Expte.Nº142.924/26.284 "Asociación
Gremial de Empleados y Funcionarios
del Poder Judicial c/Gobierno de
Mendoza p/Acc. de Amparo.
Mendoza, 17 de mayo del 2004.
Cuarta Cámara Civil.
CUESTIONES:
Jurisprudencia de Mendoza
1) ¿Es nula la sentencia apelada?
2) Si no es nula, ¿es justa la sentencia
apelada?
3) Costas.
I- Sobre la primera cuestión la
Dra. Scokin dijo:
A- Se elevan estos autos a este
Tribunal por haber sido apelada por la
demandada la sentencia del Sr. Juez del
Noveno Juzgado en lo Civil, Comercial y
Minas, del 11 de setiembre de 2.001,
obrante a fs. 716/741.
1- El sentenciante relató
brevemente el reclamo formulado. Se
trata del cuestionamiento de la validez
del decreto 1.448/01; norma que dispone
la reducción de los haberes de los agentes
de la administración pública provincial a
partir del 1 de julio de 2.001, violando
normas de la Constitución Provincial.
Señala los antecedentes normativos
nacionales y provinciales en que se funda
dicho decreto.
Igualmente transcribe los
fundamentos por los que tanto el Poder
Ejecutivo como la Fiscalía de Estado
entienden improcedente la acción
incoada, tanto en lo formal como en lo
sustancial.
Simultáneamente relata los
hechos constitutivos de la litis planteados
en los expedientes conexos que incorpora
en este decisorio.
Para
sustentar la decisión,
primeramente determina el marco fáctico
legal de la materia controvertida: el
109
pedido de un grupo de empleados
estatales de la Provincia de Mendoza y de
Organizaciones Gremiales representantes
de los mismos que estiman que una serie
de normas contenidas en el mencionado
decreto afectan "en forma expresa y
concreta y tanto en lo formal como en lo
sustancial, importantes derechos
individuales y colectivos de raíz
constitucional que les asisten y que
encuentran protección expresa en las
constituciones de la Provincia de
Mendoza y de la Nación Argentina".
Agrega que los actores peticionan que se
declare la nulidad e inconstitucionalidad,
reservándose el derecho de accionar por
los daños causados o por causar.
Que el decreto 1.448/01,
publicado el 2 de agosto de 2.001 ordena
adherir a la Ley Nacional 25.453 que en
su art. 20 invita a las provincias a dictar
medidas equivalentes para obtener el
llamado "déficit cero". Por ello en su
artículo 2 dispone a partir del 1 de julio
de 2001, "mientras subsistan las
condiciones que han dado lugar al
dictado del presente acuerdo," una
reducción de los haberes en bruto (sin
afectar la asignación de clase o básico)
que perciba el personal estatal de
Mendoza, que oscila, de acuerdo a los
rangos entre un 9 a un 20%, aplicándose
aún a retribuciones retroactivas. Que el
decreto también afecta con el descuento
a los contratos de locación de obra y de
servicios vigentes.
Se ocupa del planteo de los
actores que consideran conculcados sus
110
Jurisprudencia de Mendoza
derechos consagrados en los arts. 1, 12,
16, 29, 30, 48, 99 inc. 9 de la
Constitución de Mendoza y 14, 14 bis,
16, 17, 31, 75 inc. 19 y 22 de la
Constitución Nacional y los tratados
internacionales incorporados a la ley
fundamental.
Con respecto a la legitimación,
entiende que después de la sanción del
art. 43 de la Constitución Nacional los
gremios o sindicatos adecuadamente
registrados y legalmente reconocidos
tienen capacidad para representar en
juicio tanto a afiliados como a no
afiliados, lo que los habilita a interponer
la acción de amparo en tanto propenden
a la defensa de derechos de incidencia
colectiva, tal el caso de autos en tanto
comprende a quienes participan de una
actividad común o de clase como es el
empleo público. Acota que al respecto se
ha expedido nuestra Suprema Corte de
Justicia, en el fallo recaído en "Círculo
Médico c/ Poder Ejecutivo s/
Inconstitucionalidad" (L.S. 275-167)".
Luego al analizar el decreto
cuestionado, señala que la accionada
funda su legitimidad en las atribuciones
arrogadas por delegación expresa del
Poder Legislativo a través de la Ley de
Presupuesto vigente (art. 57 de la Ley
6.871) y en que además por la sanción de
la Ley 6.918 (de emergencia) posterior al
decreto e inclusive a algunas de las
acciones de amparo, el acto del poder
administrador quedó convalidado.
Y entiende que, examinada
jerárquicamente la normativa aplicable,
el Ejecutivo Provincial ha incurrido en
defectos formales. Puesto que por el art.
1 de la Constitución Provincial, Mendoza
se organiza bajo la forma republicana de
gobierno en la que cada uno de los
poderes tiene atribuciones específicas de
modo tal que ninguno puede arrogarse
funciones del otro ni delegar las que le
corresponde (art. 12 de la Constitución
Provincial).
En la materia referida al empleo
público, la competencia es de la
Legislatura, la que a través de una
normativa especial determina la duración
del contrato, estabilidad, retribución y
promoción o ascenso. Que en efecto, el
art. 99 inc. 9 de la Constitución de la
Provincia determina entre las
atribuciones del Poder Legislativo la de
dictar la Ley General de Sueldos y todas
las normas conducentes en asuntos de
interés público general que por su
naturaleza y objeto no correspondan a los
otros poderes. Por ello pertenece al
ámbito exclusivo del Poder Legislativo, y
no puede ser delegado, la Ley de Sueldos
del Empleado Público y la fijación de su
retribución .
De los fundamentos precedentes
se infieren claramente las primeras
objeciones formales que hacen al decreto
atacado de inconstitucional.
El art. 128 de la Constitución
Provincial le otorga al Gobernador la
administración general de la Provincia,
participando en la formación de las leyes
en su reforma o derogación, siendo su
deber promulgarlas, al igual que dictar
Jurisprudencia de Mendoza
los decretos y reglamentos que no alteren
el espíritu de dichas leyes. Es también
facultad de dicho funcionario y dentro de
la ley de presupuesto recaudar impuestos
y rentas y decretar su inversión dando
cuenta al Poder Legislativo del uso y
ejercicio del presupuesto.
Que no obstante las expresas
normas constitucionales que deniegan la
delegación de atribuciones del
Legislativo al Ejecutivo salvo las
previstas en la Constitución o las que
sean estrictamente reglamentarias, se ha
hecho abuso del dictado de decretos de
necesidad y urgencia fundados "en la
emergencia económica financiera" que
numerosos trabajos doctrinarios han
criticado o apoyado en base a los fallos
del Tribunal Superior Federal; pero que
excede el objeto de esta litis extenderse
en el análisis de este tópico más allá de lo
indispensable para fundamentar el fallo.
Sostiene que en el ámbito
provincial no existe la posibilidad de los
decretos de necesidad y urgencia ni
habilitación constitucional expresa, razón
por la cual el Poder Ejecutivo Provincial
no puede, por medio de un decreto,
recortar la retribución del empleado
público por más que adhiera a la ley
nacional, pues para ello es preciso un
acto expreso del Poder Legislativo,
fundado y circunstanciado, aunque podría
el Poder Legislativo convalidar un acto
de tal naturaleza mediante una ley
ratificatoria. Que éste es el sentido que
pretende la demandada asignarle a la ley
6.918.
111
Indica, que forzando la
interpretación y basándose en alguna
flexibilidad que surgiría del inc. 22 del
art. 99, podría considerarse que por una
ley sería factible alguna especie de
autorización, pero siempre basado en
alguna facultad o autorización dada por
ley, pues en caso contrario se incurre en
un vicio grave de carácter sustancial a los
términos del art. 60 inc. b) de la ley 3.909
y por ende pasible de nulidad.
Afirma que ha existido en el
constituyente mendocino la intención de
impedir la posibilidad de delegación de
atribuciones legislativas al ejecutivo,
"con muy pocas puertas de acceso". Se
pregunta si una de estas puertas sería el
art. 57 de la ley de presupuesto 2.001 (Nº
6.871) y sobre el que se funda el decreto
1.448/01 y por el que se autoriza al
ejecutivo a adherir a regímenes
nacionales de excepción y realizar
modificaciones presupuestarias y canje
de amortizaciones de la deuda pública
que resulten convenientes a esos fines.
Opina que ello no es posible atento el
carácter restrictivo que le han otorgado a
esta posibilidad los constituyentes,
puesto que la gravedad de una delegación
obliga en primer término a exigir que se
encuentre definida y delimitada la
materia delegable, que esté establecido el
tiempo de la misma, cómo debe hacerse,
es decir, cuáles han de ser los
instrumentos aptos a ese fin. Recuerda
que cuando en enero de 2001, se sanciona
la ley de presupuesto Nº 6.871, no
existían el decreto nacional Nº 896/01 ni
la ley nacional Nº 25.453, llamada de
112
Jurisprudencia de Mendoza
"déficit cero".
Que el decreto Nº 1.448/01, que
se analiza en este proceso es de materia
provincial, pues sus efectos recaen sobre
los empleados públicos de Mendoza,
razón por la cual la adhesión a una ley
nacional solo puede ser a través de una
norma emanada de la Legislatura,
contemporánea o posterior a la ley
nacional a que adhieren. En este supuesto
por el contrario se pretende adherir
retroactivamente a la normativa nacional
por un decreto provincial que se arroga
facultades colegislativas y que invade
materias propias del Poder Legislador.
Añade que el decreto en cuestión
como acto administrativo es nulo de
n u l i d a d a b so l u t a , a d e má s de
inconstitucional por violatorio en lo
formal del art. 30 de la Constitución,
conculcando, en lo sustancial de acuerdo
al art. 29 del mismo ordenamiento, los
derechos adquiridos.
Reitera que no se le puede
atribuir al art. 57 de la ley 6.871 el
sentido que pretende el Poder Ejecutivo.
Que puede ser lícito interpretar dicho
artículo para poder negociar o renegociar
la deuda pública de la Provincia en
relación directa con sus arts. 34 y 35,
pero nunca aplicarlo para recortar gastos,
entre ellos las erogaciones corrientes
como sueldos o locaciones de servicio.
Ayuda a esta interpretación el mensaje de
elevación del Sr. Gobernador a la
Honorable Legislatura en el que no existe
mención alguna a la necesidad de obtener
una delegación de facultades a favor del
ejecutivo como pretende arrogarse en el
Decreto N 1.448/01. Tampoco surge del
diario de Sesiones de la Cámara de
Diputados, y en Senadores se aprueba
sobre tablas y a libro cerrado. Agrega que
en el proyecto existía un artículo
específico de modificaciones salariales
que contemplaba una autorización
completa al Ejecutivo al respecto, pero
esta norma no pasó el tamiz de los
legisladores y no fue consagrada en la ley
de presupuesto. Por ello el Poder
Ejecutivo no pudo hacerle decir al art. 57
algo que el legislador no admitió,
alterando el espíritu de la ley de
presupuesto y violando el art. 128 inc. 2)
in fine de la Constitución.
Concluye que los fundamentos y
articulados del decreto fueron realizados
con ligereza.
Que el término "gastos" utilizado
por el art. 13 de la ley 6.871 citada en los
fundamentos del decreto, no es otra cosa
que una erogación corriente entre los que
se encuentran los sueldos del personal y
la locación de servicios que no pueden
ser afectados, en tanto necesarios para
cumplir con los servicios de educación,
salud, seguridad y desarrollo social.
Recortando sueldos se afectan servicios
en su calidad. Analizando el párrafo 7 de
los considerandos, señala que el fin de la
reducción es cumplir con los
compromisos de la deuda pública,
haciendo recaer sus pagos en forma
directa en los empleados estatales y no en
el conjunto de los mendocinos quienes
fueron los destinatarios y beneficiarios
Jurisprudencia de Mendoza
de los créditos que el estado provincial
requirió.
En relación al fundamento
jurisprudencial (Círculo Médico c/ Poder
Ejecutivo), destaca que en ese supuesto
existió una delegación clara y concreta ad
referendum del legislativo para controlar
el alcance de la modificación, lo que se
produjo por ley 6.258. Afirma que el
decreto 1.448/01, no cumplimenta
ninguno de los supuestos de ese caso, en
especial que haya sido dictado ad
referendum del Ejecutivo no obstante que
se pretende que la ratificación surge de la
ley 6.918, norma que en modo alguno
ratifica expresamente el decreto
1.448/01. Por otra parte el decreto en
análisis determina una facultad sine die
de efectuar un recorte genérico.
Frente al cuestionamiento a la
procedencia formal de la acción de
amparo, porque no concurren los
requisitos del art. 4 de la ley de amparo,
por no haberse agotado las vías previas y
paralelas y la inexistencia de un daño
grave e irreparable, entiende que en el
supuesto analizado no es necesario agotar
las vías paralelas cuando el daño es
inminente en el tiempo, conforme lo
dispone el art. 43 de la Constitución
Nacional, que habilita la acción de
amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo. Que en este supuesto
frente a la posibilidad de un daño grave e
irreparable que afecta el sustento de
miles de empleados de la Provincia, éste
es el remedio más apto.
Cuando
por obra de la
113
emergencia se dictan normas que afectan
salarios de los empleados públicos,
protegidos por el derecho constitucional
a una retribución justa, dicha decisión es
revisable.
En el caso de Mendoza, del
mensaje del proyecto de la ley de
presupuesto surge que la situación crítica
de la Provincia, no es una circunstancia
de coyuntura sino estructural lo que se
contradice con el concepto de
emergencia, pero posibilita la previsión
del accionar del Gobierno local de
acuerdo a las variables económico
financieras. Destaca que no condice con
la teoría de los actos propios el cambio
de postura del Ejecutivo Provincial y el
abrazo a la emergencia producido
después de la sanción de la ley nacional
25.453. Ello significa que la emergencia
no era de carácter y magnitud tan
acuciante y sorpresiva como para
justificar una medida tan irregular e
improvisada como el decreto 1.448/01.
Que es público y notorio que las
dificultades económicas tienen una data
de muchos años, es crónica y en gran
medida previsible. Por ello, concluye que
el fundamento central del decreto resulta
opinable y por ende su materia no escapa
al control judicial en tanto se advierte
subjetividad y arbitrariedad en la misma.
Además se dedica extensamente
el sentenciante a conceptuar el empleo
público, los avances en orden a su
protección, el encuadre en el art. 14 y 14
bis de la Constitución Nacional y a la
calificación del cercenamiento como un
114
Jurisprudencia de Mendoza
atentado al derecho de propiedad.
Destaca que el propio estatuto del
empleado público (dec. ley 560/73)
contiene normas similares a las de las
relaciones laborales privadas, incluyendo
en la actualidad las negociaciones
colectivas entre el Estado Provincial y las
Entidades Sindicales representativas de
los distintos sectores de la administración
pública. Ello impide que el Estado pueda
d i s p o n e r u n i l a t e r a l me n t e u n a
disminución de los beneficios
reconocidos, los que pueden ser
aumentados pero no disminuidos, con lo
cual se estaría prácticamente a un paso de
la intangibilidad. Destaca que los
principios laborales rechazan el ius
variandi discrecional y casi ilimitado que
propugnaba la doctrina administrativista.
Que el ius variandi utilizado por
el Gobierno de la Provincia conculca el
derecho constitucional a una retribución
justa consagrado por el art. 14 bis y 16 de
la Constitución Nacional y 7 de la
Constitución Provincial.
2- Se agravia a fs. 746/770 el
Poder Ejecutivo de la Provincia del fallo
de primera instancia, solicitando que la
Cámara declare la nulidad de la sentencia
por resultar arbitraria y violatoria de las
normas constitucionales, provinciales y
nacionales.
Cuestiona primeramente lo
resuelto en relación a la falta de
legitimación sustancial activa de los
gremios, que planteada en primera
instancia ha sido desestimada por el
sentenciante en base a lo dispuesto por el
art. 43 de la Constitución Nacional, e
interpretándolo como que habilita la
acción de amparo en derechos de
incidencia colectiva.
Afirma la apelante la
inaplicabilidad de dicha norma al caso de
autos en tanto existe en el orden
provincial una legislación especial que
regula el amparo y que está habilitada
por el art. 121 de la Constitución
Nacional.
También considera inaplicable la
doctrina de los intereses difusos o
colectivos ya que la normas provinciales,
tal el art. 41 del C.P.C., exige para
accionar tener un interés individual,
personal o propio.
Rechaza el reconocimiento de
personería sustancial y formal a los
gremios para reclamar en nombre y
representación de sus afiliados y no
afiliados cuando carecen de la titularidad
que exige expresamente el art. 7 de la ley
de amparo provincial. Que el
sentenciante considera que cualquier
derecho susceptible de un litis consorcio
es análogo a un derecho colectivo difuso,
no advirtiendo la diferencia entre un
derecho y un interés.
En subsidio y para el supuesto de
que no se admita la fundamentación
precedente, señala que los amparos de las
asociaciones sindicales fundan su
legitimación en las normas previstas en la
ley 23.551, en el art. 43 de la
Constitución Nacional y en los estatutos
sindicales, no siendo aplicable al caso
ninguna de dichas normativas. Las
Jurisprudencia de Mendoza
entidades sindicales no son titulares de
las relaciones jurídicas ni de los derechos
constitucionales que se encontrarían
violados.
Destaca, citando jurisprudencia y
doctrina, la necesidad del consentimiento
escrito de los autorizados para la
representación de los intereses
individuales. Explica la naturaleza de la
protección acordada en el art. 43 de la
Constitución Nacional, de los derechos
subjetivos protegidos por la vía del
amparo.
Que no existen en Mendoza las
acciones de clase o populares, habiendo
incurrido el a quo en un notorio error de
derecho al sostener que los empleados
públicos poseen una acción de clase.
Existe una confusión metodológica
cuando se califica las acciones de clase o
populares, sin advertir que son de
naturaleza diferente y ambas inaplicables
en el ordenamiento jurídico mendocino
con excepción de los delitos de fraude
electoral. Que por el contrario los
derechos subjetivos sí se encuentran
protegidos a través de las leyes 3.909 y
3.918.
Explica qué se entiende por
acciones de clase, por acciones populares
y cómo se defienden los derechos
subjetivos, los que caracteriza a la luz de
la doctrina y la jurisprudencia, en
especial lo resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en el caso
Prodelco.
Se agravia también de la
ilegitimidad atribuida por el a-quo al
115
decreto 1.448/01.
Reitera los fundamentos del
referido decreto, tales la ley Nacional
25.453 y los arts. 13 y 57 de la ley
provincial 6.871.
Cuestiona la interpretación del
art. 57 de la 6.871 por contradictoria,
entendiendo que el sentenciante confunde
los insumos con los sueldos.
Sostiene que se encuentra
legalmente facultada para el recorte
decretado, a través de la delegación
legislativa que le permite con celeridad
y eficiencia restablecer el equilibrio
presupuestario votado por la Legislatura;
y es de público y notorio la grave
emergencia económica y financiera que
vive el País y todas las provincias.
Que existe una Ley Nacional que
declara la emergencia económica y otra
de equilibrio fiscal llamada de "déficit
cero" a las que fueron invitadas las
provincias a adherir, adhesión que ejerció
la nuestra a través del mencionado
decreto 1.448/01 y la ley 6.918, anterior
a la interposición de esta acción de
amparo, que declaró en estado de
emergencia al estado provincial. Que esta
situación surge de la propia realidad y no
necesita de reconocimientos legales. Ello
fue lo que autorizó al dictado del
cuestionado decreto.
Indica los antecedentes
provinciales similares y las decisiones
jurisprudenciales recaídas en los procesos
en que fueron cuestionados.
Destaca
la simultaneidad del
116
Jurisprudencia de Mendoza
decreto 1.448/01, con el proyecto de la
ley de emergencia, posteriormente
sancionada como ley 6.918. Implicó ello,
agrega, la preexistencia de la situación
fáctica de emergencia. Por lo cual
mientras la Legislatura Provincial no
derogue el decreto 1.448/01, a través de
una ley formal, el mismo es válido en la
medida que fue ratificado por la ley
6.918.
Reitera
la
razonable
fundamentación del decreto cuestionado,
lo que excluye la posibilidad de su
arbitrariedad requisito este indispensable
para la procedencia del amparo.
Por otra parte afirma que la
reducción decretada se aplica sobre los
adicionales y no sobre el sueldo básico,
siguiendo los lineamientos que se
desprenden del fallo de la S.C.J.M., en
"Círculo Médico".
Fundamenta en doctrinarios
administrativistas y en el caso "Guida"
resuelto por la C.S.J.N., la posibilidad de
la modificación del sueldo de los
empleados públicos por parte del Estado,
en especial en situaciones de emergencias
acreditadas ("Peralta" C.S.J.N.), en tanto
la misma no sea confiscatoria o
arbitrariamente desproporcionada.
Destaca los límites temporales del dec.
1.448/01.
También se agravia por la
gravedad institucional que implica la
intervención judicial en un supuesto en
donde está comprometida la regularidad,
continuidad y eficacia de la prestación de
servicios públicos esenciales, lo que
surge del informe circunstanciado
rendido en este proceso que indica que de
continuarse abonando los sueldos, en la
forma anterior, los recursos de la
Provincia no alcanzarían para atender la
prestación de los servicios, educación,
salud, seguridad y desarrollo social.
Defiende la improcedencia del
amparo y la justificación del decreto en
orden a evitar un mal mayor, atento la
gravedad de la situación
económico-financiera de la Provincia,
situación no considerada por el
sentenciante en su pronunciamiento, y de
allí su arbitrariedad.
Finalmente fundamenta lo que
califica improcedencia formal del
amparo, por incumplimiento del art. 4 del
dec. ley 2589/75, por la ausencia de un
daño grave e irreparable que impida
recurrir a las vías administrativas y
judiciales previstas para obtener la
satisfacción de un derecho.
Avala su plant eo con
jurisprudencia. Sostiene que la reforma
constitucional de 1994, no ha variado el
carácter subsidiario del amparo y además
que no se ha acreditado en el caso de
autos la irreparabilidad del daño.
Además no se ha justificado la
imposibilidad de recurrir a vías paralelas
más idóneas. Compara el trámite de una
acción de amparo con una de
inconstitucionalidad, con la posibilidad
en esta última de plantearse al igual que
en el amparo medidas cautelares. Por ello
entiende, que la acción de
inconstitucionalidad puede resultar una
Jurisprudencia de Mendoza
vía más expedita y rápida que la del
amparo al igual que la acción procesal
administrativa que prevé la ley 3.918.
Que frente a las dudas las
excepciones son de interpretación
restrictiva. Mantiene la reserva del caso
federal.
3- A fs. 813/835 la parte actora
contesta los agravios formulados,
solicitando el rechazo por las razones que
expresa.
B- Puntualizada la litis en los
párrafos precedentes, frente al planteo
nulificatorio formulado por el Poder
Ejecutivo, de conformidad con lo
dispuesto por el art. 141 inc. III del
C.P.C., la validez o no de la sentencia es
por razones de lógica jurídica la primera
cuestión a considerar.
En este orden, como ya se ha
sostenido con anterioridad en diferentes
oportunidades en situaciones similares,
no corresponde hacer lugar a la nulidad
en los casos en que los supuestos vicios o
irregularidades en que se hubiera
incurrido en el dictado del
pronunciamiento, puedan ser saneados
por la vía de la apelación, manteniendo
así la validez del decisorio. (Segunda
Cámara Civil-Mza., L.S. 72-360; 73-345;
76.312; L.A. 64-407; 67-361). Es que la
nulidad configura un remedio
jurisdiccional de excepción, únicamente
viable cuando no existen otros para
subsanar los eventuales defectos
procesales. (L.A. 86/304; L.A.86/323 del
mismo Tribunal).
117
Señalo, que es esta también la
doctrina de la Corte Provincial, se
sostuvo en "Rey de Elein c/ Iperique"
(L.S.135-312); y de otras Cámaras
Civiles de esta Circunscripción: de la
Primera Cámara en "Atuel Fideicomisos
S.A. c/Charif" L.A. 165/49; de la Tercera
Cámara, en "Olmedo c/Blanco
Lucero"L.S. 64/46 , en "Gil c/ Círculo de
Oficiales" L.A. 72/291; de la Cuarta
Cámara, en "Sierra c/ Pablo Catana" L.S.
113/321; de la Quinta Cámara, en
"Morasutti c/ Herran" L.S. 13/432.
Por esa razón, el cuestionamiento
del Poder Ejecutivo a la sentencia, en
este proceso, debe ser inicialmente
desestimado sin perjuicio de revisarlo por
la vía del recurso de apelación.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Varela de Roura y Yanzón,
manifestaron adherir al voto que
antecede.
II- Sobre la segunda cuestión,
la Dra. Scokin dijo:
Por la decisión simultánea de
los recursos planteados en este proceso
con los incoados en los autos n
142.917/26.283 caratulados "Vanini,
Mirta Cristina y ots. C/Gobierno de
Mendoza p/Acción de Amparo" y sus
conexos –todos originarios del Noveno
Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas
de esta Primera Circunscripción Judicial,
y en vistas de la identidad de los
cuestionamientos básicos, debo aclarar
que los miembros del Tribunal hemos
118
Jurisprudencia de Mendoza
concordado - en los Acuerdos celebrados
en el día de hoy- en la solución de los
temas sometidos a revisión, razón por la
cual - salvo las variaciones procesales de
cada trámite-, los fundamentos serán
reiterados en redacción prácticamente
literal.
En este proceso en particular, en
que una asociacion gremial
regularmente constituida, Asociacion
Gremial de Empleados y Funcionarios
del Poder Judicial, se presenta ejerciendo
una pretensión colectiva,
resulta
prioritario avocarse al examen de la
defensa de falta de legitimación activa y
los alcances del decisorio.
A- La capacidad de derecho de
las asociaciones gremiales para ser
demandantes,
la ha
negado
sistemáticamente el Gobierno de
Mendoza en todos los supuestos de
intervención de sindicatos que invocan
representación colectiva
y de sus
afiliados, enfatizando que no cuentan
con la autorización expresa de cada uno
de los representados, que es como está
planteado en las causas: Atsa, y TelloSitravi.. Con iguales argumentos se
niega, cuando asimismo se persiguen
amplios efectos de la resolución para
afiliados y no afiliados, tales las causas:
Asociación Gremial de Empleados y
Funcionarios del Poder Judicial, tanto
cuando
se
demanda
la
inconstitucionalidad del decreto 1.448/01
en expediente originario del 9 Juzgado
Civil, como cuando se cuestiona el
decreto 1.765/01 en el 15 Juzgado Civil,
y en Sute-Ate-Sitravi.
La legitimación activa de las
asociaciones.
Coloco un título destacado,
porque es acorde a la importancia del
tema, y para facilitar la comprensión de
la metodología adoptada.
Es principio recibido, que la
calidad de sujeto calificado por ley para
reclamar ante la jurisdicción la defensa
de sus derechos, es un presupuesto
fundamental para el andamiento de la
pretensión; y una lógica economía de
procedimientos determina avocarse
inicialmente a la revisión del tema.
En las 19 causas conexas que el
Dr. Plana resuelve en única sentencia, al
analizar la defensa de falta de
legitimación sustancial activa, considera
muy sencillamente zanjada la discusión
después de la reforma del art. 43 de la
C.N. por la modificación introducida en
1.994, entendiendo que los gremios o
sindicatos adecuadamente registrados
tienen capacidad para representar en
juicio tanto a afiliados como a no
afiliados por propender en el caso a la
defensa de derechos de incidencia
colectiva, y porque también lo prevén las
normas orgánicas que los regulan.
Anticipo, que tras un detenido
estudio de este particular conflicto: en su
relación con el contenido de los reclamos
y de su actual marco normativo, he
arribado a la conclusión de que la
solución dada por el Sr. Juez Plana, es en
definitiva justa , acertada y la que
Jurisprudencia de Mendoza
descarta una posible multiplicación en la
litigiosidad . Aunque, por los
fundamentos que siguen, y con los que
intento aportar en claridad.
a)- Entiendo que debe
reconocerse un "interés colectivo" en el
reclamo de asociaciones o sindicatos -por
la comprensión grupal de la rebaja de
remuneraciones, impuesta por decreto
1.448/01 y materializada con el 1.765/01, aunque tal no alcance para legitimar
una representación grupal indiferenciada.
Esto último porque, junto al
reconocimiento de derechos subjetivos
colectivos que se desprende del nuevo
art. 43, coexisten los arts. 18 y 116
también de la Constitución Nacional: el
primero que asegura la inviolabilidad de
la defensa personal de los derechos en
juicio, y el segundo que mantiene el
concepto tradicional de controversia o
causa entre litigantes contrarios para que
la jurisdicción se expida. Por otro lado, la
legitimación restringida en función de la
ley de amparo local, art. 7, que refiere al
"afectado" titular del derecho, no subsiste
frent e a la nueva nor mativa
constitucional.
Ello así, los procesos venidos a
revisión, en su conjunto, contienen
pretensiones de condena individuales y
también pretensiones
colectivas
concurrentes articuladas por
las
asociaciones o sindicatos de trabajadores,
todas de objeto restitutorio, que se
resuelven en el pago de una suma de
dinero al perjudicado directo; tanto que
habiendo recaído sentencia estimatoria
119
se ha permitido "la ejecución" "in
natura", sucediéndose las medidas de
embargo contra el Estado. Es decir, al
modo de las ejecuciones de dar sumas de
dinero, que son por principio
perfectamente disponibles, separables,
divisibles e individualizables.
b)- Veamos los alcances de la
reforma del art. 43 de la C.N., en este
aspecto.
En lo pertinente - segundo
apartado- , la norma establece: "Podrán
interponer esta acción contra cualquier
forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su
organización."
A la categoría tradicional de los
intereses individuales como soporte de
derecho, se agregan los intereses
colectivos. Estos últimos con una
comprensión diferente a la de la garantía
también constitucional que se reconoció
a los gremios en la reforma de 1.957, con
la incorporación del art. "14 bis"
(derechos sociales).
E n
d o c t r i n a ,
Alterini-Ameal-López Cabana (Derecho
de obligaciones, 2 ed. Actualizada-2.000,
pág. 250/251), hacen la siguiente
precisión: "... se entiende por interés
colectivo el que corresponde a quienes
120
Jurisprudencia de Mendoza
forman
un grupo asociativo no
ocasional ... y que cuentan con un ente
representativo. Las acciones emergentes
son denominadas colectivas... ...La
reforma constitucional del 94 concede
acción de amparo en resguardo de los
derechos de incidencia colectiva y asigna
legitimación a las asociaciones que
propendan a esos fines ...". No confunden
lo colectivo con lo colectivo de interés
general.
Walter Carnota en nota a fallo
(se trataba de reclamos previsionales),
destaca respecto de
la expresión
"derechos de incidencia colectiva en
general" que el presupuesto fáctico
tenido en cuenta por el constituyente
revisor, es la afectación igual o
proporcional de derechos subjetivos ; y
agrega: derechos alojados en el marco
del amparo fijado por el legislador. (L.L.
2.003-B-280).
Se daría una convergencia, por
suerte común, entre el derecho particular
con el del grupo.
Puesto en términos de Osvaldo
Gozaini: el interés personal acumula una
serie de "interesados" que comunican sus
derechos dándoles un notorio sentido
colectivo; y ese derecho de todos
difumina el sentido particular de la
"legitimación ad causam" o al menos lo
presenta con rasgos muy propios;
caracterizando la pretensión como un
litisconsorcio activo atípico. (Derecho
Procesal Constitucional. Amparo, págs.
368 y sgtes.).
Adolfo Rivas, dice que la
expresión "derechos de incidencia
colectiva" del texto constitucional es
equívoca, y lo es más cuando la ley
positiva no tiene una redacción que
permita involucrar dentro de esa
categoría todos los derechos que escapen
al molde individual clásico. Señala que a
diferencia de los derechos difusos, los
bienes sobre los que recaen los de
incidencia colectiva permiten por su
naturaleza ejercer sobre ellos una
titularidad exclusiva y excluyente cuando
no, y según el caso, su apropiación
individual absoluta. De este modo, un
derecho de incidencia colectiva es un
derecho propio -a la manera de los
subjetivos clásicos- tanto en la titularidad
como en el uso, goce o apropiación . Que
por supuesto no todo derecho individual
tiene virtud de socializarse y tener
trascendencia colectiva; en un ejemplo, y
para referir temas de actualidad cita: el
derecho de propiedad de los plazos fijos
en dólares afectados por el corralito
financiero, el derecho al salario íntegro
lesionados por los descuentos a los
empleados estatales activos. Agrega que
la legitimación estará en manos de los
legitimados funcionales como son las
asociaciones, aunque nada impide que las
legitimaciones funcionales operen
juntamente con la del afectado, y no sólo
en causa paralela sino en la misma.. ( El
Amparo, ed. 2.003 pág. 750 y sgtes.).
Por su lado, la Corte Suprema de
la Nación, se expidió inicialmente en
sentido restrictivo en el caso "Frías
Molina, Nélida N. c. I.N.P.S....s/
reajustes por movilidad", en fallo de
Jurisprudencia de Mendoza
fecha 12/09/96. Se trataba en el caso de
la actualización de haberes previsionales,
e intentó tomar intervención el Defensor
del Pueblo a pedido de varios de los
beneficiarios. Aquí se dijo que con
sustento en lo dispuesto por el art. 43 de
la C.N. "... resulta improcedente la
asimilación pretendida respecto a
derechos de incidencia colectiva en
general, habida cuenta de las
particularidades de las pretensiones de
los beneficiarios, y de que éstos se
encuentran facultados para efectuar las
pretensiones que estimaran procedentes
ante esta Corte..." (E.D.169, págs. 434 y
sgtes.). El fallo está comentado por el Dr.
Rodolfo Barra, y en lo que interesa, el
autor destaca que el constituyente se
refiere a derechos de incidencia colectiva
por relación al agravio expansivo, y no
por la cantidad de los titulares del
derecho; que el derecho que protege el
ambiente, la no discriminación, la
libertad y dignidad religiosas, la
información adecuada y veraz (arts. 41,
42 C.N.) u otros que afecten a los
sentimientos colectivos, por su propia
generalidad o abstracción, permiten que
el reclamo pueda ser formulado por el
propio afectado, las asociaciones de
protección o el Defensor del Pueblo.
Pero, frente a derechos de crédito, no hay
derechos de incidencia colectiva, sino
simplemente un problema común.
El tema es sin duda muy
conflictivo. De todos modos, me he
inclinado por seguir los conceptos de
Alterini , de Carnota , de Gozaíni, de
Rivas. En otros términos, creo que
121
aunque se trate de créditos por salarios,
hay aquí un interés que trasciende a lo
colectivo, que se comparte con el gremio
que cuenta con la representación
necesaria y a cuyos fines no escapa la
defensa del salario, ya sea a nivel
colectivo-administrativo de negociación
o concertación de pactos, ya sea frente a
situaciones perjudiciales concretas (arts.
2, 3, 31, 43 y cc. de la Ley 23.551).
Porque en el cumplimiento de la condena
puede operar directamente el Poder
Ejecutivo sin dificultades. Además,
porque la postura restrictiva inicial de la
Corte ha sido rectificada.
c)- Debo puntualizar que la
actual ley de asociaciones profesionales,
la 23.551 en su art. 31 a) , confiere en
forma exclusiva a la asociación con
personería gremial, el derecho de
defender y representar los intereses
individuales o colectivos de los
trabajadores, otorgándole la
representación ex lege de éstos sean o no
afiliados. Así lo enseñan N. Corte, "El
modelo sindical argentino", pág.341;
Guillermo López, "Derecho de las
Asociaciones Sindicales", 2 ed., pág. 90.
Por otro lado, por el art. 4 de la ley
citada, se reconoce a los trabajadores el
derecho de afiliarse, no afiliarse o
desafiliarse. Pero además, cuando de
intereses individuales se trata, por
contraposición a intereses colectivos
referidos a los trabajadores como gremio
(convenios cole c tivos, huelga,
conciliación, en los que interviene la
autoridad administrativa) ;
reglamentariamente debería mediar una
122
Jurisprudencia de Mendoza
petición por escrito
respecto del
ejercicio de la tutela individual, según lo
establece el art. 22 del decreto 467/88.
Claro que, tal restricción
reglamentaria,
no puede hacerse
prevalecer frente al nuevo derecho
constitucional de los gremios para
recurrir por amparo según art. 43 de la
C.N., con legitimación colectiva. Así se
sostiene particularmente en
jurisprudencia laboral, y termina por
sustentarlo la Corte nacional.
d)- A lo que llevo dicho,
considero relevante agregar que por
tratarse de gremios de extracción estatal,
nos encontramos en situación de que la
representación legal que esgrimen , no es
ocasional ni dudosa, en tanto no existe
inconveniente en individualizar a sus
componentes afectados desde el inicio
de las acciones, ello por la nómina de
empleados públicos que prestaban
servicios y que vieron afectadas sus
remuneraciones durante el tiempo en el
que se aplicó la reducción salarial, de
agosto de 2.001 a diciembre de 2.002. Es
un dato de registro necesario que el
Estado demandado no puede no tener y
menos ignorar; sin perjuicio de que se
formulen exclusiones personales.
Tal concilia con los principios de
libertad personal y sindical, de
limitación de la cosa juzgada a las partes
intervinientes , y además resulta a tono
con la materia del conflicto, que es como
Gozaíni refiere la potencia expansiva de
la sentencia en el amparo colectivo (ob.
cit., pág. 487/489), o en términos de
Rivas: "todo ha de depender del sentido
de la sentencia tuitiva...el alcance de la
pretensión y la naturaleza del bien a que
se refiera....la restitución de haberes a
trabajadores estatales puede ser operada
de manera directa y rápida por el Poder
Ejecutivo......" (ob. cit. pág. 787/790).
e)- Reitero que el tema no es
sencillo, y justifica
un mayor
d e t e n i mi e n t o e n a n t e c e d e n t e s
doctrinarios y jurisprudenciales.
Con toda razón Morello y
Vallefín
han afirmado que la
legitimación de las asociaciones, pese a
la norma constitucional que la consagra,
no alcanza consenso en la jurisprudencia
(El amparo. Régimen procesal, 4 ed.
Págs. 285 y sgtes.).
Y así mientras Agustín Gordillo
en nota a fallo, resalta "...el
funcionamiento hasta el presente harto
eficaz de la nueva institución
constitucional, en esta materia de
usuarios y consumidores ..." (La Ley
1.995-E-516); sucede que, la Corte
Nacional por mayoría, requiere en la
acción de amparo y frente a decretos de
emergencia, que el reclamante acredite
la afectación personal de sus derechos.
(caso "Casime C. A. c/ Estado nacional,
en D.T.2.001-A-773 y sgtes.; en que se
rechazó el amparo de un capitán de
buques pesqueros de bandera argentina
contra un decreto de necesidad y urgencia
que autorizó a contratar buques
extranjeros para capturar el excedente de
la producción del calamar). Anota y
critica este fallo el Dr. Carlos Pose,
Jurisprudencia de Mendoza
porque no se reconoció el régimen del
trabajo pesquero ni las expectativas
propias del grupo dedicado a la actividad
en función del nuevo art. 43 de la C.N..
Empero, como adelanté, se ha
producido una importante apertura a
través de un nuevo fallo dictado por el
Superior Tribunal de la Nación, al punto
que el Dr. Capón Filas, lo comenta
definiéndolo como un "leading case".
El fallo que es de fecha abril de
2.003, recaído en la causa " Sindicato
Argentino de Docentes Particulares c/
Poder Ejecutivo Nacional " admite la
legitimación del sindicato para promover
acción de amparo solicitando la
inconstitucionalidad de un decreto del
Poder Ejecutivo que eximía a las
Universidades Privadas del régimen
general de asignaciones familiares, aún
cuando el sindicato no tenía mandato
expreso de todos y cada uno de los
trabajadores que decía representar. Dijo
la Corte, compartiendo y haciendo suyos
los fundamentos del Sr. Procurador, que
la reforma de la Constitución Nacional de
1.994 introdujo una modificación
trascendente en relación a la acción de
amparo, otorgándole una dinámica
desprovista de aristas formales que
obstaculicen el acceso a la jurisdicción
cuando están en juego garantías
constitucionales y ampliando la
legitimación activa de los pretensores
potenciales en los casos de incidencia
colectiva en general de las que no cabe
excluir a los sindicatos ( LL. 2.003 – F –
pág. 769 y sgtes. ).
123
Asimismo nuestra Corte
Provincial, en fallo de octubre de 2.003,
en expte. n 71.055: "Sute c/ D.G.E. s/
acción de inconstitucionalidad", reitera el
criterio amplio que venía sustentando con
relación a la legitimación de los
sindicatos.
En efecto, la Corte Provincial,
en pleno, en la causa N
57.597
"Pelaytay, A. c/ Gobierno de la Provincia
de Mendoza s/ Acción de
Inconstitucionalidad",
ya había
examinado el tema legitimación
sustancial activa en pronunciamiento de
fecha 10/07/97. En este supuesto la
actora se agravia del proceso de
privatización de los bancos oficiales
(dicho de manera muy reducida.). Lo que
aquí interesa, es que el Alto Tribunal
señaló que aunque el concepto de
derecho subjetivo, de interés legítimo, de
legitimación procesal se ha ido
ampliando, no se puede extender a la
defensa de un interés simple o del interés
de la legalidad por la legalidad misma;
que no hay una acción popular genérica
para acudir a la justicia. En el interés
colectivo existe una cuota parte de
restricción de derechos que se comparten
con una comunidad ... Dice más, el
ministro preopinante "...inclinándome por
la postura tradicional de Marienhoff en
el sentido que en los denominados
intereses simples sélo se está legitimado
para peticionar a las autoridades ..., pero
no para acudir a la justicia ...; y con
referencia al amparo colectivo instituido
por el art. 43 de la C.N., se agrega "... en
el interés difuso o colectivo existe en
124
Jurisprudencia de Mendoza
alguna medida una afectación personal,
una cuota parte de restricción ..."
La misma Corte en autos N º
55.993 "Círculo Médico de Mendoza y
ot. c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de
Mendoza s/ ac. de in.", de fecha
27/10/97, reitera lo dicho en Pelaytay
sobre legitimación y protección de
derechos en el marco de los arts. 42 y 43
de la C.N. ; que la reforma constitucional
ha puesto en crisis la doctrina tradicional
que exigía del actor un interés personal y
directo como sustento mínimo de su
legitimación sustancial activa,
ampliándose a los llamados derechos
colectivos. Se distingue entre un interés
difuso o colectivo y un interés simple,
precisando que en el interés colectivo
existe en alguna medida una afectación
personal, una cuota parte de restricción o
amenaza de daño a derechos
constitucionales, que no es la defensa de
la legalidad por sí misma sino la de evitar
un daño que se comparte con los
miembros de una comunidad y hasta este
tipo de legitimación impera la
habilitación constitucional con los
nuevos arts. 42 y 43, por ende es que se
reconoce al Círculo Médico legitimación
para actuar en representación de los
intereses de los profesionales afiliados.
Aunque la pretensión resulta en definitiva
rechazada.(Revista del Foro de Cuyo, T.
35-99, pág. 304/307).
El maestro Marienhoff sostuvo
siempre que nuestro ordenamiento
jurídico no menciona la acción popular (
Tratado de Derecho Administrativo T.1
pág. 781 edición 1987; E.D. 105-245).
En el mismo sentido, puede consultarse
fallo publicado en E.D. 173-156.
f) – La Suprema Corte de
Justicia de Buenos Aires, en el caso
"Quintana Teodoro c/ U.P.C.N. y ots.",
integrada por conjueces, se pronunció
sobre la legitimación de las asociaciones
profesionales, en una acción de amparo
que disponía un recorte salarial para los
agentes del sector público provincial. El
Sr. Quintana acciona en carácter de
Secretario General de U.P.C.N.. Se juzgó
que se trataba de un conflicto de
naturaleza colectiva; que la consagración
del amparo colectivo legitima
"constitucionalmente al afectado", en su
caso los sindicatos dentro del ámbito de
representación de sus afiliados; que las
asociaciones gremiales se constituyen
para la defensa de los intereses de los
asociados, y negarles interés en la
impugnación de las medidas ilegítimas
que afecten a sus afiliados es privarles en
buena parte de su misma razón de ser
(fallo de fecha 5-12-2.001, en LLBA,
2.002-144, con nota de Agustín
Gordillo).
La
S.C.B.A., reitera este
concepto en la causa "Asociación de
maestros...c/ Provincia de Buenos Aires",
en fecha 10/04/02, en lo concerniente a la
legitimación de las entidades gremiales
para demandar en la vía del amparo en
representación de sus afiliados,
reconociendo a quienes invisten la
condición de titulares de la asociación
sindical plena atribución para estar en
Jurisprudencia de Mendoza
juicio. Se sostiene que estamos frente a
una situación que compromete derechos
de incidencia colectiva, sea por la razón
que el caso envuelve una multiplicidad de
relaciones jurídicas equivalentes, o
porque existe una mera situación de
hecho común generadora de pretensiones
jurídicas que tienen cierto grado de
igualdad, semejanza, similitud, u
homogeneidad, de manera tal que se
configura un objeto común, generador de
perjuicios individualizables y divisibles
por los respectivos titulares. Que
reconocer legitimación para obrar a las
asociaciones encuadra no sólo en la
normativa Constitucional (arts. 14 bis,
16, 18, 43 in fine, 75 inc. 22 C.N),
Tratados Internacionales (Declaración
Americana sobre Derechos y Deberes del
Hombre, art. XVIII Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art.
25; Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 8, Pacto Internacional de
Derechos Culturales, Civiles y Políticos,
(art. 2.3), Constitución de la Provincia de
Buenos Aires (arts. 11, 15, 20, 39, 41),
sino también encaja perfectamente dentro
de la tipología de la Constitucional
Nacional, que a partir de la Reforma de
1994, responde a ideas garantistas,
participativas, eficientistas,
integracionistas. (con cita de Morello,
Augusto M., "Estudios de Derecho
Procesal. Nuevas demandas. Nuevas
respuestas", capitulo XLV, pág. 707,
Librería Editora Platense, T. 2, 1998".
Este fallo está publicado en LL
BA-2.002, pág. 436 .
También resulta destacable la
125
postura de la jurisprudencia de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo,
respecto de la extensión de la
representación de las asociaciones
sindicales, en función de lo dispuesto
por el nuevo art. 43 de la C.N.
En expediente N 21.403/96,
"Asociación de Trabajadores de la
Industria Lechera de la República
Argentina A.T.I.L.R.A. c/ Estado
Nacional - P.E. s/a.amparo", sentencia de
fecha 23/08/96, causa en la que se
atacaba la modificación del régimen de
asignaciones familiares por decretos de
necesidad y urgencia; la Sala II de la
Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, señaló que : "...
inequívocamente el tópico más arduo
para esclarecer es el que involucra la
existencia del presupuesto necesario para
determinar la legitimación para accionar,
en la amplitud del actual art. 43 de la
C.N. y en su relación con el art. 31 inc. a)
de la ley 23.551 que expresamente
reconoce la capacidad de las asociaciones
sindicales con personería gremial para
representar y defender ante el Estado "...
los intereses individuales y colectivos de
los trabajadores ..." correspondiente a su
ámbito de actuación, y que es evidente
que esa habilitación le autoriza a adoptar
todas las conductas y comportamientos
inherentes a la defensa de los derechos de
sus representados, aunque exista
imprecisión de personas aisladamente
consideradas; que la índole del planteo
revela que por sus característica excede
de la sumatoria de cada uno de los
intereses afectados
adquiriendo
126
Jurisprudencia de Mendoza
cualitativamente una generalidad que
permitiría proyectar el reconocimiento de
aptitud efectuado por la ley, y en cuanto
la causa que lo origina excedería el
estrecho margen de la norma
reglamentaria -art. 22 decreto
467/88-(fallo citado por el Dr. Rodríguez
Mancini, en Derecho Colectivo del
Trabajo, ed.98, pág.50)
La doctrina de este decisorio, la
repite la C.N.T., en la causa "Asociación
Trabajadores del Estado A.T.E. y ots. c/
Estado Nacional s/acción de amparo", de
fecha 30 de junio de 2.000. Aquí se dijo
que la preservación de los niveles
remuneratorios evidencia un elemento
cualitativo que abarca a sujetos
determinables, extremo que configura el
presupuesto para reconocer la invocación
de las entidades sindicales, ya que ésta no
se limitaría a un aspecto singularizado de
uno o más trabajadores que tornare
operativo el recaudo impuesto por el art.
22 del dec. 467/88, que más allá de su
discutible legalidad, solo comprendería
aquellas situaciones que únicamente
involucran intereses individuales; que la
defensa de los derechos de los
trabajadores ha sido consagrada como
función específica de las asociaciones
profesionales que los nuclea .
Puede agregarse el voto del Dr.
Guibourg en la causa "Confederación
General del Trabajo de la República
Argentina c. Estado Nacional-P.E.", de
fecha 24/01/97, fallo dictado por la
CN.T. en feria. Señala que en realidad el
art. 43 de la Constitución ha reformulado
el concepto de amparo de acuerdo con
principios más amplios que los que
informaron en su momento la ley 16.986,
por lo que ésta -que no ha sido
expresamente derogada- sólo puede
entenderse subsistente en cuanto no se
oponga a la norma su pe r ior
sobreviniente; pero que sería excesivo
pensar en una legitimación con efectos
erga omnes; que al fin de cuentas cuando
el art. 18 establece que "es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los
derechos", tiene entendido que se trata de
la propia persona y de los propios
derechos, a menos que una norma
específica autorice la defensa de intereses
ajenos (D.T.1.997-A-pág. 500 y sgtes.).
La misma reflexión cabe trasladar a la
legislación provincial sobre amparo.
g) Néstor Sagüés, en "Elementos
de Derecho Constitucional", t.2, ed.
1.997, refiere que hoy el tema concreto
más acuciante es el otorgamiento o no de
legitimación para que cualquier persona
pueda iniciar acción de haber sufrido un
atentado a derechos constitucionales
llamados difusos o colectivos, como por
ejemplo el de contar con un medio
ambiente sano; que cabe coincidir con
quienes entienden que, en tal supuesto, se
debe admitir la legitimación de cualquier
perjudicado en su medio ambiente, ya
que en definitiva, también allí hay lesión
personal y directa (o sea, interés
legítimo); que en tal sentido la reforma
constitucional de 1.994 dio en materia de
amparo legitimación activa: al afectado,
al defensor del pueblo, y a las
asociaciones que propendan a esos fines,
Jurisprudencia de Mendoza
en cuanto a la tutela de los derechos del
ambiente, la competencia, el usuario y el
consumidor, la no discriminación y, en
términos más amplios "los derechos de
incidencia colectiva en general"; pero
ello no implica admitir una acción
popular (ob. cit. pág.252).
Por último, rescato que Quiroga
Lavié pondera la solución del Derecho
español que admite la extensión ultra
partem de las sentencias en los amparos
colectivos; aunque cuando cita casos en
el derecho argentino de sentencias con
efectos erga omnes: "Dalbon" y
"Labaton" en realidad son supuestos en
que la pretensión es muy diferente a la de
estos procesos. En el primero de ellos el
actor reclamó que el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires modificara la
situación de los carteles publicitarios
ubicados sobre la avenida Lugones,
argumentando que el mantenimiento de
los mismos ponía en peligro su vida, y
aunque no fue legitimada la intervención
de la participación de la agrupación de
familiares de las víctimas de accidentes
de tránsito, la procedencia de la acción
interpuesta benefició a todos los
automovilistas que utilizan dicha ruta. En
el segundo caso, se trató del amparo
i n t e r p u e s t o po r un a ab o ga d a
discapacitada, ordenándole al propio
Poder Judicial construir rampas en los
edificios judiciales, y obviamente tiene
efectos de beneficio general para todos
los discapacitados (El Amparo colectivo,
Pág. 186/216 y sgtes., ed. 1.998).
La situación en el Derecho
127
Español la exponen claramente Bujosa
Vadell-Lorenzo Mateo, "Sobre el
concepto de intereses difusos y
colectivos", publicado en La Ley
1.997-F, 1.142).
h)- En razón de lo arriba
reseñado, es que en definitiva juzgo que
no hay obstáculo legal ni razonable en
este proceso para limitar la capacidad del
sindicato dentro de su área de actuación,
comprensiva de la representación de los
afiliados y no afiliados, y en tanto no se
hayan solicitado exclusiones. Lo que se
desprende de
vincular créditos
separables, perfectamente escindibles,
divisibles, con la concurrencia de un
interés colectivo esgrimido por un grupo
con representación legal no ocasional ni
dudosa, con integrantes perfectamente
individualizables.
B- Para analizar los restantes
agravios vertidos por la parte demandada,
estimo necesario ordenar los tópicos a
revisar aunque no se mantenga el orden
de los cuestionamientos formulados,
comenzando por las quejas formales,
para luego incursionar en las
sustanciales.
Procedencia formal del amparo
a)- En primer lugar, cabe
recordar que el art. 1 de la Ley de
Amparo provincial dispone que " podrá
interponerse en contra de todo hecho,
acto u omisión emanados de órganos o
agentes de la administración pública
provincial o municipal o de personas
físicas o jurídicas particulares, que en
forma actual o inminente y con ostensible
128
Jurisprudencia de Mendoza
arbitrariedad o ilegalidad altere,
amenace, lesione o restrinja, o de
cualquier modo impida el normal
ejercicio de derechos expresa o
implícitamente reconocidos por la
Constitución Nacional o Provincial, un
tratado o una ley, con exclusión al
derecho de la libertad física. Añade en su
art. 5, que cuando el acto, hecho u
omisión encuentre sustento en una norma
contraria a la Constitución nacional o
provincial, los jueces deberán declarar la
inconstitucionalidad de esta última que le
sirven de sustento."
Igualmente así lo dispone el art.
43, de la Constitución Nacional.
No tengo dudas de que el acto
que se cuestiona en este proceso
—decreto 1.448/01— es un reglamento
administrativo dictado por el órgano
administrador en uso de facultades
presuntamente delegadas. Como tal, es un
acto administrativo de carácter general;
al que le son aplicables para merituar su
existencia, validez o eficacia todos los
requisitos del acto administrativo; y por
la inobservancia, es que puede resultar
viciada la actuación provocando su
nulidad.
El vicio o irregularidad afecta al
acto en la medida del incumplimiento del
requisito concretamente violado y
provoca su invalidez, cuya gravedad se
mide no por la conducta del agente que
provoca el vicio, sino por la lesión que
produzca en los intereses de los afectados
y en el orden público y jurídico estatal.
(Dromi, Roberto, Derecho
Administrativo, 4º ed. actualizada, Bs.
As., ed. Ciudad Argentina, 1995, pág.
242). La nulidad es la sanción que como
consecuencia jurídica se impone a la
violación del orden jurídico.
La clasificación de las nulidades
difiere en el derecho público de la del
derecho privado, no obstante que hasta
1.941, la Corte Suprema aplicó las
disposiciones del Código Civil. A partir
del caso "Los Lagos S.A. Ganadera c/
Gob. Nacional" (C.S.J.N., 30/6/41, Fallos
190:98 y Jurisprudencia Argentina,
75-921) se crea una teoría general de la
nulidad de los actos administrativos. Lo
recepta jurisprudencialmente nuestra
Suprema Corte de Justicia de Mendoza,
el 25-9-67 en el caso "Buschman Garat"
(Jurisprudencia Argentina 1968-I-765) y
la legislación tanto nacional (Ley 19.549)
como provincial (Ley 3.909).
De donde se deriva que según los
vicios de que adolezcan los actos, sus
consecuencias pueden ser la anulabilidad
o nulidad relativa, la nulidad o nulidad
absoluta, en expresión de la Corte y la
Ley Nacional, la nulidad constitucional o
actos insanablemente nulos (conf. al art.
36 de la Const. Nac.), e inexistencia.
Los dos últimos corresponden al
vicio muy grave, la nulidad al vicio
grave, la anulabilidad al vicio leve.
En el orden provincial, nuestra
ley 3.909, aplicable al caso de autos,
regula las nulidades a partir del art. 72,
señalando desde el art. 73 las
características de los actos anulables,
nulos e inexistentes, correlacionándolos
Jurisprudencia de Mendoza
además con los vicios que sanciona. Parte
la ley de Procedimiento Administrativo
señalando en el art. 33 que los actos
administrativos, deben emanar de órgano
competente, indicando el inc. a) del art.
56 que el vicio del acto es grave o
grosero si adolece de incompetencia en
razón de la materia, por haberse ejercido
atribuciones judiciales o legislativas, es
decir, por haber invadido la zona de
reserva de dichos órganos del poder.
Se trata de un vicio grosero que
provoca la inexistencia del acto el que no
es regular ni tiene presunción de
legitimidad, carece de ejecutividad,
puede ser declarada su nulidad de oficio,
constatándose su inexistencia, su acción
no prescribe, su vicio es insanable y la
declaración de inexistencia tiene efectos
retroactivos, aunque su anulación se
circunscribe al planteo
concreto
formulado, careciendo de efectos erga
omnes.
En el subjudice la asunción por
parte del Poder Ejecutivo de facultades
legislativas con el dictado del dec.
1.448/01, constituye un acto con un vicio
grosero calificable más que como nulo
como inexistente -nulo de nulidad
absoluta en la civilista calificación del
a-quo- como consecuencia de su evidente
inconstitucionalidad.
De allí entonces que la reclamada
declaración de nulidad juntamente con la
inconstitucionalidad, del decreto
1 .4 48/01, resulta f or ma lme nt e
procedente.
Se
trata
de
una
nulidad
129
administrativa con fuente constitucional
que surge del art. 36 de la propia
constitución que "procura su ultra
vigencia disuadiendo a quienes atenten
contra su perdurabilidad imponiendo
sanciones, asimilables a la de los actos
inexistentes". "En consecuencia aquellos
actos que interrumpan la observancia
constitucional serán pasibles de esta
severísima sanción, serán absoluta e
insanablemente nulos..." (Dromi, ob.cit.,
pág. 243).
Hace al sistema republicano de
división de poderes, al que adscriben la
Constitución Nacional y las provinciales,
que el Ejecutivo carezca de facultades
legislativas. La delegación
tradicionalmente legítima es la
meramente reglamentaria, en cualquier
otro caso resultaría exigible una
justificación suficiente.
b)- En este punto, lo razonable es
profundizar el tema desde la fuente
primera: los propios considerandos del
Decreto impugnado, pues es necesario
entender que la convalidación sólo será
necesaria si resultare que al dictar el
Decreto el Gobernador de la Provincia no
actuó en ejercicio de facultades propias,
o que le hubieren sido legítimamente
delegadas.
Parte el Ejecutivo de "... lo
dispuesto por el art. 20 de la Ley
Nacional N 25.453, el acuerdo suscripto
por todas los provincias con el Gobierno
Nacional, con fecha 15 de Julio (de 2001)
y lo previsto en el art. 57 de la Ley
Provincial N 6871 –Presupuesto año
130
Jurisprudencia de Mendoza
2001– ...".
Dice el art. 20 de la Ley N
25.453 que "Las Provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires podrán dictar
medidas equivalentes a las previstas en el
artículo 34 de la Ley de Administración
Financiera 24.156. Invítaselas a adherir
en lo pertinente a la presente ley o a
dictar en sus respectivas jurisdicciones
medidas análogas a las aquí previstas".
A su turno, el art. 34 de la Ley
24.156 que resultara modificado por la
propia Ley N 25.453, en la parte
pertinente, dice: "... Cuando los recursos
presupuestarios estimados no fueren
suficientes para atender a la totalidad de
los créditos presupuestarios previstos, se
reducirán proporcionalmente los créditos
correspondientes a la totalidad del Sector
Público Nacional, de modo de mantener
el equilibrio entre gastos operativos y
recursos presupuestarios. La reducción
afectará a los créditos respectivos en la
proporción que resulte necesaria a tal fin
y se aplicará, incluso a los créditos
destinados a atender el pago de
retribuciones periódicas por cualquier
concepto, incluyendo sueldos, haberes,
adicionales, asignaciones familiares,
jubilaciones, pensiones, así como
aquellas
transferencias que los
organismos y entidades receptoras
utilicen para el pago de dichos conceptos.
(párrafo 3 ). En el párrafo 4 dice: "La
reducción de los créditos presupuestarios
que se disponga de acuerdo con lo
previsto en el presente artículo importará
de pleno derecho la reducción de las
retribuciones alcanzadas, cualquiera que
fuera su concepto, incluyendo sueldos,
haberes, adicionales, asignaciones
familiares, jubilaciones y pensiones.
Estas últimas en los casos que
correspondiere. Las reducciones de
retribuciones se aplicarán
proporcionalmente a toda la escala
salarial o de haberes según corresponda".
Estamos en presencia de la
denominada "ley de déficit cero".
De la simple lectura del citado
art. 20 de la Ley N 25.453, se desprende
que a quienes se faculta para dictar las
medidas aludidas es a "las Provincias y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires".
Y cuando una ley nacional se
refiere a algo que pueden hacer "las
Provincias", no cabe otra inteligencia que
aquella que nos indica que la ley parte
del principio de que lo que las provincias
pueden hacer, tendrán que hacerlo a
través de los carriles institucionales y por
medio de los órganos que las
constituciones y las leyes provinciales
tienen establecidos al efecto. No puede
ser de otro modo en un sistema de
gobierno que además de republicano, es
federal (arts. 1 y 5 de la Constitución
Nacional). Nada autoriza pues a entender
que la ley nacional cuando dijo "las
P r o vi n c i a s " q u i s o d e c i r " l o s
Gobernadores de Provincias".
Si es así, necesariamente debe
recurrirse a la Constitución Provincial
para determinar a qué autoridad le
compete adoptar las medidas a que se
refiere el art. 20 de la Ley 25.453.
Jurisprudencia de Mendoza
Respecto de la normativa
constitucional mendocina, el a- quo ha
hecho un análisis acertado. Con apoyo en
los arts. 30, 99 inc. 9, y a contrario en el
art. 128, incs. 1 y 2, todos de la
Constitución Provincial, ha concluido en
que el poder competente para el dictado de
una norma con el contenido del Decreto
1448/01 es la Legislatura Provincial y no
el Poder Ejecutivo, y que aquélla sólo
puede hacerlo por ley.
La invocación que se hace en los
considerandos del Decreto impugnado
cuando se refiere al art. 57 de la ley 6.871
(presupuesto del año 2.001), no puede
entonces resultar valedera, pues esa
invocación no otra cosa es, en sustancia,
que pretender delegación de poderes
legislativos reservados e indelegables.
Si esa vía puede existir en la
Constitución Nacional, luego de la
Reforma de 1.994, a través de los
"decretos de necesidad y urgencia", no
existe en nuestra Constitución Provincial
ninguna institución similar que pueda
brindar al Ejecutivo un carril de acceso al
ejercicio de potestades
propias del
Legislativo (arts. 5, 122, 123 C.N.). De lo
que existen precedentes, y se examinará
posteriormente, es de legitimación
jurisprudencial de leyes locales de
excepción sobre fenómenos económicos de
emergencia pública; y decretos
convalidados por ley.
Por otra parte, resulta ser que la
Ley Provincial 6.871 es del 10 de Enero
del año 2.001, en tanto que la Ley
Nacional 25.453 es del 30 de Julio del
131
2.001. Cuando el legislador mendocino
sancionó la ley 6.871, no pudo entonces
conocer, obviamente, la Ley Nacional
25.453. Quiere ello decir que cuando
facultó al Poder Ejecutivo para adherir a
"regímenes nacionales de excepción", lo
hizo sin conocer el contenido de "los
regímenes de excepción" que pudieran
dictarse en el futuro. Aparece aquí la
Legislatura Provincial dándole por ley al
Poder Ejecutivo, una facultad de la que
éste carece de acuerdo a la Constitución.
Ello es claro, pues mediante la sanción
del mentado art. 57, el legislador, que
tiene indudablemente la potestad de
adherir o no a tal o cual régimen
nacional, una vez que conozca su
contenido, aparece ab initio abdicando de
su poder de revisar esos regímenes de
excepción, lo que ya implica un
comportamiento contrario a la esencia del
sistema federal, y para peor atribuyéndole
al Ejecutivo una facultad que no puede
atribuirle, porque implica una delegación
no autorizada.
Para más, la
doctrina
administrativa
sostiene que resulta
reprobable que las leyes de presupuesto
incluyan disposiciones de carácter
permanente o que modifiquen el
ordenamiento jurídico incidiendo en
forma directa en el ámbito de actuación
de los particulares (Bielsa, R. , Derecho
Administrativo 5 ed. T.II, pág. 445;
Marienhoff, M., ob. cit., t.I pág. 222). Por
otro lado del art. 20 de la ley 24.156,
sobre administración financiera, surge
que en el texto de las leyes de
presupuesto no deben incluirse
132
Jurisprudencia de Mendoza
disposiciones de aquella naturaleza. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
negado que las leyes de presupuesto
tengan efectos convalidatorios implícitos
de los reglamentos de necesidad y
urgencia, en el caso "Video Club Dreams"
(Doctrina Judicial-1.995-2-págs. 1.228).
Y agudamente anota el Dr. Bidart
Campos sobre el caso "Guida", que la ley
de presupuesto no puede convalidar
decretos de necesidad y urgencia, lo que
sustenta con dos preguntas y sus
respectivas respuestas: a) dada la índole y
la materia propias del presupuesto ¿es
constitucionalmente viable y válido que en
la ley de presupuesto se ratifique un
decreto de necesidad y urgencia?; b)dada
la anualidad del presupuesto ¿pudo éste
ratificar un decreto que prolongó su
vigencia después del año correspondiente
a la ley?. A la pregunta del inc. a)
contestamos: no. La ley de presupuesto
solamente está habilitada a prever recursos
o ingresos, y gastos o egresos: mal puede
aprobar, ratificar o convalidar un decreto
de necesidad y urgencia, aún cuando éste
verse sobre las erogaciones propias del
pago de salarios. A la pregunta del inc. b)
contestamos: no. Si el presupuesto es
anual, su vigencia se agota y concluye con
el período al que está destinado. (L.L.
2000-D-379).
Trasladando la lógica de estos
conceptos al tema de autos, mal se puede
autorizar a través de la ley de presupuesto
atribuciones legislativas en materia de
salarios, y sujetas simplemente a la
subsistencia de las condiciones que han
dado lugar al dictado del decreto, en su
caso el 1.448/01 y luego el 1.765/01. De
hecho la aplicación de esta última norma
abarca en el tiempo más de un año, desde
agosto de 2.001 a diciembre de 2.002.
Otra fuente invocada para
apoyar la pretendida legitimación para
dictar el Decreto cuestionado, es el art.
128 inc. 1 de la Constitución Provincial.
Concretamente, así se dice en el párrafo
décimo tercero de sus considerandos
donde se expresa: "Que corresponde al
Poder Ejecutivo de la Provincia adoptar
las decisiones y disponer las medidas
conducentes al cumplimiento de lo
acordado con el Gobierno Nacional y el
resto de los Provincias, en ejercicio de la
facultad que le confiere el art. 128 inc. 1
de la Constitución Provincial".
La norma constitucional referida
determina que "El Gobernador ... tiene a
su cargo la administración general de la
Provincia".
Este considerando puede
desdoblarse, para su mejor análisis, en
dos partes: una, lo relacionado con el
cumplimiento de lo acordado con el
Gobierno Nacional y el resto de las
Provincias, y otra, la facultad que le
confiere al Gobernador el art. 128 inc. 1
de la Constitución Provincial.
El cumplimiento de lo acordado
con el Gobierno Nacional y el resto de
las Provincias:
Según
normas
constitucio-nales vigentes, para que los
pactos interprovinciales puedan tener
operatividad, deben ser aprobados por la
Legislatura Provincial. Así lo dispone el
Jurisprudencia de Mendoza
art. 99 inc. 1 de la Constitución Provincial
y también surge del art. 128 ap. 6.
El caso es que entre el 15 de Julio
de 2.001, fecha del pacto, y el 31 de Julio
del mismo año, no se registra la sanción de
ninguna ley aprobatoria del pacto por parte
de la Legislatura.
Esta consideración, no puede
entonces servir como fuente de
legitimación del Poder Ejecutivo para el
dictado del Decreto impugnado.
La administración general de la
Provincia: Se podría decir
que
administración es la actividad práctica que
el Estado desarrolla para atender de
inmediato los intereses públicos que asume
como propios y con sujeción al
ordenamiento jurídico vigente; quedando
fuera de este concepto la actividad
netamente política. (Diez, Derecho
Administrativo, T.I, ed.1.963, pág. 98 y
sgtes.).
En palabras de Marienhoff, la
reserva de la administración es un obvio
corolario del principio de separación de
los poderes o división constitucional de las
funciones estatales, que aparejan la
adjudicación de competencia propias y
exclusivas a cada uno de los tres órganos
esenciales integrantes del gobierno (ob.
cit, cuarta edición actualizada, págs.,
250/251) .
Y si la doctrina y
jurisprudencia sobre la emergencia
económica permite
sustentar un
acrecimiento de poder, de todos modos
como enseña el Dr. Alberto Spota " el
poder que acrece debe situarse siempre en
la zona de competencia propia del órgano
que lo acrecienta, lo que descarta que por
razón de emergencia un órgano pueda
usar competencias de otros" (La división
de poderes en la emergencia, L.L.
133
1.992-A-689).
En el orden constitucional
provincial, ocurre que es atribución de la
Legislatura Provincial y no del Poder
Ejecutivo disponer en todo lo relacionado
con las retribuciones del personal de la
Administración Pública. Así lo dispone
genéricamente el art. 99 inc. 9 de la
Constitución Provincial, y más
específicamente el art. 30, que incluso
requiere de "una ley especial".
De lo que llevo expuesto, se
concluye que cuando el Gobernador de la
Provincia dictó el Decreto 1.448/01,
carecía para ello de la legitimación
origina-ria que invoca en sus
considerandos.
Habrá que determinar entonces si
esa falta de legitimación originaria fue
suplida posteriormente por algún acto
convalidatorio apto para ello.
Así lo sostienen los apelantes,
tanto Poder Ejecutivo como Fiscalía de
Estado, para quienes el decreto en
cuestión quedó convalidado por la
sanción de la Ley N 6.918, de fecha 3
de Agosto de 2.001, y reglamentada
mediante Decreto 1.765/01, publicado el
7 de Setiembre de 2001.
La pretendida ratificación por
Ley 6.918 del Decreto 1.448/01 no surge
en forma expresa de su texto; y tampoco
es factible una pretendida ratificación
implícita. Establece al respecto el art. 82
de la C.N.: La voluntad de cada Cámara
debe manifestarse expresamente; se
excluye en todos los casos, la sanción
tácita o ficta.
La clarida d del texto
constitucional y su máxima jerarquía
normativa exime de extenderse en otras
Jurisprudencia de Mendoza
134
consideraciones.
La referida ley provincial, en su
art. 1 contiene la declaración de la
emergencia financiera, y llamativamente
sólo precisa el dies ad quem de la
emergencia (31 de Diciembre de 2002),
pero no su día inicial. Y nada dice sobre
reducción de salarios, lo que en principio
descarta la relación con los decretos 1.448
y/o 1.765.
Del texto del art. 2 de la Ley 6918
decididamente no puede inferirse en modo
alguno que convalide el Decreto 1.448/01.
Lo único que decide este artículo es la
extensión subjetiva de la emergencia.
Del texto del art. 3 de la ley, sólo
surge que se invita a los municipios a
adherir a lo dispuesto por la norma. Menos
relación puede tener esto con la pretendida
convalidación.
El art. 4 de la ley es de forma.
De modo que la conclusión del
a-quo a este respecto también resulta
acertada.
Es de señalar que el supuesto de
autos no se asimila al resuelto por la Corte
local en el fallo "Círculo Médico.." al que
se alude tanto en la sentencia en revisión,
como por la demandada en sustento de las
apelaciones. En el caso el tema eran las
remuneraciones de los profesionales
médicos disminuidas por decreto 1.047/93,
como consecuencia de la modificación de
la base de cálculo. Este decreto, sustentado
en una autorización de la ley de
presupuesto provincial 93, no obstante se
dicta ad referendum del Poder legislativo
Provincial; y efectivamente fue ratificado
por ley 6.258. Y dice el Tribunal al
analizar puntualmente la delegación : el
acto legislativo viene a completar el ciclo
autorización-medida-refrendo; el
refrendo opera con efectos convalidantes
y ha permitido el exigible control del
órgano delegante.(Revista del Foro de
Cuyo, t.35, págs. 304/307).
c)- La afirmación de la
improcedencia de la acción intentada,
porque existen vías ordinarias idóneas
para la protección del derecho que se
pretende conculcado, es errónea.
Establece el art. 4 del decreto-ley
2.589/75 que es procedente la acción de
amparo cuando se hayan agotado las vías
normales de impugnación del acto o
cuando no existan o si existiendo su
aplicación pueda causar un daño grave o
irreparable. "Esta norma que, mirada
como hipótesis de trabajo no presenta
objeciones, se convierte en la práctica, en
un escollo casi insalvable - si los jueces
la aplican directamente- para la adecuada
defensa de los derechos y garantías
constitucionales. Ello es así por cuanto
siempre existen remedios judiciales o
administrativos que de una manera u otra
pueden llegar a restablecer el orden
jurídico alterado con un acto ilegítimo o
una conducta arbitraria. Por lo tanto, lo
que importa, a los efectos de determinar
si es viable o no el amparo es, en
definitiva, si tales remedios judiciales o
administrativos ordinarios pueden
obtener los resultados del amparo con la
misma eficacia de éste..." (Bianchi,
Alberto, La acción de amparo y los
límites de la potestad revocatoria de la
Administración Pública, E.D. 108-593).
En realidad, la posibilidad de
recurrir a este remedio excepcional está
dada por la inoperancia de las otras vías
para purgar la lesión con la premura que
Jurisprudencia de Mendoza
exige la violación de un derecho
constitucional. "Esto implica reafirmar el
rol subsidiario del amparo, remedio último
y heroico... No basta, en efecto, que exista
una vía judicial o administrativa protectora
del derecho en cuestión, debe tratarse de
una vía apta, útil, a emplear siempre que
no cause un daño grave e irreparable al
interesado" (Sagüés, Nestor Pedro,
Reflexiones críticas sobre la Ley Nacional
de Amparo, ADLA, 1982, pág. 1056).
De suerte que aunque el amparo continúa
siendo un remedio excepcional, cuando las
vías ordinarias no pueden proteger
derechos constitucionales vulnerados, el
amparo será procedente, aunque no
sustituya siempre el uso de esos remedios
ordinarios. La reforma constitucional no le
ha restado ese carácter subsidiario. (
Segunda Cámara Civil, en L.S. 93-218;
L.S. 93-230 y L.S. 97-331).
La novedad de la reforma
introducida en el art. 43 de la C.N
consiste, en este aspecto, sólo en derogar
el requisito legal del agotamiento de las
vías administrativas para intentar la acción
de amparo.
Es decir, elimina la
obligatoriedad de las vías administrativas,
como se señaló en el despacho mayoritario
de la constituyente.
Y en efecto, la calificación de
extraordinaria a la vía de la acción de
amparo para la revisión de la actividad
administrativa, la ha mantenido la
jurisprudencia, aún después de la reforma
constitucional de 1.994.
La reforma constitucional,
analizada a la luz del debate constituyente,
no le ha restado a la acción de amparo su
carácter subsidiario, no obstante la opinión
minoritaria, que en una interpretación
literal afirma que el promotor de un
135
amparo no está obligado a agotar los
procedimientos administrativos (Dromi,
Roberto y Menem, Eduardo, La
Constitución Reformada, pág. 160;
Carattini, Marcelo, El amparo en la
reforma constitucional de 1994, L.L.
17-2-95); y que no es sustitutivo de los
recursos administrativos que pueden ser
planteados paralelamente (Barra,
Rodolfo, La acción de amparo en la
Constitución reformada: la legitimación
para accionar, L.L. 1994-E-11087 y
sgtes). Por el contrario, el despacho
mayoritario de la Constituyente,
triunfante en la votación, señaló que
"considera la acción de amparo como una
vía excepcional". Así, el Dr. Sagüés,
remitiendo al convencional Díaz,
miembro informante, afirma que "reitera
la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el sentido que el
remedio singular del amparo está
reservado sólo a las delicadas y extremas
situaciones en las que, por la carencia de
otras vías legales, peligra la salvaguarda
de derechos fundamentales, requiriendo
para su apertura, circunstancias de muy
definida excepción". Y agrega: "En
definitiva, si se acepta que la mayoría de
la Convención quiso un amparo residual
o heroico ... la lógica de esa postura lleva
a reconocer que el amparo no es
admisible si su promotor puede encontrar
satisfacción al derecho perjudicado por el
acto lesivo, ya en la esfera judicial por
medio de otras rutas procesales, ya en la
administrativa ... eso sí, si tales
conductos no son aptos para esa tutela,
no está obligado ni a iniciarlos, ni a
continuarlos, ni a agotarlos".
Es la doctrina sustentada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Y ha dicho nuestro Tribunal Superior
136
Jurisprudencia de Mendoza
Provincial que: "un auténtico amparo
constituye un dispositivo excepcional,
viable cuando no existen procedimientos
ordinarios para garantizar el derecho
constitucional vulnerado. El amparo no
debe ser un mecanismo optativo: su
naturaleza propia es la de remedio último,
cuando las otras herramientas procesales
no son eficaces para solucionar la
cuestión" (L.S. 186-30).
Por otra parte señaló también la
Suprema Corte de Justicia provincial que:
"El art. 43 de la Constitución Nacional,
cualquiera sea la amplitud que se le quiera
dar, sigue exigiendo que el acto atacado
por medio de la acción de amparo, padezca
de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta ...
La ley fundamental apunta a lo notorio, lo
que se visualiza sin que sea necesario un
estudio pormenorizado de pruebas, hechos,
etc., exige la manifiesta ilegitimidad del
acto impugnado, junto con la carencia o
ineficacia de remedios ordinarios o
recursos específicos; esta manifiesta
ilegitimidad se conecta a lo que, en el
derecho civil, configura un acto viciado de
nulidad manifiesta, o sea que el vicio es
p a t e n t e , v i s i b l e , si mp le me nt e
comprobable. Por la vía del amparo sólo se
tutela la violación a los derechos y
libertades fundamentales tutelados en la
Constitución, el amparo no procede para
la tutela de cualquier derecho ... su objeto
no puede ni debe confundirse con el objeto
de los recursos administrativos y
contenciosos administrativos." (Sumario
publicado en J.Mza. , 2ª Serie, Nº 48, pág.
6, del fallo recaído el 2-12-96 en expte. N
60.047 "Exprinter Banco S.A. en J:...)
Conforme lo señala el Dr.
Cassagne (En torno al requisito del art. 2º
inc. a. de la Ley de Amparo..., E.D.
126-928) " la carga de la demostración
acerca de la aptitud de la vía previa o
paralela para restablecer el derecho le
corresponde al Estado, sin perjuicio de
las facultades del actor para sustentar la
ineficacia del remedio administrativo o
judicial (que como se ha dicho antes,
siempre existe)..."
Pretenden los apelantes sostener
que la acción de inconstitucionalidad es
una vía regular más apta para el reclamo
formulado, ejemplificando con los dos
casos sustanciados ante la S.C.J. Pcial.,
sobre el mismo cuestionamiento de autos.
Creo que yerran sustancialmente
los recurrentes. No desconozco la
habilidad de la acción de
inconstitucionalidad como acción
declarativa: "la sentencia se ajustará a lo
dispuesto por el art. 170 inc. 1º último
apartado de la Constitución, hará la
declaración que corresponda sobre la
norma impugnada." (inc. v del art. 223
del C.P.C.) , más allá de la posibilidad de
las cautelares que pudieren obtenerse del
Tribunal.
Dice Dromi: "La sentencia que
proclama la inconstitucionalidad de una
disposición normativa reviste naturaleza
declarativa pues no es constitutiva ni de
condena" ( ob. cit., pág. 736).
Cabe añadir que su alcance no es
erga omnes (salvo que planteado por el
Fiscal de Estado, sus efectos son
generales para la administración pública),
sino que es aplicable sólo al caso
concreto.
Además ocurre que aún su
decisión -en los ejemplos traídos al
proceso- no se encuentra firme, pues no
existe pronunciamiento al respecto de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Jurisprudencia de Mendoza
ante la que ha sido recurrida por la parte
demandada; y sólo fue útil a quienes no
accionaron oportunamente (art. 13 del
decreto-ley 2.589/75 y su modificatoria
por ley 6.504/97) por amparo y se
protegieron accionando dentro del plazo
del art. 223 del C.P.C. aún cuando el
eventual reconocimiento de su derecho sea
meramente declarativo.
Dijo al respecto en su voto en los
autos Nº 72.051 "González Rafael
Humberto y ot. c/ Gob. de la Pcia. s/Acc.
de Inconst.", el Dr. Rafael Guevara
Anzorena: "...dado que la acción iniciada
no está prevista como reparadora ni
constitutiva de ningún derecho pues la
sentencia favorable que se dicte en la
acción prevista por el art. 223 del C.P.C.
sólo
puede declarar la
inconstitucionalidad de las normas en
cuestión, pero de ninguna manera cabe en
ese proceso dictar una sentencia de
condena que
pudiera reparar las
consecuencias de la aplicación de las
mismas (L.S. 276-20)...".
Por el contrario, la acción de
amparo es una acción expedita, breve,
rápida y sencilla que por una vía procesal
reconoce un derecho constitucionalizado
cuya protección nace en el orden nacional
por su reconocimiento jurisprudencial y
receptado en la reforma de 1.994 en su
art.43 y también a través de normas
supranacionales que se incorporaron a la
misma a través del art. 75 inc. 22 (art.
XVIII de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, art. 25 de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos , art. 8 de la Declaración de
Derechos Humanos. art. 2 inc. 3) del Pacto
Internacional de Derechos Culturales,
Civiles y Políticos).
137
Nuestra ley provincial de
Amparo - instrumentalmente
complementaria y subordinada a la norma
constitucional- permite formalmente
canalizar esta protección constitucional y
habilitar tribunales competentes y vías
sumarísimas para su ejercicio, pues como
lo señala Agustín Gordillo (Un día en la
Justicia: "Los amparos de los artículos 43
y 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional" en L.L., Suplemento Especial,
15 de noviembre de 1995, pág. 57 y
sgtes.) "el requisito de que no exista otro
medio judicial más idóneo ha de referirse
a la idoneidad específica de otros
remedios sumarios previstos por la ley,
no al juicio ordinario".
Y esta vía sumarísima, a
diferencia de toda otra forma de canalizar
el proceso, no sólo reduce al mínimo los
plazos de sustanciación -innecesaria en el
caso de autos- sino que da
ejecutabilidad al decisorio del juez de
primera instancia al conceder el recurso
de apelación contra la sentencia que
acogió el amparo, al sólo efecto
devolutivo. Es decir, que si el
sentenciante estima que debe cesar la
violación de un derecho
constitucionalizado, su decisorio debe ser
cumplido más allá de los recursos que la
ley concede a la parte demandada y que
ésta puede tramitar -también- en forma
expedita.
No dejo de advertir que ese
trámite rápido del recurso no es el que se
ha traducido en el que ahora se resuelve,
a más de dos años y medio de la
sentencia de primera instancia. Pero
tampoco se me escapa que fue la propia
demandada a través del dictado del
Decreto N 1.765/01 quien impidió la
integración de la Cámara de Apelaciones
138
Jurisprudencia de Mendoza
al condicionar la aplicación del decreto
1.448/01 a una forma expresa de decisión
a tomar por el Tribunal (art. 1: Suspéndase
la aplicación de los arts. 2 y 3 del decreto
acuerdo n 1.448...hasta tanto se resuelvan
en definitiva los litigios planteados...o se
produzca el levantamiento de las medidas
precautorias ordenadas en los expedientes
donde tramitan los amparos iniciados por
distintos agentes públicos y asociaciones
gremiales que los nuclean.), provocando
de ese modo que los Jueces de las Cámaras
Civiles
se excusaran de intervenir,
ejerciendo la facultad que les acuerda el
art. 12 y sus correlativos del C.P.C.
La imposibilidad de integrar la
Cámara
con conjueces, dilató la
integración hasta que la S.C.J. en ejercicio
de sus facultades de Superintendencia y
basándose en una interpretación errónea
—pero consentida por las partes— del art.
12 del C.P.C., determinó la integración por
jueces naturales, los que asumimos la
jurisdicción en orden a superar lo que
podía ser considerado una denegatoria de
justicia, pero con el pleno convencimiento
de que esta situación fue la consecuencia
del obrar de las partes y no de la
jurisdicción.
Estos avatares procesales que nada
tienen que ver con el trámite expedito de la
acción de amparo, no le quitan su carácter
y su viabilidad, prueba de la que da cuenta
la fecha de la sentencia en revisión,
dictada a pocos días de la interposición de
la acción de amparo.
Por lo que se lleva expuesto, es
que el cuestionamiento a la vía utilizada
por la presunta
existencia de vías
judiciales más aptas debe ser desestimado.
No tengo dudas, entonces, sobre la
procedencia de la vía intentada para
obtener el cese de la violación al derecho
conculcado.
d)- También es improcedente
pretender la irrevisibilidad del actuar
administrativo en orden a facultades
privativas de cada órgano del Estado
emergentes de la Constitución.
Más allá del análisis de las
discutibles facultades que en el caso de
autos se arrogó el Poder Ejecutivo, en
esta revisión jurisdiccional, además del
control de la actividad reglada del órgano
administrador, cabe también el control de
causas y motivos de la actividad
administrativa, conforme lo desarrollara
extensamente nuestro Superior Tribunal
local en re: 60.928 "Poder Ejecutivo de la
Provincia en J. 120.310/31.241
Consorcio Surballe Sadofschi c/Poder
Ejecutivo de la Provincia de Mendoza
p/amparo s/Inc.Cas." y Expte. 60.847
"Fiscal de Estado en J: 120.310
Consorcio Surballe y Sadofschi c/Poder
Ejecutivo de la Provincia p/Acción de
Amparo s/inconstitucionalidad". Señaló
en dicho fallo la Ministro preopinante
citando a Marienhoff (Tratado de
Derecho Administrativo, Bs. As.,
Ab.Perrot, N° 466/468) que "es
controlable por el Poder Judicial lo
atinente a la efectiva existencia de los
hechos o situaciones de hecho invocados
para emitir el acto. No se trata aquí de
revisar la oportunidad, conveniencia o
mérito del acto, sino la verdadera y
efectiva existencia de sus presuntos
antecedentes, es decir, aquello que
constituye su causa o motivo. El Poder
Judicial, a pedido de parte, hállase
facultado para examinar si los hechos o
antecedentes invocados por la
Administración para emitir el acto
discrecional han o no existido en
Jurisprudencia de Mendoza
realidad, si se trata o no de una afirmación
falsa o verdadera acerca de esa situación
de hecho que sirvió de base para la
emisión del acto administrativo
discrecional".
Es decir, la entidad del derecho
presuntamente violado, es la que en
definitiva hará viable la vía excepcional
que el amparo confiere. Dijo al respecto
como preopinante el Dr. Marzari Céspedes
en el Expte. N° 140.375/26.813.
"Kobylansky Mercedes Noemí c/ Dalvian
S.A. p/ Acc. Amparo."( Segunda Cámara
Civil, L.S. 96-89): "Reviste singular
importancia lo atinente a la ilegalidad o
arbitrariedad manifiesta del acto. Ellas se
presentan a través de conductas contrarias
a derecho, que se enfrentan con las normas
positivas o bien como nota subjetiva
caracterizada por el mero voluntarismo
apuntado a la violación de derecho. Su
carácter manifiesto implica que el Juez
debe advertir sin asomo de duda que se
encuentra frente a una situación
palmariamente ilegal o resultante de una
irrazonable conducta del sujeto
demandado... La acción de amparo está
condicionada a situaciones que revelen la
necesidad de acogerlo como único camino
para evitar que derechos de libertad
protegidos constitucionalmente se tornen
ilusorios, se conviertan en daños graves o
irreparables y siempre que pueda
comprobarse en forma inmediata, clara e
inequívoca la ilegitimidad del acto,
decisión u omisión que lo provocó,
configurándose tal ilegitimidad manifiesta
cuando apareciera en grado de evidencia,
dentro del marco de apreciación que
permite la naturaleza sumaria del proceso."
En consecuencia lo que la
jurisdicción debe revisar en el acto
discrecional es su motivación ya que es
139
ésta la que pone de manifiesto su
juridicidad.
e)- Por otra parte, y en orden al
análisis de los requisitos que la ley
instrumental - nuestro dec. ley 2589/75,
con su reforma por ley 6504/97determina para la procedencia de la
acción de amparo, cabe analizar si la
reducción de los haberes de los
empleados públicos viola un derecho de
raigambre constitucional.
Autorizada doctrina y
jurisprudencia afirman que si bien existe
una protección constitucional a la
estabilidad del empleado público no
existe con relación a su retribución.
Dice al respecto Diez (ob. cit.
t.III, Omeba, 1967, págs. 493/494 y 498)
que no se trata en el caso de la
remuneración de los empleados públicos
del supuesto de la remuneración del
trabajador en el ámbito privado, ya que
dentro de las pautas del Derecho Laboral
implicaría alterar uno de los elementos
del contrato de trabajo, suficiente para
considerarse el trabajador despedido,
sino que estaría facultado a hacerlo el
estado en orden a las facultades
exorbitantes propias del régimen ius
administrativo en que está encuadrado, y
al solo efecto de satisfacer el interés
público, teniendo por límite la
razonabilidad, no debiendo significar una
alteración sustancial de sus condiciones".
En el orden jurisprudencial así lo
sostuvo la C.S.J.N. en el caso "Guida"
(LL. 2000 - C - 824 y sgtes.). Dijo en su
voto en ese fallo el Dr. Belluscio: "El
derecho de los agentes estatales a una
remuneración justa no significa el
derecho a un escalafón pétreo, pues la
autoridad administrativa puede dictar
140
Jurisprudencia de Mendoza
normas en la materia en ejercicio de las
facultades enmarcadas en el art. 99 inc. 1ª
de la Constitución Nacional, por lo cual el
monto del sueldo puede ser modificado
por la administración pública en virtud de
esta prerrogativa exorbitante del derecho
privado, en tanto no lo altere
sustancialmente de modo tal que resulte
insuficiente para que el funcionario o
empleado afronte las exigencias del costo
de vida."
Ya con anterioridad la Suprema
Corte local señaló: "Existe el derecho al
sueldo o ingreso y el de su percepción
periódica, pero no a un monto exacto a
percibir. Mes a mes puede ser variable
dentro de ciertos límites. No existen
inconvenientes técnico-legales para
ordenar un aumento de los ingresos, sí en
cambio para la disminución en la medida
en que se afectan o pueden afectar el
concepto amplio del derecho de propiedad
..."(L.S. 275-167).
Sin embargo, ya desde antes, parte
de la doctrina enseñaba que la retribución,
sueldo o contraprestación por los servicios
o trabajos que la gente realiza y el Estado
paga periódicamente ... que nace del
carácter contractual de la relación de
empleo público... no puede ser disminuido
ni suprimido, ni aún en el supuesto de una
disposición que afectara por igual a todos
los empleados o funcionarios públicos ...
pues tal situación repugnaría a los
derechos consagrados por la Constitución
Nacional (arts. 14 bis, 16 y 17). (Dromi
ob. cit., pág. 380). También lo sostiene
parte de la jurisprudencia: "La retribución
del empleado público, no puede ser
reducida, desde que su quantum está
garantizado por el principio de
intangibilidad de las remuneraciones el
cual no puede ser afectado ni disminuido
sin afectar la Constitución Nacional".
(del voto de la Dra. Herrera en el fallo de
la C.Nac. Contenciosa Administrativa
Sala II, "Diaz Víctor c/ Poder Ejecutivo
Nacional" del 12-12-96, Digesto Jurídico,
Boletín del 10-09-97, pág. 95 y sgtes.).
Dijo la preopinante en dicho
pronunciamiento, Dra. M.I. Garzón de
Conte Grand: "El derecho a la
remuneración justa reviste jerarquía
constitucional. Es por supuesto relativa y
susceptible de razonable reglamentación
pero junto con el derecho a condiciones
dignas y equitativas de labor, al descanso
y vacaciones, etc., exhibe en los valores
referenciales una jerarquía superior a
otros. Por el rango que el salario justo
ocupa en nuestra constitución y en el
derecho internacional de los derechos
humanos, el derecho a percibirlo debe ser
uno de los menos y de los últimos que se
afecten en una emergencia económica y,
de ser posible, hasta uno de los que se
eximan de afectación limitativa ...".
No cabe duda - y así lo dijo hace
mucho tiempo la Sra. miembro de este
Tribunal Dra. Teresa Varela de Roura
siendo Juez del 15º Juzgado Civil, en los
autos Nº 56.455 "Rojas, Juan Ramón p/
Acc. de Amparo", "que al afectarse uno
de los elementos de trabajo se está
lesionando un derecho constitucional, tal
como surge de los arts. 14, 14 bis y 17 de
la Const. Nac., 30 y 33 de la Const.
Pcial.". "Se incluye -decía en esa
oportunidad- la violación al art. 17 de la
Const. Nac. ya que doctrinaria y
jurisprudencialmente se engloba dentro
del concepto de propiedad "todos los
bienes susceptibles de valor económico o
apreciable en dinero que alcanzan el
nivel de derechos patrimoniales rotulados
uni tariamente como derecho
Jurisprudencia de Mendoza
constitucional de propiedad" (Bidart
Campos, Germán, Manual de Derecho
Constitucional, Segunda Ed. actualizada,
Bs. As. Ediar, 1974, pág. 278)".
Cabe además señalar que el sueldo
abarca la totalidad de las remuneraciones,
cualquiera sea su modalidad, las que
forman parte integrante del mismo a los
efectos legales pertinentes.
Esa protección constitucional del
salario en su integridad, surge claro del
cambio de rumbo de la jurisprudencia de
nuestra C.S.J.N que fundándose en la
modificación de las circunstancias con
respecto al caso "Guida", in re "Tobar" (La
Ley, Suplemento Especial de Martes 27 de
agosto 2.002), señaló, frente a la
irrazonabilidad del dec. 896/01 y la Ley
24.156 que aunque " este Tribunal ha
señalado que la modificación de los
márgenes de remuneración en forma
temporaria por los efectos de una grave
crisis económica, no implica per se una
violación del art. 17 de la Const. Nac.",
advirtió que "esa prerrogativa encuentra su
límite en la imposibilidad de alterar la
sustancia del contrato celebrado
modificando la relación de empleo público
hasta desvirtuarla, ya sea en su
significación económica o en la posición
jerárquica o escala horaria de la gente
(fallos 328-1566)" (Del voto del Dr.
Bossert). Este magistrado luego agrega:
"La legislación subexámine ha
transgredido esos límites ya que no impone
una limitación razonable y temporaria a la
integridad salarial de los agentes públicos,
fundada en razones de urgencia y en el
interés general, sino que los somete a una
i n d e f i n i c i ó n d e l o s má r ge n e s
remunerativos, sujeta a variables
totalmente ajenas a la relación de empleo
carentes de toda previsibilidad para el
141
trabajador, que ve irremediablemente
perdido uno de los elementos básicos que
define el desempeño laboral".
A escasa una semana de dicho
fallo, la doctrina lo aplaudió. Y en lo que
hace estrictamente al carácter
constitucionalizado del derecho a la
remuneración que analizo, dice Walter
Carnota, en "La Remuneración del Sector
Público como propiedad
constitucionalmente protegida", (LL
Suplemento Especial, 27-08-02) "tal
como la Corte lo hizo en 'Smith'
(sentencia de 1 de febrero de 2002, -LL
Suplemento Especial 2002-2-04, pág. 1,
LL 2002- A - 770, ...) se subraya la
necesidad de preservar los contratos y de
no alterar sus sustancia, o sea, de no
destruirlos de cuajo. El empleo público es
sobre todo un contrato (considerando
quince de la mayoría) con derechos y
obligaciones recíprocas, entre ellas las de
índole patrimonial. No se puede
anteponer la hacienda pública a los
poderes administrativamente jerárquicos,
para consolidar la arbitrariedad. La
naturaleza alimentaria del salario - como
lo que acontece en el terrero previsional
- (considerando dieciséis) predomina
axiológica, sociológica y normativamente
... el agente estatal no puede ser
convertido en la variable de ajuste de la
política económica del gobierno de turno
..." Y finaliza el comentarista señalando:
"Debemos congratularnos que la Corte,
que había postergado al jubilado en
'Chocobar' ( LL 1997-B-247...) y al
trabajador estatal en 'Guida', encuentre
-como acá lo hace- los puentes unitivos
con la propiedad defendida a capa y
espada en 'Smith'. La propiedad privada
es una noción unívoca, sea del trabajador,
del jubilado o del ahorrista, con anclaje
142
Jurisprudencia de Mendoza
en el art. 17 de la ley fundamental".
En igual sentido, comentando
"Tobar", escribe el Dr. Héctor Jorge
Scotti, (La Reducción de los Salarios de
los Empleados del Estado, en la
Emergencia Económica, en Suplemento
Especial de la Revista del Derecho de
Trabajo, L.L. octubre 2002, pág. 12 y
sgtes.).
Puede agregarse, que se tiene
dicho que ninguna emergencia puede
justificar la confiscación de bienes y el
sinalagma contractual integra, a no
dudarlo, el concepto de propiedad en
sentido constitucional protegido por el art.
17 de la Constitución nacional (ver
Fernández Madrid, Tratado Práctico de
Derecho del Trabajo, T. II, pág.1382, ed.
2.001).
B- El análisis formal de la
procedencia de la acción de amparo
realizado precedentemente, nos introduce
en el análisis sustancial de su planteo,
exigiendo como
tema central el
tratamiento de la emergencia a la que
alude como sustento el decreto 1.448/01.
La emergencia
a)- Son conocidas las repetidas
situaciones de crisis que por razones
económico financieras ha atravesado el
País; como la proliferación en el modo de
legislar sobre la necesidad y la emergencia
por vía de decretos, desde mucho tiempo
atrás. Ha sido una práctica política y hasta
legitimada por la jurisprudencia sin tener
apoyo constitucional; la legalidad recién se
la da la reforma de 1.994, aunque no en
forma irrestricta.
Pero por esos antecedentes
históricos y por la magnitud del fenómeno
que se produce puntualmente en el año
2.001, es que se ha llegado a decir "la
Argentina no es un país emergente, es un
país en permanente emergencia". ... (ver
Valentín Rubio, "La política salarial de la
emergencia", en Revista de Derecho
laboral, Actualización ed. 2.003, págs. 21
y sgtes.).
Dice el Dr. Alberto Spota, en el
prólogo de la obra del Dr. Mario Midón
"Decretos de Necesidad y Urgencia ..." :
ya se advierte que los decretos de
necesidad y urgencia antes y después de
la reforma de 1.994 han aparecido con
agresividad, fuerza y virulencia en la
historia constitucional argentina, sobre
todo en los tres gobiernos
constitucionales posteriores a 1.983; que
no puede hablarse de su uso sino más
bien y permanentemente de su abuso, que
se han convertido en una desgraciada
normalidad indebida; legitimados incluso
en el ámbito del Poder Judicial. Que la
legalidad se la otorgaría ahora el nuevo
art. 99 inc. 3 en relación con el también
nuevo art. 76 de la Constitución según la
reforma de 1.994, esquema por el cual el
Congreso puede delegar al ejecutivo
legislar en materias determinadas de
administración o emergencia pública, con
plazos fijados para su ejercicio y dentro
de las bases de la delegación que el
Congreso establezca.
Por su parte Midón –profesor de
Derecho Constitucional- dice: que antes
de la reforma constitucional, hacia
diciembre de 1.990 la Corte Suprema de
Justicia de la Nación se avino a legitimar
el instituto de los decretos de necesidad y
urgencia en la causa "Peralta", fundado
en dos razones centrales: que en
definitiva el Congreso Nacional en
ejercicio de poderes constitucionales
propios no resolvería distinto en materia
Jurisprudencia de Mendoza
económica; y porque ha mediado una
situación de grave riesgo social
(persistencia de un proceso inflacionario y
necesidad de proteger a los sectores más
desprotegidos..)
Y termina el autor por reconocerle
a este modo de legislar el carácter de
categoría histórica. Si se trata solamente
de una atribución del Gobierno Federal ,
como entiende Midón -y está señalado en
párrafos precedentes de esta resolución-; o
pueden también ejercerlo las Provincias, se
presenta como un tema por lo menos no
regulado hasta ahora de manera uniforme
en ámbitos provinciales (ob. cit., ed. La
ley, 2.001).
En informe requerido al Dr.
Bidart Campos, por el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos de
San José de Costa Rica, que el autor titula
"Control constitucional de los derechos
económicos, sociales y culturales en la
Argentina" (publicado en la obra "Desafíos
del control de Constitucionalidad",
ediciones Ciudad Argentina, 1.996, pág.
97 y sgtes.), expone que en la Argentina se
ha plasmado, incluso con ribetes
jurisprudenciales, la doctrina de las
emergencias o situaciones de excepción,
que por unas causas u otras nuestro País
ostenta lo que otras veces hemos llamado
la "enfermedad de la emergencia", a veces
ha sido real , y otras una excusa de que se
valen los poderes políticos.
Que vivimos bajo un estado de
sitio económico, del cual conocemos su
acta de nacimiento, pero desconocemos
sus límites (Bianchi, Alberto, LL,
1991-C-171).
Pueden abundarse en
trabajos publicados en E.D. 141-369;
139-770/771; 140-154.
b)- De todos modos, lo relevante
143
es que la Constitución de la Provincia de
Mendoza, a diferencia de las de otras
provincias, nada dice sobre delegaciones
legislativas de emergencia, por decreto
convalidable por la Legislatura o ley
(arts. 12, 29 y cc.).
Empero, como ya se anticipó,
existen precedentes en nuestra
jurisprudencia local,
sobre la
constitucionalidad de
leyes de
emergencia provincial, en
pronunciamientos que son incluso
anteriores a la reforma del mencionado
art. 99 ap. 3 de la Constitución Nacional.
En efecto la Sala II de la
Suprema Corte en la causa "Pascolo A.
V. c/ Bodegas y Viñedos Giol E.E. s/
ord.", con voto preopinante del Dr.
Nanclares desestima la queja del Sr.
Fiscal de Estado que defiende la
aplicación de la ley 5.812 (conocida
como de consolidación de pasivos del
Estado Provincial). Aquí se cita como
antecedente el caso "Graffigna.."; se dice
que la ley 5.812 es prácticamente la
adaptación a nivel local de la ley nacional
23.928 dictada para consolidar los
pasivos del estado nacional; la propia ley
nacional establece que es de orden
público, que se dicta en ejercicio de los
poderes de emergencia del Congreso, y
mutatis mutandi la ley 5.812 transcribe
en su art. 19 similares conceptos y se
remite a la autorización legislativa
conferida por la ley nacional. Define
luego el estado de emergencia, su
carácter de público y notorio, las
condiciones de legitimidad;
y al
momento de resolver se pregunta si en la
Provincia de Mendoza peligra la
subsistencia del Estado, si existe un
colapso financiero generalizado,
concluyendo en que tal peligro no existía
144
Jurisprudencia de Mendoza
y que la ley en cuestión no debe ser
aplicada. El fallo aparece publicado en
revista del Foro de Cuyo, N 11-1.993,
págs. 715 y sgtes., y está anotado por el
Dr. Aldo Giordano. Destaca el
comentarista que aún aceptando la
legalidad inicial de las leyes de
emergencia provincial, en conclusión se ha
reputado inconstitucional porque la
emergencia no existía; y además no se
cumple el recaudo de transitoriedad al
establecerse un plazo de pago de hasta
dieciséis años y con bonos que van a
crearse, lo que en la práctica no es
suspensión de garantías constitucionales
sino una real frustración; tampoco hay
legitimidad en el sentido de razonabilidad.
Posteriormente, en la causa N
53.191 "Fiscal de Estado en j.:...Merga F.
y Ana F. González c/ Municipalidad de
Las Heras..." , que aparece publicado en
Jurisprudencia de Mendoza, 2ª serie Nº
44, págs. 33 y sgtes., la conclusión - con
las particularidades propias del casoresulta ser la misma.
Preopina esta vez la Dra.
Kemelmajer, y con extensos fundamentos
sostiene la constitucionalidad inicial de la
ley provincial de emergencia, la N 5.812
(sobre consolidación de pasivos del Estado
Provincial). Enumera entre otras razones:
porque así lo ha sostenido la Corte
Nacional, porque la emergencia es pública
y notoria, porque la provincia ha actuado
en función de la delegación otorgada por la
ley nacional, porque la emergencia nace de
un estado de necesidad extraordinario que
autoriza el dictado de normas necesarias
para el salvataje del sistema institucional,
que no se violan los derechos adquiridos
sino que se los limita temporalmente.
Luego se explaya sobre lo que venimos
diciendo, que la emergencia no es una
novedad en la Argentina sobre todo desde
comienzos del siglo anterior, de lo que da
detalles concretos jurisprudenciales y
doctrinarios, e incluso en el derecho
extranjero. Señala que la legitimidad
esencial de la emergencia radica en su
objeto: amparar y defender el orden
constitucional, el que garantiza por
medios extraordinarios. No deja de
reconocer las dificultades del tema; y
rescata una definición de emergencia
de la Corte Nacional "...hecho cuyo
ámbito temporal difiere según
circunstancias modales de épocas y
sitios. Se trata de una situación
extraordinaria que gravita sobre el
orden económico social, con su carga
de perturbación acumulada, en
variables de escasez, pobreza, penuria
e indigencia, origina un estado de
necesidad al que hay que poner fin ...".
Analiza la defensa que del sistema ha
hecho la Corte Federal, incluso en
materia de decretos, y la acentuación del
control de constitucionalidad sobre
causas y medios. Extrae de los
antecedentes que cita los recaudos para
que opere la regla de constitucionalidad
: a)- que exista una situación de
emergencia declarada por el legislador ...;
b)- que la ley tenga por finalidad legítima
la de proteger los intereses generales de
la sociedad ...; c)- que la moratoria sea
razonable ...; d)- que su duración sea
temporal y limitada al plazo
indispensable para que desaparezcan las
causas ... aunque no se requiere de la
fijación anticipada en años o meses .
También destaca la importancia del
seguimiento de los fallos de la Corte, en
relación con la seguridad jurídica. Y,
asimismo la posibilidad de atacar la
inconstitucionalidad de las leyes por
Jurisprudencia de Mendoza
defectos de formación o procedimiento.
Por último, para la decisión del caso
concreto toma como premisa que la
emergencia provincial declarada por la ley
existía a la época en que se dicta; pero
para el proceso final de verificación de
constitucionalidad de la norma lo que se
considera es la situación al momento de la
sentencia; y dado que del análisis de los
números surge que no hay emergencia al
momento del dictado de la sentencia
concluye en que la ley 5.812 ha devenido
inconstitucional y consecuentemente
inaplicable al caso.
En el caso ahora en revisión, está
dicho y lo reitero, que hubo irregularidad
en legislar sobre restricciones salariales
-aún por emergencia- por la forma de la
instrumentación; en otros términos,
procedimentalmente, resulta correcta la
declaración de nulo e inconstitucional
respecto del decreto 1.448/01 que se dice
derivado de la ley nacional N 25.453-art.
20 (acuerdo entre Provincias y Gobierno
Nacional) y art. 57 de la ley de
presupuesto provincial n 6.871 para el
ejercicio fiscal del año 2.001, y fundado en
la emergencia.
Además, en lo sustancial, las
normas implicadas que resultan ser los
decretos 1.448 y 1.765 no se ajustarían a
los recaudos de: limitación razonable con
generalidad y transitoriedad de la medida.
Lo que traducen es una dificultad
económica, fiscal y presupuestaria para
alcanzar un anhelado y dudoso "déficit
cero", y una afectación a un sector de la
sociedad en particular: el salario de los
empleados públicos. Restricción sin final
controlable por el empleado, sujeta a la
perdurabilidad de la situación que se
califica de emergencia y a las
recaudaciones fiscales; generando
145
incertidumbre y hasta
frustración
arbitraria sobre el derecho elemental a
una retribución justa por lo menos en
términos reales de acceso a insumos
básicos, lo que también tiene entidad
constitucional (arts. 14 bis, art. 28 C.N.);
sin mencionarse mecanismo de
compensación alguno por la deuda
generada, a diferencia de lo acontecido
en el orden nacional
y en otras
Provincias, a lo que me referiré más
adelante.
Es de interés, en este aspecto,
rescatar conceptos del Procurador Dr.
Becerra en el tantas veces citado caso
"Tobar", destaca un par de cuestiones
determinantes: La primera, es que no se
trata de discutir la decisión legislativa de
adoptar un determinado principio de
política económica, consistente en
mantener un equilibrio entre ingresos y
egresos del Estado Nacional, que podría
admitirse como positiva -aunque también
cabe señalarlo existe controversia entre
los autores y estudiosos de la economía
acerca de la conveniencia de adoptar el
principio del "déficit cero"-, sino de
indicar que la concreción de aquella
política no puede alcanzarse mediante la
violación de los derechos
constitucionales de los agentes públicos,
tal como pretende hacerlo la ley bajo
examen. La segunda, que es sabido que
las leyes no sólo deben adecuarse a las
normas de mayor jerarquía, sino que no
pueden desnaturalizar los principios,
garantías y derechos reconocidos por la
Constitución Nacional ( art. 28 y 31 ).
c)- Aunque, de todos modos,
creo que hay otra razón de singular
importancia que nos lleva al mismo
resultado. Podría ahora decirse que
económica y jurídicamente tanto el
146
Jurisprudencia de Mendoza
decreto 1.448 como el 1.765 han devenido
inconstitucionales.
Veamos, el propio poder
administrador por decreto 1.765/01
suspende la aplicación del 1.448/01 en sus
arts. 1, 2 y 6, que eran los que establecían
la restricción en las remuneraciones del
sector público en escala del 9 al 20%, lo
hace de manera prácticamente inmediata;
a la vez que implementa una quita menor,
en términos de liquidación provisoria
inicial correspondiente al mes de agosto de
2.001 por el 92,468 % de las retribuciones
brutas totales correspondientes a cada
agente (manteniendo una restricción
salarial equivalente al 7,5% ), excepto
cuando no se supere $ 500,00......
Finalmente por ley 7.079, art. 4 , se
dispuso la recomposición salarial del
sector público provincial a partir de enero
de 2.003, lo que viene a significar que a la
fecha de esta resolución, los efectos de la
supuesta emergencia sobre salarios habrían
cesado.
Conviene agregar, que surge con
toda evidencia la vinculación entre ambos
decretos: el segundo suspende la
aplicación del primero, versan sobre la
materia litigiosa: recorte salarial que
provoca agravio constitucional; en
concreto fue a través del decreto 1.765 que
se instrumentó la reducción aplicada
desde agosto de 2.001 a diciembre de
2.002. No hay afectación en este punto, del
derecho de defensa, porque la demandada
recurre a este mismo plexo normativo a
través de su participación en el proceso.
Por último alcanzar a ambas normas para
la solución del conflicto podría calificarse
de circunstancia sobreviniente de la cual
no cabe desentenderse en esta etapa final.
Es la solución propiciada en el caso
"González c/Gobierno p/ acción de
inconstitucionalidad".
Por otra parte, en el orden
nacional, se dictó un decreto (también de
necesidad y urgencia) el 1.819/02,
estableciendo el cese de la restricción
salarial dispuesta, también a partir del 1
de enero de 2.003, y además el reintegro
a través de la entrega de títulos públicos
de acuerdo con la ley de presupuesto del
ejercicio fiscal 2.003 (aunque subsisten
dudas sobre sus alcances). Y bien
advierte Héctor Scotti, en su trabajo ya
citado, que tal decisión ha terminado por
otorgarle la razón a quienes desde
siempre postularon la improcedencia de
los malhadados descuentos salariales.(
Suplemento especial La Ley, La
Emergencia Económica en el Derecho del
Trabajo, oct. 2.002, pág. 62 y sgtes.).
Y lo cito por lo novedoso, que
en la Provincia de Tierra del Fuego la
rebaja salarial instrumentada por crisis,
tuvo inicialmente como contrapartidas:
reducción de la jornada de trabajo;
extensión del período de vacaciones; y
por último, dispuesta la normalización, se
otorgó un adicional compensatorio
denominado "Recuperación del poder
adquisitivo salarial", en vistas de la
depreciación de la moneda producida.
Circunstancias por las cuales el Superior
Tribunal de esa provincia, decide avalar
la razonabilidad del régimen de
excepción. (en el caso "Raña L. c/
Provincia de Tierra del Fuego...",
15/09/02, publicado en L.L. Patagonia,
con nota de Bidart Campos). En un caso
precedente, se había declarado la
inconstitucionalidad de la reducción
salarial por emergencia en razón de que
el legislador no podía como lo hizo al
sancionar la ley reducir el salario, medido
con relación al costo de la canasta
Jurisprudencia de Mendoza
familiar, sin una compensación adecuada.
(Del Valle J. c/ Provincia Tierra del
Fuego..., L.L. 1.998-A-págs. 63 y sgtes.,
con nota de Bidart Campos)
Álvarez Magliano y Fera han
realizado un minucioso estudio sobre los
fallos dictados por la CSJN en materia de
emergencia y derecho del trabajo, hasta la
década del 90 y desde allí en adelante. Y
con particular referencia a la disminución
de salarios en el ámbito estatal, analizan el
caso "Guida" que confirma la restricción
con límite de tiempo, en términos de
razonabilidad, no confiscatoria; y luego "
Tobar " que se encamina en una solución
distinta, tomando en cuenta muy
especialmente que las circunstancias
habían variado dramáticamente y que la
devaluación operada a partir del 2.002 y el
acelerado envilecimiento de los sueldos,
jubilaciones y pensiones explicaban y
justificaban el apartamiento de la doctrina
consagrada en aquel precedente, por
encima de cualquier consideración
presupuestaria. (Suplemento especial La
Ley, cit. págs. 6 y sgtes.).
En un último pronunciamiento, el
caso " Postiglione" ( La Ley 2.003-C-256)
la Corte reitera la doctrina de "Tobar".
Finalmente en una interesante
nota a fallo, que Walter Carnota titula :
"Una doble confiscación", encierra la idea
de que los haberes que ya vienen
depreciándose históricamente, si se les
agrega una disminución legal en miras del
pretencioso déficit cero, "el efecto
agregado" resulta confiscatorio.(T. Y S.S.
Mayo 2.002-406/408).
En el orden provincial recayó
sentencia declar at iva s obre la
inconstitucionalidad de los decretos de que
se trata en la causa "González c/
147
Gobierno..."; y es de público
conocimiento que cuenta con dictamen
favorable de la Procuración General de la
Nación. Dice el Dr. Becerra que no hay
arbitrariedad en la sentencia recurrida,
que las impugnaciones propuestas sólo
traducen discrepancias con el criterio de
selección y valoración de las pruebas.
Si es así, también desde el punto
de vista sustancial procede confirmar que
el decreto Nº 1.448 y el que lo sucede
que impone la real restricción equivalente
al 7,5% en los salarios de los agentes de
la administración pública provincial,
decreto Nº 1.765, son inconstitucionales
e inaplicables
a los empleados
comprendidos en el area de actuación de
cada uno de los gremios demandantes.
C- Como consecuencia de las
consideraciones precedentes, juzgo –y así
lo propongo a mis colegas-, que
corresponde rechazar el recurso
planteado, y en su consecuencia
confirmar el fallo apelado. Asi voto.
Los Dres. Varela de Roura y
Yanzón, manifiestan adherir al voto que
antecede.
III-Sobre la tercera cuestión, la
Dra. Scokin dijo:
Las costas del recurso que se
rechaza las soportará la demandada
vencida.
Las regulaciones de honorarios
se practican sobre la base de las de
primera instancia, aplicando además la
ley 5394.
Asi voto.
Los Dres. Varela de Roura y
Yanzón, manifiestan adherir al voto que
antecede.
148
Jurisprudencia de Mendoza
Con lo que se dio por finalizado
el presente acuerdo, procediéndose a dictar
la sentencia que se inserta a continuación:
2001 obrante a fs. 716/741 en todas sus
partes.
2- Regular
profesionales...
los
honorarios
Mendoza, 17 de mayo de 2.004.
Y V I S T O S: Por lo que resulta
del acuerdo precedente, el Tribunal
R E S U E L V E: 1- Rechazar el
recurso de apelación planteado por el
Poder Ejecutivo de la Provincia de
Mendoza a fs. 746/770, confirmándose la
sentencia de fecha 11 de setiembre de
Copiese, Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra.Magdalena Alba Ortiz
de Scokin, Dra.Teresa Varela de Roura y
Dr.Roberto J. Yanzón.
Jurisprudencia de Mendoza
EJECUCION DE SENTENCIA.
Subasta de inmueble.Incidente de
determinación del valor del inmueble y
de la suma adeudada. (Art.255 ap.V,
C.P.C.). Inconstitucionalidad.
El inc. V del art. 255 del C.P.C.
según el texto de la ley 7065, contraría
abiertamente el art. 29 de la Constitución
Provincial, al alterar el derecho adquirido
a través de una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada. No empece tal
conclusión, el hecho de que la ley 7065
constituya una norma de emergencia,
dictada en el marco de la crisis profunda
que azotó al país entero. Pues de lo que se
trata aquí, es de verificar si la reforma
introducida por la mentada ley, se adecua
o no a facultades que corresponden a la
Provincia para dictar leyes procedimentales que no impliquen una intromisión en
cuestiones delegadas a la Nación. Y como
se ha visto, la intromisión es tal, no sólo
por pretender legislar sobre cuestiones de
fondo expresamente delegadas a la Nación
tales como el establecimiento del valor
actual del inmueble, si se ha recurrido a
cláusulas de caducidad de los plazos, si se
ha utilizado el sistema francés o cualquier
otro que suponga capitalización de intereses, invadiendo facultades delegadas a la
Nación, pues el pacto de capitalización de
intereses y de caducidad de los plazos
acordados por los particulares, encuentran
respaldo normativo en las disposiciones
contenidas en el Código de fondo (arts.
566, 623 y concs del Cód. Civil), que de
manera alguna pueden ser modificadas por
149
las legislaturas provinciales (arts 75 inc
12, 126 y concs de la Const. Nacional),
sino, y lo que es más, por violar el art. 29
de la Constitución Provincial que los
legisladores tenían la obligación
inexcusable de conocer.
Cámaras Civiles
Expte.nº 163.228(28020) "Banco Francés
S.A. c/Allayme S.A. p/Ejec. Tip."
(P.V.C).
Mendoza, 10 de diciembre de 2003.
Tercera Cámara
AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
1º) En el auto interlocutorio que
se agrega a fs. 277/280, la iudex a-quo
acogió el planteo formulado por la parte
actora al contestar el incidente de
suspensión de la subasta, que había
articulado la demandada con sustento en
la ley 7065, y en consecuencia declaró
inconstitucional el art. 255 inc. V del
C.P.C. (dispositivo II); sobreseyó el
Recurso de Reposición interpuesto a fs.
257/259, cap VI por la actora y el
incidente promovido a fs. 232/235 por la
demanda (dispositivo III), e impuso las
costas por los trámites procesales de
referencia en el orden causado
(dispositivo IV).
2º) La resolución fue recurrida a
fs. 283 por la demandada y a fs. 284 por
la parte actora.
3º) La Empresa "Allayme S.A.",
150
Jurisprudencia de Mendoza
a través de apoderado adjuntó su memorial
a fs. 287/292 impetrando la revocación del
fallo en el dispositivo II a efectos de que,
en su lugar, se decrete la
constitucionalidad del art. 255 ap. V del
C.P.C. , reformado por la ley 7065 y, en su
consecuencia, se resuelva conforme a
derecho la aplicación de la norma procesal
cuestionada , con costas " (cap I).
Refiere que la declaración de
inconstitucionalidad de una ley no debe
hacerse en términos genéricos o teóricos,
debiendo el interesado demostrar
claramente de qué manera, la ley en
cuestión, contraría la constitución,
causándole de este modo un gravamen.
Que en el particular caso en trato, ese
recaudo no fue justificado por la parte
actora, tal como lo puntualizó el agente
Fiscal en el dictamen de fs. 274 y vta.
Después de efectuar una serie de
consideraciones sobre la competencia de la
Nación y las Provincias para dictar leyes,
considera que el art. 255 inc V del C.P.C.
es una norma con razonabilidad
constitucional, que fue dictada por la
Provincia de Mendoza al sancionar la ley
7065, en uso de atribuciones propias .
Insiste en que la mentada ley es constitucional "... porque hace a los
procedimientos locales al incorporar el inc
V al art. 235 del C.P.C. y dictada por la
Legislatura de Mendoza sobre
procedimientos procesales. Además de la
constitucionalidad de las facultades
provinciales para el dictado de esta ley,
todo planteo de inconstitucionalidad debe
formalizarse por la via del recurso extraor-
dinario del art. 150 y s.s. del C.P.C., y
que ante la gravedad constitucional
planteada , no se dan los recaudos para
este tipo de resolución judicial de
invalidar un acto legislativo legítimo
"(sic fs. 290 vta). Agrega que la
razonabilidad de la ley provincial, está
dada porque se enmarca en el debido
proceso, regulado en los arts. 18 y 28, en
concordancia con el 75 y 22 todos de la
Constitución Nacional, y en la aplicación
del Pacto de San José de Costa Rica y la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos en lo que hace a las garantías
judiciales del art. 8º de la citada norma
internacional, con jerarquía superior a las
leyes, según el propio texto
constitucional vigente, lo que pide asi se
declare.
4º) La réplica a los agravios por
parte de la actora -apelada, también a
través de apoderado se glosa a fs.
308/313. Allí por las razones de hecho y
derecho que expone, solicita en primer
término, la declaración de deserción del
recurso, por incumplimiento del apelante
de la carga procesal que le impone el art.
137 del C.P.C.., o en su defecto el
rechazo del recurso desde la perspectiva
sustancial , señalando que : "... la
normativa en cuestión constituye tal vez
el paradigma de la vocación demagógica
de nuestros legisladores, a cuya ineptitud
no sólo cabe atribuir en buen grado la
causa de la crisis actual, sino cuando
menos, una recurrente impotencia para
ponerle coto. Pues es de toda evidencia
que aún cuando quisiese presumirse
como finalidad del incidente normado
Jurisprudencia de Mendoza
por ley 7065 la de paliar la crisis
emergencial desatada a fines del 2001, tal
ley resulta inoficiosa en orden a tal
propósito , como bien lo señala la Juez en
recurso (sic. cap III, ap. B en especial, fs.
312 vta.), todo con costas.
5º) A fs. 297/306 el " Banco
Frances S.A." a través de apoderado
adjunta el memorial que sustenta su
recurso, peticionando que al resolver en
definitiva, se revoque el resolutivo IV que
impone las costas en el orden causado, y
eventualmente el dispositivo III.
Después de reseñar los
antecedentes jurisprudenciales que hacen
a la admisibilidad de los recursos, y
reconocer que todo lo referente al recurso
de reposición es inapelable, aclara que el
recurso que deduce "...debe entenderse
dirigido restrictivamente contra el
resolutivo IV en cuanto tiene por
sobreseído el incidente deducido a fs.
232/235 e impone las costas devengadas
en el mismo por el orden causado, y en
contra del resolutivo III, con los mismos
alcances, y siempre y cuando considere
este cuerpo que la revocación del mismo
constituya condición necesaria para la
distribución de las costas en cabeza de las
contraria. No obstante lo cual, para el
hipotético supuesto de reputar procedente
este alto cuerpo el recurso de apelación
dirigido contra la resolución recaída en un
recurso de reposición previo, solicito "ad
eventum" se revoque asimismo el
resolutivo impugnado en cuanto distribuye
por su orden las costas causadas en la
reconsideración deducida a fs. 257/259 ,
151
imponiéndolas también a la recurrida
"(sic fs. 299).
Remarca en ese contexto que,
como parte incidentada, su representado
argumentó la inconstitucionalidad de las
normas en que el incidentante fundó la
pretensión articulada a fs. 232/235 , por
tanto el acogimiento de tal pedimento, no
puede causar la abstracción de la cuestión
propuesta por la demandada, sino su
rechazo liso y llano, debiendo cargar con
las costas, por el principio chiovendano
que impera en el ordenamiento procesal
de la Provincia.
Señala también que la sola
enunciación de la "dificultad" del tema,
así como la "novedad" del planteo
pueden concurrir a cimentar la exención
de costas, y que el hecho de que una
norma se presume constitucional, no
empece su eventual declaración de
inconstitucionalidad que es, en definitiva,
lo que las partes discuten y lo que acarrea
la imposición de costas.
6º) El recurso en cuestión no es
contestado por la demandada, a pesar de
encontrarse debidamente notificada (ver
fs. 315).
A fs. 317/320 dictamina la Sra.
Fiscal de Cámaras en sentido adverso a la
demandada en ambos recursos, quedando
el proceso en estado de resolver.
7º) La parte actora-apelada , con
relación al recurso articulado por la
Empresa "Allayme S.A.", ha solicitado
en primer término la declaración de
deserción del recurso, por incumplir la
152
Jurisprudencia de Mendoza
recurrente con la carga procesal que le
impone el art. 137 del C.P.C.
Le asiste razón, aún participando
este Tribunal del criterio "amplio" en
materia recursiva, que aconseja a la Alzada
no autolimitarse en sus poderes revisivos.
Por eso si existe un mínimo de suficiencia
en el memorial, no corresponde declarar la
deserción del recurso. A los fundamentos
que se vertieran en los precedentes insertos
en L.A. 75-50 y 78; L.S. 68-365; 72-245;
73-165; 78-225; 97-88 que se dan aquí por
reproducidos en mérito a la brevedad,
corresponde remitirse a efectos de evitar
transcripciones que resultarían super
abundantes.
Ello es así, porque la "appellattio"
tiene por finalidad verificar el acierto o
error en que se hubiere incurrido al emitir
la resolución judicial, debiendo efectuar el
recurrente una crítica razonada y eficaz de
los fundamentos que tuvo en cuenta el
magistrado para arribar a la conclusión que
recurre. Esa "crítica" presupone una labor
de análisis, demostrativa de los eventuales
errores de apreciación fáctica o de
consideraciones e interpretaciones
jurídicas aplicadas en el fallo recurrido,
habida cuenta que el recurso debe
bastarse a sí mismo, y el recurrente
debe concretar con claridad, el interés y
medida de lo que se pretende.
También es dable señalar, en el
contexto de referencia, dos cuestiones
transcendentes: a) la primera: que los
argumentos esenciales del fallo que no han
sido enjuiciados por la recurrente, tornan
inocua cualquier otra alegación
al
respecto, puesto que por sí sola, esas
otras razones no bastarían para variar la
solución, cuando ésta aparece sustentada
en fundamentos autónomos independientes y de igual rango decisorio, en la
doctrina de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia , Sala I, L.S. 189-148 y
360 Jurispr. de Mza 2º serie Nº 34-p.49 ,
L.S. 240-215 ; y b) la segunda : que por
competencia funcional , la Alzada
recobra la plena jurisdicción sobre el
asunto que se le difiere, pudiendo dar una
motivación enteramente autónoma o
concordante con la de la sentencia o auto
recurrido, en virtud de que: "... tiene el
conocimiento pleno de todas las razones
propuestas, siendo el objeto de su
examen la relación jurídica entablada y
no la sentencia del Inferior" (Sup. Corte
de Mza, Sala I en L.S. 145-306; 179-460
y Jurispr. de Mza , 2º Serie Nº 33 pág
57).
En el sub- lite, la iudex a-quo
plasmó la conclusión que en esta
instancia es motivo de revisión, con
sustento en tres argumentos dirimentes :
7-1) las vías procesales mediante
las cuales puede provocarse el control de
constitucionalidad en el derecho
provincial son : la vía directa de acción
o demanda, en el cual el proceso se
promueve con el objeto de atacar la
presunta inconstitucionalidad de una
norma o acto que debe articularse ante el
Superior Tribunal Provincial , y la vía
indirecta incidental o de excepción, en
la que la cuestión de inconstitucionalidad
se produce en forma incidental, dentro de
Jurisprudencia de Mendoza
un proceso cuyo objeto principal no es la
posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto, como el
supuesto de autos. Remarcó también que
para la via indirecta, el sistema de control
es jurisdiccional difuso, porque todos los
jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio
de que la cuestión sea tratada por la Corte
Suprema , como tribunal último, por vía
del recurso extraordinario legislado por el
art. 14 de la ley 48.
La recurrente no discute esa
argumentación trascendente del fallo, e
insiste en que el planteo de inconstitucionalidad debe formalizarse por la vía del
recurso extraordinario del art. 150 y ss del
C.P.C. (ver fs. 290 vta), sin demostrarcritica mediante-lo irrazonable o ilegal
del argumento, y menos el posible error
fáctico o jurídico atribuíble a la
sentenciante, que descalificaría esa
conclusión.
La doctrina procesal más
caracterizada ( J. Ramiro Podetti "Tratado
de los Recursos " ed. 1958, p. 67; M.
Ibáñez Frocham"Tratado de los Recursos
en el Procesal Civil" 4º ed. p. 152; Juan C.
Hitters "Técnica de los Recursos
Ordinarios" ed. 1985 p. 442; Morello Sosa- Berizonce "Cód. Proc en lo Civ. y
Com. de la Pvcia de Bs. As y de la
Nación, comentado y anotado ", t. III ps
351/355; Lino E Palacio "Manual de
Derecho Procesal Civil" 6º ed. 1986, t. II
ps 139/140 , nº 368 entre otros, están
contestes en afirmar que no pueden
considerarse agravios, las afirmaciones
genéricas, las impugnaciones en general,
153
el mero desacuerdo con lo resuelto, la
remisión a escritos anteriores, o la
transcripción de las argumentaciones
dadas en primera instancia, sin hacerse
cargo de las argumentaciones vertidas
por el juzgador y, en fin, las simples
consideraciones subjetivas y disgresiones
inconducentes que carezcan del debido
sustento fáctico y jurídico. La afirmación
de la recurrente transita por esos carriles,
olvidando que más que la forma, lo
relevante es el contenido de una
resolución, y en autos la incidencia de
inconstitucionalidad cumplió todas las
etapas procesales
respetando el
contradictorio .
7-2) Que si bien la Legislatura
Provincial es el órgano para dictar las
normas procesales, por ser una
facultad no delegada (arts 75, 121 y
concs de la Const. Nacional, la misma
debe comprender esos aspectos, y no
legislar sobre materias que están
reservadas para la legislación de fondo.
La ley 7065 va más allá, al disponer la
modificación parcial de ciertas normas de
procedimiento al referirse al establecimiento del valor actual del inmueble, si
se ha recurrido a cláusulas de caducidad
de los plazos, si se ha utilizado el sistema
francés o cualquier otro que suponga
capitalización de intereses, invadiendo
facultades delegadas a la Nación. Ello
así, pues el pacto de capitalización de
intereses y de caducidad de los plazos
acordados por los particulares,
encuentran respaldo normativo en las
disposiciones contenidas en el Código de
154
Jurisprudencia de Mendoza
fondo (arts. 566, 623 y concs del Cód.
Civil), que de manera alguna pueden ser
modificadas por las legislaturas
provinciales (arts 75 inc 12, 126 y concs
de la Const. Nacional ). Que los párrafos
tercero y quinto del inc V del art. 255 del
C.P.C. reformado, al referirse al
establecimiento del valor actual del
inmueble, ha confundido la naturaleza del
derecho que se persigue en el proceso
ejecutivo con la garantía ejecutada.
Ante tan claros y precisos
argumentos, la Empresa recurrente, a
través de su apoderado, insiste en remarcar
las facultades de las provincias para reglar
cuestiones procedimentales no delegadas,
cuestión que ni las partes ni la sentenciante
han objetado, sin rebatir el argumento
sustancial del razonamiento de la
sentenciante, referido a que, el mentado
inc V del art. 255, después de la reforma
que le introdujo la ley 7065 , legisló sobre
aspectos delegados por la Provincia, y
debidamente contemplados en las leyes de
fondo (arts. 566, 623, 1197 y concs del
Cód. Civil).
Afirmar que la constitucionalidad
de la ley provincial 7065 reside en "... la
facultades provinciales para el dictado de
esta ley..." y que la misma debe canalizarse por vía del recurso extraordinario del
art. 150 y s.s.. del C.P.C. (fs 290 vta.), no
es expresar agravios, en tanto y en cuanto
no constituye una crítica razonada y eficaz
a la argumentación que expone la Sra Juez
de la instancia precedente, la que además
reposa no sólo en la normativa de fondo,
sino en la propia Constitución Nacional
cuando en el art. 31 alude a la prelación
de la leyes de fondo, sobre las
provinciales.
7-3) que el único supuesto
previsto por la ley provincial que podría
tener relevancia para la determinación del
valor real del inmueble, sería en el caso
de ejecución de un mutuo con garantía
hipotecaria contraído a los fines de la
adquisición de un inmueble, o su
refacción, pero en el sub- júdice sin
finalidad práctica pues el presente
proceso no es de ejecución hipotecaria,
por lo que, esa determinación, no tendría
en el sub iuditio ninguna razonabilidad.
Mas allá de que el argumento
expuesto no fue rebatido por la
recurrente, como bien lo puntualiza la
Sra. Fiscal de Cámara en su impecable
dictamen de fs. 317 /320 , cap V, "el
demandado de autos no se encuentra
legitimado para solicitar el incidente cuya
inconstitucionalidad sostenemos...", pues
nada tiene que ver con un crédito
hipotecario." Pretender que se cite al
tercero acreedor hipotecario, para
determinar así el valor actual del
inmueble y de lo adeudado, mediante
dicho crédito, como así también los
intereses pactados usuarios o no, resulta
contrario a toda lógica procesal,
permitiendo que se ventilen cuestiones
absolutamente ajenas al presente trámite..." (fs. 318 "in fine" y vta.), además de
violar flagrantemente el art. 29 de la
Constitución Provincial cuando dispone.
"El Poder Legislativo no podrá dictar
leyes que priven de derechos adquiridos
Jurisprudencia de Mendoza
o alteren los
contratos".
obligaciones
de
155
los
que tenían la obligación inexcusable de
conocer.
El inc. V del art. 255 del C.P.C.
según el texto de la ley 7065, contraria
abiertamente el art. 29 de la Constitución Provincial, al alterar el derecho
adquirido a través de una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, tal
como lo consignara la parte actora al
referirse a la falta de legitimación de la
demandada para prevalerse de la norma
procesal, cuya inconstitucionalidad con
acierto, se decretara en la instancia precedente (cap A-2-c, de fs. 247 "in fine"/249), al interponer el Recurso de
Reposición contra el dispositivo I del
auto glosado a fs. 236.
Se concluye , pues, que la
inconstitucionalidad del art. 255 inc V
del C.P.C., estuvo bien decretado por
la sentenciante , y el recurso incoado
por la demandada debe ser declarado
desierto, por las razones que se
exponen en este decisorio.
No empece la conclusión
precedente, el hecho de que la ley 7065
constituya una norma de emergencia,
dictada en el marco de la crisis
profunda que azotó al país entero, pues
de lo que se trata aquí, es de verificar si
la reforma introducida por la mentada
ley, se adecuaba o no a facultades que
corresponden a la Provincia para dictar
leyes procedimentales que no impliquen
una intromisión en cuestiones delegadas
a la Nación. Y como se ha visto, la
intromisión es tal, que le da razón al
Banco apelado cuando calificó de
demagógica la vocación de los
legisladores al sancionar una ley
flagrantemente inconstitucional, no sólo
por pretender legislar sobre cuestiones
de fondo expresamente delegadas a la
Nación sino, y lo que es más, por violar
el art. 29 de la Constitución Provincial
8º) El recurso de la parte
actora, transita por un andarivel muy
distinto, pues está relacionado contra los
dispositivos III y IV del auto recurrido,
en cuanto sobresee el recurso de
reposición interpuesto por el Banco
demandante a fs. 257 /259 cap VI, y el
incidente de suspensión de la subasta con
sustento en la ley 7065, que agregó el inc
V al art. 255 del C.P.C; e impone las
costas por el planteo de inconstitucionalidad y recurso de reposición
interpuesto por la accionante y del
incidente deducido por la demandada, en
el orden causado.
La parte actora , en el libelo
recursivo (cap III) en especial fs. 298 vta
"in fine"/299, entiende que debe reconocerse admisibilidad formal al recurso
deducido contra el auto que decide la
inconstitucionalidad y el incidente de
suspensión deducido por la contraria
,pero que no puede conferirse andamiento
a la apelación dirigida contra el
resolutivo por el que se declara
sobreseído el recurso de reposición
plasmado a fs. 257/259 . Por eso
textualmente consigna "...el recurso que
por el presente fundamento, debe
156
Jurisprudencia de Mendoza
entenderse dirigido restrictivamente contra
el resolutivo IV, en cuanto tiene por
sobreseído el incidente deducido a fs.
232/235 , e impone las costas devengadas
en el mismo por el orden causado , y en
contra del resolutivo III, con los mismos
alcances, y siempre y cuando considere
este cuerpo que la revocación del mismo
constituya condición necesaria para la
distribución de las costas en cabeza de la
contraria..." (sic. fs. 299).
La queja es procedente , aclarando
el Tribunal que el recurso - aunque "adeventum" , objeta la imposición de costas
por su orden al sobreseerse el Recurso de
Reposición , el incidente articulado por la
demandada y el planteo de inconstitucionalidad deducido por el Banco
demandante.
Cabe en ese contexto precisar, que
este Tribunal se ha expedido
reiteradamente en el sentido de que siendo
las costas una cuestión accesoria respecto
de lo principal , su apelabilidad depende
del régimen que siga la cuestión principal,
resultando apelable, sólo cuando aquella lo
sea, e inapelable en caso contrario (ver
L.A. 51-93; 61-233; 69-88, 84-14 y 89175, entre otros). El Recurso de
Reposición fue impetrado por el Banco
Francés S.A.", en el mismo escrito en que
opuso a la incidencia que articulara la
demandada, al solicitar el trámite previsto
por el art. 255 ap V del C.P.C. después de
la reforma introducida por la ley 7065 , y
a efectos de que se revocara el dispositivo
I del auto de fs. 236 que disponía integrar
la incidencia con el acreedor hipotecario,
tercero ajeno a la relación procesal de
autos.
La iudex a-quo no lo tramitó, al
darle prioridad al planteamiento de
inconstitucionalidad . Como acogió éste,
sobreseyó correctamente la Reposición al
devenir abstracta esa pretensión. Como la
resolución que recae sobre el tópico, cae
dentro del régimen especifico del sistema
restrictivo sobre "apelabilidad" que
contiene el art. 133, en función con el
131 del mismo cuerpo legal, va de suyo
que lo resuelto sobre costas, al ser
inapelable lo allí resuelto, debe seguir la
misma suerte, resultando por tanto ,
inapelable.
Resulta en cambio admisible el
recurso planteado respecto de los
dispositivos III y IV del auto de fs.
277/280, pues a criterio del Tribunal no
correspondía sobreseer la incidencia, y sí
desestimarla por improcedente , no sólo
por la evidente inconstitucionalidad de la
mentada ley Nº 7065, sino también, por
carecer de legitimación la Empresa
demandada para promoverlo, cuestión
sobre la cual la iudex a-quo no se
expidió, y a pesar de haberse introducido
la misma al contestar la incidencia (ver
cap. III, ap. A de fs. 241 vta "in fine"/251
vta.), y que la Sra. Fiscal de Cámara
estimara procedente, en el impecable
dictamen de fs. 317/320, cap V.
Y la cuestión deviene
trascendente para resolver este aspecto,
pues la Sra. Juez de la instancia
precedente, antes que adentrarse al tema
especifico de la inconstitucionalidad,
Jurisprudencia de Mendoza
debió verificar si asistia o no legitimación
a la Empresa demandada para proponerlo.
La detenida lectura del ap V del
art. 255 del C.P.C. después de la sanción
de la ley 7065, y más allá de su manifiesta
inconstitucionalidad, no habilita a
cualquier persona para interponerlo sino
sólo a aquellas comprendidas en el inc a),
es decir a aquellas situaciones
especificamente detalladas,no
encontrándose la demandada en ninguno
de ellos . El rechazo de la incidencia se
imponía, pues, por carecer de legitimación
la incidentante para promoverlo , y
también, superado ese valladar, por
devenir inconstitucional el contenido de la
norma.
Es verdad que el principio rector
en materia de apelabilidad , es que sólo
puede apelar aquella parte perjudicada por
el decisorio, pero no lo es menos que si en
algún aspecto el "vencedor" se siente
perjudicado, puede recurrir también el
fallo.
La parte actora si bien no se ve
perjudicada por la resolución , en cuanto
ésta desestima la pretensión ejercitada por
la demandada, cuestiona el aspecto
adverso de la misma, al sobreseer el
incidente promovido a fs. 232/234 y su
ampliación de fs. 235 , por estimar que
devino abstracto el plateamiento, al
considerase procedente la declaración de
inconstitucionalidad del ap V del art. 255
del C.P.C. después de la reforma
introducida por la ley 7065, e imponer las
costas en el orden causado.
157
El tema a resolver, consiste en
determinar si se configuraban o no en el
subiuditio, las razones para declarar
abstracta la cuestión a resolver, y la
incidencia que esa determinación tiene
sobre la imposición de costas.
Para resolver la cuestión
propuesta, cabe precisar que, por
competencia funcional, la Alzada recobra
la plena jurisdicción sobre el asunto que
se le difiere, pudiendo dar una
motivación enteramente autónoma o
concordante con la de la sentencia o auto
recurrido, en virtud de que: "... tiene el
conocimiento pleno de todas las razones
propuestas, siendo el objeto de su
examen , la relación jurídica entablada, y
no la sentencia del Inferior " (Conf. Sup.
Corte de Mendoza , Sala I, en L.S. 145306-179-460- Jurispr. de Mza, 2º Serie
Nº 33 p. 57).
Pues bien el "Moot Case" o
"Moot Poin" resulta ser el caso o
proposición legal que sirve como tema de
discusión: pleito fingido. En su origen el
"moot" es una proposición o caso de
jurisprudencia que los legistas sientan
para discutir o disputar sobre él. Para el
"Comon Law es más bien una alegoría
jurídica (Enciclopedia Barsa- Diccionario
Velázquez- Inglés- Español, Ed. PrenticeHall Inc. New Jersey año 1967, p. 414,
ver L.A. 70-438).
Para nuestra jurisprudencia,
radica en determinar si sobrevino o no
una cuestión abstracta durante la tramitación del juicio (de derecho o de hecho) y
que al sentenciar, la decisión se tenga que
158
Jurisprudencia de Mendoza
referir a dicha situación fáctica ya
inexistente , por cuyo motivo la resolución
carecería de sentido alguno, situación que
inhabilitaría al Juzgador para ejercer la
jurisdicción.
En el sub lite, es de toda evidencia
que la cuestión constitucional que se
analizó, no sobrevino a un trámite ya
impreso sino que la normativa se
encontraba vigente cuando se dedujo la
incidencia. La resolución de la a-quo que
declaró inconstitucional, el ap V del art.
255 del C.P.C., no hizo más que reconocer
retroactivamente una razón que residía ya,
desde un principio, en la articulación
misma y que impedía los efectos que la
norma objetada, consagraba. Pero además
de ello, y previo a la cuestión de la
consideración del planteo de
inconstitucionalidad debió la sentenciante
analizar la legitimación de la demandada
para proveerla, con mayor razón cuando la
cuestión había sido introducida por el
Banco- actor al oponerse a la tramitación
de la misma. (ver cap III, ap A de fs. 241
vta "in fine"/251 vta).
Es que, la falta de acción se
vincula directamente con la titularidad del
derecho sustancial que se pretende
ejercitar, sea en la demanda, reconvención,
incidencia etc. A través de la falta de
legitimación, no se discute la capacidad
para estar en juicio, sino la calidad de
titular. Con ella se expresa que para que el
Juez estime la pretensión ejercitada - en el
sublite la incidencia - es necesario que
considere que ésta corresponda a aquel que
la hace valer y contra aquel contra quien es
hecho valer (Conf. Giusseppe Chiovenda
"Instituciones de Derecho Procesal Civil"
Madrid 1936/1940, TI p. 197, (Hugo
Alsina "Tratado de Derecho Procesal
Civil " 1º ed. t. III, p. 93, Lino E. Palacio
"Manual de Derecho Procesal Civil" ed.
1968, t I p. 392; Morello Passi LanzaSosa - Berizonce "Códigos Procesales en
lo Civil y Comercial de la Provincia de
Bs. As y de la Nación " ed. 1972 , t. IV p.
314 Santiago C Fassi "Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación",
comentado , anotado, y concordado ed.
1971/1972, t. I. p. 594.
La detenida lectura del ap V del
art. 255 del C.P.C., independientemente
de la inconstitucionalidad que presenta
la ley 7065 que lo incorporó, determina
que la incidencia procede cuando se trate
de subastar bienes inmuebles
hipotecados, y las presentes actuaciones,
como acertadamente lo expone la Sra.
Fiscal de Cámaras en el cap V de su
dictamen (fs. 318 "in fine" y vta.) nada
tiene que ver con un crédito hipotecario,
pues a través del presente proceso se
reclama el saldo insoluto de un adelanto
en cuenta corriente
La falta de
legitimación era pues evidente, y ninguna
finalidad práctica tiene efectuar la determinación del valor del inmueble, cuestión
que sólo podría solicitar el deudor
hipotecario ante el acreedor hipotecario y
por ese crédito según el mentado articulo
y no por "Allayme S.A." cuando el
crédito que se le reclama no reconoce
ningún privilegio real.
La cuestión no era pues abstracta
Jurisprudencia de Mendoza
159
como se señala en el decisorio, toda vez
que al carecer de legitimación la incidentante, correspondía el rechazo de la
incidencia, sin perjuicio de la eventual
declaración de inconstitucionalidad de la
norma, toda vez que como señalara la
Suprema Corte de Justicia de la Pcia, sala
II, al declararse la inconstitucionalidad de
una ley, el sentenciante no impugna su
validez intrínseca, pues carece de
atribuciones legislativas, tan solo resuelve
su inaplicabilidad a un conflicto concreto
(Sup. Corte Mza julio 27-2003 in re "Drot
de Gourville E. y Ots c/ Gobierno de la
Pvcia de Mza p/A.P.A. en Revista del Foro
de Cuyo Sup. agosto 2003 p.l.).
Por las consideraciones
expuestas y disposiciones legales citadas
el Tribunal.
Esa conclusión implica
que
existió un "vencido" (la demandada) que
debe cargar con las costas de la incidencia,
de acuerdo al principio chiovendano que
impera en la ley adjetiva (arts 35 y 36 ap.
I del C.P.C.)
"II- Desestimar el planteo
formulado por la parte demandada a fs.
232/235 por carecer de legitimación para
promoverlo, declarando a su vez la
inconstitucionalidad del ap V del art. 255
del C.P.C. agregado por la ley 7065.
Si así no se entendiese, y se
considerara que era procedente la
declaración de "moot case", también, en
ese supuesto corresponde que las costas las
pague quien dio motivo a la controversia,
tal como lo resolviera este Tribunal en las
causas insertas en L.S. 77-23 ; 91-59 entre
otros.
"III- Sobreseer el recurso de
reposición interpuesto a fs. 257/259,
punto VI "
Corresponde por tanto modificar
los dispositivos III y IV del auto venido en
revisión .
9º) Las costas de esta instancia
deben serle impuestas a la demandada
vencida por ambos recursos arts. 35 y 36
ap I del C.P.C.).
RESUELVE:
I- Desestimar el recurso de
apelación impetrado a fs. 283 por la
Empresa demandada contra la resolución
de fs. 277/280 con costas a su cargo.
II- Admitir el recurso incoado
por la parte actora y por ello, modificar
en la extensión de la queja, el auto venido
en revisión glosado a fs. 277/280 de
fecha 07 de julio de 2003 en los
dispositivos II, III y IV los que en
definitiva dispondrán:
"IV- Imponer las costas por el
trámite incidental de fs. 232/235 y por
declaración de inconstitucionalidad a la
Empresa Allayme S.A. y en el orden
causado por Recurso de Reposición.
V- Diferir la regulación de
honorarios hasta tanto se practiquen las
de la instancia precedente.
Regístrese. Notifíquese y Bajen.
Fdo.: Dr.Alberto L.Staib, Dra.Norma
R.Barrera y Dr.Julio César Garrigós.
160
Jurisprudencia de Mendoza
LEY PENAL MAS BENIGNA.
Aplicación de
oficio. ROBO
AGRAVADO POR EL USO DE
ARMA DE FUEGO. Arma no apta
o de utilería.
La aplicación de la ley penal
posterior más benigna debe ser operada
de oficio por este Tribunal (artículo 9 de
la C.A.D.H. ley 23054; artículo 15 ap.1º
del P.I.D.C. y P. Ley 23313. Constitución
Nacional, art.75, inc.22, art.2 del Código
Penal)
Si del fallo surge que no se probó
que el arma utilizada para obtener el
desapoderamiento, tuviese aptitud para
disparar, debe el tribunal recalificar la
conducta de los imputados ajustándola al
tipo previsto en el tercer párrafo del
inciso 2 del art.166 del Código Penal,
modificado por la ley 25882.
Cámara del Crimen
Tercera Circunscripción Judicial
Expte.nº 14636 Fiscal c/Flores, Juan
Santiago, Díaz,Stella Maris, po/robo con
armas en poblado y en banda al 1º y
partic.crim.prim. en el delito de robo con
armas en poblado y en banda al 2º.
San Martín, Mendoza, 13 de mayo de
2004.
Cámara del Crimen de San Martín.
AUTOS Y VISTOS:
Los arriba intitulados y
CONSIDERANDO:
I- Que en el Boletín Oficial de
fecha 26 de abril de 2004 se publicó la
ley 25882, la cual sustituyó al artículo
166 del Código Penal, modificando las
figuras anteriormente vigentes
II- Que el nuevo artículo 166 del
Código Penal expresa: “Se aplicará
reclusión o prisión de cinco a quince
años.
1- Si por las violencias ejercidas
para realizar el robo, se causare alguna
de las lesiones previstas en los artículos
90 y 91.
2- Si el robo se cometiere con
armas, o en despoblado y en banda
Si el arma utilizada fuera de
fuego, la escala penal prevista se elevará
en un tercio en su mínimo y en su
máximo.
Si se cometiere el robo con un
arma de fuego cuya aptitud para el
disparo no pudiera tenerse de ningún
modo por acreditada, o con un arma de
utilería, la pena será de tres a diez años
de reclusión o prisión”.
III- Que en el presente proceso,
los condenados con sentencia firme Juan
Santiago Flores Quintieri y Stella Maris
Díaz Gouric lo fueron por el delito de
robo con armas y en lugar poblado y en
banda en concurso ideal,previstos en los
artículos 166 inciso 2 y 167 inc.2 del
Código Penal (Fs.231, 236-239).
En consecuencia, se impone
analizar si el cambio legislativo afecta de
algún modo la sentencia dictada, máxime
Jurisprudencia de Mendoza
si consideramos que la aplicación de la
ley penal posterior más benigna debe ser
operada de oficio por este Tribunal
(artículo 9 de la C.A.D.H., ley 23054;
artículo 15 ap.1 del P.I.D.C. y P. Ley
23313. Constitución Nacional, art.75,
inc.22, art.2 del Código Penal).
Es indudable, además, la
competencia de este Tribunal para dictar
la presente resolución toda vez que se
trata del Tribunal sentenciante, y “El
tribunal que hubiere dictado sentencia en
la causa conocerá excepcionalmente en
el recurso de revisión, cuando
corresponda aplicar retroactivamente una
ley penal más benigna y la pena impuesta
no exceda del máximo admitido en la
nueva ley” (art.23 C.P.P.-Ley 1908).
IV- En tal sentido se aprecia de
los considerandos del fallo dictado en
autos, que si bien el desapoderamiento
fue cometido por medio de la implícita
violencia que implica esgrimir un objeto
similar a un arma de fuego, lo cierto es
que no se acreditó en el plexo probatorio
tenido a la vista al momento de
sentenciar que tal objeto fuera un arma
con aptitud para disparar.
En ese orden de ideas, este
Tribunal valora como formas clásicas de
probar tal aptitud -sin perjuicio de otras
que surjan al amparo de la libertad
probatoria- el secuestro del arma y la
comprobación de su aptitud y
funcionamiento por medio de pericia
policial; o el accionamiento de la misma
durante el hecho produciendo disparos,
aunque luego no fuera secuestrada por el
161
personal interviniente.
Tampoco puede descartarse, por
la ausencia del secuestro, que lo
esgrimido fuera un arma de utilería.
V- Como consecuencia de lo
expresado, entiende este Tribunal que la
conducta por la cual fueran sentenciados
los imputados en su momento, debe ser
recalificada en el tipo previsto en el
tercer párrafo del inciso 2 del artículo
166 del Código Penal.
VI- Recalificado el hecho de la
forma expresada en el párrafo anterior,
debemos analizar cuál es el ajuste de la
pena que debe seguir el nuevo encuadre
típico.
En tal sentido, el Tribunal al
fundar la pena aplicada al condenado
Juan Santiago Flores Quintieri
seleccionó, con una referencia genérica a
los artículos 40 y 41 del Código Penal, y
a la existencia de condena anterior, la
pena de cinco años y seis meses de
prisión; a su vez, en relación a la
condenada Stella Maris Díaz Gouric, se
aplicó la pena de cinco años de prisión.
Ello significa que en el caso de
Flores, el Tribunal aplicó la pena mínima
correspondiente a la escala penal
vigente,, con más de seis meses de
prisión; mientras que en relación a Díaz,
directamente se condenó por el mínimo
de la escala penal aplicable al caso.
Entrando a analizar cuál es la
escala penal concurrente luego de la
reforma legal se advierte que por
aplicación de la noción de concurso ideal
162
Jurisprudencia de Mendoza
a las figuras previstas en los artículos 166
inc.2 C.P. (Anterior a la reforma) y 167
inc.2 C.P. en concurso ideal (art.54 C.P.)
sucede que debe aplicarse la escala
mayor.
En el caso que nos ocupa, y
luego de la reforma de la ley 25882 se
advierte que la escala penal de ambas
figuras concurrentes es idéntica -de tres a
diez años de prisión- lo que nos exime de
mayores ocnsideraciones sobre este
aspecto del razonamiento judicial.
Por lo dicho, y a los efectos de
mantener las proporciones tenidas en
cuenta al momento de sentenciar
entendemos que debe aplicarse a Juan
Santiago Flores Quintieri la pena de tres
años y seis meses de prisión equivalente
al mínimo de la escala penal actualmente
vigente más seis meses aplicados sobre
ella en vistas a los artículos 40 y 41 del
Código Penal.
Tal circunstancia implica un
“novum” en relación a la condena, pero
debe tenerse en cuenta que la pena fijada
en el dispositivo modificado no
habilitaba en su momento la operatividad
del artículo 26 del Código Penal este
Tribunal entiende que la pena debe ser
aplicada con los beneficios de la
condenación condicional.
Tal circunstancia implica un
“novum” en relación a la condena pero
debe tenerse en cuenta que la pena fijada
en el dispositivo modificado no
habilitaba en su momento la operatividad
del artículo 26 del Código Penal, lo que
sí hace al presente.
Sería en consecuencia irritante al
principio de igualdad ante la ley permitir
gozar al condenado de hoy, de beneficios
de los cuales se excluye al condenado de
ayer.
Por su parte, en relación a Stella
Maris Díaz Gouric debe aplicarse el
mínimo de la escalas esto es tres años de
prisión, dado que con el mínimo fue
condenada con la escala anteriormente
vigente, todo de conformidad con los
artículos 40 y 41 del Código Penal.
Finalmente, en atención a la
concesión de los beneficios de la
condenación condicional para la
condenada Stella Maris Díaz Gouric,
debe ordenarse su inmediata libertad y el
cese de la prisión domiciliaria concedida
por auto obrante a fs.7/9 del incidente
Nº147.350 adjunto a los principales.
A su vez, y teniendo en cuenta
que la presente es la primera condena de
Stella Maris Díaz Gouric, y teniendo en
cuenta que la pena impuesta habilita la
aplicación del artículo 26 del Código
Penal este Tribunal entiende que la pena
debe ser aplicada con los beneficios de la
condenación condicional.
Asimismo, siendo en forma
condicional la pena aplicada, la
condenada deberá cumplir con las
condiciones previstas en el artículo 27 bis
del Código Penal, debiendo concurrir
trimestralmente al organismo de
contralor, por un plazo de dos años; fijar
residencia, y abstenerse de ingerir
Jurisprudencia de Mendoza
bebidas alcohólicas en lugares públicos;
todas condiciones que deberán ser
rigurosamente cumplidas so pena de serle
revocados los beneficios
Por todo ello, el Tribunal
RESUELVE:
I- Modificar el dispositivo I de la
sentencia nº3148 de fecha 4 de marzo de
2004, dictada por esta Cámara del
Crimen de la Tercera Circunscripción
Judicial, condenando en consecuencia a
Juan Santiago Flores Quintieri a la pena
de tres años y seis meses de prisión con
costas y accesorios legales, como autor
responsable del delito de robo con arma
de fuego sin aptitud comprobada y en
lugar poblado y en banda en concurso
ideal (artículos 166 inc.2 167 inc.2, 54,
12 y 29 inc.3 del C.P.- según ley 25882artículo 9 de la C.A.D.H. Ley 23054
artículo 15 ap.1 del P.I.D.C. y P., ley
23313, Constitución Nacional, art.75,
inc.22, art.2 del Código Penal, art.23
C.P.P.- ley 1908).
II- Modificar el dispositivo II de
la Sentencia Nº3148 de fecha 4 de marzo
de 2004 dictada por esta Cámara del
Crimen de la Tercera Circunscripción
Judicial, condenando en consecuencia a
Stella Maris Díaz Gouric a la pena de tres
años de prisión, con costas y accesorios
legales como autora responsable del
delito de robo con arma de fuego sin
aptitud comprobada y en lugar poblado y
en banda en concurso ideal, con los
beneficios de la condenación condicional,
(artículos 166 inc.2, 167 inc.2, 54, 12, 26
163
y 29 inc.3 del C.P.- según ley 25882artículo 9 de la C.A.D.H., ley 23054;
artículo 15 ap.1 del P.I.D.C. y P., ley
23313; Constitución Nacional, art.75,
inc.22, art.2 del Código Penal: art.23
C.P.P.-Ley 1908-)
III- Atento a lo resuelto en el
dispositivo II Ordenar la inmediata
libertad de Stella Maris Díaz Gouric, y el
cese de la prisión domiciliaria impuesto
a la misma por incidente 147.350 del
Segundo Juzgado de Instrucción de la
Tercera Circunscripción Judicial.
IV- Ordenando a Stella Maris
Díaz Gouric, someterse al cuidado del
Pat ron at o, deb ie ndo co ncu rrir
trimestralmente al Organismo Técnico
Criminológico por un plazo de dos años
a partir de quedar firme la presente
sentencia; fijar residencia de la cual no
podrán ausentarse sin anuencia previa del
Tribunal y abstenerse de ingerir bebidas
alcohólicas en lugares públicos (art.27
bis, inc.1 y 3 del C.P.).
V- Firme que sea la presente,
córrase vista al Ministerio Público a fin
de iniciar procedimiento de unificación
de la condena recaída en esta causa en
relación a Juan Santiago Flores Quintieri,
con la aplicada por la sentencia n.2903 de
fecha 15 de setiembre de 2000, dictada
por esta Cámara del Crimen de la Tercera
Circunscripción Judicial.
Cópiese. Agréguese. Notifíquese.
Comuníquese. Ofíciese.
Fdo.: Dr.Alejandro W. Piña.
164
Jurisprudencia de Mendoza
SINTESIS DE FALLOS
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Federalización en la ley de riesgos
del trabajo. Inconstitucionalidad.
loable para la federalización, el art.46
viola la regla conforme la cual la
competencia de los jueces federales es
de excepción.
Suprema Corte de Justicia
El art.46 de la ley 24557 ha
producido una federalización de una
cuestión de derecho común.
Una opinión decididamente
minoritaria sostiene la
constitucionalidad del art.46.
Expte.Nº66525 “La Segunda A.R.T.
S.A. en j 28348 Castillo, Angel
c/Cerámica Alberdi S.A.
p/Ord..s/Inc.”
Mendoza, 14 de marzo de 2002.
Sala Primera
Una tendencia ampliamente
mayoritaria, a la que presto adhesión,
se pronuncia por la notoria
inconstitucionalidad del art.46.1 de la
LRT.
Kemelmajer-Moyano
El art.46 de la ley 24557, es
absolutamente contradictorio con el
art.75 inc.12 de la CN, “la ley ha
incurrido en una gruesa
inconstitucionalidad” y el art.46
constituye un “vulgar detraimiento de
la jurisdicción provincial prevista en
el art.75 inc.12 de la CN”, desde que
la materia, de suyo, no es
federalizable.
CONTRATO DE TRABAJO.Carga
de la prueba. Presunción legal.
Categoría laboral. Viajante.
Ni se detecta cuál es el interés federal
que suscita la federalización de los
accidentes y enfermedades del trabajo;
sólo hay arbitrio del legislador.
No dándose ninguna razón
L.S.306-60
El art.55 del C.P.L., como
excepción al principio general sobre la
carga de la prueba, es de
interpretación restrictiva y su
casuística es taxativa, es decir sólo se
refiere a la documentación exigida al
empleador por los arts.52 y 54 de la
Ley de Contrato de Trabajo. En el
caso específico de autos, la prueba de
la categoría que se invoca -viajantepesa sobre el trabajador. Es decir, que
la acreditación del trabajo y su
modalidad no puede probarse con la
Jurisprudencia de Mendoza
simple invocación del operario.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº64049 Betjane Jorge Abel en
j: 2912 Betjane E. Jorge c/Frigorífico
Vildoza p/Ord. s/Inc.Cas.
Mendoza, 18 de marzo de 2002.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini
165
frente a los plazos ordinarios.
Las diferencias de esencia que
separan a ambas especies de cuentas
corrientes y la prohibición de aplicar
plazos breves de prescripción por
analogía lleva de la mano al plazo
decenal de prescripción previsto en el
art.846 del Cód. de Comercio para
regir la acción para reclamar los
saldos deudores de cuenta corriente
bancaria.
L.S.306-132
Suprema Corte de Justicia
CUENTA CORRIENTE
BANCARIA. Acciones de cobro de
saldo. Prescripción. Plazo.
Expte.Nº73843 Liq. Bco. Integrado
Departamental (BID) en j 143.857
Liq. Bco.Integrado Departamental
c/Ruglio p/Ejec.Camb. s/Cas.
La cuenta corriente (género)
admite dos especies: la cuenta
corriente mercantil (Capítulo 1,
Arts.771/790 C.Com) y la cuenta
corriente bancaria (Capítulo II
arts.791/797 Cód.Com). Nada hay en
el código argentino que permita
sostener que el capítulo I regula a
todas las cuentas corrientes
genéricamente por el contrario, cada
cap í t u l o r i ge una especie,
careciéndose de un capítulo común a
ambas.
Mendoza, 10 de setiembre de 2002
Los plazos breves de
prescripción no son aplicables por
analogía, pues son reglas de excepción
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Moyano
L.S..312-5
DAÑOS Y PERJUICIOS. Pérdida
de chance. Concepto.
Cuantificación. Prueba.
La pérdida de chance, implica
la existencia de acontecimientos de
los que no puede extraerse con
certidumbre si han generado o no
166
Jurisprudencia de Mendoza
consecuencias dañosas al sujeto que
alega el perjuicio. Ello así, en razón
que no puede determinarse con
exactitud, si de no mediar el
comportamiento antijurídico atribuido
al otro sujeto el primero habría
obtenido o no ciertas ventajas (o
evitado o no ciertas pérdidas). Son
ventajas o pérdidas cuya producción
no depende exclusivamente del otro
sujeto, por estar asimismo sometidas
a un riesgo que genera posibilidades a
favor y en contra. Si del balance de
esas probabilidades surge que la
oportunidad no implicaba una mera
conjetura sino en una proporción
basada en probabilidades suficientes
de que la chance se perdió
efectivamente con motivo del
comportamiento atribuido al agente,
corresponderá el resarcimiento.
El resarcimiento de las
chances frustradas no equivale a la
privación de la ventaja, sino a la
pérdida de la ocasión que se tenía para
lograrla; por tanto, el resarcimiento es
menor que en la hipótesis del lucro
cesante.
En materia de procedencia del
reclamo indemnizatorio efectuado por
hijos mayores, la doctrina que admite
su procedencia, es conteste en señalar
que la ponderación del daño es mucho
más estricta que si se tratara de hijos
menores y los reclamantes deberán
acreditar su existencia de acuerdo con
las reglas del onus probandi.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 71255 Triunfo Coop. de Seg.
Ltda en j: 146.278 Marini Omar S.y
ots. c/Coria Maximiliano y ots. por
Daños y Perj. s/Inconst. Casación.
Mendoza, 3 de abril de 2002.
Sala Primera
Romano-.Moyano-Kemelmajer
Carlucci
de
L.S.307-1
EMBARGO. Inmueble adquirido
c o n p ré s t a m o d e l B a n c o
Hipotecario Nacional.
Inembargabilidad. Inscripción
registral.
El art.35 de la ley 22232, tal
como ha sido declarado por la Corte
Federal, es una disposición de orden
público, que responde a un claro
objetivo social y de interés general por
el cual se ha reconocido la
inembargabilidad e inejecutabilidad
de los inmuebles destinados a
vivienda propia y construidos con
préstamos del Banco Hipotecario
Nacional.
El privilegio no ha sido
instituído en interés exclusivo del
Jurisprudencia de Mendoza
Banco Hipotecario Nacional. La
inembargabilidad puede ser también
invocada por el titular del préstamo
“cuyo techo la ley protege por razones
de interés general”.
Ni la letra, ni la finalidad de la
norma, establecen que la inscripción
registral sea requisito sine qua non
para la oponibilidad. Por ello puede
afirmarse que en el caso de inmuebles
adquiridos con préstamos otorgados
por el Banco Hipotecario Nacional no
puede ni debe concluirse que la
omisión de la inscripción de
inembargabilidad acarree la pérdida
de esa tutela extraordinaria, porque no
hay texto legal que así lo imponga, ni
tal necesidad se compadece con el
carácter tuitivo del beneficio que
sustrae dichos inmuebles a la acción
expropiatoria de los acreedores de
modo genérico y con un sentido
sistemático.
El
régimen
de
inembargabilidad subsiste aún
después de cancelada la hipoteca
aunque se extingue, si el deudor ha
constituido sobre el inmueble una
nueva hipoteca en favor de otro
acreedor.
167
c/Abrego J.C. p/Ejec.Prend. s/Inc.
Mendoza, 13 de mayo de 2002.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano.
L.S.308-116
EMPLEADO PUBLICO. Servicios
prestados sin designación. Haberes.
Si el agente continuó
prestando servicios luego de que el
contrato de empleo público había
concluído, no existiendo designación
de autoridad competente carece de
derecho para lograr el reconocimiento
de esos servicios por el Estado y el
pago de los haberes.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 71309 Hernández, Augusto
Víctor c/Gob. de la Provincia s/A.P.A.
Mendoza, 4 de setiembre de 2001.
Sala Primera
Suprema Corte de Justicia
Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano.
Expte.Nº 72875 Abrego, Juan Carlos
en j :Atuel Fideicomisos S.A.
L.S.311-187
168
Jurisprudencia de Mendoza
EMPLEADO PUBLICO
MU N I C IPA L. In ca p aci d ad .
Indemnización.
c/Municipalidad de la Ciudad de Mza.
s/A.P.A.
Mendoza, 12 de marzo de 2002.
Sala Segunda
La ley 5899 Estatuto del
Personal Municipal y Entes
Autárquicos, contienen disposiciones
escalafonarias respecto a la
estabilidad, ingreso, carrera,
adicionales, etc. En su capítulo III,
normas estatutarias, derechos y
obligaciones, el art.32 le reconoce al
agente ciertos derechos dentro de los
cuales nos interesa la remisión
expresa del inc.e) que textualmente
dice: “Derecho a gozar de las licencias
que corresponden al empleado público
de la Provincia”. En tal sentido y tal
como lo expresa el Procurador
General en su dictamen, dicho envío
debe entenderse con el alcance general
que el mismo contiene, abarcativo de
todo lo normado por la ley 5811 en su
título VI, donde -como ya se
e x p r e s a r a- s e e n cuadra e l
reconocimiento a la percepción de la
indemnización por incapacidad y
pérdida de empleo. Por las razones
expuestas es que considero que el
agente municipal goza de dicho
beneficio.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº66863 Araujo Pérez, Manuel
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S.306-26
HONORARIOS. Perito. Base
regulatoria. Intereses.
Desvalorización monetaria.
Los intereses no siempre
conforman el “interés económico
comprometido”. Por eso, frente a
leyes que no contienen previsión
expresa, la Corte Federal ha dicho que
“los intereses no deben computarse
para la base regulatoria de los
honorarios profesionales, tanto en los
procesos de conocimiento como en
los de ejecución, pues constituyen el
resultado de una contingencia
esencialmente variable y ajena a la
actividad profesional”.
No obstante sostener la teoría
valorista invocada por el recurrente, la
Corte Federal tiene dicho que la
expresión interés pecuniario
comprometido en el proceso “no
significa que la determinación de las
retribuciones sólo constituirá la
Jurisprudencia de Mendoza
169
mecánica aplicación sobre la base
patrimonial considerada de los
distintos porcentajes contemplados en
las leyes arancelarias específicas para
cada profesión” (C.S.N. 8/4/1997,
provincia de Santa Cruz c/Estado
Nacional, y sus citas, JA 1998-I-413),
siendo necesario contemplar otros
elementos.
un tiempo determinado, durante una
etapa específica del procedimiento.
Consecuentemente, sea la analogía un
método que va de lo particular a lo
particular, o pasando por lo general,
no aparece la “misma razón” de la ley.
El mismo razonamiento vale para el
reajuste monetario.
En mi opinión, esta solución
jurisprudencial lleva a que el reajuste
monetario no sea un elemento sine
qua non de la regulación; en otros
términos, no es un elemento cuya
omisión genere, per se, una regulación
fuera de los marcos de la ley.
Suprema Corte de Justicia
Mal o bien, pero sin vicio
constitucional, el arancel local de
abogados y procuradores contempla
los intereses en la base regulatoria. No
tengo dudas que esa solución no
puede aplicarse por analogía a otros
profesionales. El criterio local tiene
sentido respecto del abogado o
procurador, porque asiste a su clienteal menos teóricamente en la mayoría
de los casos- durante todo el proceso;
consecuentemente, esos intereses
forman parte de lo que el letrado ha
ayudado a ingresar o a que no salga
del patrimonio de su cliente (L.S.205135; 208-143; 275-319; 277-359). El
argumento, en cambio, no es válido
para un perito calígrafo cuya
actuación profesional está reducida a
Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano
Expte.Nº74027 “Montano, Sergio en
j 123.295/5533 Escudero
c/D.E.Bellman p/Ejec.Camb. s/Cas.
Mendoza, 29 de noviembre de 2002.
Sala Primera
L.S.315-203
INSTITUTO DE JUEGOS Y
CASINOS.
Empleado.
Indemnización por incapacidad.
Cálculo. Adicional de la Caja de
Profesionales del juego.
El art.1 de la Ley 3861
modifica el art.14 de la Ley 3794 y
limita el carácter remunerativo de los
fondos que corresponden a los
empleados del Casino de Mendoza en
170
Jurisprudencia de Mendoza
concepto de distribución de las
utilidades de la Caja de Profesionales
del juego. En efecto, esa norma
dispone: “Se considerará
remuneración al solo efecto de la
presente ley y sin ningún otro alcance,
las sumas que correspondan a los
empleados del Casino-Plaza Hotel de
Mendoza, en concepto de distribución
de las utilidades de la Caja de
Profesionales de Juego”.
Los términos de la ley son
claros: el carácter remunerativo sólo
se extiende a los fines previstos en esa
ley, que no es la que regula la
indemnización otorgada al actor.
En consecuencia para el
cálculo de la indemnización prevista
en el art.49 de la ley 5811 a favor de
un agente del Instituto Provincial de
Juegos y Casinos no debe computarse
el adicional proveniente de la
denominada Caja de Profesionales de
Juego regulado por la Ley 3861 y su
Decreto Reglamentario Nº11.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 65897 Rincón Manuel
Antonio c/Instituto Provincial de
Juegos y Casinos s/A.P.A.
Mendoza, 6 de mayo de 2002.
Böhm
L.S.308-16
LEY DE CONVERTIBILIDAD.
Indexación. Prohibición. Créditos
laborales.
La ley 23928 se aplica a los
créditos laborales.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 71229 Castellino, José y ots.
en j 48494/5089 Arce, Rosario y ots.
en j 47798 Sind.Luz y Fuerza
p/Conc.Prev. s/Rev.s/Cas.
Mendoza, 12 de marzo de 2002.
Sala Primera
Kemelmajer-Moyano
L.S.306-17
SOCIEDADES COOPERATIVAS.
Unidad coordinadora de programas
de Cooperativa. Competencia.
Socio. Derecho a la información.
Restricciones.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-
Está legalmente autorizada la
Jurisprudencia de Mendoza
Unidad Coordinadora de Programas
de Cooperativas para ejercer
funciones de contralor sobre dichas
s o c i e d a d e s
s i e n d o
constitucionalmente válido que ese
organismo ejerza hoy las funciones
que antes ejercía la Dirección
Provincial de Cooperativas.
El derecho a la información
del socio pertenece al grupo de los
derechos instrumentales; conferido en
el interés social, por cuanto por su
intermedio se contribuye a formar la
voluntad social, y en el interés
individual del socio, que
adecuadamente instruido puede
valorar la marcha de la sociedad y la
capacidad de los administradores.
El derecho a la información
reconoce dos restricciones: A) la
sanción del abuso del derecho
(art.1071 del C.C.), que se pone de
manifiesto toda vez que se advierte
una actitud obstruccionista y
reiterativa del accionista que demora
inútilmente las deliberaciones,
perturbando y desordenando el debate,
y B) el secreto de la gestión social que
la publicidad de ciertos datos
perjudicaría.
La negativa de información al
asociado puede ser denunciada en el
orden administrativo ante la autoridad
de aplicación, el órgano local
competente en su caso; también dará
171
lugar a
acciones judiciales en
demanda de su derecho (Cuesta, Elsa,
Manual de derecho cooperativo,
Bs.As., ed.Abaco, 2000, pág.135, por
tanto “si se rehusara al asociado la
exhibición del registro de asociados o
la información requerida al síndico, en
extensión y con frecuencia razonables
que no revelen un puro propósito
obstruccionista, la efectividad del
derecho reconocido por la ley exige
acordarle una acción judicial para
asegurar el logro de su objeto”
(Althaus, Alfredo, Tratado de derecho
cooperativo, Rosario,ed.Zeus, 1974,
Nº134 pág.292).
Si bien el examen del libro de
asociados debe ser efectuado, en
principio, en el domicilio de la
cooperativa es deber de los órganos de
la Administración extender copias de
determinados documentos, debiendo
ser: “El costo de los pedidos de
fotocopias soportado por el asociado
requirente.”
No se configuran en el caso
ninguno de los límites razonables al
derecho a la información.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 69369 Cooperativa Eléctrica
de Godoy Cruz. Edif.Serv.Pub.y
Consumo Ltda. c/Gob. de la
Provincia de Mendoza s/A.P.A.
Jurisprudencia de Mendoza
172
Mendoza, 11 de marzo de 2002.
Sala Primera.
Kemelmajer de Carlucci-Moyano
L.S.305-237
CAMARAS CIVILES
ACTO ADMINISTRATIVO.
Incompetencia. Nulidad.
Emergencia. Decretos. RatificacIón
legislativa.
Referencia:
- Ver Asociaciones Sindicales. Rev.65
pág.105 (Jurisprudencia de Mza,. 2da.
Serie)
AMPARO. Existencia de otras vías.
Amparo y acción de
inconstitucionalidad. Control
jurisdiccional de actos
administrativos. Extensión.
Referencia:
-Ver Asociaciones sindicales.
Rev.Nº65 pág.105 (jurisprudencia de
Mza., 2da. Serie).
EMPLEADO PUBLICO.
Remuneraci ón . Protección
constitucional de su integridad.
Referencias:
-Ver Asociaciones sindicales.
Rev.Nº65 pág.105 (Jurisprudencia de
Mza., 2da. Serie).
CAMARAS DEL CRIMEN
CAUSAS DE JUSTIFICACION.
Embriaguez.
Para que la embriaguez obre
como causa de justificación es
necesario que se acredite que la
misma ha sido involuntaria, completa,
y con tal pérdida de la conciencia que
el imputado no haya podido
comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº 3426/16917 F. c/Flores
Mendoza, Juan Carlos y ots. p/robo
agravado.
Mendoza, 1 de agosto de 2003.
Sexta Cámara
Brizuela
Jurisprudencia de Mendoza
CULPA. Deber de
Accidente de tránsito.
cuidado.
“La culpa no es un simple
actuar descuidado, sino una omisión
de cuidados en el obrar o en el omitir,
porque sin la observancia de un deber
que lo prohíba en el caso, el descuido
no es reprochable. La omisión
tampoco es un no hacer en el vacío,
sino la infracción a un deber”.
En definitiva, ese deber de
cuidado se fundamenta en la
previsibilidad que del propio hecho,
se causen daños a terceros, lo que
supone la posibilidad de previsión, es
decir, se le reprocha al sujeto que
pudo y debió prever el resultado
dañoso habiendo debido adoptar una
conducta distinta para evitarlo.
La conducción del rodado por
la carpeta asfáltica mojada por la
precipitación pluvial que existía, en
ese momento le imponía al imputado
extremar las precauciones debidas a
fin de mantener el control del mismo.
La circunstancia que en esas
condiciones haya mordido la
banquina, evidencia de su parte un
obrar negligente e imperito, toda vez
que omitió los resguardos debidos y
su conducta resulta, además,
indicativa de un obrar inexperto de su
173
parte.
Expte.Nº 3741/86764 F. c/Molina
Melchori, Osvaldo E. p/Homicidio
Culposo.
Mendoza, 8 de octubre de 2003.
Sexta Cámara
De Paolis de Aymerich
EXHIBICIONES OBSCENAS.
Publicidad de lugar del hecho
La publicidad del lugar donde
se lleva a cabo la conducta obscena,
no es actualmente, un elemento del
tipo, toda vez que con la reforma de la
ley 25087, basta que el acto sea
practicado en condiciones que quede
expuesto a ser visto involuntariamente
por terceros, es decir cuando éstos los
ven sin proponérselos por las
características del lugar en el cual se
practican, como era antes, o por la
sorpresiva mostración obscena a una
persona determinada, sin advertencia
previa alguna, aunque sea en un lugar
privado sin trascendencia al público,
como también puede ser ahora.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº 3488/98846/93164, F. c/T. O
A. G p/Exhibiciones obscenas agrav.
174
Jurisprudencia de Mendoza
Mendoza, 2 de julio de 2003.
Sexta Cámara
De Paolis de Aymerich
FALSIFICACION
DE
INSTRUMENTO PRIVADO. Falso
endoso de un cheque. Uso de
instrumento privado falso.
Concurso ideal.
Cuando lo que se falsifica es
un endoso en un cheque verdadero, no
es el cheque lo que se falsifica, cuyo
tenor para nada se afecta; lo que se
afecta es el tenor del endoso,
expresivo de la voluntad de poner
aquél en circulación, cobrarlo (con lo
que el endoso tiene naturaleza de
recibo), depositarlo, etc. lo cual
constituye un tenor distinto,
integrativo de un verdadero
d o c u m en t o aut ónom o ( s ó l o
materialmente confeccionado sobre el
papel en que se ha extendido el
cheque), con sus propios caracteres de
formalidad y abstracción: El cheque
no ha dejado de ser lo que era a causa
de la falsificación del endoso; el
peligro de perjuicio no puede provenir
de la falsificación del cheque, sino de
un documento distinto, aunque
referido al cheque; por lo tanto la
falsificación de endosos de un cheque
que permanece genuino y verdadero
en sus elementos de libramiento, no
permite la equiparación del art.297 y
sólo admite la pena del art.292 como
falsificación de documento privado.
La figura de falsificación de
documento privado resulta desplazada
por la de uso de instrumento privado
falso, toda vez que en el presente, las
conductas a las que aquéllas se
refieren fueron desplegadas por el
mismo sujeto y, mediante la última, se
creó la posibilidad y se concretó el
perjuicio, propio de la falsificación.
Mediante el uso del instrumento
privado falso, se generó un error que
causó la disposición patrimonial
perjudicial para el ofendido. De modo
tal que en el caso se ha configurado un
concurso ideal de delitos a los
términos del art.54 del C.P.
Cámaras del Crimen
Expte.N.3611/98.255/3253 Fiscal
c/Lovaglio Corvalán, María G. p/Uso
de Inst.Priv. Falso equip. a pub. en
C.I. c/Estafa.
Mendoza, 4 de junio de 2003.
Cámara Sexta
De Paolis de Aymerich.
Jurisprudencia de Mendoza
HURTO. Bien jurídico protegido.
Vehículos. Vía pública
Lo genéricamente ofendido
por el hurto es la propiedad, pero no
en el sentido de propiedad o dominio
como derecho real, sino como
patrimonio a cuyo contenido
corresponde la tenencia de las cosas
muebles, que dentro del género
propiedad es lo específicamente
ofendido por el hurto.
Vehículo es todo artefacto o
medio de traslación que se utiliza
precisamente para el transporte de
personas o cosas y que se desplaza por
tierra, aire o agua.
La ley protege no solamente
los vehículos rodantes (automotores,
camiones, colectivos, tractores,
motocicletas, etc.) sino también otros
de distinta naturaleza, como son los
náuticos o los aéreos, siempre que
sirvan para el transporte de objetos o
de gente y sea realizada por fuerzas
animales o mecánicas.
Concurre la agravante sólo
cuando el hurto sea de vehículos que
han quedado librados a la confianza
pública por más que posean
mecanismos de autodefensa, por
ejemplo, alarma, llave especial de
encendido, interruptor de marcha,
etc... Por vía pública debe entenderse
175
todo lugar que se encuentra afectado
al uso directo del público. El concepto
es amplio y comprende las calles,
plazas, paseos, puentes, caminos, etc.,
por donde circulan las personas o
cosas en general”.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº3455/169.154
Fiscal
c/Garro Peña, Jorge A. y ots. p/Hurto
agrav. de autom. y ac.
Nº3456/169.156
Mendoza, 2 de setiembre de 2003.
Cámara Sexta
De Paolis de Aymerich
PRIVACION ILEGITIMA DE LA
LIBERTAD. Conductas tipicas.
Elemento subjetivo.
Sabido es que contra la
libertad personal se puede obrar
“impidiendo el libre movimiento
corporal o la libre locomoción... El
atentado puede tener carácter negativo
o positivo. El primero priva o limita la
acción o la locomoción de la víctima.
El segundo le impone una acción o
locomoción. Tanto lesiona la libertad
personal de otro, el que impide la libre
acción de sus miembros o de
176
Jurisprudencia de Mendoza
cualquier parte de sus cuerpos o le
impide ir de un punto a otro, como el
que le impone un determinado
movimiento corporal o ir en una
dirección o a un lugar determinado.
Cualquiera sea el medio
utilizado por el autor para ello,
encierro, coerción, engaño, siempre se
debe haber excluído la libre
determinación de voluntad de la
persona ofendida.
La circunstancia que el lugar
donde forzadamente fue trasladada la
víctima fuera el hogar conyugal, en
manera alguna justifica la conducta
desplegada por el autor, toda vez que
sólo el ejercicio legítimo de un
derecho (art.34 inc.4 C.P.). excluye la
antijuridicidad de la conducta, no
ostentando tal carácter el ingreso
forzado al lugar que perpetró el
imputado, incurriendo así en un
verdadero abuso por haberse
extralimitado en la forma de su
ejercicio.
El delito requiere conciencia y
voluntad de privar de libertad a la
víctima
Cámaras del Crimen
Expte.Nº3277/171.878 Fiscal
c/Mortensen Naumchick, Jorge A.
p/Priv. Ileg. Lib Agrav.
Mendoza, 4 de octubre de 2002.
Sexta Cámara
De Paolis de Aymerich.
ROBO AGRAVADO POR EL USO
DE ARMA DE FUEGO. Arma no
apta o de utilería.
Referencia:
-Ver Ley penal más benigna.
Aplicación de oficio.
Rev.Nº65
pág.160 (Jurisprudencia de Mza., 2da.
Serie).
ROBO AGRAVADO POR EL USO
DE ARMA. Concepto de arma.
La ley prevé que el empleo del
arma en el robo, lo agrava, sin hacer
distinción alguna, comprendiéndose a
las armas propias como a las
impropias.
Arma “Es todo objeto capaz de
producir un daño en el cuerpo o en la
salud de una persona, y, en un sentido
más estricto, es todo instrumento
destinado a ofender o a defenderse.
Para que un objeto sea arma no es
necesario que esté destinado para
Jurisprudencia de Mendoza
177
matar específicamente, pues arma, en
los términos de Código Penal, es todo
elemento que aumente la capacidad
ofensiva por parte del sujeto activo...
las armas impropias son aquellos
objetos que, sin ser armas
propiamente dichas, y habiendo sido
fabricadas para diverso destino, se
emplearon ocasionalmente para
producir un daño en el cuerpo o en la
salud de una persona.
arma de un modo intimidatorio, para
doblegar la resistencia que la víctima
podía oponer a sus propósitos
delictivos, en la etapa ejecutiva del
delito.
Resulta irrelevante a los fines
de la agravante, que el imputado
hubiera dejado el hacha en el piso,
para apoderarse del dinero, toda vez
que ninguna duda cabe que utilizó el
Mendoza, 27 de octubre de 2003.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº3752/101.417 Fiscal c/Giacri
Poscama, Carlos Omar p/Robo
Agrav. y acums. Nº 3753 y Nº3754.
Sexta Cámara
De Paolis de Aymerich.
178
Jurisprudencia de Mendoza
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Enfermedad laboral. Prescripción
de la acción. Dies a quo.
incapacidades provisorias que también
devengan pagos mensuales, en el más
largo de los plazos los 60 meses
derivados de los primeros 36 con más los
24 subsiguientes
La aplicación literal del art. 44 de
la Ley de Riesgos del Trabajo exige
definir cuándo la prestación es debida y
para ello es preciso verificar cuáles son
las prestaciones mensuales y cuáles las
prestaciones de pago único.
También aparece con claridad
que el tema de definir la irreversibilidad
del proceso incapacitante o la toma de
conocimiento que presidió el sistema
anterior ha sido dejado de lado por la
multiplicidad de prestaciones y de
alternativas previstas en la nueva ley.Atento la cantidad de situaciones legales
y la multiplicidad de casos particulares
habrá que analizar en cada caso concreto
cuándo es exigible la obligación para
contar desde allí el momento inicial para
el cómputo de la prescripción.
Las prestaciones mensuales irán
prescribiendo mes a mes a los dos años
de su exigibilidad que comienza, desde
luego desde la primer manifestación
invalidante para las incapacidades
temporarias y las de prestaciones únicas,
desde que cada una es declarada, lo que
requiere, con la aplicación plena de la
ley, la intervención de las Comisiones
médicas. La cuestión se complica cuando
se ataca la constitucionalidad de las
Comisiones Médicas, con lo que se
imposibilita en lo fáctico que se obtenga
la declaración de definitiva. De todas
maneras, lo que queda claro es el
segundo plazo del art. 44, esto es que las
acciones prescriben a los dos años del
cese de la relación laboral.
En síntesis, no hay un único
plazo de prescripción. Las
indemnizaciones mensuales irán
prescribiendo mes a mes a los dos años
desde que cada una es debida. Las
indemnizaciones definitivas por pago
único, cuando la definitividad es
declarada por las Comisiones o han
vencido todos los plazos de
En el presente caso, descartado el
tiempo inicial desde la toma de
conocimiento, la prescripción operará
desde el cese de la relación laboral, ya
que los tiempos automáticos de
provisoriedad de la incapacidad
temporaria o permanente no permiten que
se consolide la definitividad por
transcurso del tiempo y la tacha de
inconstitucionalidad no habilita la
denuncia administrativa ni tampoco la
intervención de las Comisiones Médicas.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº72845 Vera Juan Carlos en j 28200
Vera J. c/Termas Villavicencio S.A.I.C.
p/Enf.Accid. s/Cas.”.
Mendoza, 27 de agosto de 2002
Sala Segunda
L.S.311-119
Jurisprudencia de Mendoza
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de casación
interpuesto?
2): En su
corresponde?
caso,
qué
solución
3)Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
I.- El señor Juan Carlos Vera
interpone recurso de casación en contra
de la sentencia dictada por la Tercera
Cámara del Trabajo de la Primera
Circunscripción Judicial, en tanto y en
cuanto le desestima la acción promovida,
por entender que la causa se encuentra
prescripta.
Funda la queja en el art. 159 inc.
1 del C.P.C. por haberse dejado de
aplicar la norma del art. 44 de la ley
24.557, conforme el criterio que sustenta.
Sostiene el recurrente que el art.
44 de la ley 24.557 L.R.T. es la
disposición legal vigente en el caso de
autos y que la acción indemnizatoria por
incapacidad laboral se fundó en la
referida Ley de Riesgo de Trabajo.
Consecuentemente las cuestiones
relativas a la prescripción de la acción se
rigen por la disposición particular,
contenida en el art. 44 de dicha ley.
Luego de transcribir el artículo,
el quejoso considera que el primer hecho
definido por la norma como punto de
partida de la prescripción (fecha en que
la prestación debió ser abonada) se
encuentra definido en la propia ley en su
179
art. 43 que dispone: "el derecho a recibir
las prestaciones de esta ley comienza a
partir de la denuncia de los hechos
causantes de daños derivados del
trabajo".
A su vez, la denuncia a que se
refiere dicha disposición legal está
reglamentada en el decreto 717/96; según
el cual la denuncia puede ser presentada
por el trabajador ante el responsable
(empleador o A.R.T., o directamente ante
las Comisiones Médicas creadas por los
arts. 21 y 22 de la ley. Pero en todo caso
lo fundamental a tener presente es que
dicha denuncia sólo es viable si la
incapacidad deviene de una contingencia
expresamente contemplada como
indemnizable por la ley o por su decreto
reglamentario.
Trasladado al caso de autos se
advierte que al reclamarse indemnización
por una enfermedad no contemplada
como contingencia cubierta por el art. 6
de la L.R.T. y su decreto reglamentario
658/96 (lumbociatalgia), resultaba
formalment e i mpr oc ede nte y
absolutamente estéril para el actor elevar
la denuncia y tramitar el resarcimiento
por dicha vía administrativa establecida
por el sistema legal de la L.R.T.,
quedándole como único camino el
planteo de inconstitucionalidad del art. 6
que efectivamente concretó el recurrente.
La hipótesis legal de la fecha en
que la prestación debió ser abonada,
como punto de partida de la prescripción
establecida en el art. 44 de la L.R.T. no
resulta aplicable ni encuadrable en forma
180
Jurisprudencia de Mendoza
alguna al caso específico, toda vez que
ella se refiere exclusivamente a los
supuestos en que el damnificado formula
la denuncia para tramitar el
reconocimiento por el procedimiento
administrativo establecido por la ley de
riesgo de trabajo, pero de ningún modo
dicha hipótesis legal resulta aplicable a
los casos en que el reclamo
indemnizatorio se interpone directamente
por vía judicial, como ocurre en autos.
La fecha en que la prestación
debió ser abonada no puede ser
computada como punto de partida de la
prescripción en el caso concreto;
corresponde aplicar el otro extremo
previsto en el art. 44 de la ley,
consistente en los dos años desde el cese
de la relación laboral, a los fines de
establecer el término en que comenzó a
correr el plazo de la prescripción.
Además de considerarla lógica es la que
mejor se aviene al caso donde la
demanda por incapacidad laboral deriva
de una enfermedad de curso evolutivo
(Lumbociatalgia crónica).
art. 44 de la ley 24.557. Le reprocha
haber citado en abstracto las normas
sobre la prescripción contenidas en la ley
de contrato de trabajo, como así también
en el Código Civil; pero en ningún
momento analiza ni efectúa siquiera
mención alguna a la norma específica
vigente.
De la lectura completa e integral
surge que la sentencia se agota en la
argumentación puramente fáctica, pero
sin mencionar en ningún momento cuál
es el derecho aplicado en el caso
concreto; omitiendo todo tipo de
explicación o análisis referido al
encuadramiento de los hechos invocados
dentro de alguna disposición legal
vigente que habilite la declaración de
prescripción en el caso concreto.
En consecuencia, la acción no se
encontraba prescripta por cuanto, de
conformidad a lo dispuesto por el art.. 44
de la ley 24.557 el cómputo de la
prescripción debe efectuarse a partir del
cese de la relación laboral; hecho desde
el cual no transcurrió el plazo de dos
años al momento de la promoción de la
demanda.
Concretamente, la sentencia
invoca el conocimiento que el actor tenía
de la incapacidad, pero no menciona, no
explica, ni analiza en qué norma legal
vigente se funda para considerar dicho
extremo fáctico como punto de partida
del cómputo de la prescripción. El
tribunal no estaba habilitado para
introducir el conocimiento de la
incapacidad del actor como un tercer
hecho motivador del inicio de la
prescripción. Tampoco puede apelarse a
elucubraciones interpretativas para forzar
su inclusión dentro de alguno de los
hechos impulsores de la prescripción
previstos por el art. 44.
En un segundo agravio se estima
que la sentencia recurrida declaró la
prescripción omitiendo la aplicación del
Sostiene que al adoptar el
sistema, el hecho motivador es la
exigibilidad de la prestación que debió
Jurisprudencia de Mendoza
ser abonada o prestada. Surge claro que
lo relevante es la exigibilidad de la
prestación y no el mero conocimiento de
la incapacidad. La toma de conocimiento
de la incapacidad no tiene aparejada la
exigibilidad de la indemnización,
precisamente por tratarse de una
contingencia ab initio no cubierta por el
art. 8 de la ley 24.557 y que queda
condicionada a una declaración de
inconstitucionalidad del art. 6 de la ley
que necesariamente debe ser adoptada
por vía judicial.
II.- Corrido el traslado a la
demandada recurrida, la misma solicita el
rechazo de la casación y la confirmación
de la sentencia cuestionada. Entiende que
se introduce en la instancia extraordinaria
cuestiones no sometidas a consideración
de la primera instancia y en especial la
aplicación al caso del art. 44 de la ley
24.557. Frente al planteo el tribunal lo
analiza detenidamente y hace referencias
interpretativas sobre la interrupción y el
curso de la prescripción, llegando a la
conclusión que el actor nunca dedujo
denuncia ante la autoridad administrativa
en los términos del art. 257 de la L.C.T.
como a la Subsecretaría de Trabajo ni a
la Comisión Médica, lo que hace que no
haya habido interrupción por el tiempo
que dure el trámite, como tampoco
existió interpelación a la empleadora o a
la A.R.T. para que se produzca la
suspensión por un año.
Señala que analiza luego las
circunstancias de hecho, que no han sido
objetadas, tales como que en los últimos
181
9 años de la relación laboral se
desempeñó como supervisor, sin realizar
tareas pesadas de esfuerzos que puedan
haber producido deterioro físico y que
éste se produjo en los años en que el
actor trabajó en tareas de grandes
esfuerzos. Asimismo meritúa el legajo y
que en el año 1981 ya comenzó con
dolores lumbares, que en el año 1985 ya
figura una disminución del especio,
continuando hasta 1989 y hasta 1995 en
que aparece el parte de enfermo de
lumbalgia. Hace referencia a los
antecedentes radiológicos del informe del
Dr. Passardi de fecha 30/11/96 y que a
esa fecha ya conocía la dolencia, el
motivo de la misma y la consolidación
del daño.
Por último se refiere al estudio o
informe del Dr.Pizarro de fecha 12/1/97
y llega a la conclusión de que el actor no
ha probado el error en la fecha de
emisión que invoca. Ese certificado
médico constituye la prueba más
contundente de que el actor conocía su
dolencia y el porcentaje de incapacidad
con certeza absoluta desde el 12/1/97 y
recién interpone la demanda en el mes de
octubre de 1999, es decir a dos años y
diez meses del otorgamiento del
certificado. Finalmente resalta que la
autenticidad de la fecha del certificado no
ha sido cuestionada en esta etapa
extraordinaria.
Cuestiona los razonamientos de
la queja y entiende que no existe prueba
que afirme que la enfermedad del actor
no se encuentre en el listado, lo que debió
182
Jurisprudencia de Mendoza
determinarse a través de una Comisión
Médica o en su defecto, por el perito
médico designado; en segundo lugar
destaca que es el propio actor quien
cuestiona la constitucionalidad de la
normativa que prevé el trámite
administrativo ante las comisiones
médicas compulsivamente impuesto. Que
lo que antes reconoció que tenía que
hacer, ahora no debe hacerlo, esto es
acudir a la Comisión Médica, lo que
atenta contra la doctrina de los actos
propios. También pone de manifiesto que
ha dejado pasar dos años y diez meses
desde que tiene conocimiento de la
existencia de la incapacidad, dejando
pasar el plazo de dos años de validez de
la acción de indemnización. Que jamás
notificó a la Empresa ni a la A.R.T.
reclamando el cumplimiento de las
prestaciones.
Que con la posición asumida por
la recurrente pretende que se torna
imprescriptible la acción o alargar los
tiempos de exigibilidad, comparando esta
actitud con posturas similares alegadas
durante la vigencia de la ley 23.643.
Finalmente se aferra a la teoría
del conocimiento de la incapacidad y que
ello coincide con la exigibilidad de la
obligación. En síntesis, el art. 44 de la ley
24.557, pues el sistema es aplicable al
actor por haberlo reconocido, por no
haber introducido la cuestión en la
instancia ordinaria y porque pretender
sostener la imprescriptibilidad resulta
jurídicamente inaceptable.
Cuestiona además la coherencia
de la conducta del actor que por un lado
ataca de inconstitucional el sistema legal
de riesgo de trabajo y por otro lado,
pretende ampararse por las disposiciones
del art. 44 de la ley, que debe aceptarse el
sistema en su totalidad y no sólo en la
parte que le conviene.
Defiende, por último a la
sentencia en cuanto sí hace aplicación del
art. 44, pues así aparece consignado a fs.
5 y que todas las normas invocadas en la
demanda, contestación y en la sentencia
se refieren a la ley 24.557.
III.- La aseguradora de Riesgo de
Trabajo también solicita el rechazo de la
queja, indica que el actor ya conocía la
dolencia al 30.11.986, los motivos y el
grado de incapacidad, que adjunta un
certificado médico de fecha 21-01-97 y
que la demanda fue del 06-10-99 y que
hay informes
radiológicos con
anterioridad, que el inicio del término
prescriptivo es una cuestión fáctica ajena
al recurso de casación articulado, que se
ha seguido la teoría de la toma de
conocimiento definitivo de la
incapacidad y cita jurisprudencia al
respecto, tanto de tribunales del país
como de esta Sala II. Destaca que es la
actora quien ha acompañado el
certificado médico que el tribunal toma
como término a quo y que nada de ello se
ha cuestionado en el momento de
interponer la defensa en la instancia
ordinaria Concluye en definitiva que la
sentencia se ajusta a derecho.
IV.- El Procurador General de la
Corte se pronuncia por el rechazo.
Jurisprudencia de Mendoza
Sostiene que el recurrente no llega a
demostrar que su caso es un supuesto de
excepción al principio general del
cómputo de la prescripción aplicado por
la Cámara. La ausencia de denuncia
administrativa no resulta relevante.
De la queja se advierte la
discrepancia con la solución adoptada por
el a quo; más ello por sí sólo resulta
insuficiente para que proceda el recurso
extraordinario. No se ha demostrado que
la interpretación dada por la Cámara se
encuentra reñido con lo dispuesto por la
norma específica y que por el contrario,
sigue en orientación la doctrina y la
jurisprudencia imperantes y los
antecedentes legislativos de la norma.
La inacción sólo puede
justificarse cuando el deudor no conoce
su derecho y el trabajador conocía de su
estado de incapacidad y de la posibilidad
de demandar. La ley 24.557 sigue los
antecedentes anteriores sobre la materia,
en especial la normativa de la ley 24.028
que tomaba en cuenta la toma de
conocimiento efectivo.
Es que una vez conocido el
derecho por parte del acreedor, no existen
razones para prorrogar el cómputo del
plazo de prescripción, el actor no puede
alegar un motivo que justifique su
inactividad para evitar que ella se opere.
No se demuestra que la posibilidad de
demandar hubiera dependido de algún
hecho que debía producirse con
posterioridad a la toma de conocimiento
de la incapacidad por certificado médico.
La fecha del documento es un hecho
183
definitivamente establecido por la
instancia ordinaria, no susceptible de ser
modificada por casación.
Habiéndose sostenido que lo
relevante es el conocimiento de la
incapacidad, y habiendo sido esa la forma
en que el a quo resolvió el caso, no se
advierte el error en el derecho aplicado,
pronunciándose por el rechazo de la
queja aludida.
V.- Mi opinión: No comparto la
posición del señor Procurador General de
la Corte y entiendo que la queja debe ser
admitida.
La ley 14.557 estableció en el art.
44 lo siguiente: 1. Las acciones
derivadas de esta ley prescriben a los dos
años a contar de la fecha en que la
prestación debió ser abonada o prestada
y, en todo caso a los dos años del cese de
la relación laboral. 2 Prescriben a los
diez años a contar de la fecha en que
debió efectuarse el pago, las acciones de
los entes gestores y de los de regulación
y supervisión de esta ley, para reclamar
el pago de sus acreencias.
Es decir que la norma específica
prevé dos supuestos generales: la
prescripción bianual de las acciones que
tienen los trabajadores para beneficiarse
con el sistema y la decenal para las
acciones de los entes gestores y
supervisores para reclamar sus
acreencias.
A su vez, el primer supuesto se
divide en dos. Determinada la
prescripción bianual, se contemplan dos
184
Jurisprudencia de Mendoza
momentos: a) desde que cada prestación
es debida y b) desde el cese de la relación
laboral si el primer término resulta
indefinido.
En primer término entiendo
importante señalar que el sistema de la
L.R.T. ha sido muy cuestionado en sus
diversos aspectos, siendo frecuentemente
objetado en su constitucionalidad y en
gran parte de la normativa. Así entonces,
podemos cal i f i c a r al si s t e ma
implementado como resistido en el sector
de los trabajadores y dentro del planteo
de los abogados laboralistas.
De tal manera, resulta muy difícil
definir la vigencia de las acciones
derivadas de la norma, si lo que se
c ue st io na e s precisamen te l a
constitucionalidad de la norma.
La ley 14.557, dentro de sus
objetivos pretende: la prevención de los
riesgos, la reparación de los daños,
reducir la siniestralidad a través de la
prevención, reparar los daños, promover
la recalificación y la negociación
colectiva laboral. Se crean las A.R.T.
como instituciones específicas que se
harán cargo de la prevención, las
prestaciones y las indemnizaciones. Se
definen las contingencias, es decir el
accidente de trabajo, la enfermedad
profesional, las enfermedades incluidas y
las no incluidas. Se identifican las
incapacidades laborales temporarias y
permanentes y las que son totales o
parciales. Se enuncian las prestaciones
distinguiéndose las prestaciones
dinerarias y las prestaciones en especie y
se reglamenta el modo de cumplir las
prestaciones dinerarias cuando se trata de
incapacidades laborales temporarias y
parciales, parciales y permanentes,
permanentes totales, gran invalidez y la
muerte como el resultado más gravoso
que contempla la ley. Se definen las
prestaciones en especie: asistencia
médica y farmacéutica; prótesis y
ortopedia, rehabilitación, recalificación
profesional y servicio funerario.
Ahora bien, sentadas las
características generales de la L.R.T. hay
que analizar el art. 44 a la luz de estos
principios ya enunciados.
La norma prevé de modo
genérico que el momento de computar la
prescripción es desde que la prestación
sea debida. Por lo tanto hay que acudir a
la ley en punto a la definición de las
contingencias y del tipo de prestaciones
para definir en cada caso concreto
cuándo es debida la prestación sea en
dinero, sea en especie, pero ya no existirá
normativamente un criterio único y
uniforme o un concepto general, sino que
dependerá del análisis de los elementos a
los que nos hemos referido y al caso
concreto.
En el presente se trata del
reclamo de una enfermedad que ha tenido
su evolución. No es un accidente súbito,
ni tampoco integra el listado de
enfermedades accidentes, dispuesta por el
P.E. Se trata de una lumbociatalgia, de
evolución lenta y que se manifestó por el
año 1996 con la existencia de algunos
estudios radiológicos y definitivamente
Jurisprudencia de Mendoza
diagnosticada el 21 de enero de 1997
según las constancias del certificado
médico oportunamente acompañado.
Según el referido certificado
cuya fotocopia corre agregada a fs. 3 del
expediente de primera instancia donde se
le diagnostica lumbociatalgia crónica,
producto de hernias discales múltiples,
sintomatología dolorosa. Se justifica
plenamente por los exámenes clínicos
complementarios y configuran una típica
enfermedad de trabajo producto de la
acción directa y reiterada de los esfuerzos
realizados. Esta patología determina una
incapacidad del 35% del U.O.T. como
parcial y permanente item 14.4.2 del
baremo utilizado por la Provincia de
Buenos Aires.
La lumbociatalgia no es una
enfermedad que se encuentre enumerada
dentro de las enfermedades a las que se
refieren los arts.6 inc. a) ni al 40, sino
que es del tipo de dolencias previstas en
el art. 6 inc. b), es decir de aquellas que
requiere la intervención de la Comisión
Médica, debiendo procederse conforme
se indica en los sub incisos I) II) y en el
inc. c).
Ahora bien, por el tipo de
contingencia y en mérito de las
consecuencias de la enfermedad, estamos
frente a un caso de incapacidad parcial y
permanente.
El art. 8 define la incapacidad
laboral permanente (I.L.P.) cuando el
daño sufrido por el trabajador le ocasione
una disminución permanente de su
185
capacidad laboral (inc. 1). La incapacidad
laboral permanente será total, cuando la
disminución de la capacidad laboral
permanente fuere igual o superior del
66% y parcial cuando fuere inferior al
porcentaje. De acuerdo con el certificado
médico, en el sub lite estamos frente a
una incapacidad de tipo parcial (inc. 2).
El grado de incapacidad laboral
permanente será determinado por las
comisiones médicas de esta ley, en base
a las tablas de evaluación de las
incapacidades laborales que elaborará el
P.E.N. y ponderará entre otros factores,
las edad del trabajador, el tipo de
actividad y las posibilidades de
reubicación laboral.
En el art. 9 se prevé el modo de
indemnizar la incapacidad laboral
permanente, dando derecho a percibir una
prestación de pago mensual por un plazo
de 36 meses siguientes a su declaración y
este plazo puede ser extendido por las
Comisiones Médicas por 24 más, cuando
no exista la certeza del carácter definitivo
y puede ser reducido cuando aparezca la
certeza. Vencido los plazos la I.LP. sea
definitiva Inc.1) . La situación de
incapacidad laboral permanente que diese
lugar al damnificado a percibir una suma
de pago único tendrá carácter definitivo
a la fecha del cese del período de
incapacidad temporaria.
Las prestaciones en dinero:
Definido el tipo de incapacidad en el caso
concreto corresponde repasar los criterios
legales para definir las prestaciones en
dinero. De conformidad con el art. 11 las
186
Jurisprudencia de Mendoza
prestaciones gozan del privilegio de los
créditos por alimentos y
son
irrenunciables. Se reajustan en función de
la variación del MOPRE definido en la
ley 24.241 y el P.E. queda facultado para
mejorar estas prestaciones cuando las
condiciones financieras y económicas así
lo permitan y una compensación
dineraria adicional de pago único en los
supuestos de los arts. 14 ap. 2 15 ap. 2 y
17 o sea prestaciones por I.P.P. y
prestaciones por I.P.T..
provisionalidad de la I.P.T. el
damnificado percibirá una retribución
mensual y declarado el carácter definitivo
de la I.P.T. percibirá las prestaciones
previsionales y una prestación
complementaria en función del capital
integrado por la A.R.T.
A partir del día siguiente a la
primera manifestación invalidante y
mientras dure el periodo de I.L.T. el
damnificado percibirá una prestación
mensual de cuantía igual al valor mensual
base (art. 13).
Las prestaciones mensuales irán
prescribiendo mes a mes a los dos años
de su exigibilidad que comienza, desde
luego desde la primer manifestación
invalidante para las incapacidades
temporarias y las de prestaciones únicas,
desde que cada una es declarada, lo que
requiere, con la aplicación plena de la
ley, la intervención de las Comisiones
médicas.
Producido el cese de la
incapacidad laboral temporaria y
mientras dure la situación de
provisionalidad de la I.L.P. el
damnificado percibirá una prestación de
pago mensual cuya cuantía será igual al
valor mensual del ingreso base,
multiplicado por el porcentaje de
incapacidad, hasta la declaración del
carácter definitivo.
En definitiva, la aplicación literal
del art. 44 exige definir cuándo la
prestación es debida y para ello verificar
cuáles son las prestaciones mensuales y
cuáles las prestaciones de pago único.
La cuestión se complica cuando
se ataca la constitucionalidad de las
Comisiones Médicas, con lo que se
imposibilita en lo fáctico que se obtenga
la declaración de definitiva.
Declarado el carácter definitivo
de la I.P.P., el damnificado percibirá las
siguientes prestaciones: a) cuando el
porcentaje de la incapacidad fuera
inferior al 50% una indemnización de
pago único, cuya cuantía será....; cuando
el porcentaje de incapacidad sea superior
al 50% una renta periódica (art. 14).
Entonces el punto a definir y
precisar es el siguiente: No existiendo
declaración de definitividad, ¿hay que
esperar los 36 meses de pago mensual de
la incapacidad temporarias, con la
prórroga de los 24 meses y hasta que
aparezca la definitividad por transcurso
del tiempo? Desde allí ¿hay que esperar
los 2 años a que se refiere el art. 44?
Mientras dure la situación de
De todas maneras, lo que queda
Jurisprudencia de Mendoza
claro es el segundo plazo del art. 44, esto
es que las acciones prescriben a los dos
años del cese de la relación laboral.
En síntesis, no hay un único
plazo de prescripción. Las
indemnizaciones mensuales irán
prescribiendo mes a mes a los dos años
desde que cada una es debida. Las
indemnizaciones definitivas por pago
único, cuando la definitividad es
declarada por las Comisiones o han
vencido todos l os plazos de
incapacidades provisorias que también
devengan pagos mensuales, en el más
largo de los plazos los 60 meses
derivados de los primeros 36 con más los
24 subsiguientes.
También aparece con claridad
que el tema de definir la irreversibilidad
del proceso incapacitante o la toma de
conocimiento que presidió el sistema
anterior ha sido dejado de lado por la
multiplicidad de prestaciones y de
alternativas previstas en la nueva ley.
Atento la cantidad de situaciones
legales y la multiplicidad de casos
particulares habrá que analizar en cada
caso concreto cuándo es exigible la
obligación para contar desde allí el
momento inicial para el cómputo de la
prescripción.
En el presente caso, descartado el
tiempo inicial desde la toma del
conocimiento, la prescripción operará
desde el cese de la relación laboral, ya
que los tiempos automáticos de
provisoriedad de la incapacidad
temporaria o permanente no permiten que
se consolide la definitividad por
transcurso del tiempo y la tacha de
inconstitucionalidad no habilita la
denuncia administrativa ni tampoco la
187
intervención de las Comisiones Médicas.
Siendo el cese de la relación de
trabajo el 21/11/97 según el telegrama de
fs. 8 y la demanda se presenta el día
6/10/99, motivo por el cual no han
transcurrido los dos años desde el cese de
la relación laboral, por lo que la acción
planteada no estaría prescripta.
Debemos rescatar el criterio de
interpretación restrictiva al respecto y
que en caso de duda debe estarse a favor
del trabajador y de la validez de las
acciones planteadas.
Por lo tanto, corresponde hacer
lugar al recurso en estudio.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini adhieren por los
fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
Atento el resultado a que se
arriba en la cuestión anterior de hacer
lugar al recurso de casación deducido a
fs. 12/16 vta., corresponde por imperativo
del art.162 del C.P.C., casar la sentencia
de fs. 201/208 vta. de los principales, en
todas sus partes, correspondiendo que
esta Corte se avoque a su resolución.
Conforme se resuelve en la
primera cuestión de la presente,
corresponde aplicar al caso el art.44
segunda parte, es decir que en el caso el
dies a-quo para contar el plazo de
prescripción ocurrió el 21/11/97, por lo
que la demanda interpuesta el 6/10/99 no
se encuentra prescripta, por no haber
transcurrido el plazo de dos años para
que opere el instituto.
Jurisprudencia de Mendoza
188
En consecuencia debe revocarse
la sentencia del inferior en todas sus
partes y ordenar que prosiga la causa
según su estado, debiendo remitirse a tal
fin las actuaciones a la Cámara de origen.
continuación se inserta:
Las costas de la instancia inferior
son impuestas en el orden causado, desde
que ambas partes litigaron con buena fe y
razón probable (art.31 del C.P.L.)
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda de la
Excma. Suprema Corte de Justicia
fallando en definitiva,
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Böhm y Salvini adhieren al voto que
antecede.
Sobre la tercera cuestión el Dr.
Nanclares, dijo:
Las costas del recurso de
casación, atento que la cuestión dirimida
se ha referido a una cuestión
interpretativa de normas de lo que surge
evidente la razón probable y buena fe de
las partes, corresponde sean impuestas
por su orden. (arts.148 y 36 del C.P.C.)
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini adhieren al voto
que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
S E N T E N C I A:
Mendoza, 27 de agosto de 2002.
Y VISTOS:
R E S U E L V E:
1º) Hacer lugar al recurso de
casación deducido a fs.12/16 vta. y en
consecuencia casar la resolución
impugnada en todas sus partes de fs.
201/208 vta. de los principales,
disponiendo en su lugar "Rechazar la
defensa de prescripción y ordenar que la
causa prosiga según su estado".2º) Imponer las costas de la
instancia inferior en el orden causado.
3º) Imponer las costas del recurso
de casación por su orden.
4) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
Notifíquese.
Fdo. Dr.Jorge.H.Nanclares,
Dr.Carlos Böhm y Dr.Heman A.Salvini
Nota al fallo, por el Dr. Jaime A. Torres Cavallo
Un trabajador inicia una demanda solicitando indemnización por enfermedad laboral,
peticionando se declare la inconstitucionalidad del Art. 6 de la ley de Riesgos del Trabajo
N° 24.557, la accionada, opuso al progreso de la acción, la excepción de prescripción
fundada en el vencimiento del plazo de un año.
La Tercera Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial hizo lugar al
planteo de prescripción, rechazando la acción.
El trabajador Sr. Juan C. Vera recurrió ante la Suprema Corte de la Provincia
deduciendo recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Tercera Cámara
Jurisprudencia de Mendoza
189
del Trabajo que desestima la acción promovida, por entender que la causa se encuentra
prescrita.
La Corte Provincial hace lugar al recurso de casación y decidió que corresponde aplicar
al caso el Art. 44 inc. 1°, segunda parte, es decir que el dies a-quo para contar el plazo
de prescripción ocurrió el 21/11/97, por lo que la demanda interpuesta el 6/10/99 no se
encuentra prescripta, por no haber transcurrido el plazo de dos años para que opere el
instituto.
Así el Art. 44 de la ley 24.557, establece: Prescripción. 1.- Las acciones derivadas de esta
ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada
o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral. 2.Prescriben a los 10 (diez) años a contar desde la fecha en que debió efectuarse el pago,
las acciones de los entes gestores y los de la regulación y supervisión de esta ley, para
reclamar el pago de sus acreencias.
Expresa el ministro preopinante que: la norma específica prevé dos supuestos generales:
la prescripción bianual de las acciones que tienen los trabajadores para beneficiarse con
el sistema y la decenal para las acciones de los entes gestores y supervisores para
reclamar sus acreencias.
A su vez el primer supuesto se divide en dos. Determinada la prescripción bianual, se
contemplan dos momentos: a) desde que cada prestación es debida y b) desde el cese de
la relación laboral si el primer término resulta indefinido.
Es decir que en el caso de la prescripción bianual se debe tomar como momento de inicio
desde que la prestación es debida y sólo si no se puede determinar ese momento, el plazo
se computa desde que concluye la relación laboral.
"La norma prevé de modo genérico que el momento de computar la prescripción es desde
que la prestación sea debida. Por lo tanto hay que acudir a la ley en punto a la definición
de las contingencias y del tipo de prestaciones para definir en cada caso concreto cuándo
es debida la prestación sea en dinero, sea en especie, pera ya no existirá normativamente
un criterio único y uniforme o un concepto general, sino que dependerá del análisis de los
elementos a los que nos hemos referido y al caso concreto."
El fallo contribuye a consolidar una línea jurisprudencial en la interpretación en materia
de prescripción de las acciones emergentes de un accidente de trabajo o una enfermedad
laboral.
Dejando sentado que no hay un único plazo de prescripción, y que hay que analizar cada
caso en particular, debido a los distintos supuestos previstos en la ley 24.557, para poder
determinar cuándo es exigible la obligación, y tomar ese momento como punto de partida
para el computo del plazo de prescripción
Asimismo también se reafirma el criterio de interpretación restrictiva de la prescripción
y el principio de que en caso de duda debe estarse a favor del trabajador y del
mantenimiento de las acciones planteadas.
Jurisprudencia de Mendoza
190
“EL MERCOSUR HACIA EL 2006”
por Carlos Palma
SUMARIO
1-
INTRODUCCIÓN
2-
El MERCOSUR breve noción de sus orígenes y de su desarrollo actual.
3-
Derecho MERCOSUR. Reglas de procedimientos ante los órganos del
MERCOSUR por las reclamaciones de los particulares.
4-
Las RNA O MEE y su eliminación en el marco del mercado común, jurisprudencia
europea (sentencias del TJEE) y mercosureña (laudos arbitrales).
INTRODUCCIÓN
Es el objetivo de este trabajo pretender apoyar humildemente la concreción del Mercado
Común del Sur como meta inmediata y como meta mediata la difusión y conocimiento de la
normativa mercosur, tanto primaria u originaria como derivada y su aplicación por los jueces
internos nacionales.
En tal sentido y con dicha perspectiva propender a la eliminación de trabas de orden interno,
que desde la más primaria práctica administrativa implique una limitación a una de las libertades
básicas del proceso de integración cual es el de la libre circulación de mercaderías.
En efecto, en la práctica diaria de la profesión he advertido con creciente preocupación el
desconocimiento de la normativa Mercosur, tanto en el ámbito judicial como el administrativo, de
donde entiendo debe hacerse una aplicación intensiva de esta normativa, lo que coadyuvará al
logro de la concreción del mercado común subregional.
Esta afirmación la efectúo, al notar que gran parte de este desconocimiento es quizá debido al
escepticismo que existe en nuestra sociedad acerca de que el Mercosur llegue a ser una realidad
tangible, en donde se logre para los habitantes de los países asociados una mejor calidad de vida.
No pretendo que esta frase sea tomada como una m era retórica programática, sino como la
expresión del más ferviente deseo de que si logramos entre todos llegar finalmente a la concreción
de la integración regional en el grado más acabado del mercado común, se abra un horizonte
nuevo de perspectivas de trabajo, de la que existe en este momento una notable carencia en nuestro
país, a fin de otorgar a nuestros jóvenes empresarios y profesionales un ámbito de mucha mayor
envergadura para el logro de sus objetivos personales de realización y especialización.
Jurisprudencia de Mendoza
191
Desde que tomé conocimiento allá por los años noventa del proyecto Mercosur que por fin se
plasmó en el Tratado de Asunción (TA) en el año 1991, del que se está cumpliendo el décimotercer
aniversario, cuando cursaba mi primer postgrado de asesoramiento empresario en la Universidad
de M endoza, es que tengo que reconocer que estuve sumado como uno más a la plétora de
escépticos respecto al tema, habida cuenta del fracaso que significó la ALALC para esta parte de
América. Pero a pesar de ello, no puedo olvidar a un entusiasta profesor del mercosur en dicho
postgrado, que se dedicó al tema en muchos trabajos académicos y conferencias, me estoy
refiriendo al Dr. Alejandro Baro, a quien pretendo desde estas líneas rendir un sencillo homenaje.
En realidad, no era para ser muy entusiasta después del fracaso de la ALALC ya mencionada, y
el comienzo incierto del Mercosur, el que pretenciosamente se consumaría en el plazo de tres años
y que al vencimiento del plazo aún no había cristalizado y que corría peligro de desguace.
Ello dio motivo a un relanzamiento que nuevamente languideció y parecía no llegar a un buen
puerto, cuando al arribar el año 2000 se produjo un nuevo relanzamiento que parece y esperamos
que sea el definitivo, y que desemboque en la realidad del mercado común del sur al arribo del año
2006, año en que debe culminar el proceso de convergencia del Arancel Externo Común – art. 44
del Protocolo de Ouro Preto – que tendrá lugar el 1 de enero de 2006, antes de la cual debe
concluir la reforma del mecanismo de solución de controversias que deberá tener carácter
permanente y no meramente ad hoc como en la actualidad . Al respecto cabe puntualizar el
acercamiento de países extrazona al mercosur, me estoy refiriendo a Bolivia y Chile. A través de
un “Declaración de los Presidentes de los Estados Partes del Mercosur y de la República de
Bolivia y de la República de Chile” del 25 de junio de 1996, “Declaración sobre Malvinas”, donde
los presidentes de los Estados Partes del Mercosur y los de Bolivia y Chile, acordaron el respaldo
a los legítimos derechos de la República Argentina en la disputa de soberanía en la cuestión de las
islas Malvinas y el interés hemisférico en que la prolongada disputa sobre dichos territorios,
alcance una pronta solución de conformidad con las resoluciones de la ONU y de la OEA.
A lo expuesto cabe agregar el “Protocolo de Adhesión a la DECLARACIÓN SOBRE
COMPROMISO DEMOCRÁTICO EN EL MERCOSUR”, donde los presidentes de Bolivia Chile
expresan su plena y formal adhesión a los principios y disposiciones contenidas en la Declaración
Presidencial sobre Compromiso Democrático en el MERCOSUR, el que será de aplicación como
condición esencial para la continuidad del proceso de integración en curso.y finalmente el
“Comunicado Conjunto de los Presidentes de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile”
del 24 de julio de 1998 de la ciudad Ushuaia, en la que consideraron el establecimiento de una
Zona de Paz para los seis países, la vigencia y el fortalecimiento de las instituciones democráticas,
la adopción de una serie de decisiones tendientes a afianzar el sentido de pertenencia de sus
nacionales a esta comunidad de naciones, la problemática informática del año 2000 y la protección
del medio ambiente en la región. (1)
Todo lo reseñado permite afirmar que estamos en el buen camino de la consolidación y más aún
la expansión del emprendimiento a otros dos países hermanos del hemisferio sur.
Este nuevo relanzamiento, trae como abanderado el Protocolo de Olivos, aún no en vigencia, que
192
Jurisprudencia de Mendoza
trae dos importantes novedades: la primera la posibilidad de elección del foro el de la
Organización Mundial de Comercio en que los Estados Partes del Mercosur son miembros
individualmente o el intrazona, pero una vez efectuada la opción la misma es irreversible, lo que
significa que si se elige el foro subregional es imposible dar marcha atrás y recurrir por la misma
controversia a otro foro, como hizo Brasil en un procedimiento totalmente reñido con la ética,
como ocurrió en el sonado caso de los pollos eviscerados.
La segunda importante novedad es la creación de un Tribunal Permanente de Revisión, que
tímidamente esboza la posibilidad de la instalación definitiva de un tribunal supranacional, al
investir a este tribunal de revisión en un tribunal de instancia originaria a opción del reclamante.
Si ello comienza a suceder con asiduidad, puede dar lugar a la definitiva instalación del tribunal
permanente y la consecuente desaparición del tribunal arbitral ad hoc.
Es de esperar que Brasil concrete finalmente el trámite ratificatorio y el pertinente depósito en
la sede de Paraguay, para que este último Protocolo entre en vigencia y con él la última etapa en
la concreción de la institucionalización definitiva del MERCOSUR.
Sentados estos principios básicos, analizaré a continuación una breve noción sobre los orígenes
del proceso Mercosur y su desarrollo ulterior hasta la actualidad para pasar posteriormente al
análisis de los procedimientos reglados ante los órganos del Mercosur para finalizar con un estudio
acerca de la evolución de las RNA o MEE en la jurisprudencia europea y mercosureña.
Precisaré antes de pasar al desarrollo del trabajo un poco más acerca de estas restricciones no
arancelarias o medidas de efecto equivalente a cupos de importación, que en realidad fueron el leiv
motiv de la elección del tema, pues aún en la más elemental práctica administrativa lo he podido
advertir, como el caso profesional que me fue planteado acerca del patentamiento de un automotor
que había sido importado por partes desde el Brasil pero se le negaba en el Registro de la
Propiedad del Automotor la respectiva registración violando de manera indirecta uno de los
principios básicos del proceso de integración: la libre circulación de mercaderías consagrado de
manera expresa en el Tratado de Asunción., lo que derivó en la correspondiente acción judicial a
fin de lograr por esa vía lo que administrativamente había sido negado, haciendo jugar la
aplicación de dicho Tratado como ley interna de aplicación obligatoria en la jurisdicción nacional
y con igual jerarquía a la Constitución.
Finalmente incursionaré en el Protocolo de Montevideo, que forma parte del derecho primario
comunitario conjuntamente con el Protocolo de Brasilia, el Protocolo de Ouro Preto y el Protocolo
de Olivos. Es necesario puntualizar que este Protocolo de Montevideo sobre el “Comercio de
Servicios dentro del Mercado Común del Sur” del 15/12/1997 es además derecho interno argentino
al ser aprobado por ley 25623 y publicado en el Boletín Oficial de la Nación con fecha 15/08/2002.
Este Protocolo dispone que todas las medidas internas deberán ser administradas de manera
razonable, objetiva e imparcial. Los Estados Partes se obligan a establecer los tribunales o
procedimientos necesarios para la pronta revisión de las decisiones administrativas que afecten
el comercio de servicios. Este principio persigue que los acuerdos de liberalización en un proceso
de integración tengan una “cobertura sectorial sustancial” y establezcan la ausencia o la
eliminación, en lo esencial, de toda discriminación entre los Estados Partes (2)
Jurisprudencia de Mendoza
193
2- EL MERCOSUR breve noción de sus orígenes y de su desarrollo actual.
La República Argentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la
República Oriental del Uruguay suscribieron el 26 de marzo de 1991 el TRATADO DE ASUNCIÓN
creando el Mercado Común del Sur, MERCOSUR, que constituye el proyecto internacional más
relevantes en que se encuentran comprometidos esos países.
Dice en su Preámbulo que considerando que la ampliación de sus mercados nacionales a través
de la integración, constituye condición fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo
económico con justicia social y concientes de que el presente Tratado debe ser considerado como
un nuevo avance en el esfuerzo tendiente al desarrollo en forma progresiva de la integración de
América Latina, conforme al objetivo del Tratado de Montevideo de 1980 – ALADI- y dejando
constancia de su voluntad política de dejar establecidas las bases para una unión más estrecha
entre sus pueblos.
Expresa el profesor López Lecube que “La integración americana es un proceso importante,
quizá imprescindible, para el desarrollo de nuestros pueblos, pero responde a causas exógenas,
es empático. Así, se destaca y releva en el mismo Preámbulo del T.A. “teniendo en cuenta la
evolución de los acontecimientos internacionales, en especial la consolidación de grandes espacios
económicos y la importancia de lograr una adecuada inserción para sus países;...expresando que
este proceso de integración constituye una respuesta adecuada a tales acontecimientos...”.
Asimismo señala como esfuerzos integracionistas que tuvieron a nuestro país como protagonista
: 1) la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), creada por el Tratado de
Montevideo de 1960 y firmado por la Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay,
al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela”.
La ALALC perseguía el establecimiento de una zona de libre comercio pero en su preámbulo
manifestaba claramente la intención de “perseverar en sus esfuerzos tendientes al establecimiento
en forma progresiva de un mercado común latinoamericano” y de “aunar sus esfuerzos a favor de
una progresiva complementación e integración de sus economías, basadas en una efectiva
reciprocidad de beneficios”. La ALALC no pudo cumplir con los objetivos que se había propuesto.
2)
La Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), creada por el Tratado de
M ontevideo de l980 e integrada por la Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador,
México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, es la continuadora de la ALALC y expresa
objetivos aún más ambiciosos:” la constitución en forma gradual y progresiva de un mercado
común latinoamericano”. Ello se hará, mediante el otorgamiento recíproco de una preferencia
arancelaria regional y la celebración de acuerdos de alcance regional y parcial (arts. 1, 4 a 7).
3)
El Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo, firmado el 13 de noviembre de 1988
entre la Argentina y Brasil, el que dispone “que los territorios de los países integrarán un espacio
económico común” (art. 1º) y que dicho objetivo se alcanzará en dos etapas mediante la remoción
gradual de todos los obstáculos tarifarios y no tarifarios al comercio de bienes y servicios en los
territorios de los dos Estados Parte y la armonización de políticas aduaneras, de comercio interno
y externo, agrícola, industrial, de transportes y comunicaciones, científica y tecnológica y otras que
los Estados partes acordaren; como así también la coordinación de las políticas en materia fiscal,
194
Jurisprudencia de Mendoza
monetaria, cambiaria y de capitales, mediante la firma de acuerdos específicos sujetos a la
aprobación legislativa de ambos países.
Es importante destacar que según el art. 1º el T.A. es un Tratado “destinado a constituir” un
Mercado Común que debe estar conformado para el 31 de Diciembre de 1994, fecha inicial que
ha sido sucesivamente prorrogada, y que implica la libre circulación de bienes y servicios y
factores productivos entre los países, a través entre otros de la eliminación de los derechos
aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y cualquier otra medida
equivalente.”
Los cuatro Estado Partes que conforman el MERCOSUR comparten una comunión de valores
que encuentra expresión en sus sociedades democráticas, pluralistas, defensoras de sus libertades
fundamentales, de los derechos humanos, de la protección del medio ambiente y del desarrollo
sustentable, así como su compromiso con la consolidación de la democracia, la seguridad jurídica,
el combate a la pobreza y el desarrollo económico y social en equidad.
Con esa base fundamental de coincidencias, los socios buscaron la ampliación de las
dimensiones de los respectivos mercados nacionales, a través de la integración, lo cual constituye
una condición fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social.
Así, el objetivo primordial del Tratado de Asunción es la integración de los cuatro Estados
Partes, a través de la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos., el
establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común, la
coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales y la armonización de legislaciones en las
áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.
En la Cumbre de Presidentes de Ouro Preto, de diciembre de 1994 se aprobó un Protocolo
Adicional al Tratado de Asunción – el Protocolo de Ouro Preto – por el que se establece la
estructura institucional del MERCOSUR y se lo dota de personalidad jurídica internacional.
En Ouro Preto se puso fin al período de transición y se adoptaron los instrumentos
fundamentales de política comercial común que rigen la zona de libre comercio y la unión
aduanera que caracterizan hoy al MERCOSUR, encabezados por el Arancel Externo Común.
Así, los Estados Partes iniciaron una nueva etapa - de consolidación y profundización – donde
la zona de libre comercio y la unión aduanera constituyen pasos intermedios para alcanzar un
mercado único que genere un mayor crecimiento de sus economías, aprovechando el efecto
multiplicador de la especialización, las economías de escala y el mayor poder negociador del
bloque.
El MERCOSUR sienta las bases fundamentales sobre las que se consolidan definitivamente las
relaciones entre los países del emprendimiento. Representa, por sobre todo, una Acuerdo Político,
el más importante alcanzado en la región. A partir de este Acuerdo, los conceptos de confiabilidad,
armonía, razonabilidad y previsibilidad pasa a formar parte del lenguaje y de la convivencia
política, económica y social de nuestras sociedades. La “red de seguridad política” del
MERCOSUR genera las reglas de juego necesarias para que se desarrollen plenamente las
interrelaciones económicas y comerciales existentes.
Jurisprudencia de Mendoza
195
El MERCOSUR es un elemento de estabilidad en la región, pues el entramado de intereses y
relaciones que genera, profundiza los vínculos tanto económicos como políticos y neutraliza las
tendencias hacia la fragmentación. Los responsables políticos, las burocracias estatales y los
hombres de empresa, tienen ahora un ámbito de discusión, de múltiples y complejas facetas, donde
abordar y resolver asuntos de interés común. Ello seguramente estimula una mayor racionalidad
en la toma de decisiones de todos los actores sociales. La integración genera un nivel de
interdependencia tal, que el juego de intereses cruzados lleva progresivamente a los actores
públicos y privados a moverse en un escenario político común, que excede los aparatos políticos
nacionales. En efecto, los avances en la construcción del mercado común implican necesariamente
la “conformación de un espacio político común” en el que en forma implícita rige una “política
MERCOSUR”.
En este contexto los cuatro Estados Partes del MERCOSUR, junto a Bolivia y Chile, han
constituido el “Mecanism o de Consulta y Concertación Política” en el que se consesúan
posiciones comunes en materias de alcance regional que superan lo estrictamente económico y
comercial.
Así, en ocasión de la X Reunión del Consejo del Mercado Común (San Luis, 25 de junio de
1996), se suscribió la “Declaración Presidencial sobre Com promiso Democrático en el
MERCOSUR”, así como el Protocolo de Adhesión de Bolivia y Chile”, dicha Declaraciones es
el instrumento que traduce la plena vigencia de las instituciones democráticas, condición
indispensable para la existencia y desarrollo del MERCOSUR.
En esa misma oportunidad se suscribió una “Declaración de los Presidentes de los Estados
Partes del M ERCOSUR, Bolivia y Chile” reafirmando su respaldo a los legítimos derechos de la
República Argentina en la disputa de soberanía sobre la cuestión de las Islas Malvinas.
Posteriormente en la reunión del Consejo del Mercado Común de julio de 1998, los presidentes
de los Estados Partes del MERCOSUR y de las Repúblicas de Bolivia y Chile suscribieron el
“Protocolo de Ushuaia sobre Com prom iso Democrático”, por medio del cual los seis países
reconocen que la vigencia de las instituciones democráticas es condición indispensable para la
existencia y desarrollo de los procesos de integración y que toda alteración del orden democrático
constituye un obstáculo inaceptable para la continuidad del proceso de integración regional..
Asimismo, en dicha ocasión se suscribió la “Declaración Política del MERCOSUR, Bolivia y
Chile como Zona de Paz” a través de la cual los seis países manifiestan que la paz constituye un
elemento esencial para la continuidad y desarrollo del proceso de integración regional. En ese
sentido los seis gobiernos acuerdan, entre otros puntos, fortalecer los mecanismos de consulta y
cooperación sobre temas de seguridad y defensa existentes entre sus países y promover su
progresiva articulación y realizar esfuerzos conjuntos en los foros pertinentes para avanzar en la
consolidación de acuerdos internacionales orientados a lograr el objetivo de desarme nuclear y
la no proliferación en todos sus aspectos.
El MERCOSUR se constituyó como una unión aduanera, hecho que marcó cambios
fundamentales para la economía de la región.
En primer lugar, genera un compromiso muy importante entre los cuatro países, lo que se
196
Jurisprudencia de Mendoza
refleja en una tendencia natural disciplinamiento conjunto de las políticas económicas nacionales,
asegurando conductas previsibles y no perjudiciales para los socios.
En segundo lugar, y estrechamente ligado al párrafo anterior, existe un arancel externo común.
La necesidad que eventuales modificaciones de los niveles de protección de los sectores productivos
deban ser consensuadas cuatripartitamente, impone un nuevo estilo a las políticas comerciales
nacionales. Así, éstas deben ser menos discrecionales y más coordinadas, lo que brinda un marco
de mayor previsibilidad y certidumbre para la toma de decisiones de los agentes económicos.
En tercer lugar, es posible reafirmar que la nueva política comercial común tiende a fortalecer
y reafirmar los procesos de apertura e inserción en los mercados mundiales que vienen actualmente
realizando los cuatro socios individualmente. El MERCOSUR no fue creado como una fortaleza
con vocación de aislamiento; por el contrario, fue concebido como un reaseguro de la inserción
de nuestros países al mundo exterior.
En cuarto lugar, las empresas de todo el mundo tienen hoy al MERCOSUR en su agenda
estratégica, la unión aduanera representa un salto cualitativo decisivo para los agentes
económicos. De ahora en más, sus decisiones de producción, inversión y comercio tienen
necesariamente como referente obligado al mercado ampliado del MERCOSUR.
En quinto lugar, y a partir de los cuatro elementos enunciados precedentemente – mayor
compromiso, certidumbre en la estructura arancelaria, no aislacionismo de los flujos de comercio
internacional y salto cualitativo -. Se logra reducir el riesgo para invertir en el MERCOSUR y, por
lo tanto, se fomentan nuevas inversiones de empresas regionales y extranjeras, que tratan de
aprovechar las ventajas y los atractivos del mercado ampliado
La captación de las inversiones es uno de los objetivos centrales del MERCOSUR. En un
escenario internacional tan competitivo, en el cual los países se esfuerzan en brindar atractivos a
los inversores, la conformación de la unión aduanera es una “ventaja comparativa” fundamental,
pues otorga un marco muy propicio para atraer a los capitales. Aún con todas las dificultades
derivadas del difícil escenario económico internacional y de los inconvenientes resultantes de los
procesos de reestructuración de las economías internas, el MERCOSUR, ha sido uno de los
principales receptores mundiales de inversión extranjera directa.
Una de las grandes virtudes del MERCOSUR es haber logrado que el proceso de negociación
se realizara sobre bases realistas, razonables y flexibles. Es decir, el gran mérito del MERCOSUR
fue mantener el proceso integrador adaptando los instrumentos con flexibilidad a las realidades
de los cuatro países. El resultado es el MERCOSUR posible, dadas las características y
capacidades de las estructuras económicas y políticas de cada uno de los socios.
Sólo así fue posible alcanzar la unión aduanera, cumpliendo los plazos fijados en el Tratado
de Asunción. Las negociaciones desarrolladas durante los últimos meses y los acuerdos alcanzados
ponen de manifiesto esta afirmación. Todos los países han defendido sus principales intereses y
al mismo tiempo han debido consustanciarse con los problemas y realidades de los restantes socios.
Fue, sin duda alguna, un ejercicio de negociación arduo, transparente y solidario. Así, en el año
2000 los Estados Partes del MERCOSUR decidieron encarar una nueva etapa en el proceso de
integración regional, la cual se denomina “RELANZAMIENTO DEL MERCOSUR” y tiene como
Jurisprudencia de Mendoza
197
objetivo fundamental el reforzamiento de la Unión Aduanera tanto a nivel intracomunitario como
en el relacionamiento externo.
En este marco, los gobiernos de los Estados Partes del MERCOSUR reconocen el rol central
que tienen la convergencia y la coordinación macroeconómica para avanzar profundamente en el
proceso de integración. Así, se busca lograr la adopción de políticas fiscales que aseguren la
solvencia fiscal y de políticas monetarias que garanticen la estabilidad de precios.
Asimismo, en la agenda de relanzamiento del MERCOSUR, los Estados Partes decidieron
priorizar el tratamiento de las siguientes temáticas con el objetivo final de profundizar el camino
hacia la conformación del MERCADO COMÚN DEL SUR.
C
Acceso al mercado;
C
Agilización de los trámites en frontera (plena vigencia del Programa de Asunción);
C
Incentivos a las inversiones, a la producción, a la exportación, incluyendo las Zonas
Francas, admisión temporaria y otros regímenes especiales;
C
Arancel Externo Común;
C
Defensa Comercial y de la Competencia;
C
Solución de controversias;
C
Incorporación de la normativa MERCOSUR;
C
Fortalecimiento Institucional del MERCOSUR;
C
Relaciones externas.
Se ha avanzado en varios de estos temas, como por ejemplo con el Protocolo de Olivos para la
Solución de Controversias, lo que demuestra la voluntad de los Estados Partes de continuar la
consolidación y profundización del MERCOSUR. (3)
Debe considerarse además que las sociedades postindustriales están caracterizadas e incluso
definidas, en el pensamiento de algunos autores, por el cambio de los bienes de producción a las
actividades de servicios. Esta es la tendencia empírica más sólida, repetidamente usada por los
teóricos sociales, como evidencia del postindustrialismo.
Como consecuencia de los imperativos económicos y de las demandas socio institucionales, una
proporción creciente de la actividad humana y de los recursos está dedicada en nuestras
sociedades al procesamiento de información y a otras actividades no productivas. Este mundo que
amplía el sistema de producción no sólo hace referencias a corporaciones multinacionales. Redes
y empresas, y las redes auxiliares de distribución, también se organizan en una producción global
de dirección.
Los procesos de producción y consumo, más allá de las esferas de la vida económica y social,
están cada vez más entrelazados debido a las nuevas tecnologías de información, uniendo los
procesos de producción, distribución y dirección por medio de organizaciones y diferentes tipos
de actividades.
198
Jurisprudencia de Mendoza
La estructura ocupacional se diversifica en lo que se refiere a la actividad. La expansión de los
“servicios” significa simplemente una extensión de crecimiento del trabajo humano más allá de
la esfera de producción material, y esa expansión es, al mismo tiempo, necesitada y posibilitada
por las nuevas fuerzas de producción.
Pero es también la actividad generada en la economía informacional la que permite la
expansión de las actividades de servicios, algunas de las cuales (como los servicios sociales) están
más unidas a las demandas sociales que a las demandas directas de la economía (aunque también
tienen en un segundo orden, efectos de incremento sobre la productividad en aumento).
Los sectores agrícola e industrial no pueden ya ser concebidos independientemente de la
información y de las actividades de servicios que forman parte de la producción de bienes, lo que
trae como consecuencia la superación de la distinción tradicional entre agricultura y servicio o
entre manufactura y servicio, y la gran diversidad de “actividades de servicios”.
El desarrollo del comercio de servicios y la perspectiva de creación de empleo en este sector
dinámico y en rápido crecimiento llevaron a que como conclusión de la Ronda Uruguay y dentro
de la Organización Mundial de Comercio (OMC) – base institucional del nuevo orden comercial-,
se establecieran a través del Acuerdo General Sobre el Comercio de Servicios (AGCS) una serie
de normas multilaterales, creándose simultáneamente el marco de un proceso continuo de
liberalización en ese sector.
En este estado de cosas, y siendo concientes de que los procesos de producción y consumo no
pueden ser ya concebidos independientemente de las actividades de servicios que forman parte de
la producción de bienes, los Estados Partes del MERCOSUR, teniendo en cuenta el AGCS de la
OMC y los compromisos asumidos en su marco, y reafirmando los objetivos del Tratado de
Asunción, suscribieron el Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios dentro del
Mercado Común del Sur el 15 de diciembre de 1997, el cual ha sido aprobado por la República
Argentina por ley 25623.
En su Preámbulo el Protocolo reafirma los objetivos del Tratado de Asunción, lo que implica,
entre otros compromisos, asegurar la libertad de circulación de los servicios.
Se reconoce que para el desarrollo de las economías de los Estados Partes, la profundización
de la unión aduanera y la progresiva conformación del mercado común es necesaria:
a)
La participación creciente en el mercado de servicios de los países y regiones menos
desarrolladas del MERCOSUR, y
b)
la promoción del comercio de servicios sobre la base de
obligaciones.
reciprocidad de derechos y
El Protocolo contiene: 1) un acuerdo marco en el que constan las obligaciones básicas de los
Estados Partes; 2) las listas nacionales de compromisos, que contienen otros compromisos
nacionales específicos que serán objeto de un proceso continuo de liberalización, y 3) anexos
relativos a la situación especial de los distintos sectores de servicios.
El objeto del Protocolo está establecido en su art. I.1 “...promover el libre comercio de servicios
en el Mercosur”, reafirmando con ello, una vez más, la voluntad de los Estados Partes de lograr
Jurisprudencia de Mendoza
199
una de las libertades fundamentales, instrumento necesario para conformar el mercado común.
El ámbito de aplicación, contemplado en el art. II.1 se refiere a “...las medidas adoptadas por
los Estados Partes que afecten el comercio de servicios en el Mercosur, incluidas las relativas a:
Ii)
la prestación de un servicio;
II)
la compra, pago o utilización de un servicio;
III)
el acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de esos Estados
Partes, y la utilización de los mismos, con motivo de la prestación de un servicio;
IV)
la presencia, incluida la presencia comercial, de personas de los Estados Partes en el
territorio de otro Estado Parte para la prestación de un servicio”.
Asimismo el instrumento en su artículo II.2 califica la expresión comercio de servicios. Desde
el punto de vista de la cobertura, respecto de los modos de suministro, regula la prestación de
servicios en dos modalidades: transfronteriza y transfronteriza con presencia comercial, por
ejemplo servicios bancarios.
Así también el Protocolo define lo que debe entenderse por servicios, comprendiendo a “...todo
servicios de cualquier sector, excepto los servicios prestados en ejercicio de facultades
gubernamentales...”
En cuanto a la cobertura en relación a los sectores comprendidos por la disciplina del acuerdo
y de los compromisos relativos a la liberalización, se utiliza un enfoque universal ya que se aplica
a todos los sectores o subsectores de servicios, y de lista positiva ya que el Protocolo se aplica con
exclusión de los sectores, subsectores y actividades no comprendidos en las listas de compromisos,
por ejemplo, acuerdos en el sector de transporte marítimo, aéreo, carretero, etc.
El esfuerzo por abrir y liberalizar los mercados de servicios usualmente se orienta hacia la
adopción de uno o más principios, la mayoría de los cuales han sido legitimados en las relaciones
comerciales internacionales desde hace un largo tiempo. Metodológicamente, un acuerdo sobre
comercio de servicios puede incluir los principios de liberalización de diversas maneras. Así
pueden estar receptados:
-Como obligaciones generales, o
-Como compromisos específicos del Acuerdo, o
-de las dos maneras a la vez.
Desde este punto de vista, podemos decir que el Protocolo de Montevideo recepta algunos
principios con carácter general, como el de nación más favorecida, mientras que otros, como el
de acceso a los mercados y el de trato nacional, están contenidos en las listas de compromisos
específicos.
Esos principios son:
- Principio de la nación más favorecida el que estriba en que cada Estado Parte “...otorgará
inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los prestadores de servicios de cualquier
otro Estado Parte un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares
200
Jurisprudencia de Mendoza
y a los prestadores de servicios similares de cualquier otro Estado Parte o de terceros
países” – Art. III.1 del Protocolo de Montevideo-.
- Principio de acceso a los mercados y de libertad para elegir el modo de suministro: El art.
IV del Protocolo, al consagrar este principio establece que cada Estado Parte otorgará a
los servicios y a los proveedores de servicios de los demás Estados Partes un trato no menos
favorable que el previsto de conformidad con los términos, limitaciones y condiciones
convenidos y especificados en su lista. Tiende a eliminar progresivamente los siguientes tipos
de medidas: limitaciones al número de proveedores de servicios, al valor total de las
transacciones de servicios, o al número total de operaciones de servicios. Del mismo modo
han de suprimirse en forma progresiva las restricciones a los tipos de personas jurídicas o
de empresas conjuntas por medio de las cuales se suministre un servicio, así como cualquier
limitación relacionada con los niveles máximos de participación extranjera en el capital.
- Principio de trato nacional: El art. V del Protocolo lo consagra estableciendo la obligación
de otorgar a los servicios y a los prestadores de servicios de cualquier Estado Parte un trato
no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de
servicios similares.
- Principio de reglamentaciones y restricciones nacionales no discriminatorias: dado que las
reglamentaciones nacionales son las que más influyen en el comercio de servicio, el art. X del
Protocolo dispone que todas esas medidas internas deberán ser administradas de manera
razonable, objetiva e imparcial.
M uchas veces, ciertas exigencias nacionales pueden convertirse en un obstáculo fundamental
para la libre circulación, sobre todo cuando se trata de exigir la posesión de una titulación
específica para la prestación de servicios profesionales, impidiendo a través de ella, o en su caso,
mediante otros requisitos o pruebas, la calificación requerida para realizar esa actividad o
servicio.
- Principio de reserva de orden público y seguridad: El Protocolo de Montevideo en su art.
XIII establece que ninguna disposición del mismo se interpretará en el sentido de impedir que un
Estado Parte adopte o aplique medidas necesarias para proteger la moral o mantener el orden
público, pudiendo solamente invocarse la excepción cuando se plantee una amenaza inminente y
suficientemente grave para los intereses fundamentales de las sociedades.; necesarias para la
protección de la vida y salud de las personas y de los animales o de la preservación de vegetales;
necesarias para la observancia de las leyes y reglamentos, diferencia de trato para garantizar la
tributación o recaudación de impuestos directos; diferencia de trato a fin de evitar la doble
imposición o la disposición de acuerdos internacionales en esos sentidos.
Por su parte el artículo XIV establece que ninguna disposición del Protocolo de Montevideo se
interpretará en el sentido de que imponga a un Estado Parte la obligación de brindar
informaciones que considere contrarias a los intereses esenciales de su seguridad, o impida a un
Estado parte la adopción de medidas que estime necesarias para la protección de los intereses
esenciales de su seguridad o impida a un Estado Parte la adopción de medidas en cumplimiento
de las obligaciones contraídas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas. Esta reserva, por su
Jurisprudencia de Mendoza
201
carácter excepcional, debe ser de interpretación restrictiva.
Alcance y profundidad de los com prom isos
La profundidad de los compromisos comerciales sobre servicios pueden variar, por lo que cabe
distinguir entre los acuerdos vinculantes y no vinculantes.
Los primeros incluyen alguna suerte de “congelamiento” o stand still respecto de las medidas
disconformes o disposiciones obligatorias para cumplir con los compromisos de liberalización o
ambos a la vez –caso AGCS-GATT o TLCN-NAFTA - .
Los segundos están basados en acciones voluntarias no vinculantes o de cooperación.
El Protocolo de Montevideo es un acuerdo vinculante que incluye la adopción de una suerte de
“cláusula del abuelo” para las medidas disconformes vigentes y disposiciones obligatorias que
deben cumplirse respecto de los compromisos de liberalización, este compromiso suele utilizarse
en acuerdos comerciales de mercancías y en algunos acuerdos de servicios.
Los mecanismos más utilizados son transparencia, fijación de un techo, congelamiento o “stand
still” respecto de las medidas disconformes existentes, compromiso de cremallera, compromiso de
lista o de eliminación y liberalización futura.
Transparencia: este principio está receptado en el art. VIII del Protocolo, como el compromiso
de publicar antes de la fecha de su entrada en vigor todas las medidas pertinentes de aplicación
general que se refieran al presente acuerdo o afecten su funcionamiento, como lo es también el de
informar al menos anualmente a la Comisión de Comercio del Mercosur el establecimiento de
nuevas leyes, reglamentos o directrices administrativas, o la introducción de modificaciones a las
ya existentes, que considere afecten significativamente al comercio de servicios.
-
Cláusula de congelam iento o stand still: el Protocolo congela el régimen de medidas
disconformes existentes a una determinada época y se compromete a no hacerlas más
disconformes en el futuro.
Liberalización futura: el Protocolo en su parte III, art. XIX, bajo el epígrafe Programa
de Liberalización consagra el marco general para la progresiva liberalización del comercio de
servicios en un plazo máximo de diez años, determinando la obligación de los Estados Partes de
mantener negociaciones anuales a los fines de acordar las Listas de Compromisos específicos,
comprometiéndose a incrementarlas progresivamente.
Disposiciones institucionales: en la Parte IV el Protocolo establece que:
a)
El Consejo Mercado Común se ocupa de aprobar los resultados de las negociaciones en
materia de compromisos específicos;
b)
El Grupo Mercado Común es competente para convocar y supervisar las negociaciones
de compromisos específicos;
Jurisprudencia de Mendoza
202
c)
La Comisión de Comercio tiene a su cargo la aplicación del Protocolo. (4)
En lo que hace concretamente a la liberalización de los servicios profesionales la Decisión 9/98
reafirma el objetivo de que en un futuro próximo los profesionales universitarios de los países
miembros del Mercosur, puedan ejercer sus actividades pertinentes en la esfera de los servicios en
cualquiera de ellos. En ese contexto el Consejo Mercado Común acordó los lineamientos básicos
para la apertura de los mercados a los servicios profesionales en las siguientes áreas: ingeniería,
planificación urbana y arquitectura paisajística, psicología, biología, administración de
proyectos, análisis técnico y consultoría en ciencias y tecnología para em presas y trabajos de
construcción para ingeniería civil. Fuera del campo profesional también se acordó la
liberalización futura de los servicios de transporte aéreo, terrestre y marítimo. (5)
El Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios dentro del Mercado Común del Sur
es una fuente jurídica institucional regional de derecho originario o de Derecho de Integración.
En conclusión opino que el citado Protocolo y su aprobación por nuestro país es un
importantísimo paso para la concreción del Mercado Común del Sur, porque no se puede concebir
una integración regional sin asegurar la libre circulación de personas, mercancías, servicios y
capitales.
Naturaleza jurídica:
Creo oportuno el momento de esbozar una posible definición sobre el proceso Mercosur, en
particular apuntando a uno de los objetivos del presente trabajo, concientizar acerca de la
obligatoriedad de las normas del mismo y su posibilidad de derogación por la norma interna
posterior, debate que en la mayoría de los casos se ha inclinado por la posibilidad que una vez
incorporada la norma comunitaria por la legislación interna de cada país miembro la misma puede
ser dejada sin efecto por otro ley interna posterior. Adhiriéndome a la postura del Dr. Boggiano
en el famoso caso de Cafés La Virginia, según la cual un tratado no es más que una especie del
género contrato y, en consecuencia para ser dejado sin efecto se requiere la voluntad conjunta de
las partes intervinientes , ensayaría una definición adaptada de la de sociedad y que determina
además la naturaleza jurídica del MERCOSUR diciendo que es un contrato multilateral
internacional, de organización, de carácter asociativo, consensual y formal que tiene sus propios
órganos de gobierno y deliberativos y que regla tanto aspectos de derecho público como privado
con preem inencia de éstos últim os.
Multilateralidad o plurilatelaridad:
Se trata de un contrato – en el sentido societario o asociativo – de dos o más personas que se
unen para hacer algo en común – donde las partes son múltiples, de hecho, los miembros son
cuatro, en la cual todas tienen la misma posición jurídica de socios, como lo dice la página oficial
del Mercosur. Esta Multilateralidad o plurilateralidad es funcional, como ya se ha dicho porque
las partes tienen igual posición jurídica., tiene una finalidad común que concierne a la especial
posición de los contratantes, la constitución definitiva del mercado común del sur.
Además esta plurilateralidad funcional está vinculada a que este negocio puede ser abierto, en
Jurisprudencia de Mendoza
203
el sentido de que permite el acceso a otras partes, cumpliendo las previsiones legales o
contractuales –tratado- , de hecho es así desde que los miembros integrantes forman parte de una
asociación más amplia la ALADI, que también contiene entre sus postulados la constitución de un
mercado común latinoamericano.
Esta relación es sinalagmática en cuanto genera derechos y obligaciones para todos los socios.
De organización:
No basta caracterizar este emprendimiento como de plurilateralidad funcional, sino que debe
generarse una organización, que puede ser propia o impropia. Para un solo tipo de negocios o
para muchos otros tipos de negocios, como podría darse el caso de una relación temporaria con
otras comunidades regionales, como podría ser el Pacto Andino o de países individualmente
considerados, caso Chile que aspira a concertar una zona de libre comercio con el Mercosur.
Es por ello que lo podemos calificar al acto constitutivo como plurilateralidad con finalidad
común de organización asociativa, generadora de un ente personificado, el Mercosur tiene
personalidad internacional, para la actuación en común y a nombre colectivo.
Asociativo:
Este acto plurilateral, de organización asociativo debe incluir algo más, la actuación imputativa
a un ente colectivo, lo que implica una actuación común en nombre colectivo, o sea, imputativa a
un nuevo sujeto de derecho, exteriorizada en relaciones con terceros.
Consensual:
En el sentido que se perfecciona con el mero consentimiento de las partes, pero agregando que
se requiere una formalidad específica, esto es la celebración del tratado debe ser ratificado por
cada una de las partes contratantes y depositado en la sede de Paraguay para que entre en
vigencia, de donde deriva la característica de formal.
De duración:
El Mercosur está calificado como de duración indefinida, las partes no quedarán desligadas
hasta que no se denuncie el tratado y se extingan todas las relaciones jurídicas generadas por su
actuación.
Es conmutativo:
En el sentido de que los derechos y obligaciones de las partes quedan fijados en el acto
constitutivo, y finalmente es
Norm ativo:
Porque es una especie contractual destinada al mismo tiempo a regular toda la actividad futura
del ente, no sólo respecto de los socios, sino también de los órganos y sus integrantes, y con
terceros. (6)
Como conclusión del estado de la evolución actual del MERCOSUR, entiendo como lo
expresara Bruno Theret –Economista- Clarín 11 de Enero de 2004; que para llegar a la
constitución definitiva se requiere llegar a una idea política de mercado común, lo que supone
204
Jurisprudencia de Mendoza
definir objetivos comunes – que en principio estarían dados conforme lo expuesto anteriormente
– porque si prima sólo la dimensión económica la competencia predomina sobre la cooperación.
Y esta claro que los países del MERCOSUR deben cooperar antes que competir .Uno de los
obstáculos para construir esa institucionalidad política consiste en la estructura distributiva de los
países. Hay sectores que piensan para qué acotarse al MERCOSUR, cuando el mercado externo
es tan grande, cuando podrían expandirse con el ALCA. Para ellos se trata de producir para
exportar más, sin modificar la estructura de distribución de la riqueza en el mercado interno. Sin
embargo, otros sectores pueden estar más interesados en desarrollar un mercado más seguro, como
el MERCOSUR, que incluso les permita interactuar con el ALCA.
Hay que construir visiones globales, a partir de las cuales disminuye la incertidumbre de las
decisiones y se puedan desarrollar estrategias para posicionarse mejor en el juego. Pero el
problema es la definición del juego, por lo que lo más importante consiste en la recomposición de
una visión política global.
En este orden de ideas, debe insertarse que a partir del 1 de julio próximo entra en vigencia el
Tratado de Libre Comercio entre el MERCOSUR y la Comunidad Andina, lo que implica la
aplicación de la visión de globalización de la que estamos hablando, Este Tratado quedó
establecido en Montevideo, el 16 de diciembre de 2003, en ocasión de la reunión ordinaria de
Presidentes del Mercosur y acaban de completar los aspectos técnicos de los vicecancilleres
reunidos en Buenos Aires.
Algunos datos significativos: la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y
Venezuela) alberga a 108 millones de personas. Importa anualmente productos y servicios por
valor de 40.000 millones de dólares. En su territorio guarda cuatro veces las reservas de
hidrocarburos de Estados Unidos y ocho veces las del MERCOSUR.
El Tratado establece la liberación comercial entre los miembros de los dos bloques del 80% de
los productos del Código Aduanero en 10 años y del restante 20% en 15 años.
El Acuerdo empezará a regir en un contexto, en el que según prevé la CEPAL, América Latina
tendrá en 2004 un crecimiento de 3,5,%, con la particularidad de que, por primera vez desde 1997,
ningún país del área estará en recesión.
La misma CEPAL estima que para la Argentina, el nuevo mercado liberado puede llegar a
significar cuando funcione a pleno -un ingreso adicional de 3.500 millones de dólares anuales-,en
exportaciones de productos industriales y alimentos. Con sólo absorber el 30 % de ese mercado,
habrá agregado 1.000 millones a su balanza comercial.
Más allá de los aspectos económicos, el tratado suelda a todas las naciones de América del Sur
en un proyecto común esbozando por primera vez lo que en geopolítica se denomina un “Estado
Continental”. Apunta, así, a conformar no sólo el núcleo duro de América Latina sino el reaseguro
de la identidad latina de América. (7)
Mientras tanto Perú se convertirá en miembro asociado del MERCOSUR por medio de un
convenio que se suscribirá durante la visita del presidente del Brasil Luis Inácio Lula da Silva el
25 de agosto, informó el canciller Allan Wagner. Wagner dijo que en un principio se había pensado
firmar un convenio con Brasil, pero Perú terminó negociando en bloque con todo el MERCOSUR.
Jurisprudencia de Mendoza
205
Por esa vía no sólo vamos a tener libre comercio con Brasil, sino también con Argentina, Paraguay
y Uruguay. Además a partir de ese momento nos convertiremos en un miembro asociado de todo
el MERCOSUR, declaró Wagner en una entrevista publicada en el diario El Comercio. Bolivia y
Chile son actualmente miembros asociados del MERCOSUR, bloque subregional integrado por
Brasil, Argentina, Paraguay y Uruguay.
3-Derecho MERCOSUR. Reglas de procedim ientos ante los órganos del MERCOSUR por las
reclam aciones de los particulares.
El bloque constituido por el Tratado de Asunción cuenta con órganos permanentes y
transitorios. Los primeros son los siguientes:
El CONSEJO MERCADO COMÚN: (C.M.C.) órgano máximo del sistema y a quien le fue
encomendada la conducción política.. Se conforma con los Ministros de Relaciones Exteriores y
los de Economía. Tiene facultades para dictar decisiones tendientes al logro de los objetivos y
plazos de cara a la constitución del Mercado Común;
El GRUPO MERCADO COMÚN: (G.M.C.) es el órgano Ejecutivo del Acuerdo constituido por
representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores, Ministerios de Economía y Presidentes
de los Bancos Centrales. Tiene iniciativa legislativa, y si bien en principio no se identificó por el
Tratado la modalidad de normas que podía adoptar, esto fue luego solucionado por el art. 10 de
su Reglamento Interno, el que le otorgó capacidad para aprobar resoluciones. Dentro de sus
funciones se le otorgó la de velar por el cumplimiento tanto del Tratado como de las decisiones del
Consejo, proposición de las medidas adecuadas para lograr la consecución del Programa de
Liberación Comercial, la coordinación de políticas macroeconómicas y la negociación de acuerdos
con terceros países o grupos de países. En este aspecto es de destacar que el próximo viernes 23
de abril de 2004 el MERCOSUR y la UNION EUROPEA, intercambiarán en Bruselas las ofertas
de apertura comercial con miras al acuerdo que tienen previsto cerrar en octubre próximo. La UE
se ha mostrado hasta el momento más concesiva que Estados Unidos en la estancada negociación
del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Otra negociación comercial de importancia
se hará el mismo día entre MERCOSUR y México. (8)
La COMISIÓN DE COMERCIO del MERCOSUR (CCM), encargada de asistir al Grupo, velar
por la implementación de los instrumentos de política comercial común adoptadas en el bloque.
Está facultada para emitir directivas y propuestas.
L a C O M I S I O N
PARLAMENTARIA CONJUNTA DEL MERCOSUR ( CPCM): con el objetivo de facilitar el avance
hacia la conformación del Mercado Común (art. 24 del T.A.);
El FORO CONSULTIVO ECONÓMICO SOCIAL:
Las tres primeras instituciones son las únicas que tienen capacidad decisoria, es decir, que
pueden dictar normas obligatorias (art. 42 del POP)
En cuanto al TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC (TAHM) se constituye en los supuestos de
conflicto entre los países miembros por motivos de la interpretación, aplicación o incumplimiento
del Derecho MERCOSUR, así como de la sanción o aplicación de medidas legales o
206
Jurisprudencia de Mendoza
administrativas de efectos restrictivos, discriminatorios o de competencia desleal (arts. l,8 y 25 PB).
El TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION, entiende como tribunal superior vía
recurso de revisión de los laudos arbitrales dictados por el Tribunal Ad hoc, o bien como tribunal
de única instancia teniendo las mismas competencias que el tribunal ad hoc y en este supuesto los
laudos serán obligatorios para los Estados Partes en la controversia a partir de la recepción de
la respectiva notificación, no estarán sujetos a recurso de revisión y tendrán fuerza de cosa
juzgada. (arts. 17 y 23 del PO).
El conjunto de normas que se han dictado en el ámbito del MERCOSUR, originarias y
derivadas, constituyen un conjunto normativo propio y autónomo, que rige las relaciones
recíprocas entre los estados miembros y las Instituciones y también entre las personas físicas o
jurídicas y los Estados miembros, los órganos regionales y otros particulares (9)
Freeland López Lecube Alejandro, va decididamente más lejos al resaltar que el Derecho
MERCOSUR es “un derecho propio, distinto del de cada uno de los Estados miembros y que debe
coexistir con ellos. Es un derecho autónomo, dotado de sus características propias, con fuentes de
producción y de conocimiento distintas de las nacionales” (10)
La afirmación del Derecho MERCOSUR como un ordenamiento jurídico propio viene
confirmado además, por las disposiciones del Tratado de Asunción y de los instrumentos
modificatorios y complementarios (arts. 9 y 13 del T.A.).
Tanto el derecho primario u originario entiéndese por tal el Tratado de Asunción como los
Protocolos y Anexos que se han declarado que forman parte del mismo), como el secundario o
derivado, esto es, las normas que con carácter obligatorio dictan el Consejo Mercado Común, el
Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio del MERCOSUR, constituyen el ordenamiento
jurídico a que hacía referencia ut supra.
En consecuencia, diremos siguiendo a la doctrina citada que las normas de derecho primario
son directamente aplicables, en cada Estado Miembro, una vez ratificado por éste conforme a su
respectivo procedimiento interno, y, en la Argentina tiene característica de supralegal, es decir,
por encima de las leyes y por debajo de la constitución nacional .Asimismo despliegan efectos
directos, verticales y horizontales, siempre que contengan un mandato claro, preciso e
incondicionado.
En cuanto al derecho secundario o derivado, debemos distinguir entre actos típicos y atípicos,
entendiendo por los primeros, los emanados de los órganos del MERCOSUR y que surgen del art.
41 del POP, y siguiendo a López Lecube, ob. cit. pág. 212, diremos que crean derechos y
obligaciones tanto para los Estados miembros como para sus ciudadanos, que los poderes del
Estado tienen obligación de garantizar o de hacer cumplir, en tanto y en cuanto dichas normas
sean claras, precisas e incondicionadas o cuando el Estado parte obligado no desarrolle, en tiempo
oportuno la norma que confiere derechos u obligaciones en su derecho interno. Aquí deben
incluirse los laudos arbítrales dictados por el Tribunal Ad hoc, que tienen eficacia extraterritorial
y efectos de cosa juzgada, lo que le confiere al derecho MERCOSUR una nota básica de
supranacionalidad a la hora de verificar la validez y eficacia de las decisiones que resuelvan la
Jurisprudencia de Mendoza
207
controversia. (11)
En cuanto a los actos atípicos, es decir, lo no enumerados en el art. 41, algunos tienen un
alcance meramente interno y otros despliegan efectos jurídicos fuera del ámbito comunitario. (
actos internos: reglamentos internos, proyectos normativos preparatorios, etc.) y actos sui generis,
los programas de trabajo del Consejo o del Grupo, las rendiciones de cuentas de la Secretaría
Administrativa al Grupo.
Como fuentes complementarias podemos mencionar los aportes del derecho internacional en
general, los principios generales del derecho comunitario, la doctrina de los autores y la
jurisprudencia interna de los Estados Miembros.
Naturaleza del Derecho MERCOSUR:
Además de la aproximación efectuada ut supra acerca de la naturaleza jurídica del derecho
MERCOSUR, precisaremos aún más dicho concepto agregando que la mayoría de la doctrina es
pacífica en sostener que el ordenamiento jurídico del bloque no constituye un derecho comunitario
en el concepto técnico jurídico. Donde no existe consenso es sobre qué naturaleza debe atribuirse
a las normas del bloque. Así se las ha definido como “derecho internacional público”; “derecho
internacional público regional”; “derecho internacional público particular”; “derecho
internacional público especial o regional””derecho de la integración regido por el derecho
internacional público”.
No participamos de dicha corriente en consonancia a lo propuesto por López Lecube ob. cit.
p.212 y sgtes. y Perotti, Alejandro Ob. Cit., en el sentido de que a poco que se analice, la creación
del derecho comunitario europeo por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y por
otro lado las razones alegadas por los autores para desestimar que las características de dicho
orden legal sean transpolables al MERCOSUR, se concluye que tal rechazo puede ser contestado
con importantes fundamentos.
Si acaso lo que determina la esencia del Derecho Europeo es la existencia de tres principios
básicos, saber, el efecto directo, la primacía y el efecto inmediato, para desentrañar si el
ordenamiento regional es o no comunitario debe analizarse si los principios citados se encuentran
reflejados en el derecho del bloque.
Por este motivo es que la comparación con el derecho europeo resulta imprescindible, a pesar
de las críticas de algunos autores que consideran que esta comparación lleva a resultados
equivocados.
Por este principio, según el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE), el derecho
comunitario prevalece en caso de conflicto, sobre el derecho interno de los Estados, cualquiera sea
su rango y naturaleza lo que incluye al ordenamiento constitucional.
La crítica, sostiene que este principio sí podría sostenérselo en lo atinente al derecho
constitucional argentino y paraguayo (arts. 31, 75 inc.22 y 24 y arts, 137,141,143,144y 145
respectivamente), que deparan jerarquía supralegal a los tratados internacionales, ello no puede
afirmarse en el derecho brasileño y uruguayo en donde no existen normas que otorguen a los
tratados valor superior a las leyes y, además, se ubican en un mismo rango, rigiendo en su
208
Jurisprudencia de Mendoza
consecuencia, en caso de incompatibilidad, el principio de la temporalidad.
Siguiendo a Perotti en su ob. citada, diremos que para el esclarecimiento de la cuestión es
importante la jurisprudencia europea, en especial el Caso Van Gend y Loos y Costa c/ Italia, para
extraer de allí los principios que sirvan para interpretar nuestro derecho regional MERCOSUR.
En efecto, en una apretada síntesis el Tribunal de la Comunidad, donde se presenta el mismo
problema de rango en las normas, declaró que “...a diferencia de los tratados internacionales
ordinarios, el Tratado de la CEE creó un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema
jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado y que vincula a sus órganos
jurisdiccionales”, “...que en efecto al instituir una comunidad de duración indefinida, dotada de
instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación
internacional y más en particular de poderes reales derivados de una limitación de competencia
o de una trasferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado su
soberanía aunque en materias específicas, y han creado así un cuerpo normativo aplicable a sus
nacionales y a sí mismos”.
Al haber creado el MERCOSUR con una duración indefinida (art. 19 Tratado de Asunción y
48 Protocolo de Ouro Preto), dotado de capacidad y personalidad jurídica propia (arts. 34 y 35
del Protocolo de Ouro Preto); de poder de representación internacional (arts. 8 inc 4, 14 inc.7 del
Tratado de Asunción y 19 inc. 10 del Protocolo de Ouro Preto) y de poderes reales derivados de
una limitación de competencia o de una trasferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad
éstos han limitado su soberanía aunque en materias específicas. Para ello baste citar el claro
ejemplo del Arancel Externo Común (AEC) y la imposibilidad jurídica de la modificación
unilateral, que se vio reflejada en toda su extensión en la decisión 1/01 del Consejo Mercado
Común; y si ello no alcanzara, la innovadora y trascendental decisión 32/00, que prescribe que los
países del MERCOSUR deberán”negociar en forma conjunta acuerdos de naturaleza comercial
con terceros países o agrupaciones de países extrazona en los cuales se otorguen preferencias
arancelarias” y que a partir del 390 de junio de 2001 “ Los Estados Partes no podrán firmar
nuevos acuerdos preferenciales o acordar nuevas preferencias comerciales en acuerdos vigentes
en el marco de ALADI, que no hayan sido negociados por el MERCOSUR” y han creado así un
cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos.
A este respecto es importante destacar que el Protocolo de Ouro Preto establece en varias
disposiciones y en forma incondicional que las normas de derecho derivado son obligatorias para
los Estados: art. 9 respecto a las Decisiones del Consejo; art. 15 respecto a las Resoluciones del
Grupo; art. 20 respecto de las Directivas de la Comisión de Comercio y art. 42 respecto de “las
normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el art. 2 de este Protocolo”.
Coincidimos con Perotti, ob. cit., en que en nada afecta la posibilidad de reconocer la vigencia
en el MERCOSUR del principio de la primacía del derecho comunitario, si el contra-argumento
reside en la ausencia en los textos constitucionales de Brasil y Uruguay de disposiciones que
otorguen rango prevalente a los Tratados en los supuestos de conflictos con leyes posteriores, o
en la posición dominante en la jurisprudencia de ambos según la cual en caso de incompatibilidad
entre estos órdenes normativos será de aplicación el último en el tiempo.
La primacía del Derecho MERCOSUR sobre el ordenamiento interno, resulta de la propia
Jurisprudencia de Mendoza
209
naturaleza (comunitaria) de la norma regional y no de permisiones o autorizaciones del derecho
nacional, del derecho internacional, de la jurisprudencia o de la doctrina. Este criterio ha sido
conformado por la constante doctrina judicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea,
ratificada a su vez por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), quien ha tenido
oportunidad de considerar que la regla de la prevalencia debe buscarse en la propia naturaleza
del derecho andino, que la jerarquía prevalente del derecho de la Comunidad, sobre las reglas del
derecho nacional, cualquiera sea su rango, es una de sus características.
En lo que hace a la jurisprudencia del TAHM (Tribunal ad hoc MERCOSUR) varios de los
párrafos del tercer laudo confirmar esta posición. En efecto en no pocas oportunidades el Tribunal
declaró que están prohibidas en el marco del derecho MERCOSUR las medidas adoptadas de
manera individual e independiente. Así el art. 53 del Protocolo de Ouro Preto consideró que el
mismo no autoriza...a tomar en forma unilateral medidas que contravengan las obligaciones
impuestas por el Tratado de Asunción (Asunto 1/00, Aplicación de Medidas de Salvaguardia sobre
productos Textiles), agregando también que en virtud de lo avanzado que se encuentra el proceso
de integración las relaciones comerciales deberán basarse en la regla de derecho lo cual implica
que las “medidas sobre el comercio deberán fundarse en acuerdos que creen vínculos jurídicos y
no en medidas unilaterales tomadas por los miembros sin fundamento jurídico alguno”. Bien
entendido significa que el sistema normativo del procesos tiene sus propias “reglas jurídicas” que
vincula a los Estados y los obliga a evitar cualquier medida unilateral que pueda obstaculizar su
aplicación. Esto además encuentra respaldo en el art. 38 del POP principio de lealtad comunitaria
según el cual los Países se han comprometido a adoptar “todas las medidas necesarias” para dar
ejecución en el ámbito nacional las normas del derecho MERCOSUR; lo cual conlleva como
consecuencia lógica y necesaria el abstenerse de dictar medidas que impidan o dificulten la
aplicación de ese derecho.
Finalmente es necesario acotar que el propio MERCOSUR a través de su página web oficial
se ha encargado de precisar que “...La integración genera un nivel de interdependencia tal, que
el juego de intereses cruzados lleva progresivam ente a los actores públicos y privados a moverse
en un escenario político com ún, que excede los aparatos políticos nacionales. En efecto, los
avances en la construcción del mercado común im plican necesariam ente la “ conform ación de
un espacio político común”en el que en form a implícita rige una “política MERCOSUR”.
Esta afirmación implica nada más ni nada menos que atribuir al derecho MERCOSUR un
carácter comunitario
La vinculación necesaria entre intergubernamentalidad /supranacionalidad, por un lado, y
derecho comunitario, o por el otro, no es convincente. En efecto la nota de
“intergubernamentalidad/supranacionalidad”, se refiere a la estructura y naturaleza de los
órganos regionales, mientras que la identificación de un ordenamiento jurídico como
“comunitario”, hace a la presencia de las notas antes citadas ( primacía, efecto directo,
aplicabilidad inmediata). En otras palabras, en tanto el Derecho MERCOSUR puede ser
depositario de las características aludidas, poco importa que sus instituciones sean supra o inter
gubernamentales. (12)
En el m ismo sentido Ortega José Emilio y Brizio Jacqueline Erica cuando expresan que
210
Jurisprudencia de Mendoza
podemos caracterizar el Derecho de la Integración o Derecho Comunitario, diciendo que:”es el
conjunto de normas jurídicas de carácter autónomo, originadas en un tratado o conjunto de
tratados de carácter multilateral, y producidas por los órganos que dichos tratados establecen, que
constituyen, impulsan y reglamentan un determinado proceso de integración, cuyos sujetos activos
y pasivos son las partes contratantes y las personas físicas o ideales, privadas o públicas, naturales,
residentes o constituidas en aquéllas.”. La realidad mundial ofrece en la actualidad diversos
modelos de integración. En efecto, las posibilidades de asociación son múltiples y están
determinadas por el mayor o menor desarrollo económico que se propongan, lo que tiene su
inmediato correlato en las formas e instituciones que lo rigen. De esta amplia casuística, aunque
fundamentalmente del modelo más perfeccionado, cual es hoy la Unión Europea, se han extraído
las características particulares que se atribuyen a este derecho, señalándose su aplicabilidad
inmediata en el ordenamiento jurídico de sus estados miembros, su aplicabilidad directa, su
aplicabilidad por los jueces nacionales y su primacía. También se han destacado, como sus
principios rectores, a la progresividad, la reciprocidad, la igualdad y la solidaridad. Es imposible
hablar de integración jurídica sin un ordenamiento que contemple, aún mínimamente, al menos
algunas de las particularidades señaladas. Y a medida en que las mismas se manifiesten en una
dimensión mayor, tendremos un modelo de integración más desarrollado, que será “comunitario”
en la medida en que se constituyan en plenitud todos los caracteres. (13)
En lo referente a la jurisprudencia nacional de los Estados miembros hay pronunciamientos en
ambos sentidos. En Argentina, la Corte Suprema de Justicia (CSJN) ha sostenido desde un
principio la primacía del ordenamiento MERCOSUR, la que ha sido además la posición asumida
por el Procurador y por otros tribunales inferiores ( CNApel. Civil, Com.Federal sala IV, AACI C/
AFIP sobre proceso de conocimiento y CNTrab., sala VI, “Pérez Saravia, Alejandra c/ Máxima S.A.
AFJP”.
En Brasil este principio ha sido rechazado por el TRF y en Paraguay el Tribunal de
Apelaciones Civil y Comercial, Tercera Sala, A 330 ha dicho que :” el Protocolo de Medidas
Cautelares del MERCOSUR es ley vigente en nuestro país, y con rango de prelación superior a las
leyes nacionales, por su carácter de Tratado Internacional debidamente ratificado”.
Como síntesis de todo lo expuesto, diremos con los autores que mejor han expresado nuestra
línea de pensamiento que las ventajas que puede ofrecer un tribunal supranacional al dotar al
modelo de integración de legalidad, legitimidad y principios, en muchos casos sentados a partir
de la interpretación uniforme que realiza un órgano permanente dotado de competencia para ello
y de una compatibilidad al menos dudosa con varias disposiciones de los sistemas legales de los
Estados Partes del MERCOSUR, en particular de Brasil. Todavía más, no se nota una gran
vocación política para que en un futuro próximo se reviertan estas condiciones, sino todo lo
contrario. La aprobación del Protocolo de Olivos por el Consejo Mercado Común es un hecho
positivo, pero no se debe creer que se alcanzó un MERCOSUR legitimado.
En todo caso, ahora que se advierten nuevos vientos en los países del MERCOSUR, todos los
llamados “institucionalistas” deberán convertirse en partícipes activos del proceso, haciendo valer
su aspiración de justicia, a partir de la situación de protagonistas de la que están revestidos. El año
2006 –fecha prevista para adoptar un mecanismo definitivo – está muy cerca. Se afirma de manera
Jurisprudencia de Mendoza
211
constante que todo depende de la voluntad política ¿acaso no es un reflejo bastante aproximado
de la voluntad de cada uno de los habitantes del MERCOSUR? El deseo es la justicia, la aspiración
es instalar un sistema sólido que respete la separación y la independencia de los poderes; el trabajo
de los “institucionalistas” entonces, es el de convencer a todos los actores del proceso de
integración de la viabilidad de sus propuestas, en especial a los que toman las decisiones políticas.
Hasta que esa institucionalización llegue, y teniendo en cuenta la hipótesis de que puede no llegar,
si tanto se valoriza la existencia del MERCOSUR como herramienta para ayudar decisivamente
en el desarrollo de sus Estados Partes, es muy importante garantizar que funcione bien. Para ello
se debe trabajar con los elementos trazados por la realidad, buscando los mecanismos y
argumentos para que las normas del ordenamiento jurídico mercosureño sean efectivamente
aplicadas y, en consecuencia, las finalidades perseguidas por el sistema de integración puedan ser
obtenidas.
Con relación al posicionamiento que el Supremo Tribunal Federal ha tomado en Brasil
conforme a su jurisprudencia, es obvio que la aplicación de los tratados comerciales no puede
verse perjudicada por leyes posteriores que están en contradicción con ellos. En relación al
MERCOSUR – que según los responsables de la política exterior brasileña ha sido desde su inicio
la máxima prioridad de esa política -; lo importante es que esa categorización no se agote en el
Derecho Originario, sino que se extienda a todas las normas de lo que muy bien se definió como
“un verdadero ordenamiento jurídico”. De este modo, ninguna norma interna brasileña podrá
servir de argumento para dejar de cumplir las obligaciones asumidas en el ámbito mercosureño.
En el ámbito de los conflictos que se producen dentro del bloque subregional la regla general
de solución tendría que ser la de la aplicación de la norma más favorable a la integración,
entendiendo esta última como un objetivo superior del Estado. Con esta comprensión, las normas
de los esquemas de libre comercio solamente resultarían aplicables cuando no fuesen incompatibles
con las del M ERCOSUR y, con el debido rigor, cuando exista una laguna en estas últimas.
Solamente así el sistema subregional podrá servir para afianzar la posición de sus Estados Partes
en un mundo sujeto a la dinámica de la globalización. (14)
Reglas de procedim iento ante los órganos del M ERCOSUR por las reclam aciones de los
particulares.
El Protocolo de Brasilia reglamenta en el Capítulo V, bajo el Título Reclamo de los
Particulares la posibilidad de éstos de acceder a la justicia, conforme al procedimiento establecido
a partir del art. 25 , él es el régimen vigente aplicable a los reclamos de particulares sean personas
físicas o jurídicas, con motivo de la sanción o aplicación por cualquiera de los Estados Partes, de
medidas legales o administrativas de efecto restrictivo discriminatorias o de competencia desleal,
en violación del Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las
decisiones del Consejo del Mercado Común o de las resoluciones del Grupo Mercado Común.
Este Protocolo prevé, además del mecanismo aplicable a controversias entre los Estados Partes,
otro de reclamaciones instadas por particulares (personas físicas o jurídicas) residentes en ellos,
pero concediendo a esos particulares sólo una acción indirecta. Hay quienes justifican la falta de
212
Jurisprudencia de Mendoza
acceso directo de los particulares al sistema, porque la solución de controversias en el
MERCOSUR está inspirada en los procedimientos diplomáticos propios del derecho internacional
Luiz Olavo Baptista opina que tratándose, a diferencia de la Unión Europea, de un proyecto en el
que no hay contacto directo entre la población de los países y las instituciones del MERCOSUR,
no se justifica teóricamente dar acceso a los particulares al mecanismo de solución de
controversias. (15) ( Baptista Luiz Olavo, “O Mercosul: suas institucoes e ordenamiento juridico,
Ed. LTr.San Pablo, 1998, págs. 95 y154).
Para Ekmekdjian, es un aspecto negativo del sistema del MERCOSUR, la limitación que impone
a los particulares de tener que presentar su reclamo en la Sección Nacional del Grupo Mercado
Común del país de su residencia, y que esos particulares no tengan acceso directo al tribunal (16)
Sea quien fuere quien tenga razón, lo cierto es, que lo que el Protocolo crea, es un sistema de
acceso indirecto a la justicia por parte de los particulares que pretendan hacer valer sus derechos
Lo verdaderamente importante es que los plazos que establece el mismo son muy breves, lo que
demuestra la voluntad de quienes lo negociaron de instalar un sistema expeditivo y rápido para
solucionar las diferencias entre las partes, evitando prolongar innecesariamente los
procedimientos.
Sin embargo, desde la aprobación del régimen, los comentaristas señalaron, que para una
correcta aplicación de sus disposiciones era menester contar con mayores precisiones y que para
otras cláusulas, que daban lugar a interpretaciones contradictorias, se debía llegar a un
entendimiento consensuado, todo lo cual determinó que se hablara muy tempranamente, de la
necesidad de una reglamentación del instrumento.
El Grupo Mercado Común se hizo eco de la situación y en diciembre de 1998 se aprobó el
Reglamento del Protocolo de Brasilia.
El Reglamento expresa en su art. 1E que quedan incorporadas las Directivas de la Comisión
de comercio del MERCOSUR a la normativa del MERCOSUR susceptible de ser objeto del sistema
de solución de controversias integrando el derecho aplicable por los tribunales ad hoc.
Es decir, que la interpretación, aplicación o incumplimiento de las Directivas de la Comisión
de Comercio así como las medidas sancionadas o aplicadas por un Estado Parte que violen esas
Directivas, caen en el ámbito de la aplicación material del Protocolo de Brasilia, así mismo sirven
de base para fundamentar los laudos arbitrales.
Traba de la litis:
En el art. 28 establece que el objeto de la controversia quedará fijado por los escritos de
presentación y de respuesta, no pudiendo ser ampliado posteriormente. Esto rige tanto para las
controversias entre Estados como para los reclamos iniciados a instancia de los particulares.
Modo de contar los plazos:
Tratándose de un sistema de solución de controversias que abarca cuatro países no parece
posible unificar los días hábiles en todos ellos, razón por la cual el art. 39 dispone que el modo de
contar los plazos serán por días corridos. Esto da mayor certeza a todos los participantes en el
procedimiento, acerca del tiempo disponible para cada paso procesal.
Jurisprudencia de Mendoza
213
Com unicaciones:
El art. 40 dispone que las comunicaciones deben efectuarse por medios idóneos requiriéndose
confirmación de recibo. Esto permite que tanto el órgano interviniente del MERCOSUR y en
especial los propios Tribunales Arbitrales al fijar sus reglas de procedimiento puedan establecer
modalidades específicas (correo certificado, medios electrónicos, notificaciones diplomáticas o
consulares etc.)
Confidencialidad:
Ya el Protocolo en su art. 20 había establecido la confidencialidad en cuanto a la votación en
el seno del Tribunal Arbitral, agregando que los árbitros no pueden fundamentar votos en
disidencia. La imposibilidad de revelar los votos en disidencia tiene por finalidad asegurar la plena
libertad de acción de los árbitros respecto del Estado Parte que los haya designado asegurando
así la independencia del Tribunal.
El Reglamento en su art. 41 dispone que toda la documentación y las actuaciones, así como las
sesiones de los árbitros, si se llega a la etapa arbitral, tendrán carácter reservado, no aplicándose
esa regla general, obviamente, a los laudos arbitrales.
El tema de la confidencialidad no es ajeno a otros ám bitos del Derecho Internacional
Económico y del Derecho de la Integración. Así ocurre en la Organización Mundial de Comercio
(OMC), en el NAFTA Tratado de Libre Comercio de América del Norte y en el Tribunal de la
Comunidades Europeas (TJCE). Mario A. Midón, ob. cit, pág. 338 dice: Autores europeos
comentando la forma de juzgamiento del Tribunal de las Comunidades Europeas han dicho que “
the stritic secrecy which surrounds the Courts deliberation…jeans that only the judges themselves
know wheter their decisión was reached unanimusly or by majority”, L.Neville Brown & Tom
Kenedy The Court of Justice of the European Comunities,Sweet & Maxwell, Londres, 1994, pág.52.
Desistimientos y Transacciones:
El art. 42 del Reglamento finalmente indica que tanto los desistimientos como las transacciones
pueden interponerse en cualquier etapa del procedimiento, y que deben ser comunicados al Grupo
Mercado Común o al Tribunal Arbitral, según correspondiere, a efectos de que se adopten las
medidas necesarias para dar por concluida la controversia.
Reclam os instados por particulares:
El Capítulo V del Protocolo de Brasilia, como se precisara ut supra, abrió la posibilidad a los
particulares de activar el sistema de solución de controversias si bien, la acción conferida es sólo
indirecta y el pedido de los privados debe ser acogido y llevado adelante por el Estado donde ellos
residen o tiene la sede de sus negocios ( actúan las autoridades nacionales responsables del
MERCOSUR ).
El ámbito material de las reclamaciones previstas en este capitulo del Protocolo, está
relacionado con la actividad legal o reglamentaria nacional de alguno de los Estados Partes, que
se hay desarrollado violando los compromisos de integración. La amplitud con que se presenta este
ámbito material permite presentar solicitudes aún en los casos en que las medidas nacionales no
hayan causado perjuicio y, ni siquiera, hayan sido aplicadas, ya que conforme al art. 25 del
214
Jurisprudencia de Mendoza
Protocolo la mera sanción –en el sentido de aprobación – de disposiciones violatorias de la
normativa MERCOSUR habilita las presentaciones.
El procedimiento establecido por el Protocolo ha sido criticado por la doctrina por varias
razones y, entre ellas, porque al someterse al GMC cuatripartito el reclamo, éste podría quedar
frustrado en esa instancia sin que se llegara a un arbitraje. El problema lo genera la interpretación
del art. 29 del Protocolo que dice que llegado el problema al seno del Grupo éste puede rechazarlo
sino están reunidos los requisitos para darle curso, y que si no lo rechaza debe proceder a designar
un Grupo de Expertos para que lo analice. Las interpretaciones posibles eran:
1) como el GMC se pronuncia por consenso, éste es necesario tanto para rechazar el reclamo
como para darle curso y, en consecuencia, convocar los expertos y,
2) el rechazo del reclamo requiere el consenso del GMC, si ese consenso no se logra no hay
rechazo, el procedimiento continúa y se debe nombrar el Grupo de Expertos
Cuando se elaboró el Reglamento se consagró la segunda interpretación en el art. 26 que
dispone que para que GMC rechace el reclamo debe pronunciarse por consenso, y que no logrando
éste se considera aceptado el reclamo y debe convocarse de inmediato al Grupo de Expertos.
La solución dada por el Reglamento puede estar fundada en las reglas del Derecho
Internacional, art. 31 de la Convención de Viena, los tratados se pactan para ser cumplidos, se ha
tomado en cuenta la redacción utilizada por el Protocolo, el objeto y fin del mismo y el contexto
al momento de su redacción. Los juristas que trabajaron en la negociación del Protocolo de
Brasilia, afirman que esa solución fue la buscada, porque así no se frustraba el procedimiento.
Otro tema objeto también de serias divergencias, es si ese Grupo de Expertos puede, como todo
cuerpo colegiado, adoptar su dictamen por mayoría o si se requiere unanimidad. Lo que resultó
de los trabajos técnicos – y luego de la negociación política en el GMC y en el Consejo – quedó
reflejado en el articulado del Reglamento:
-
el dictamen del Grupo de Expertos debe ser emitido por unanimidad (art. 35);
- si hay un dictamen único que considera improcedente el reclamo, el GMC lo da por concluido
en el ámbito del Capítulo V (art. 36).
- si no se alcanza unanimidad para el dictamen , también el GMC da por concluido el reclamo
conforme al Capítulo V, independientemente de que se eleven distintas conclusiones de los expertos
(art. 37), pero
- la conclusión del reclamo según el Capítulo V no impide que la reclamante inicie el
procedimiento de los Capítulos II, III y IV (art. 38), el cual permite llegar al arbitraje.
Sólo la unanimidad en el Grupo de Expertos verificando la procedencia del reclamo podrá dar
lugar a requerir medidas correctivas que deba cumplir el Estado Parte reclamado.
Otras pocas normas reglamentarias sobre el capítulo de reclamos de particulares ha agregado
la decisión CMC 17/98, Reglamento del Protocolo de Brasilia. Una es la que especifica que el
GMC recibirá el reclamo tanto en reuniones ordinarias como extraordinarias y que lo evaluará en
la siguiente reunión a su recepción (art.25). Esta disposición permite estimar que en el
Jurisprudencia de Mendoza
215
procedimiento iniciado a instancia de particulares, los plazos no son tan perentorios como en el
caso de las controversias entre Estados. De hecho el Protocolo no fijó plazos para el
pronunciamiento del GMC en este capítulo.
Además el Reglamento ha fijado algunos requisitos que deben reunir las presentaciones de los
particulares, que resultan pertinentes para unificar las solicitudes. Así deben ser formuladas por
escrito, en términos claros y precisos e incluir: a) la indicación de las medidas nacionales
supuestamente violatorias de la normativa MERCOSUR; b) la determinación del perjuicio o
amenaza del mismo; c) los fundamentos jurídicos del reclamo; y d) los elementos de prueba que
se presenten (art. 24).
La aprobación del Reglamento significa un paso importante para el mejor funcionamiento del
sistema de solución de controversias en el MERCOSUR. Su texto revela, en primer lugar la
intención de dotar de mayores elementos de imparcialidad y seguridad jurídica a la actuación de
expertos y árbitros. Además ha logrado que los Estados Partes sinceraran sus respectivas
posiciones sobre el contenido y alcance del proceso instado por particulares, que siempre fue la
sección del Protocolo que mayores problemas creaba.
Se han complementado detalles de los procedimientos - plazos, comunicaciones etc. – que
resultaban necesarios a la hora de administrar los procesos, en especial para la Secretaría
Administrativa del MERCOSUR que tiene un papel que cumplir en la etapa arbitral.
La técnica utilizada en la redacción del Reglamento es bastante buena, sobre todo porque
indica en prácticamente todas sus normas, el o los artículos del Protocolo que está reglamentando.
Hubiera sido más completa esa redacción si se hubiera dividido en capítulos, siguiendo los
correspondientes al Protocolo. (17)
Otros autores opinan que considerando que en el procedimiento de reclamos de los
particulares, los legitimados deben dirigirse a la Sección Nacional del GMC para formalizar el
reclamo, los mismos tienen la facultad de canalizar su reclamo ante la Sección Nacional del país
donde tuviera su residencia habitual, -para las personas físicas- o donde tuviera la sede de sus
negocios para las personas jurídicas, independientemente de las respectivas nacionalidades. Tal
sería la interpretación que surge de los términos en que ha sido redactado el precepto. Pero una
interpretación más amplia podría inducir a interpretar que una persona física que ejerce el
comercio en la hipótesis de que su residencia y sede no coincidieran, gozaría del derecho de
elección del Grupo Nacional respectivo.
Además de lo expuesto, dicho autores opinan que partiendo de la base de que cumplido el
procedimiento previo, esto es que la Sección Nacional del GMC interviniente haya considerado
admisible el pedido y se ponga en contacto con la Sección Nacional del país involucrado, para lo
cual cuenta con un plazo de 15 días y si no se resuelve debe elevar el trámite al GMC, o bien que
haya decidido elevarlo al Grupo Mercado Común, si éste lo declarara admisible y convocara al
Grupo de Expertos, dentro del plazo para expedirse que no puede ser mayor de treinta días, las
partes podrán ser escuchadas (alegatos).
Como crítica estos autores entienden que en el Reglamento no se han contemplado hipótesis que
hacen hincapié en la posibilidad de accionar del particular. Por lo que surge el siguiente
216
Jurisprudencia de Mendoza
interrogante: ¿qué sucede si la Sección Nacional del GMC declara que es irrelevante la petición
en orden a lo establecido por el Tratado? No existe vía alguna a la que pueda recurrir el particular
a los efectos de que sea revisado el reclamo. Tampoco la tiene si es el GMC el que deniega el
pedido. Sobre todo aclarando que los órganos ante los cuales se insta la negociación son
intergubernamentales, con las consabidas limitaciones que este tipo de estructuras presentan.
En segundo término, ante el supuesto que el GMC emita una resolución y ésta no sea acatada
por el infractor, para la conformación del Tribunal Arbitral o para que sean viables las medidas
correctivas debe intervenir el órgano munido de competencia. Conviene parar mientes en que en
realidad los particulares sólo tienen legitimación para poner en funcionamiento esta maquinaria,
la que luego sigue su marcha a impulso de los Estados (art. 32), por lo que en verdad las personas
físicas o jurídicas que motorizan todos estos engranajes se convierten en verdaderos convidados
de piedra… (18)
Por otra parte ¿qué ocurre si no se conforma el tribunal por una decisión política? ¿Puede su
reclamo quedar sujeto a que alguno de los Estados decida presionar a aquél cuyo proceder se
cuestiona? ¿Es que acaso el hecho de administrar justicia se subordina a reglas de carácter
político, que condicionan los principios intangibles de todo proceso jurisdiccional cercenando al
mismo tiempo los derechos del particular? (18) (Ortega José Emilio y Brizio, Jacquelina Erica,
“Integración y solución de conflictos: perspectivas y propuestas para el MERCOSUR”, Revista de
Derecho del MERCOSUR, Año 3, Abril de 1999, LL, págs. 67/107).
Finalmente tampoco debe dejarse de tener presente que no existe reglamentación para encauzar
reclamos de particulares a particulares, como tampoco los particulares tienen algún camino para
obtener la reparación del perjuicio ocasionado por el Estado infractor a las normas comunitarias.
Para Opperti Badan, Didier, los particulares no pueden reclamar contra los actos de los
órganos del MERCOSUR, sino sólo contra los Estados Partes, respecto a las medidas legales o
administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal, que hayan sido
sancionadas o aplicadas por cualquiera de los Estados Partes, en violación del Tratado de
Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las Decisiones del CMC o de las
resoluciones del GMC (art. 25 PB).
Al no tener acceso directo a la justicia, los particulares deben someterse a una intermediación
de la Sección Nacional correspondiente, lo que implica que el Estado tiene que hacer suyo el
reclamo del particular, para que éste pueda acceder a la justicia. Esta falta de legitimación activa
debería revisarse, con la finalidad de proporcionar acceso directo a la justicia a todo particular.
Los particulares, a diferencia de lo que ocurre con los Estados, no están impedidos de recurrir
a otros mecanismos para resolver sus controversias relativas a las Decisiones y Resoluciones del
CMC y del GMC, pues nada obsta a que las diferencias entre particulares, originadas en actos del
MERCOSUR, puedan ser sometidas a arbitraje (19)
En el Protocolo de Olivos, que aún no entra en vigencia, se dispone en forma expresa la
perentoriedad de los plazos procesales en el art.48, incorporando a su vez en el art. 42 el requisito
del consenso para que el Grupo Mercado Común pueda rechazar el reclamo instado por los
particulares, manteniendo para lo demás el mismo régimen del Protocolo de Brasilia.
Jurisprudencia de Mendoza
217
4-Las RNA o MEE y su elim inación en el m arco del M ercado Com ún. Jurisprudencia Europea
(TJCE) y mercosureña (laudos arbitrales) (TAHM).
La supresión o eliminación de de las restricciones a la libertad de circulación de las
mercaderías entre los Estado Miembros, es una constante tanto en el Tratado de las Comunidades
Económicas Europeas como en el Tratado de Asunción:
Así los arts. 2 y 13 del T.C.E.E., expresa:”los derechos de aduana de importación, en vigor
entre los Estados miembros, serán suprimidos progresivamente por éstos… las exacciones de efecto
equivalente a los derechos de aduana de importación serán suprimidos progresivamente… ”
“Los Estados miembros suprimirán entre sí…los derechos de aduana de exportación y las
exacciones de efecto equivalente” (art. 16 del T.C.E.E:).
“Los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común, que debe estar conformado
al….que se denominará “Mercado Común del Sur” (MERCOSUR)”.
“Este Mercado Común implica:
- La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre
otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación
de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente” (art. 1 TA).
En Europa, tras la desaparición en el seno de la Comunidad de los derechos de aduana, las
sombras del neoproteccionismo se han ido proyectando bajo la forma de imposiciones financieras
legítimas, sujetas a técnicas diferentes, que gravan a veces indistintamente tanto a los productos
nacionales como a los importados, con el objeto de financiar la organización y la gestión de
servicios necesarios para la colectividad o para el propio importador
Pero éstas no están definidas ni en el Tratado de las Comunidades Europeas ni en el Tratado
de Asunción. Esta noción tan imprecisa encuentra sus primeras manifestaciones en el ámbito
económico internacional en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) en sus arts. II
y VIII en la expresión “derechos y cargas de cualquier naturaleza aplicados a la exportación…o
importación”. La razón por la cual se las incluyó como obstáculo a eliminar, radicaba en la ya
mencionada preocupación de que a medida en que se fueran suprimiendo los derechos de aduana
se pudiera dar paso al incremento de ciertos derechos, de otra naturaleza, o semejantes que
gravaran también las mercancías en la frontera y produjeran, en definitiva, los mismos efectos
proteccionistas.
El Tribunal de Justicia a través de su jurisprudencia estableció que una carga pecuniaria puede
constituir una exacción de efecto equivalente independientemente de:
-
su denominación,
-
de la técnica de percepción,
-
del objetivo perseguido, aunque tenga un fin legítimo.
Por ejemplo, recoger datos para la elaboración de estadísticas comunitarias. Sin embargo esto
218
Jurisprudencia de Mendoza
no justifica las cargas impuestas. Se pueden tomar los datos necesarios pero no se puede cobrar
por ello;
- del destino de los fondos: en la sentencia “Fondos de los diamantistas”, Bélgica alegaba que
los fondos percibidos no iban a engrosar el presupuesto del Estado sino que se destinaba a
financiar el organismo de previsión social de los obreros diamantistas. El Tribunal rechazó esta
justificación y declaró la incompatibilidad de la imposición con el derecho comunitario. TJCE As.
24/68 “Comisión c/Italia” del 1/7/69, Rec. 1969, p. 193 y As. Acumulados 2/69 y 3/69 “Sociaal
Fond de Diamantarbeiders” del 1/7/69, Rec. 1969, p.211.
El Tribunal de Justicia se ha manejado con suma decisión en este tema tratando de defender
siempre el principio básico de la libre circulación de mercancías. Tanto es así, que aún en los casos
en que un Estado pretendía percibir una contraprestación por un servicio efectivamente prestado
al importador se inclinó por prohibir dichas imposiciones. Así ocurrió en el caso de imposiciones
ligadas a la realización de controles veterinarios y fitosanitarios, a la exportación y a la
importación respectivamente de animales vivos ,plantas y vegetales. Estas tasas constituían según
los Estados miembros demandados, la contraprestación de un servicio, dado que los controles eran
necesarios y legítimos de acuerdo con el derecho comunitario. El Tribunal sostuvo que más allá
de que el Derecho Comunitario reconocía, en ciertas condiciones la licitud de los controles en
cuestión, no podía decirse lo mismo de las tasas exigidas como contraprestación por dichos
servicios. TJCE, As. 29/72 “Marimex”, 14/12/72, Rec. 1972, p.1309 y TJCE as. 39/73 “ReweControles Sanitarios”, 11/10/1973, p. 1039.
La prohibición de restricciones cuantitativas y otras medidas de efecto equivalente, comúnmente
denominadas entre nosotros cupos, cuotas o contingentes a la importación. Estos constituyen un
muy eficaz medio de protección de los mercados nacionales Si por ejemplo, un Estado fija el cupo
anual de importación de vehículos japoneses en 5000 unidades, indudablemente los productores
nacionales de automotores contarán con una demanda mayor de vehículos que si dicho cupo no
existiera, ya que de darse el caso de que no estuviera limitada la importación, muy posiblemente
los compradores se inclinarían por el producto importado.
Todo ello es en lo referente a las Restricciones no arancelarias RNA. En cuanto a las medidas
de efecto equivalente MEE se las ha definido como “cualquier disposición legal, reglamentaria o
administrativa, incluidas las prácticas administrativa, que tengan por objeto imposibilitar las
importaciones o hacerlas más difíciles o más costosas que la venta de la producción nacional”.
De la definición pueden extraerse los cuatro elementos que caracterizan a una MEE: 1) debe
ser un acto imputable a una autoridad pública. Si la medida de efecto restrictivo se debiera a la
decisión de una agente económico privado – una cadena de almacenes por ejemplo- no estaríamos
frente a una medida prohibida. 2) No hace falta que sea una ley u otra norma de cualquier rango,
la simple “práctica administrativa”, consistente en un comportamiento de una autoridad pública,
uniforme y regularmente seguido puede ser constitutivo de una MEE. 3) No es necesario que la
medida sea vinculante para sus destinatarios, basta con una simple incitación. 4) la medida debe
tender a restringir o dificultar las importaciones de productos provenientes de otros Estados
miembros.
Jurisprudencia de Mendoza
219
Jurisprudencia: el Tribunal de Luxemburgo a partir de la sentencia “Dassonville” ha
ampliado considerablemente la noción de medida de efecto equivalente- TJCE Procurador del Rey
c. B y G. Dassonville p.837- En este asunto el Tribunal de primera instancia de Bruselas sometió
al TJCE una cuestión prejudicial surgida en un proceso penal, por la cual se pretendía determinar
si la reglamentación belga que exigía un certificado de autenticidad de origen para ciertos
productos, incluidos los puestos ya en régimen de libre práctica en otro Estado miembro, era
compatible con las normas del Tratado. Los hechos eran, en síntesis, los siguientes: B. y G.
Dassonville, padre e hijo, comerciantes de bebidas alcohólicas, habían importado en 1970 a
Bélgica desde Francia, varias partidas de Whisky Escocés regularmente importados a este último
país desde el Reino Unido, y por tanto en régimen de libre práctica, (en dicha época el Reino
Unido no formaba parte de la comunidad económica europea CEE, a la que recién se incorpora
en 1972). En Francia no se exigía al Whisky Escocés ningún certificado de origen. En Bélgica, por
el contrario, no sólo se exigía dicho certificado, sino que la comercialización del whisky sin
certificado de origen estaba tipificado como delito. Los distribuidores exclusivos para Bélgica de
las dos marcas de whisky escocés en cuestión, podían obtener sin dificultades el certificado de
origen directamente del destilador escocés, lo que a los Dassonville, que lo importaban de Francia
les resultaba poco menos que imposible. El resultado era una compartimentación de los mercados
francés y belga, con la consiguiente diferencia de precios. El Tribunal, en el considerando quinto
de la sentencia, concluye “que cualquier reglamentación comercial de los Estados miembros
susceptible de entorpecer directa o indirectamente, actual o potencialmente, el comercio
intracomunitario debe considerarse una medida de efecto equivalente a restricciones cuantitativas”
El Tribunal afianza esta noción amplia de las MEE en varias sentencias posteriores, así en los
asuntos “Van Tiggele”, “Eggers” y “Peureux”.
El caso “Cassis de Dijón” constituye un hito en la evolución jurisprudencial del tribunal. En
el caso la empresa alemana Rewel-Zentral AG, pretendía importar a Alemania un licor de frutas
“Cassis de Dijón”. Cuando solicitó la autorización de importación a la Administración del
Monopolio de Alcoholes, ésta la rechazó en virtud de la existencia en Alemania de
reglamentaciones que establecían proporciones mínimas de alcohol para categorías determinadas
de licores y otras bebidas alcohólicas. La proporción mínima exigida para la comercialización de
licores de frutas, como el Cassis de Dijón, era de 25 grados, mientras que el contenido
alcoholimétrico del producto cuestionado, comercializado libremente en Francia, era de 15 a 20
grados. Ante el rechazo de la solicitud, el importador demandó a la administración alemana ante
el tribunal económico administrativo del Land de Hesse, quien a fin de obtener los elementos de
interpretación que le permitieran resolver el caso, planteó al tribunal por la vía del recurso de
prejudicialidad que establece el art. 177 del Tratado, dos cuestiones:
a) si la exigencia de una proporción mínima de alcohol podía entrar en el ámbito de
prohibición de toda medida de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación en
el sentido del art. 30 del TCEE;
b) si dicha exigencia se alzaba contra la prohibición de toda discriminación en las
condiciones de abastecimiento y de mercado entre los nacionales de los Estados miembros, en el
sentido del art. 37 del TCEE.
220
Jurisprudencia de Mendoza
La Corte rechazó el argumento de protección de la salud pública por considerar “que el
consumidor puede procurarse en el mercado una gama sumamente variada de productos débil o
medianamente alcohólicos y que, además, una parte importante de las bebidas alcohólicas de alta
graduación, libremente comercializadas en el mercado alemán, se consumen ordinariamente en
forma diluida.
Descartó también el argumento de defensa de los consumidores ya que, por un lado, “la fijación
de varios límites en materia de grado alcoholimétrico puede servir para la normalización de los
productos comercializados y sus denominaciones en beneficio de una mayor transparencia de las
transacciones comerciales y de las ofertas al público”, y por el otro, “que no se puede llegar hasta
el punto de considerar la fijación imperativa de un grado mínimo del alcohol como garantía
esencial de la lealtad de las transacciones comerciales , cuando en realidad es fácil asegurar una
información apropiada del comprador mediante la exigencia de la indicación de la procedencia
y del grado alcoholimétrico en el envase de los productos”.
En este caso el tribunal llegó así a una conclusión fundamental:”No existe por tanto un motivo
válido para impedir que las bebidas alcohólicas, siempre que hayan sido producidas y
comercializadas legalmente en uno de los Estados m iembros, sean introducidas en otro Estado
miembro sin que puedan ser opuesta a la venta de estos productos una prohibición legal de
comercializar bebidas que contengan un grado de alcohol inferior al límite fijado por la
reglamentación nacional”.
A partir de estos párrafos se construye una noción esencial de todo el sistema de integración
europeo y del puntal de la libre circulación de bienes y servicios dentro del espacio comunitario:
Si toda reglamentación nacional restrictiva de las importaciones es una medida de efecto
equivalente, prohibida en principio por el art. 30 del TCEE, entonces “todo producto legalmente
producido o comercializado en uno de los Estados miembros puede, en principio, ser introducido
en el mercado de otro Estado miembro sin que se le pueda oponer una regulación nacional”.
Sin embargo existen una serie de excepciones a la libre circulación de mercaderías que surgen
de la elaboración del tribunal. La regla base es la prohibición de toda medida de efecto equivalente
a las restricciones cuantitativas a la importación, pero pueden existir “exigencias imperativas” que
legitimen el efecto restrictivo de la libre circulación de mercancías con medidas nacionales
necesarias para satisfacerlas. Esas medidas se justifican en la persecución de un “objetivo” de
interés general que prime sobre las exigencias de la libre circulación de mercaderías. Estos
objetivos son enumerados en el considerando 8E de esta sentencia, incluyendo entre ellos a la
“eficacia de los controles fiscales”, “la lealtad de las transacciones comerciales” y la “defensa
de los consumidores”. Pero la existencia de una exigencia imperativa que justifique una
reglamentación restrictiva está sujeta a condiciones muy estrictas: debe ser apropiada y no
excesiva respecto al fin perseguido, debe existir una relación de causa-efecto entre la
reglamentación y la exigencia imperativa y no debe existir otro medio de obtener el mismo fin con
menor daño a la libre circulación de mercancías (20)
Asimismo en el art. 36 del Tratado de las Comunidades Económicas Europeas se contemplan
algunos supuestos de excepción. Los bienes cuya protección garantiza el art. 36 se pueden agrupar
de la siguiente manera:
Jurisprudencia de Mendoza
-
orden público, moralidad pública y seguridad pública;
-
salud pública;
-
patrimonio artístico;
-
propiedades inmateriales o especiales.
221
En el As. 121/85 “Conegate/HMCustoms” el Reino Unido alegó razones de moralidad pública
para impedir la introducción en su territorio de “muñecas inflables” fabricadas en Alemania.
Conforme al art. 40 de la custom’s Act de 1876, se consideraba que dichos objetos eran obscenos
por lo que se decomisó el embarque. Pero resulta que las mismas también se fabricaban y
comercializaban en el Reino Unido sujetas a una serie de condicionamientos. El TJCE decidió en
su sentencia que :” un Estado miembro no puede invocar razones de moralidad pública , para
sujetar la importación de determinadas mercancías a una prohibición alegando que son indecentes
u obscenas, cuando esas mismas mercancías pueden fabricarse libremente en su territorio y cuando
su comercialización en dicho territorio está sometida únicamente a una prohibición absoluta de
envío por correo, a una restricción relativa a su exhibición en público y, en determinadas regiones
a un régimen de autorización de las tiendas habilitadas para vender estas mercancías a clientes
de 18 años o más”.
Los casos de las cervezas griegas y alemanas y de la pasta italiana: las legislaciones alemana
y griega contenían dos normas susceptibles de ser consideradas MEE: la reserva de la
denominación genérica “cerveza” a las elaboradas a partir de las materias primas enumeradas
en su legislación y la prohibición absoluta de comercializar cervezas que contuviesen aditivos. Se
invocaba en el primer caso, la protección de los consumidores, y en el segundo, la defensa de la
salud pública.
Por su parte, Italia tenía una legislación que prohibía la comercialización de pastas secas
elaboradas con trigo blando o con mezcla de trigo blando y duro. Sólo admitía la comercialización
de pastas elaboradas en base a trigo duro y reservaba sólo a ellas la denominación “pasta”. Italia
justificaba esta regulación en la protección de los consumidores, la lealtad en las transacciones
comerciales, la protección de la salud pública y en exigencias relacionadas con la política agrícola
.Tanto la legislación relativa a las cervezas como la de las pastas, tenían efectos muy perjudiciales
para el comercio intracomunitario. La mayoría de las pastas elaboradas en otros Estados, donde
se admitía el empleo en su elaboración de trigo blando, quedaban fuera del mercado italiano; la
mayoría de las cervezas elaboradas fuera de Alemania y de Grecia contenían aditivos o se obtenían
a partir de sustancias diferentes a las admitidas en dichos países, por lo que también se le vedaba
su ingreso.
El TJCE mantuvo la jurisprudencia sentada en los As. Dassonville y Cassis de Dijón “…es MEE
toda reglamentación comercial de los Estados miembros susceptible de obstaculizar directa o
indirectamente, actual o potencialmente, el comercio intracomunitario y que, en ausencia de una
reglamentación común sobre la comercialización de los productos, los obstáculos a la libre
circulación comunitaria deben aceptarse en la medida en que la reglamentación, indistintamente
aplicables a los productos nacionales y a los importados esté justificada por razones imperativas,
sea proporcionada al fin perseguido y se opte por la solución que cause menor perjuicio a la libre
222
Jurisprudencia de Mendoza
circulación de mercancías.”
El Tribunal entendió que ninguna de las condiciones que habilitan este tipo de restricciones se
daban en los casos planteados, ya que en cuanto a la necesidad de informar adecuadamente a los
consumidores, esa posibilidad puede ser asegurada por medios que no restrinjan la libre
circulación de las mercancías y especialmente mediante la colocación obligatoria de un etiquetado
adecuado. En cuanto al intento de escudar las prohibiciones en la salud pública el Tribunal admite
que los Estados, en ausencia de una reglamentación comunitaria, decidan el nivel de protección
que desean para la vida y la salud de las personas, pero “teniendo en cuenta siempre las exigencias
de la libre circulación de mercancías en el interior de la Comunidad y siempre que se limite a lo
estrictamente necesario para salvaguardar la salud. En consecuencia concluyó que las
legislaciones cuestionadas no respondían a éstas características por lo que no podían constituir
excepciones en el sentido del art. 36 y estaban prohibidas por el art. 30”.
Finalmente entre los casos en que el Tribunal se encontró con una invocación de la defensa de
los consumidores, fue el As. “Gilli y Andrés”, relativo a la reglamentación italiana que prohibía
la comercialización en el país de vinagre que no fuera extraído de vino. La ley italiana del año
1964, era aplicable tanto a los productos italianos como a los importados y su infracción
acarreaba sanciones penales de multa y de prisión. Herbert Gilli era un importador de productos
alimenticios de la provincia italiana de Bolzano y Paul Andrés un comerciante residente en la
misma provincia. En un proceso penal seguido por infracción a esta ley, se le reprochaba la puesta
en circulación para la venta de vinagres de origen alemán no obtenidos a partir de la fermentación
del vino sino de las semillas. Gilli se defendió invocando el art. 30 del TCCE y argumentando que
la ley penal italiana constituía una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a
la exportación.
El gobierno italiano defendía está ley, argumentando la defensa de los consumidores, la
protección de la salud pública y la lealtad en las transacciones comerciales. El TJCE, reiteró la
jurisprudencia anterior, expresando además que el vinagre obtenido a partir de las semillas no es
nocivo para la salud y, mientras en su etiqueta se explique suficientemente su origen no se
confundirá a los consumidores. Por lo que, en el caso, ni la protección de la salud pública, ni la
lealtad en las transacciones comerciales, ni la defensa de los consumidores justificaba una
restricción al producto (cons. 7 y 8). (21)
Laudos arbitrales del Tribunal Ad Hoc MERCOSUR (TAHM):
I) Laudo arbitral sobre licencias de im portaciones, 28/04/99.
La controversia se originó en que la República Argentina, cuestionaba la vigencia y aplicación
de los Comunicados 37/97, 7/98 y 23/98 de la República Federativa de Brasil, por ser
manifiestamente incompatibles con los compromisos establecidos en el TA y en la normativa
MERCOSUR aprobada en consecuencia., solicita que se disponga que el Brasil debe eximir a las
exportaciones originarias y provenientes del MERCOSUR de los requisitos de las Licencias no
automáticas (LNA) o Licencias automáticas con condiciones (LCA), establecidos en los
comunicados objeto de la controversia. Sostiene que los comunicados en cuestión han
Jurisprudencia de Mendoza
223
incrementado el número de capítulos y productos de la Nomenclatura Común MERCOSUR ( NCM),
sujetos a LNA o LAC, y que dichos comunicados atentan contra los principios y propósitos del TA
y afectan la reciprocidad. La exigencia de LNA o LAC viola el compromiso de eliminar las
restricciones no arancelarias. La reintroducción de restricciones y nuevas exigencias resultan
violatorias del compromiso de stand still, dichas exigencias implican incumplimiento y la sucesión
de incumplimientos perjudica el proceso de integración del MERCOSUR.
La reclamada sostiene que los comunicados en cuestión incluyen alteraciones en el tratamiento
de las licencias de un número infinitamente menor que el pretendido por Argentina. Estos
consolidan diversos controles (sanitarios, fitosanitarios, seguridad) preexistentes y en muchos casos
agilitan su aplicación evitando por ejemplo, que se realicen en la frontera. La reclamante no
presenta elementos de prueba que permitan inferir una restricción al comercio. Que el Comunicado
23/98 no altera la estructura del sistema de licencias de importación y que por el contrario asegura
la transparencia del mismo. El TA: depende para su ejecución de la adopción gradual de normas
con compromisos específicos. Las Decisiones 3/94 y normas posteriores distinguen entre medidas
y restricciones no arancelarias y las tratan de la manera siguiente, no todas deben ser eliminadas
deben ser tratadas caso por caso, pues no hay tratamiento genérico, ni reglas generales. El TAHM
concluye en que se deben eliminar los aranceles y las RNA en su totalidad. Que la aplicación de
las licencias automáticas son compatibles con el sistema normativo MERCOSUR en tanto no
contengan prohibiciones o procedimientos y se limiten a un registro operado sin demora durante
el trámite aduanero. Las licencias no automáticas sólo son compatibles en tanto correspondan a
medidas adoptadas bajo las condiciones y con los fines del Tratado de Montevideo 80 (ALADI).
III) Laudo arbitral sobre salvaguardias en el comercio intrabloque, 10/03/00.
En este laudo la República del Brasil, reclama que la Resolución 861/99 del Ministerio de
Economía de la RA., que establece cupos anuales sobre textiles de algodón de Brasil, es una
medida contraria e incompatible con el libre comercio acordado con los Estados miembros del
MERCOSUR y que tiene carácter discriminatorio porque favorece a otros países fuera de la unión
aduanera en detrimento de Brasil.
La reclamada contesta que en principio, el régimen de solución de controversias del
MERCOSUR no es aplicable en este caso porque no hay norma que regule el objeto de la
controversia sobre examen y por lo tanto no hay conflicto. El TAHM una vez que define que es una
controversia y que se declara competente para entender en el asunto, fundándose en la normativa
MERCOSUR y en los antecedentes jurisprudenciales del TJCE, resuelve que la Resolución
cuestionada por el Brasil es incompatible con el Anexo IV del TA y con la normativa MERCOSUR
y que por tanto deberán ser revocados.
IV) Laudo arbitral sobre aplicación de medidas antidumping contra la exportación de pollos
enteros provenientes de Brasil: La República del Brasil como reclamante considera que la
Resolución ME 574/00 y los procedimientos de investigación antidumping en los que se basa no
son compatibles con la normativa MERCOSUR sobre investigación y aplicación de derechos
antidumping en el comercio entre los Estados Partes del MERCOSUR. . Brasil sostiene que las dos
vertientes fundamentales para caracterizar al MERCOSUR como una Unión Aduanera son por un
lado la liberalización del comercio entre los EPM con la eliminación de las restricciones
224
Jurisprudencia de Mendoza
arancelarias y no arancelarias y por otro lado la adopción de políticas comerciales comunes frente
a terceros mercados (AEC).
Las medidas antidumping según la doctrina son incompatibles con esquemas de integración
regional y según el GATT una unión aduanera implica la eliminación de los aranceles y de otras
reglamentaciones restrictivas del comercio entre los territorios que lo componen. La República
Argentina defiende su posición sosteniendo que los procedimientos de investigación antidumping
y la Resolución 574/00 no están sujetos a normativa MERCOSUR sino que se hallan regulados por
la legislación nacional. La resignación de la potestad de aplicar la legislación nacional tiene que
ser expresa lo que no ocurre en el caso. Ninguna norma MERCOSUR o nacional habilita a un
Tribunal Arbitral del MERCOSUR a revisar procedimientos adoptados por EPM bajo su
legislación nacional. El TAHM afirma la procedencia de aplicar el PB en el caso, por el solo hecho
de que Argentina y Brasil discrepen sobre la existencia o no de normas del MERCOSUR que
regulen la investigación del dumping intrazona y la aplicación de medidas antidumping, así como
el eventual alcance de esas normas, determina claramente la existencia de una controversia en los
términos del PB (art. 1), o sea sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento de las normas
del MERCOSUR y hace aplicable el sistema de solución de controversias. El tribunal sostiene que,
aún cuando el procedimiento antidumping puede estar destinado efectivamente a contrarrestar una
conducta comercial desleal, también puede ser utilizada como recurso de naturaleza comercial y
de corte proteccionista, para impedir o limitar las importaciones desde otros mercados regionales
y, así, evitar la competencia con la producción nacional. El tribunal concluye que no hay normas
específicas del MERCOSUR, vigentes, que regulen el procedimiento de investigación de dumping
y aplicación de medidas antidumping intrazona. Sin embargo hay normas vigentes, aplicables al
caso, contenidas en el TA, su Anexo I y el Régimen de Adecuación final a la Unión Aduanera que
consagran la libre circulación de bienes a partir del 31/12/99 y prohíben por consiguiente la
aplicación de aplicación de restricciones de cualquier naturaleza al comercio intrazona salvo las
excepciones expresas de normas vigentes.
V) Laudo del tribunal arbitral “ad hoc” de Mercosur constituido para entender de la controversia
presentada por la República Oriental del Uruguay a la República Argentina sobre “restricciones
de acceso al mercado argentino de bicicletas de origen uruguayo”
Que la República Argentina abrió un complejo y confuso proceso de cuestionamiento del origen
de uno, y en definitiva de todos, los modelos de bicicletas de la empresa Motociclo, S.A., desviando
y violando flagrantemente las normas aplicables en materia de origen y el objeto y fin de las
mismas. Para la República Oriental del Uruguay “las medidas tomadas por Argentina por
cuestiones vinculadas al origen y al procedimiento de selectividad para el control de valor
aduanero de bicicletas. exportadas desde Uruguay hasta Argentina constituyeron, en principio,
dificultades irregulares y en definitiva un total, dilatado e ilegítimo impedimento de acceso a
Argentina de aquellos productos en abierta violación del conjunto normativo MERCOSUR.” En
ese sentido, la República Oriental del Uruguay considera que la República Argentina “ha violado
en especial las Decisiones CMC NE 6/94, NE16/94, NE17/94 y NE22/00, así como el artículo 1 del
Tratado de Asunción y los artículos 1 y 10.2 del Anexo I del Tratado de Asunción.”
Por su parte la República Argentina considera infundadas las argumentaciones presentadas
Jurisprudencia de Mendoza
225
por la República Oriental del Uruguay por entender que las acciones que aquélla reprocha
resultan ajustadas al Reglamento de Origen; se justifican en aras al derecho de verificación; la
materia de verificación estuvo adecuadamente acotada; hubo adecuada comunicación
interinstitucional; los procedimientos utilizados no fueron ni anómalos ni desviados ni de intención
dilatoria; la República Oriental del Uruguay dejó sin respuesta satisfactoria consultas y
aclaraciones formuladas; considera viable la verificación de Certificados de Origen, que no hacen
plena fe “per se”. Por todo ello concluye la República Argentina negando terminantemente haber
incurrido en violación de la Normativa MERCOSUR que le imputa la República Oriental del
Uruguay y solicita “…que se rechace la demanda de Uruguay en todos sus términos...” y, que
declare que las acciones tomadas por el Gobierno de la República Argentina con el objeto de
ejercer su legítima atribución de control sobre el origen y el valor de las bicicletas exportadas de
Uruguay, respetan fielmente la Normativa MERCOSUR aplicable a la materia”
Declárase que la resolución de la República Argentina comunicada con fecha 23 de enero de
2001, por la cual se aplica el tratamiento arancelario extrazona a las mercaderías exportadas por
la empresa Motociclo S.A. es violatoria de la normativa MERCOSUR, por la cual: a) Se revoca y
deja sin efecto la referida resolución; b) Se hace saber a la República Argentina que deberá
permitir el libre acceso al mercado interno, como mercadería intrazona, a las bicicletas objeto de
la presente controversia exportadas desde Uruguay por la empresa Motociclo S.A., que tengan
certificados de origen uruguayo; c) Lo resuelto deja intacta la posibilidad de que la República
Argentina, para futuros certificados de origen, pueda utilizar eventualmente los procedimientos de
verificación establecidos en el Reglamento de Origen MERCOSUR.
VI) Laudo Arbitral sobre “Prohibición de Im portación de Neum áticos Remoldeados (Remolded)
Procedentes de Uruguay”.
Uruguay, como parte Reclamante, manifiesta: Que el objeto de la controversia está constituido
por la Portaria de la Secretaria de Comercio Exterior del Ministerio de Desarrollo, Industria y
Comercio Exterior (SECEX) No.8/00 de 25 de setiembre de 2000 que dispuso la no concesión de
licencias de importación de neumáticos recauchutados y usados clasificados en la posición 4012
de la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM), sea para consumo o uso como materia prima
(Recaudos I, doc.1) como asimismo por otros actos normativos o medidas que directa o
indirectamente impidan el acceso de esas mercaderías al mercado brasileño. Brasil, como parte
Reclamada, manifiesta: Que el objeto de la controversia debe limitarse a la Portaria SECEX
No.8/00, puesto que fue la única tenida en cuenta en las fases anteriores al procedimiento arbitral
previsto en el Protocolo de Brasilia, no siendo razonable, so pena de romper el equilibrio entre las
Partes involucradas, admitir, en esta fase, la introducción de hechos nuevos que viniesen a ampliar
el espectro de la reclamación; citando a favor de su afirmación la posición adoptada por dos
Tribunales Ad-Hoc que actuaron en reclamos precedentes. El Decreto No. 3919/01 y la Portaria
INMETRO No.133/01 fueron adoptados por distintos órganos en el contexto de medidas que tienen
relación con el medio ambiente y la protección de consumidores respectivamente, y por lo tanto
no podrían ser calificados como medidas modificativas de dicha Portaria SECEX No 8/00.
Asimismo, la inclusión de “toda otra medida tendiente a obstaculizar el acceso al territorio
brasileño y la comercialización interna de tales mercaderías” en el objeto de la controversia, deja
indefinido este objeto, impidiendo una adecuada defensa de la legalidad de estas medidas a la luz
226
Jurisprudencia de Mendoza
de los compromisos del MERCOSUR.
El TAHM resuelve que respecto a la eliminación de restricciones según la normativa
fundacional del MERCOSUR, el Artículo 1 del Tratado de Asunción expresa que, “…Este Mercado
Común implica - La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países,
a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias
a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente… ”. De acuerdo a lo
dispuesto por el Artículo 2, del Anexo I al Tratado de Asunción, se entenderá por “restricciones”,
cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza,
mediante la cual un Estado parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio
recíproco…”.
La prohibición de imposición de restricciones o “medidas de efecto equivalente” en el
MERCOSUR posee un carácter absoluto, o sea, no puede ser empleada por un Estado miembro
aunque la “medida” no se destine a la discriminación del producto extranjero. Ese tipo de norma
es esencial en un sistema de integración regional.
Que a partir de actos concluyentes de distintos órganos públicos del Estado Brasileño, quedó
acreditado que los neumáticos recauchutados (remoldeados) no fueron considerados como usados
y por lo tanto no quedaron comprendidos en la prohibición de importación de neumáticos usados;
que la Decisión 22/00 impone a los Estados Partes la obligación de no adoptar medidas restrictivas
al comercio recíproco; que la Portaria No. 8/00 es posterior a la Decisión 22/00, e impone nuevas
restricciones al comercio recíproco existente;
VII) Laudo arbitral sobre “Obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el
m ercado brasileño. No incorporación de las Resoluciones Consejo Mercado Com ún NE
48/96,87/96,149/96 156/96 y 71/98 lo que im pide su entrada en vigencia en el MERCOSUR”,
Paraguay 19/04/02.
En el caso la República Argentina alega que la República Federativa de Brasil incumple con
la obligación de incorporar a su ordenamiento la normativa MERCOSUR adoptada
cuatripartitamente en materia de comercialización de productos fitosanitarios en el MERCOSUR.
Esta actitud viola el principio de la libre circulación de bienes en la región al imponer
restricciones registrales que fueron eliminadas al acordarse un sistema de registro abreviado y
que incumple con la obligación de reciprocidad. La República Federativa de Brasil se defiende
diciendo que si bien reconoce la existencia de dicha obligación, la misma es una obligación sin
plazo. Que el art. 1E del Tratado de Asunción no veda la adopción de medidas necesarias para la
protección de la salud, el medio ambiente y la seguridad de la población y que el sistema brasileño
no es un sistema discriminatorio porque se aplica de manera idéntica a empresas nacionales como
extranjeras.
El TAHM dijo que la obligación de incorporación establecida en los artículos 38 y 40 del POP,
distingue entre las nociones de obligatoriedad y vigencia de las normas que componen el derecho
derivado del M ERCOSUR. La obligatoriedad para los Estados Partes Miembros rige desde su
aprobación y la vigencia se produce simultáneamente en todos los Estados Partes cuando todos
ellos han dado cumplimiento al procedimiento del art. 40 – ello ha sido dicho en laudos anteriores
Jurisprudencia de Mendoza
227
del TAHM, (caso pollos)- Dice además que no existen obligaciones sin plazo y que la ausencia de
previsiones normativas en este sentido debe colmarse con otras normas o principios jurídicos.
Pueden existir lagunas en la norma, más no existen lagunas en el Derecho. El art. 19 del POP
establece que son fuentes normativas las disposiciones del Tratado de Asunción, los acuerdos
celebrados en el marco del mismo, las Decisiones del Consejo Mercado Común, las Resoluciones
del Grupo Mercado Común y principios y disposiciones del Derecho Internacional en esta materia.
Así también los principios pacta sunt servanda, buena fe y razonabilidad. El principio pacta sunt
servanda tuvo su origen en el Derecho Romano y fue receptado en la Convención de Viena.
Entiende el tribunal que una obligación carente en absoluto de plazo violenta estos principios, por
lo que le incumbe al intérprete llenar este vacío normativo.
No es razonable una postergación de casi seis años, por lo que hay incumplimiento por parte
de Brasil de la obligación contemplada en los arts. 38 y 40 del POP. Concluye declarando que hay
una situación de incumplimiento y ordena que en 120 días Brasil incorpore la normativa en
cuestión.
IX) Laudo arbitral sobre “Incompatibilidad del Régimen de Estímulo a la
Industrialización de Lana otorgado por Uruguay establecido por ley 13695/68 y
Decretos Complementarios con la Normativa MERCOSUR que regula la aplicación y
utilización de incentivos en el comercio intrazona”. 4/04/03.
La República Argentina sostiene que la bonificación otorgada a las exportaciones de
los productos industrializados de lana mediante la ley uruguaya 13695 del año 1968 y
Decretos complementarios, están prohibidos en el comercio intrazona, de acuerdo con lo
dispuesto en la normativa MERCOSUR. Asimismo el acuerdo celebrado en 2000 para la
eliminación gradual de este régimen ha sido incumplido por Uruguay. Uruguay se
defiende diciendo que no ha violado el Tratado de Asunción por cuanto éste habla de una
implementación gradual de los principios que hacen a la concreción final del
MERCOSUR y que la Decisión Consejo Mercado Común 10/94 no ha sido violada porque
está sujeta a una condición suspensiva fijada en la Decisión 31/00 del mismo Consejo y
que finalmente Argentina ha violado el entendimiento del 13/12/00 al implementar
medidas de análoga naturaleza a aquélla que Uruguay se había comprometido a
desmantelar, aflorando así una “excepción de inejecución”.
El TAHM ha dicho que el tal estímulo constituye una subvención que contradice la
Decisión 10/94. Que la Decisión 31/00- Relanzamiento del MERCOSUR- no es una
condición suspensiva, sino que por el contrario lo que quiso hacer el Consejo Mercado
Común fue avanzar y profundizar el proceso de eliminación de las excepciones vigentes.
Declara la incompatibilidad del Estímulo el art. 12 de la Decisión del Consejo
Mercado Común 10/94 y la plena vigencia de ésta y dispone que la reclamada debe
eliminarlos en el plazo de quince días de la notificación del laudo.(22).
Conclusiones:
Jurisprudencia de Mendoza
228
- De conformidad a lo reseñado a lo largo de este trabajo, entiendo que el proceso
MERCOSUR, se encuentra en muy buen camino hacia su institucionalización definitiva
en el plazo fijado para el año 2006;
- La labor de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc, ha sido meritoria a pesar de las
limitaciones que implica el carácter de intergubernamentalidad de los mismos, ya que han
señalado con precisión que la eliminación en el marco del Mercado Común de las
Restricciones no Arancelarias o Medidas de Efecto Equivalente constituyen un principio
absoluto al que no pueden sustraerse los Estados Partes.
- La declaración expresa de la existencia de un Derecho MERCOSUR, tanto originario
como derivado (comunitario), denominado de manera genérica normativa MERCOSUR
y su obligatoriedad para los Estados Partes del derecho derivado, desde el momento de
su adopción en el seno de sus instituciones, tanto Consejo Mercado Común, Grupo
Mercado Común y Comisión de Comercio del MERCOSUR.
- La necesidad de la incorporación en las legislaciones nacionales de los Estados
Partes, del. derecho denominado derivado, para la vigencia simultánea en todos los
Estado Partes, pero en plazos que sean razonables y dando cumplimiento con el principio
pacta sunt servanda, y de la buena fe, conforme lo establecido en los artículos 38 y 40 del
Protocolo de Ouro Preto.
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del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”. LL. T1992-E, Sec. Doctrina págs 1077 y
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21. (Conf. Donicelli Juan Luis y Lopez Lecube Alejandro, “La libre circulación de mercancías en la
comunidad económica europea, aspectos jurídicos”, LL, T1992 –D, págs. 1273 y ss.).
22- http://www.mercosur.org.uy/español-snor/varios/otros-26/03/04
Jurisprudencia de Mendoza
230
RELECTURA JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DEL CAPÍTULO III
DEL TÍTULO I DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
Por JOSÉ LUIS PRADA FERNÁNDEZ DE SANM AM ED
Profesor de D.Constitucional de la Universidad de LagunaTenerife- Islas Canarias- España
SU M ARIO
1.- H ISTORIA
CO M PA RA D A BÁ SICA D E LO S DERECH O S FUN D A M ENTA LES IN D IV ID U A LES
Y D E LO S D E R ECH O S D E CA RÁ CTER SO CIA L .
2.- P RECISIO N ES
CON STITUC IO N A LES EN
TORN O A LOS PRINCIPIO S RE CT O RES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓ M ICA .
3.C LASIFICACIÓ N Y D ESA RRO LLO LEG ISLA TIVO DE LO S PRIN CIPIOS R ECTORES DEL C APÍTULO
III D EL T ÍTU LO I D E LA C O N STITU CIÓ N . 4.- C ONCLUSION ES JURÍDICO - CO N STITUC IO N A LES
Y JURÍDICO - PO LÍTIC A S S O BRE LO S PRIN CIPIOS RECTO RES D E LA PO LÍTICA SO CIA L EN LA
REA LID A D CO N STITU CIO N AL ESPA Ñ OLA A CTUA L .
El asunto del que vamos a ocuparnos es una cuestión que tiene su precedente más antiguo con
las proclamaciones de las Declaraciones de derechos, es decir, con el nacimiento del
constitucionalismo europeo de los derechos y libertades, que en España se mantuvo disputada hasta
el primer tercio del siglo X IX y que ahora se ha reproducido con respecto a nuestra
constitucionalización del Capítulo III del Título I del tercer apartado del artículo 53. Los «Principios
rectores de la política social y económica» enunciados en el Capítulo Tercero del Título Primero
de la Constitución española de 1978 constituyen un asunto constitucional de interpretación debatida,
pero antes de adentrarnos en esas discusiones queremos referirnos a un par de consideraciones
doctrinales para enmarcar nuestra re-lectura 1.
Hay una doctrina autorizada (P. Lucas Verdú, P. de Vega y F. M üller) que concibe lo
1
El origen de estas páginas fue la amable invitación del Profesor Aragón —y a la vez
reto— para colaborar con un escrito bastante más breve y didáctico en un ambicioso y
tecnológicamente innovador Manual de Derecho Constitucional que dirigió en internet
(iustel.com) en 2002. Esta re-lectura, en cambio, es un trabajo corregido, aumentado y
madurado, bastante diferente del anterior.
Jurisprudencia de Mendoza
231
constitucional como englobante de dos elementos: la normatividad y la realidad constitucionales 2.
Por nuestra parte, nos vamos a ocupar sólo de un sector de la realidad constitucional de los
«principios rectores de la política social y económica», y advertimos que nuestras fuerzas
únicamente nos permiten por ahora desarrollar el primer nivel de la realidad subconstitucional, en
su vertiente legislativa y en una parte de la jurisprudencia constitucional. Anunciamos también que
trataremos de la cuestión desde un cierto constitucionalismo beligerante, en el sentido de defender
la normatividad plena de este sector constitucional3; combatividad algo inoportuna, por los vientos
que corren en España, en Europa y en el mundo 4. Sin embargo, la necesidad de esta beligerancia
2
El primero en Curso de Derecho Político, Madrid, Tecnos, 1984, vol. IV , p. 145, el
segundo en La reforma constitucional, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 194-195, y el tercero — que
prefiere la distinción entre programa y campo normativo— en «Tesis acerca de la estructura
de las normas jurídicas», REDC, 27, 1989, p. 122 y ss., y en Discours de la méthode juridique,
París, PU F , 1996 (aunque la versión alemana es de 1993), pp. 186 y ss. y 263 y ss.
3
Seguimos así, en cierto modo, sugerencias de C. D E C ABO , «Democracia y derecho en la
crisis del Estado social», Sistema, 118/119, 1994, pp. 76-77.
4
Estamos refiriéndonos a la llamada «crisis del Estado social», que, si para C. O FFE ,
(Contradicciones en el Estado del Bienestar, Madrid, Alianza, 1990, p. 137) y para C. D E
C ABO tienen su origen en la crisis económica que sucedió a comienzo de los años setenta
(Teoría histórica del Estado y del Derecho Constitucional, Barcelona, PPU , 1993, vol. II , p.
337), para nosotros, tiene otras concausas o manifestaciones superestructurales que agravaron
esa crisis tales como: los primeros ataques frontales al Estado social que se produjeron al
comienzo de la década de los años ochenta encabezados por un neoliberalismo de cuño
anglosajón cuyos exponentes más conocidos fueron la Primera Ministra británica Thatcher, y
los Presidentes norteamericanos Reagan y Bush (senior); a continuación es obligado recordar
el desmoronamiento del Estado soviético y el derrumbamiento de las realizaciones del
«socialismo real» europeo, pues este hecho histórico, acaecido entre 1989-1991, permite la
propagación sin disfraces de un ideario ultraliberal antagónico al del Estado social; también es
preciso señalar que, examinando en su conjunto el Programa Europeo de Convergencia y su
Plan de Estabilización, en gran medida representó la incorporación de un neoliberalismo
contrario al intervencionismo estatal y a varios de los postulados del Estado social. Se puede
añadir la «revolución conservadora», capitaneada en los USA por Gingrich y Dole en 1994 y
que tal vez continúe el actual Presidente Bush; paradójicamente se puede citar también que
Clinton preconizó una «tercera vía», que fue secundada en Europa por dirigentes socialdemócratas como Blair, Schröeder y D’Alema y que parecía querer imponer en Europa el
modo liberal y norteamericano de entender el Estado social. De modo general, la
globalización (o mundialización, en su variante francesa) en que significa el despliegue de un
renovado capitalismo salvaje en un mercado mundial y cada vez más conforme con las reglas
del libre comercio.Y, en particular, también se puede mencionar que el sentido más profundo
de ese gran proyecto italiano de reformas constitucionales e institucionales parece ser una
rectificación neoliberal de la Constitución (así lo señalamos en «Introducción a las reformas
institucionales italianas», REP, 107, 2000, p. 127) y, en suma, los triunfos electorales del
centro-derecha en la Europa occidental, que confirman que permanecemos en esa crisis. Para
Jurisprudencia de Mendoza
232
es una de las primeras reglas que se aprende desde el conocimiento de la historia de los derechos
fundamentales y de las peculiaridades garantistas judiciales españolas con respecto al derecho
constitucional comparado, como a continuación se comprobará.
1. H ISTO RIA
ELEM EN TA L CO M PA RA D A D E LO S D ERECH O S FU N DA M EN TA LES IN D IV ID U ALES Y D E
LO S D ERECH O S D E CA RÁ CTER SO CIA L
1.1. Apuntes de la historia comparada de los derechos fundamentales individuales.
Sea bajo la fórmula francesa de «libertades públicas» 5 o de la alemana de «derechos públicos
subjetivos», este tipo de derechos surge históricamente con la forma del Estado liberal, pues no en
vano constituyen la parte más esencial de la dimensión material de su Estado de Derecho en aquella
fase dialéctica con el absolutismo, por lo que se configuran como el rasgo esencial
comparativamente singularizador frente al precedente Estado absoluto. No obstante, en su primera
aparición se muestran como unos derechos subjetivos de m arcado carácter individual frente al
Estado, razón por la cual se deben proclamar en Declaraciones ad hoc, o incluirse en la parte
dogmática de las primeras Constituciones 6.
Para dar cuenta referencial con lo que sigue, comenzarem os por la primera construcción
dogmática de los derechos públicos subjetivos atribuida a la Escuela alemana de Derecho Público,
y especialmente a Georg Jellinek 7. Para elaborar su noción, Jellinek utilizó como referente la noción
más detalles acerca de la crisis del Estado social véase C. DE CABO , La crisis del Estado social,
Barcelona, PPU , 1986, J. H A BERM A S , Ensayos políticos, Barcelona, Península, 1988, p. 113 y
ss.; R. R. A LFO N SÍN , «Prólogo» a J.F. A RM A G NAG U E , Constitución de la Nación argentina.
Comentada, anotada y concordada, Mendoza, ED Cuyo, 1999, págs. 11-26; y R. S Á N CH EZ
F ERRIZ , El Estado constitucional y su sistema de fuentes, Valencia, Tirant, 2000, pp.
188-208.
5
Acerca de esta noción remitimos a P. B RA U D , La notion de liberté publique en Droit
français, París, LG D J , 1968, J. R OBERT , Libertés publiques, París, Eds. Montchrestien, 1977, J.
M O RA N GE , Las libertades públicas, México, FCE , 1981 (2ª ed.) y P.A V RIL Y J. G ICQ U EL , voz
«Libertés publiques», Lexique. Droit Constitutionnelle. París, PU F , p. 75.
6
Es sabido que la distinción entre la parte dogmática y la parte orgánica es una
característica ancestral de la doctrina española, pues se atribuye a Giner de los Ríos y
Calderón (apud G. P ECES -B ARBA , «Los derechos fundamentales en la cultura jurídica
española», Anuario de Derechos Humanos, 1, 1981, p. 177); si bien también se debe recordar
que trató de combatirla L. J IM ÉNEZ D E A SÚ A , Proceso histórico de la Constitución de la
República española, Madrid, Ed. Reus, 1932, p. 47.
7
System der subjektiven öflentlichen Rechte, Tubinga, 1905, 2ªed; sobre su construcción vid.
E. C A SSETTA , s.v. «Diritti pubblici subbiettivi», en Enciclopedia del Diritto, Milán, Giuffrè, 1964,
t. X II , pp. 792-794.
Jurisprudencia de Mendoza
233
de los derechos subjetivos privados que ya se daban entre los particulares y, en consecuencia,
empezó procediendo a una mutación revolucionaria de la Teoría del Estado al reconocerle a éste
personalidad jurídico-publica 8, de tal modo que ya cabía concebir situaciones subjetivas y una
relación jurídica del Estado con el ciudadano, siendo el sujeto activo la persona y el sujeto pasivo
de derechos y deberes el Estado. La idea más arraigada en Jellinek es presentar los derechos
individuales como límites frente al Estado. A continuación indicó tres criterios para caracterizar
esos nuevos derechos públicos subjetivos que giraban todos en torno a la libertad y que, por eso,
se identifican a veces llanamente como derechos de libertad (status libertatis). El criterio orgánico,
puesto que el sujeto pasivo siempre habría de ser el Estado. La dimensión material, pues el derecho
público subjetivo consistía en la creación de un ámbito de la autonomía privada de la persona que
el Estado no podía invadir, por lo que esta dimensión del derecho público subjetivo era
esencialmente negativa y pretendía la abstención frente a cualquier intervencionismo estatal. Por
último, añadió una garantía formal e instrumental: los derechos públicos subjetivos eran los únicos
reconocidos y regulados en la Constitución, el acto normativo supremo.
Ahora bien en lo que se refiere al origen de los derechos constitucionales individuales hay que
dar cuenta de algunas diferencias entre el constitucionalismo norteamericano y francés. En la
constitucionalización norteamericana de los derechos individuales predomina la idea anglosajona
del Common Law y del protagonismo judicial como judge-made law y, por ende, en la gestación
de derechos y, por eso, sus Declaraciones de derechos se conciben como un binomio entre
Constitución y jueces y, por eso, se explica la pronta aparición en 1803 del control del Tribunal
Supremo federal de la constitucionalidad de las leyes. En cambio, en el ámbito europeo,
especialmente en el francés y, en su ámbito de influencia, sus imitadores, predomina la concepción
de Rousseau de la ley como expresión de la voluntad general, por lo que en estos sistemas jurídicos
los derechos individuales y su garantía se articula en el trinomio Constitución, ley y jueces 9, pues
la ley tiene mucho que decir con respecto a su contenido. Es más, como puso de relieve E. Boutmy
en su célebre polémica con Jellinek acerca de las similitudes y diferencias entre las Declaraciones
norteamericanas y francesas, las primeras fueron redactadas de modo que pudieran ser invocadas
ante los jueces, mientras que las segundas son piezas de oratoria, ningún Tribunal constitucional
los invocará ni podrá fundamentar en ellos los considerandos de un juicio 10.
Teniendo en cuenta estos precedentes no sorprende que la primera de las peculiaridades del
constitucionalismo histórico español terminara siendo que los derechos constitucionales
8
Acerca de la importancia del dogma de la personalidad del Estado véanse F. D E LO S R ÍO S
«Trad. de la 2ª ed. y Prólogo» a G. J ELLIN EK , Teoría General del Estado, Buenos Aires, Ed
Albatros, 1978, pp. X X X - X X XI y P. D E V EG A , «El tránsito del positivismo jurídico al
positivismo jurisprudencial en la doctrina constitucional», TRC, 1, 1998, pp. 69-71.
9
Coincidimos así con G. A M U CH Á STEG U I, «Introducción» a G. J ELLIN EK et al., Orígenes
de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano, Madrid, EN , 1984, pp. 49-50.
10
«La Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano y M. Jellinek», en G.
J ELLIN EK , Orígenes, pp. 131-138.
Jurisprudencia de Mendoza
234
individuales, por regla general — como ha probado Romero Moreno que sucedía hasta 1929 11— y
debido a la preponderancia del liberalismo moderado, no eran de inmediata aplicación, sino que
precisaban de una ley que los desarrollara, para que los aplicaran los jueces, incluyendo el Tribunal
Supremo; de modo que la doctrina legal imponía la doble invocación de la norma constitucional y
del precepto o preceptos legales de regulación 12. Como es lógico suponer, esa fue la causa
primordial de la aparición del recurso de amparo ante el Tribunal de Garantías Constitucionales
frente a las decisiones de la jurisdicción ordinaria durante nuestra II República, la cual, por cierto,
contaba con una Constitución en la que ya proliferaba el reconocimiento de los derechos
constitucionales de carácter social13. Sin embargo, un rasgo común a los primeros derechos
11
Proceso y derechos fundamentales en la España del siglo XIX , Madrid, CEC , 1983, pp.
248 y 426-430; y en parecidos términos F. T O M Á S Y V A LIENTE , Manual de historia del
Derecho español, Madrid, Tecnos, 1980 (20ª ed.), p. 457, y «Los derechos fundamentales en
la historia del constitucionalismo español», Introducción a los derechos fundamentales,
Madrid, Ministerio de Justicia, 1988, vol. I , p. 44; nosotros también tratamos de la cuestión en
«Historia constitucional española de los derechos fundamentales y su presencia en la
Constitución de 1978» en, La Enseñanza de las Ideas Constitucionales en España e
Iberoamérica (Coordinado por R. Sánchez Ferriz y M. García Pechuán), Valencia, EN E Eds.,
2001, p. 277, y también la ha revisado recientemente F. S A N TAO LALLA , «Consideraciones
sobre la normatividad y superioridad de la Constitución », TRC, 7, 2001, p. 207 y ss. Por su
parte, P. P ÉREZ T REM PS sostiene que también durante la II República el Tribunal Supremo
consideraba que la Constitución careció de eficacia normativa en materia de derechos
(Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, CEC , 1985, pp. 86-87).
12
Los progresistas eran, en general, más garantistas, y así en el art. 37 del Proyecto de
Constitución federal de 1874 propusieron un sistema de judicial review a lo estadounidense,
con lo que, de haber prosperado, la nuestra sería la primera constitucionalización de la
cuestión (este aspecto ya fue destacado por nuestro maestro el Profesro G. T RU JILLO ,
Introducción al federalismo español, Madrid, Edicusa, 1967, 2ª ed., p. 198; M. F RA ILE
C LIV ILLÉS , Introducción al derecho constitucional español, Madrid, s. e, 1975, pp. 294-295; y
P. D E V EG A , «Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución», REP, 7, 1979, p. 97). En
cuanto a la Segunda República se articularon dos jurisdicciones en garantía de los derechos y,
como hemos probado, en esa época ya estaban predispuestos todos los mecanismos
reaccionales actuales en garantía de los derechos («Historia constitucional», pp. 280-282).
13
También lo afirmó así F. T O M Á S Y V A LIENTE , «Los derechos fundamentales», pp. 48-50,
cuya normatividad también negaba. Adelantamos, por ahora (porque volveremos sobre la
cuestión) que, de partida, compartimos la distinción de A. P ÉREZ L U Ñ O entre derechos
humanos y derechos fundamentales (Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1984, p.
46), por lo que tenemos que rechazar la noción de derechos fundamentales de R. G U A STIN I
«”Derechos”: una contribución analítica (draft)», en Problemas actuales de los derechos
fundamentales (Ed. de J.Mª Sauca), Madrid, Univ. Carlos III- BO E , 1994, pp. 134-136.
Igualmente entendemos la normatividad de la Constitución como lo hace F. F ERN Á N D EZ
S EG A DO , «Derechos fundamentales y Constitución normativa», Introducción a los derechos
fundamentales, Madrid, Ministerio de Justicia, 1988, vol. I , pp. 209-210.
Jurisprudencia de Mendoza
235
individuales en el constitucionalismo comparado es que originalmente no se constitucionalizan
únicamente derechos individuales sustantivos o libertades públicas, sino que también se incorporan
a los primeros textos constitucionales reglas jurídico-procesales, aunque con el paso del tiempo
sucede que se convierten en auténticos derechos, hasta el punto de que esas reglas originarias
terminan por constituir la mayoría de los derechos fundamentales (piénsese, p. ej., en la presunción
de inocencia y su coesencialidad con el contemporáneo Estado de Derecho, o lo que está sucediendo
ahora con la tutela judicial efectiva).
1. 2. Aproximación a los derechos fundamentales de carácter social
Se terminó demostrando que con el liberalismo sólo podían disfrutar de sus ventajas unos pocos
y que esas libertades eran inexistentes para los demás, que eran la inmensa mayoría, de ahí que deba
abandonarse el enunciado de Spencer de The Man versus the State, y se apele al Estado como el
mejor garante de los derechos de todos. Lo cual, como es sabido había sido una constante desde
Hobbes, Pufendorf, Wolf, Locke, Rousseau hasta Kant 14 y después de la primera guerra mundial
unos de los medios de esa protección fue el reconocimiento de los llamados derechos sociales. Los
derechos constitucionales sufrirán una profunda transformación con la necesidad de implantar ese
Estado de tregua que es el Estado social15, dado que los derechos sociales en sentido estricto,
económicos y culturales (lo que se abrevia mediante la expresión «derechos sociales» 16) constituyen
uno de los emblemas caracterizadores de la nueva forma de Estado 17. Los derechos sociales,
considerados como derechos de segunda generación, son ya otro tipo de derechos, pues por lo
general no se satisfacen mediante la abstención del Estado, sino que son derechos de prestación, que
14
14
Esta idea constante está vinculada a las diversas explicaciones y justificaciones del
abandono del «estado de naturaleza» y su sustitución por la sociedad política; justificaciones
que van desde la necesidad de superar la situación en la que homo homini lupus (Hobbes),
pasando por la utilidad en razón de la seguridad (Locke) y la plenitud humana (Rousseau),
hasta llegar a su justificación en la perfección ética (Hegel). Como demostración de que los
autores citados en el texto coinciden en la apreciación del papel del Estado como garante de
los derechos, nos limitamos a reproducir afirmaciones de D. P A SIN I , Diritto, società e Stato in
Kant, Milán, Giuffrè, 1957, pp. 168-171; vd. también A.E P ÉREZ L U Ñ O , Derechos humanos,
Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, pp. 214-215.
15
C. DE CABO lo califica como «aquel Estado en el que se produce una conciliación
objetiva, un «acuerdo tácito» o «pacto entre capital y trabajo» (Teoría histórica, II , p. 334). Y
es que desde una lectura marxista se podría criticar la miseria del Estado social, pues sería
lícito denunciar que el Estado social no fue más que una fórmula provisional de tregua para
apaciguar la virulencia de las reivindicaciones sociales, fórmula que resultó innecesaria
cuando se derrumbó la alternativa competidora del Estado socialista del socialismo real en
Europa.
16
Utiliza idéntica equiparación nocional I. A RA , «Los derechos de igualdad», en
Introducción al estudio de los derechos humanos (Coordinada por B. de Castro Cid), Madrid,
Ed. Universitas, 2003, pág. 298.
17
Entre nosotros, el fenómeno ya lo detectó C. O LLERO , El derecho constitucional de la
postguerra, Barcelona, Bosch, 1949, p. 50.
Jurisprudencia de Mendoza
236
exigen aportaciones por parte de él, y la fijación de los principios de la Constitución Económica,
lo que le convertirá necesariamente en un Estado de gestión, intervencionista, o dirigista. La
consagración histórica más solemne de este reconocimiento es la Parte Segunda de la Constitución
de W eimar de 14 de agosto de 1919 «Derechos y deberes fundamentales de los alemanes», que se
sistematiza en varios Títulos y cuya relectura todavía impresiona, aunque nunca se debe olvidar que
esa Constitución carecía de garantías de su observancia 18. Para terminar estas apretadas referencias
históricas, hay que subrayar que los rasgos contemporáneos de los derechos fundamentales son, por
un lado, su eficacia frente a terceros, o la «Drittwirkung der Grundrechte» (sea ésta mediata o
inmediata)19, puesto que ciertos poderes socio-económicos son de hecho más opresivos que los
estatales20; y, por otro lado, la internacionalización del reconocimiento e incluso de la garantía de
los derechos humanos21, lo cual tiene algo de paradójico, porque parecía que el Estado estaba
18
En esa historia también hay que incluir la Constitución de México y el Capítulo II
«Familia, economía y cultura» del Título III de nuestra Constitución de 1931, que representa
nuestro primer catálogo de los derechos sociales y los rudimentos de nuestra primera
Constitución económica, de la que el maestro A. P O SA D A dice que su «parte dogmática
traduce una ideología en la que se advierte, con las persistencias de la tradición liberal y
democrática, el influjo de los momentos críticos y actuales y de las tendencias sociales y
socializantes e internacionalistas, que aspiran a transformar y transforman en sus cimientos el
Derecho Político» («Algunas reflexiones sobre la nueva Constitución española», Revista de
Derecho Público, 5, 1932).
19
La noción como eficacia directa o inmediata (unmittelbare Drittwirkung der
Grundrechte) se debe a N IPPERD EY , que la formuló en 1956; posteriormente fue atacada y
sustituida por la eficacia indirecta o mediata (mittelbare Drittwirkung der Grundrechte), así,
por ejemplo, G. D Ü RIG , «Comentario al artículo 1. III», en Grundgesetze-Kommentar, Munich,
C.H. Beck, 1978, vol. I , núm. 132 y ss.; o simplemente fue rechazada por E. S TEIN , Derecho
Político, Madrid, Aguilar, 1973, pp. 242-243, y H.-P. S CH N EID ER , «Peculiaridad y función de
los derechos fundamentales en un Estado constitucional democrático», REP , 7, 1979, p. 22.
20
En España trataron de la cuestión T. Q UA DRA -S A LCED O , El recurso de amparo y los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, Madrid, Civitas, 1981, J. G A RCÍA
T O RRES y A. J IM ÉNEZ -B LAN CO , Derechos fundamentales y relaciones entre particulares,
Madrid, Civitas, 1986 (que sólo admitieron esa eficacia social u horizontal ante los jueces
ordinarios, pero no ante el Tribunal Constitucional); nosotros, en su momento efectuamos un
ejercicio de jurisprudencia constitucional comparada (en Contribución al examen de la
transformación de la categoría de ley en los Estados Constitucionales contemporáneos,
Universidad de La Laguna, 1990, tomo I , p. 513 y ss.), se debe añadir que F.F ERN Á N D EZ
S EG A DO , La dogmática de los derechos humanos, Lima (Perú), Eds. Jurídicas, 1994, es un
defensor a ultranza de la eficacia inmediata. Yha realizado una evaluación de su realidad
constitucional actual I. G U TIÉRREZ , «Criterios de eficacia de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares», TRC, 3, 1999, p. 193 y ss.
21
Tanto la eficacia frente a terceros como la internacionalización de los derechos fue
subrayada tempranamente por O. A LZA G A , La Constitución española de 1978. (Comentario
sistemático), Madrid, Eds. del Foro, p. 147 y ss.; y en cuanto a la pronta recepción en la
Jurisprudencia de Mendoza
237
desplegando cada vez mejor su cometido de garantía de los derechos fundamentales; la admisión
de los derechos colectivos de las formaciones sociales portadoras de intereses difusos, o sea, de las
personas asociadas frente al individualismo de los tradicionales derechos de libertad 22; así como la
aparición de unos derechos que han sido calificados, por razones varias, como derechos de tercera
generación 23 ( o de cuarta), entre los que se deben incluir los referentes a .la democracia paritaria
o de géneros, las medidas de discriminación positiva, el alcance discutido de los derechos colectivos
o de las asociaciones, la eutanasia y las cuestiones derivadas de la bioética.
En este marco histórico comprimido, la evolución de los derechos constitucionales en España
se significa por una peculiaridad que tienen m ucho que ver con la primera de las peculiaridades
histórica de los derechos individuales, y es que, al ser una Constitución tardía posterior a la segunda
postguerra, resultó ser una de las Constituciones que más detalla y precisa los rasgos del Estado
social (desde el Prólogo, pasando por los arts. 1.1, 9.2, 14, el Capítulo III del Título I y llegando al
Título V II ) 24. Por eso, el resurgir globalmente dominante del neoliberalismo amenaza, más que a
ninguna otra, a la normatividad de la Constitución española y, en especial, a la de su Capítulo III del
Título I , esto es con la realización de los principios rectores de la política social y económica que
jurisprudencia constitucional de la Drittwirkung vid. L. A G U IA R D E L U Q UE , «Dogmática y
teoría jurídica de los derechos fundamentales en la interpretación de éstos por el Tribunal
Constitucional español», RDP, núms. 18/19, 1983, p. 27. Acerca del proceso de la
internacionalización cf. Les Droits de l´homme en droit interne et en droit international,
Bruselas, Presses Universitaires, 1969, y G. P ECES -B ARBA , Curso de derechos fundamentales.
Teoría general, Madrid, Universidad Carlos III- BO E , 1995, p. 180 y ss.
22
En España hay un cierto debate en los medios acerca de la categoría de los derechos
colectivos que enfrenta a dos áreas de conocimiento; en Italia, sin embargo, no hay
inconveniente en su reconocimiento, aunque se distinguen como derechos individuales y
derechos funcionales, como se puede comprobar en A. P ACE , Problematica delle libertà
costituzionali. Lezioni (Parte generale), Padua, CED A M , 1985, vol. I, pp. 15-18, y en G.U.
R ESCIG N O , Corso di diriritto pubblico, Bolonia, Zanichelli, 6ª ed., 2001-2002, pp. 626-636.
Nosotros, nos sumamos sin reparos a esta orientación.
23
Así los califica A. T O RRES D EL M O RA L («Fundamento del sistema constitucional de los
derechos», en La experiencia constitucional 1978-2000 [Direccción de G. Trujillo, L. López
Guerra y P. González-Trevijano], Madrid, CEPC , 2000, p. 211); en cambio, considera de
tercera generación otro tipo de derechos I. A RA P IN ILLA , (Las transformaciones de los
derechos humanos, Madrid, Tecnos, reimpresión de 1994, pp. 112 y ss.), los que, a su vez,
reconsidera de cuarta generación G. P ECES -B ARBA (Curso de derechos, p. 183).
24
Se cumple así la primera regla sugerida por G. P ECES -B ARB A, para los derechos de
crédito frente al Estado según la cual es necesario «pasar en este campo de los programas, de
los deseos y de las buenas intenciones a una regulación jurídica detallada de los derechos
económicos, sociales y culturales y de, en la medida de lo posible, formularlos para que de
ellos puedan derivarse auténticos derechos subjetivos con exigencia de comportamiento
concreto para los obligados en la relación jurídica frente a los titulares de los derechos»
(«Notas sobre derechos fundamentales», Sistema, 17/18, 1977, .pp. 94-95).
Jurisprudencia de Mendoza
238
es cómo se produce la mayor parte de la concreción del Estado social, de la dimensión social de
nuestro Estado 25.
Como nuestra doctrina actual es tributaria del ideario alemán sobre los derechos
fundamentales26, en lo que sigue no nos apartaremos demasiado de esa tradición. Habrá ocasión de
comprobar que la conceptualización de los derechos fundamentales sociales se hizo tomando como
base la construcción nocional de los derechos y libertades carácter liberal y del neto carácter
individualista de la primera generación.
1.3. Los derechos constitucionales sociales y los principios rectores de la políca social y
económica
Aunque los precedentes sobre el Estado social (sozialer Rechtsstaat) se pueden remontar a Von
Stein (y a su noción de la monarquía social), o a H. Heller — al que se atribuye la paternidad de su
denominación— o al concepto anglosajón de Welfare State o Estado del Bienestar — especialmente
después de la recomendación de Keynes del intervencionismo económico estatal— 27, y se pueden
encontrar justificación de los derechos sociales, p. e., desde Sieyès a Lasky, M. Hauriou, y
Gurvitch 28, nosotros preferimos adoptar como punto de partida de esta construcción nocional las
Cartas constitucionales de México de 1917, de Weimar de 1919 y de España de 1931. El derecho
social surge por la preocupación de la igualdad sustancial, por lo que entrañaba una clara ruptura
con la construcción anterior, pues el Estado social debía ocuparse de la efectiva Daseinsvorsorge
25
Compartimos con G. C Á M A RA V ILLA R que, aunque no de modo exclusivo, en este
Capítulo nos encontramos con el núcleo de los contenidos del Estado social (Derecho
Constitucional [Coordinado por G. Balaguer Callejón], Madrid, Tecnos, 1999, vol. II , p. 229).
También es interesante la observación de M . S ATRÚ STEG U I de que estos principios vienen a
representar la racionalización del Estado social, aunque ue se les dote de un sistema de
garantías atenuado (L. L Ó PEZ G UERRA et al. Derecho Constitucional, Valencia, Tirant, 2000,
4ª ed., vol. I , p. 423).
26
Sobre el modelo contemporáneo alemán de los derechos fundamentales remitimos a T.
F REIX ES S A N JU Á N , Constitución .y derechos fundamentales. I . Estructura jurídica y función
constitucional de los derechos, Barcelona, PPU , 1992, p. 64 y ss.
27
En cuanto a realizaciones históricas, es frecuente citar como antecedentes la política
social del Canciller Bismarck (así como alguna medida en la misma dirección durante la
Restauración española de comienzos del siglo X X ), la política del «New Deal» del Presidente
Roosevelt y, en suma, la constitucionalización de los primeros derechos sociales en el período
de entreguerras (México, Constitución de Weimar y de la Segunda República). El momento de
triunfo del Estado social se produce, sin embargo, después de la Segunda Guerra Mundial, que
es cuando se constitucionaliza el sozialer Rechtsstaat (en el art. 1º de la Constitución francesa
de la IV República de 1946, en las Constituciones de los Länder alemanes de 1946 y 1947, en
los arts. 20.1 y 28 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en el art. 3º de la Constitución
italiana de 1947 y en el art. 2º de la Constitución francesa de la V República de 1958).
28
N. B O BBIO , El tiempo de los derechos, Madrid, Ed. Sistema, 1991, pp.
X X X - X X XI .
Jurisprudencia de Mendoza
239
— que M. García-Pelayo tradujo de una vez por todas como «la procura existencial» 29— de todos
los ciudadanos y colectivos sociales, de manera que ya no se podía mantener el criterio material
negativo, dado que el Estado debía intervenir para proporcionar innumerables prestaciones con las
que satisfacer esos nuevos derechos sociales (sanitarias, educativas, de jubilación, paliativas del
desempleo, etc). Lo cual, a su vez, obligaba a una m ayor intervención o, si se quiere, a una
apropiación estatal de lo económico y social.
A pesar de lo precedente, lo cierto es que la noción de derecho social se construyó al modo y
manera de los primeros derechos subjetivos, si bien como estatus prestacional positivo. Es verdad
que a partir de la teoría de la integración de Smend 30 se procuró objetivar la noción de los derechos
fundamentales, considerando parte de la doctrina alem ana (H. Hesse y P. Häberle 31) que esos
derechos expresaban unos valores cuya realización constituía el único factor de legitimidad de todo
el sistema político, económico y social, y se encuentran ecos de estas construcciones en el art. 10.1
CE y en el «principio de vinculatoriedad» del art 53.1 CE 32. Pero también es verdad que, por su
tendencia a la universalidad y por la necesidad de recursos económicos suficientes para satisfacer
los derechos sociales, estos nacieron aquejados de una relatividad que amenazaba con propagarse,
desvirtuando el carácter absoluto de los primeros derechos individuales. Por eso, con la influencia
de C. Schmitt, y a lo que no fue ajeno lo sucedido con la Constitución de Weimar, terminaron
imponiéndose las ideas de Forsthoff 33 (influyentes en la doctrina española y presentes también en
29
Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza, 1980 (2ª ed.), p. 27.
R. S M EN D , Constitución y derecho constitucional, Madrid, CEC , 1985, p. 225 y ss.
31
Del primero remitimos a «Significado de los derechos fundamentales», en E. Benda et
al., Manual de Derecho Constitucional, Madrid, M. Pons- IV A P , 1966, pp. 91-94; y del
segundo a «El concepto de derechos fundamentales», en Problemas actuales, p. 81 y ss., y La
Libertad fundamental en el Estado constitucional, San Miguel (Perú), PU Católica del Perú,
1997 (se trata de una traducción de la versión italiana de 1993).
30
32
En defensa de esta nueva visión vd. A. L ÓPEZ P IN A («Comentario introductorio al
Capítulo III del título I », en Comentarios a la Constitución española de 1978 [Dirigidos por
Óscar Alzaga], Madrid, Cortes Generales, 1996, 2ª ed., t. IV , p. 25), la que se puede contrastar
con la de E.-W . B Ö CK EN FÖ RD E , Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos
Verlag, 1993, pp. 24 y ss., 31 y ss. y passim, y la de J.J. S O LO ZÁ BA L (s.v.«Garantías
institucionales», en Temas Básicos de derecho Constitucional [Coordinados por M. Aragón],
Madrid, Civitas, 2001, t. III, p. 111).
33
Para hacerse una idea suficiente de su concepción basta con la «Presentazione» de C.
A M IRA N TE a E. F O RSTHO FF , Stato di diritto in trasformazione, Milán, Giuffrè, 1973, o,
también del último de los autores, El Estado de la sociedad industrial, Madrid, IEP , 1975, y
«Problemas constitucionales del Estado social», El Estado social, Madrid, CEC , 1986, p. 43 y
ss.; por cierto que en esta última obra se incluye un trabajo del más contumaz debelador de
F O RSTHO FF que fue W. A BEN DRO TH («El Estado de Derecho democrático y social como
proyecto político», p. 9 y ss.). Como ejemplo de nuestra detección de la influencia en la
doctrina española de las nociones de F O RSTH O FF aludimos a J. P ÉREZ R O Y O , Curso de
Derecho Constitucional, Madrid, M. Pons, 1995, 2ª ed., p. 199, y 2002, 8ª ed., pp. 196-255,
Jurisprudencia de Mendoza
240
el constitucionalismo español) de que era necesaria la tajante separación de los dos tipos de
derechos: los derechos individuales — considerados como los auténticos derechos fundamentales,
pues se introducen como un nuevo elemento de la noción la exigencia de la garantía judicial de los
derechos— y los que nosotros llamamos derechos constitucionales sociales, que, en opinión de
Forsthoff, nada tienen que ver con la Constitución, sino con la Administración, por lo que en
España se dirá que las normas constitucionales al respecto representan por lo general pías normas
programáticas del Constituyente, o derechos aparentes, o derechos sobre el papel 34. Como se podrá
suponer, semejante interpretación dominante entre nosotros convierte en páginas en blanco las del
Capítulo III del Título I de la Constitución, con lo cual nosotros no estamos de acuerdo por las
razones que siguen más adelante 35. Por el momento, dejamos establecido que para nosotros los
derechos sociales son tan derechos fundamentales, o mejor, tan derechos constitucionales, como los
derechos individuales de libertad de primera generación 36.
Antes de abordar la cuestión de los principios rectores queremos reproducir algunas frases de
E.-W Böckenförde que expresan las ideas dominantes en Alemania y en España, y que intentamos
así como en «Estado social de Derecho» y «Principios rectores de la política social y
económica», ambas voces en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995, vol. II , p.
2.926, y vol. III, pp. 5.112-5.113, respectivamente.
34
Son aparentes para J. J IM ÉNEZ C A M PO , «Comentario al artículo 53. Protección de los
derechos fundamentales», en Comentarios a la Constitución, tomo IV , 1996 (2ª ed.), pp. 520, y
sic passim., y derechos sobre el papel (o diritti di carta) para R. G U A STIN I , «”Derechos”», p.
133 y ss. Son también escépticos S. S Á N CH EZ (en S. S Á N CH EZ , P. M ELLA D O y J.M . G O IG , La
democracia constitucional en España, ECER Areces, Madrid, 1997, p. 250) y J.M. G O IG (en El
Estado y la Constitución [Coordinado por C. Núñez Rivero], Madrid, U N ED , pp. 137-139).
Pensamos que resulta más afortunada la calificación de M . C A RRILLO de «derechos en
potencia» por el carácter diferido de su eficacia (Sistema de garantías y suspensión de los
derechos y libertades en la Constitución española de 1978, Barcelona, 1982, p. 12). Cabe
añadir que hace tiempo G. P ECES -B ARBA admitía como derechos fundamentales todos lo s
principios rectores del Capítulo III (s. v. «Derechos fundamentales», en Diccionario del
sistema político español [Dirigido por José Juan González Encinar — amigo fallecido
lamentable y prematuramente mientras escribimos estas anotaciones— ], Madrid, Akal, 1984,
p. 216).
35
El primero en interpretar así la cuestión fue O. A LZA G A , La Constitución española, pp.
349-350, y en O. A LZA G A , I. G U TIÉRREZ G U TIÉRREZ y J. R O D RÍG U EZ Z A PA TA , Derecho
Político según la Constitución de 1978, Madrid, ECER Areces, 1998 (2ª ed.), vol. II , pp. 42 y
200-203; por cierto que el primero relata que la mayoría de estos preceptos se aprobaron
extraparlamentariamente en una cena («El proceso de elaboración de la Constitución», en La
Constitución y la práctica del Derecho (Dir. de M. Aragón y J. Martínez Simancas),
Pamplona, Aranzadi- BCH , vol. I , p. 70).
36
También incardinan los derechos sociales entre los derechos fundamentales I. A RA
P IN ILLA , Las trasnformaciones de los derechos, pp. 104-109, y A.E. P ÉREZ L U Ñ O , Los
derechos fundamentales, pp. 208-211.
Jurisprudencia de Mendoza
241
cuestionar. El autor alemán dice: «la consecuencia es que los derechos fundamentales sociales... no
pueden fundamentar directamente en sí pretensiones reclamables judicialmente; es propio de su
naturaleza el que no representen derecho inmediato (para los ciudadanos) cuando están en la
Constitución y antes de su conformación por parte del legislador. Se dirigen, con aplicabilidad
inmediata, a los órganos estatales en la legislación y en la administración, a los que obligan a la
realización de los mandatos en ellos contenidos» 37. Obsérvese que Böckenforde mantiene esta
interpretación respecto a todos los derechos fundamentales sociales, y nosotros, en plena crisis del
Estado social 38, pretendemos discutirla en lo que concierne a su parte más blanda o débil — pues,
37
Escritos sobre derechos, p. 78; en idéntico sentido, K. H ESSE , «Significado», p. 98, y .S.
G A M B IN O y M. R IZZO , «Le Costituzioni del ‘900», en Estudios de Derecho Constitucional.
Homenaje al Profesor Dr. D. Joaquín García Morillo (Coordinados por L. López Guerra),
Valencia, Tirant, 2001, p. 70.
38
Nos da una idea relativa de esta crisis que hace tiempo L. P A REJO afirmara que «la
legitimidad de la actuación estatal se mide... principalmente en el Estado actual por su
capacidad de conseguir y mantener unas determinadas condiciones de vida» (Estado social y
Administración pública, Madrid, Civitas, 1983.), y que C. D E C A BO considerara prevalente la
legitimidad del elemento Estado social con respecto al complejo «Estado social y democrático
de Derecho» (Teoría histórica, II , p. 332). Nosotros, sin cuestionar la concepción dominante
integral acerca de la norma-pórtico de nuestra Constitución — propugnada tiempo atrás por A.
G A RRO REN A , El estado español como Estado social y democrático de Derecho, Madrid,
Tecnos, 1984, p. 199 y ss.— , consideramos que analíticamente debe descomponerse en tres
elementos, de tal modo que el Estado democrático exprese la legitimidad política del sistema,
el Estado de Derecho la legitimidad jurídica (constitucional) y el Estado social la legitimidad
socio-económica. Hoy, por el contrario y en confirmación de la crisis, las ideas-fuerzas
dominantes son: el antagonismo del individuo frente al Estado (y, en general, el triunfo
ideológico del antiestatismo y el consiguiente rechazo de la participación); la defensa de un
«Estado reducido» o de un «Estado mínimo» (o del abstencionismo frente al intervencionismo
o al dirigismo estatal); la aceptación resignada del capitalismo monopolista como único
sistema de producción econ ómica y de distribución de bienes y rentas (confiando
que con semejante sistema sea posible alcanzar un grado tolerable de justicia
social); la privatización de lo público (sustituyendo a la anterior
«publicización» de lo privado); el culto al Mercado como máximo exponente
de la racionalidad; la eficacia, o mejor, la eficiencia, por encima de la justicia
social; la victoria de la libertad sobre la igualdad, de la iniciativa individual y
la subsidiariedad sobre la solidaridad, y, en fin, la aceptación mansa y acrítica
de la globalización y de la mundialización (aunque empieza a asistirse a la
«rebelión de los Estados» y parte de la joven ciudadanía). Ya anticipaba la
privatización de lo público N. B O BBIO en la Crisis de la democracia, Barcelona, Ariel,
1985, p. 17 y ss., y en lo referente al carácter antidemocrático de la mundialización, cf. P. D E
V EG A , «M undialización y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrático en el
Jurisprudencia de Mendoza
242
como se sabe, en Capítulos constitucionales precedentes hay el reconocimiento de algunos
auténticos derechos sociales— : los principios rectores de la política social y económica del Capítulo
III , con relación a los que hay que retener el apartado 3º del art. 53 CE.
2. PRECISION ES CON STITUCION ALES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL
Y
ECON ÓM ICA
Estimamos que todos los preceptos del Capítulo III del Título I son lo que parecen ser, esto es:
un conjunto de principios y normas constitucionales iguales a las demás y de idéntica importancia.
Después de exponer los rasgos de su legitimidad histórica, y como no se puede poner en cuestión
su validez, vamos a probarlo precisando su rango, fuerza y valor constitucional39, así como
mostrando que cuentan con la garantía propia de las normas constitucionales y justificando que
disponen de una eficacia normativa semejante.
2.1. Rango, fuerza y valor de las normas del Capítulo
III
del Título I CE
Si, como la mayoría de los constitucionalistas, no aceptamos que el art. 168.1 CE cree dos
niveles de normas constitucionales, debemos concluir que las normas de los arts. 39 a 52 de la
Constitución tienen el rango super-primario o supremo de cualquier norma constitucional y, por eso,
el Tribunal Constitucional ha debido reconocer que esos preceptos también constituyen un
parámetro de referencia para la determinación de la constitucionalidad de las leyes ( SSTC 18/1982,
de 4 de mayo, FJ 1, y 45/1989, de 20 de febrero, FJ 4).
De modo semejante, los principios rectores de la política social y económica cuentan con la
fuerza activa de Constitución, de manera que, con su aprobación, queda derogada cualquier otra
norma subconstitucional que se oponga a ellos. Y, precisamente por ello, es posible encontrar
Sentencias del Tribunal Constitucional que reconocen efecto derogatorio inmediato a algunos
derechos o principios rectores con la entrada en vigor de la Constitución ( STC 4/1981, de 2 de
febrero, FJ 1) y más adelante se comprobará como el Legislativo se ha apresurado a desarrollar
legislativamente esos nuevos principios.
constitucionalismo actual», en REP , núm. 100, 1998, pp. 13-56. con A. B ALDA SARRE ,
Globalizzazione contro democrazia, Bari, Laterza, 2002.
39
Estas son categorías propias de la doctrina italiana; en la literatura española hemos
tratado de ellas F. R U BIO L LOR ENTE , «Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley (sobre el
problema del concepto de ley en la Constitución)», RAP, 100-102, 1983, vol. I , pp. 417-432
(ahora en La forma del poder, Madrid, CEPC , 1997 [2ª ed.], p. 283 y ss.,), L.M ª D ÍEZ - PICA ZO ,
«Concepto de ley t tipos de leyes», RED C , 1988, pp. 47-93, y el que esto escribe en
Contribución, t. II , p. 825 y ss., y t. III, p. 1.623 y ss., y nosotros en un extenso trabajo inédito
“Contribución al estudio de la evolución histórica del concepto y de la categoría de ley”, 1987
y en «Regla y excepción en la fuerza de las leyes», en Estudios Jurídicos. Libro
conmemorativo del bicentenario de la Universidad de La Laguna, 1993, t. II , p. 661 y ss.
Jurisprudencia de Mendoza
243
E, igualmente, los derechos y principios rectores enunciados en el Capítulo III del Título I de la
Constitución están protegidos con la fuerza pasiva constitucional, tienen una vis resistendi de
Constitución que impide su derogación por cualquiera de los poderes constituidos, salvo en caso
de reforma constitucional, que podría efectuarse por la vía del art. 167 CE.
Por último, los principios rectores de la política social y económica tienen valor constitucional,
es decir, salvo mutación constitucional, son incontrolables por cualquier poder constituido, pues
también son inmunes a la hipotética fiscalización del Tribunal Constitucional, que debe someterse
a ellos como se deben someter los demás poderes públicos ( STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6).
2.2. Las tutelas jurídicas de los principios rectores de la política económica y social
El constitucionalismo europeo posterior a la segunda guerra mundial se caracteriza por el «afán
garantizador de los derechos fundamentales», hasta el punto de que G. Peces-Barba ha afirmado que
«si un derecho fundamental no puede ser alegado, pretendiendo su protección, se puede decir que
no existe» y que J. de Esteban y P. J. González-Trevijano mantengan «que las libertades no valen,
en la práctica, sino lo que valen sus garantías» 40. Estas son ideas modernas, ideas que responden al
propósito de rectificar los fraudes que se han escondido bajo el manto de solemnes proclamaciones
de derechos.
En consecuencia, hemos de exponer los rasgos esenciales de las garantías de la Constitución,
que por definición constituyen garantías indirectas de los derechos fundamentales y de los
principios rectores. No cabe confundir ni equiparar las garantías jurídicas con las garantías
jurisdiccionales. Desde el Derecho Constitucional tenemos que argumentar que no se puede incurrir
en una noción garantista meramente forense 41, esto es, pensar que los derechos sólo se garantizan
mediante la intervención judicial ordinaria en su protección cara al ciudadano. Por el contrario, las
normas constitucionales — y ya se ha probado que los principios rectores lo son en todos los
sentidos— cuentan con una panoplia de garantías 42 que es preciso ordenar. En abstracto, la garantía
40
Del primero Derechos fundamentales. I . Teoría general, Madrid, Latina, 1973, p. 220, y de
los segundos Curso de Derecho Constitucional Español, vol. II , Madrid, Universidad
Complutense, 1993, p. 345 — hay que reconocer que estos autores son consecuentes, pues
sostienen una concepción semejante a la que aquí se mantiene (pp. 288-290); sin embargo, más
adelante niegan el valor de derechos a estos principios (pp. 298-299).
41
A. P ACE precisa que la cuestión de la garantía es un asunto técnico consistente en el
reforzamiento de las normas constitucionales que no se limita a un sector particular del
ordenamiento o a un órgano, y que también pueden proporcionarla el Parlamento y la
Administración pública (Problematica, vol. I , pp. 68-69). Por el contrario, L. M A RTÍN R ETO RTILLO reduce en la práctica la garantía y eficacia de los derechos a la decantación de los
mismos por los jueces ordinarios («Eficacia y garantía de los derechos fundamentales», en
Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría,
vol. II . De los derechos y deberes fundamentales, Madrid, Civitas, 1991, p. 591).
42
Igualmente M . M A ZZIO TTI rechaza la idea de que los derechos sociales no puedan ser
objeto de tutela o garantía costitucional (s.v. «Diritti sociali», en Enciclopedia del Diritto, t.
X II , p. 806).
Jurisprudencia de Mendoza
244
jurídica tiene una naturaleza accesoria, aunque esto no supone infravaloración 43; la garantía jurídica
es un mecanismo de seguridad o un instrum ento de seguridad de algo que se considera digno de
tutela 44.Se entiende por garantía jurídica el conjunto de mecanismos o dispositivos de protección
dispuestos por el Derecho para la tutela de un valor, bien, interés jurídico, o un derecho subjetivo,
y por garantías jurídicas de la Constitución el conjunto de dispositivos previstos por el
ordenamiento (normalmente en la propia Constitución) para asegurar la protección de la normativa
constitucional. Pues bien, entre las garantías de la Constitución se puede distinguir, en primer lugar,
las garantías de conservación (como representa la rigidez constitucional) de las garantías de
observancia (que constituye la función institucional de los Tribunales Constitucionales). Pero, en
segundo lugar, a nosotros nos interesa ahora ordenar las garantías de la Constitución en otros dos
grupos: la vertiente objetiva de la garantía y la dimensión subjetiva de esa garantía, según la
protección afronte la producción o la aplicación del Derecho 45. No es preciso subrayar que con este
planteamiento nos decantam os por la doble significación (objetiva y subjetiva) de los derechos
fundamentales.
2.2.1.
Vertiente objetiva de la garantía de la Constitución
Estas garantías se identifican porque son medios de protección de interés público u objetivo, en
concreto, el de la supremacía de la Constitución, y consisten en medidas de aseguramiento, que
surgen frente a la producción del Derecho, sea por el Legislativo, el Ejecutivo, e incluso en algunos
Estados frente al Derecho europeo (precisamente con relación a sus derechos constitucionales). El
centro de interés público como determinante del carácter objetivo de la garantía también explica
otro factor como es la mayor amplitud de la capacidad o legitimidad procesal para suscitar el
43
También lo considera así A. P ACE , Problematica, vol. I , p. 68.
En esta nociones asumimos aportaciones de G. C H IA RELLI , «Appunti sulle garanzie
costitucionale», en Studi in onore di E. Crosa, Milán, Giuffrè, 1960, vol. I , pp. 530-531.
44
45
En la doctrina española la distinción más habitual es entre garantías normativas, de
fiscalización parlamentaria y jurisdiccionales (así, F. F ERN Á N D EZ S EG A DO , La dogmática, p.
132). A nosotros no nos convencía que se acudiera de inmediato a la distinción alemana entre
el control abstracto y concreto de normas —por las razones que luego se aducirán— , como
tampoco a M. T RO PER («Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité
constitutionnelle», Recueil d’études en hommage à Ch. Eisenmann, París, Cujas, 1977, p.
146), y como no parece convencerle a F. R U B IO L LOR ENTE («La jurisdicción constitucional en
los conflictos entre el Poder Central y los Poderes territoriales», RVAP , 10, 1984, p. 26). Por
eso, las categorías y clasificaciones que siguen son de elaboración propia — aunque con otra
terminología, se aproximan un poco a las de T. F REIX ES , Constitución y derehos, p. 96 y ss.— ,
siguiendo una observación de J.L. C A SCA JO y V. G IM EN O , que señalaron que «en teoría se
puede distinguir un sistema de protección directo, subjetivo y concreto de los derechos y
libertades, frente a otro de carácter indirecto, objetivo y abstracto» (El recurso de amparo,
Madrid, Tecnos, 1984, p. 42); efectuamos nuestra elaboración a partir de s20Contribución
al examen, t. I, p. 284, perfilada en «Historia constitucional», p. 273 y ss., y madurada más
un poco después.
Jurisprudencia de Mendoza
245
control, mientras que la restricción de la legitimación es signo manifiesto de subjetividad.
Igualmente, la diversa dimensión de la garantía normalmente se proyectará también en el alcance
de la medida como consecuencia del resultado negativo del control. La consecuencia lógica
nomotética de un dispositivo de control de carácter objetivo puede consistir bien en el impedimento
del perfeccionamiento de una norma inconstitucional, bien en la declaración de su nulidad absoluta,
o bien en un pronunciamiento constitutivo consistente en la anulación con efectos ex nunc de la
susodicha norma. Por el contrario, las soluciones coherentes con la vertiente subjetivista pueden
manifestarse mediante la anulación o casación de la resolución (administrativa o judicial), la sanción
del acto u omisión jurídico-privado, o por medio de la mera inaplicación de la norma en el caso
concreto. Esto último se explica porque, al no estar presente el interés público en erradicar del
ordenamiento la norm a irregular, la decisión no tendrá efectos erga omnes, y, en consecuencia,
dicha norma pudiera ser de aplicación (o de correcta aplicación) a otros supuestos de hecho. En lo
que se refiere a los derechos fundamentales o a los principios rectores, esas garantías de carácter
objetivo pueden ser de varios tipos.
Cronológicamente, la primera de estas garantías fue la constitucionalización de los derechos
públicos subjetivos, la proclamación solemne en el acto normativo supremo de esos derechos por
los que se limitaba la acción del Estado. Y este dato, que a veces se olvida 46, explica por qué resulta
inherente al concepto de los derechos fundamentales la circunstancia formal-instrumental de que
su reconocimiento y regulación se efectúe en la Constitución y, a su vez, este dato es causa de los
restantes tipos de garantías de orden objetivo y subjetivo de la Constitución.
La segunda vertiente objetiva de la Constitución y sus normas es la rigidez constitucional, esto
es, la autodisposición por el Constituyente de un procedimiento de reforma constitucional que,
mediante los procedimientos ordinarios de producción del D erecho, sustraiga a los poderes
46
La idea ya subyace en el famoso art. 16 de la Declaración del hombre y del ciudadano
de 1789. Pero la convicción estuvo muy presente también en los orígenes de nuestro
Constitucionalismo; así, en el Discurso Preliminar atribuido a A. D E AR G Ü ELLES (Discurso
preliminar a la Constitución de 1812, Madrid, CEC , 1981, pp. 96-97); para A. A LCA LÁ
G A LIA N O el fin de las Constituciones era precisamente la garantía de las libertades (Lecciones
de Derecho Político, Madrid, CEC , 1984, pp. 279 y 392-293), y para J. F RA N CISCO P ACH ECO la
idea de Constitución se definía por tres elementos: la separación de poderes, el reconocimiento
de los derechos y su garantía (Lecciones de Derecho Político, Marid, CEC , 1984, p. 13),
puntualizaciones que siguen vigentes, como demuestra M . A RA G ÓN («El control como
elemento inseparable de Constitución», RED C , 19, 1987, pp. 48-49). Hemos dicho que la
consideración de la constitucionalización como garantía primordial está casi olvidada, y así F.
F ERN Á N D EZ S EG A DO aprecia después de la segunda postguerra una gran transformación
constitucionalista porque «el acento se desplaza significativamente de determinados principios
considerados en sí mismos como garantía de la existencia de la Constitución, a la
propia Constitución como garantía de existencia de esos principios»
(«Derechos fundamentales», p. 210), aunque hay que reconocer que, entre
nosotros, la ha rescatado, entre otros, O. A LZA G A et al., Derecho Político, II, p. 32.
Jurisprudencia de Mendoza
246
constituidos la posibilidad de modificación de su obra, incluyendo la referente a los derechos
fundamentales.
Desde siempre ha constituido una garantía de carácter objetivo la separación horizontal de
poderes (hasta el punto de que Montesquieu la formuló con la finalidad de una mejor protección
de los derechos del individuo 47 y luego la noción de la separación se vinculó al concepto de
Constitución en el famoso art. 16 de la Declaración de 1789), garantía en la que con respecto a los
principios rectores, como se podrá comprobar, ha debido desempeñar un decisivo papel el
Legislador Central y, aunque nosotros no entramos en ello, tenemos que recordar que en la mayoría
de los Tribunales Constitucionales de nuestro contexto se han convertido en reconocedores de
derechos fundamentales que no estaban constitucionalmente previstos 48 y, por eso, no suele ser muy
necesaria la revisión constitucional de la parte dogmática. En suma, Legislativo, Tribunal
Constitucional, Ejecutivo y Poder Judicial (si recordamos la existencia de la cuestión de
inconstitucionalidad) tienen que estar empeñados en la garantía objetiva de los derechos
fundamentales, como se expresa mediante el «principio de vinculatoriedad», 49por no hablar de la
posibilidad de las Comunidades Autónomas de plantear conflictos positivos de competencia.
Aún así, en ciertos Estados, por causa del bipartidismo, la división horizontal perdió efectividad,
de tal suerte que se ha pensado complem entarla con la descentralización político-territorial o
separación vertical de poderes, lo que se ha hecho en España y con éxito con respecto al tema que
tratamos. Por eso, al pensar en las garantías en su dimensión objetiva, se debe tener en cuenta, en
47
De l’Esprit des Lois, Libro XI, Capítulos 5 y 6. Luego, asociaron la separación a la garantía
de los derechos constitucionales A. P O SA D A (El régimen constitucional. Esencia y forma, Madrid,
V. Suárez, 1930, pp. 32-33), I. D E O TTO (Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona,
Ariel, 1987, p. 40), y A.E. P ÉREZ L U Ñ O (Derechos humanos, p. 100).
48
Admite sustancialmente lo mismo A. L Ó PEZ P IN A («Comentario introductorio al
Capítulo III del título I », pp. 24-25). Y J. J IM ÉNEZ C A M PO reconoce «que el límite o
condicionamiento para la alegación de los principios rectores se establece aquí sólo respecto a
la “jurisdicción ordinaria”. Esto no significa, desde luego, que los que ante el Poder Judicial
son principios adquieran la súbita condición de “derecho”, sin mediación legal, ante el
Tribunal Constitucional» («Comentario al art. 53», p. 522).
49
Ya hace tiempo, el institucionalista norteamericano J.R. C O M M O N S insistía
especialmente en el papel del Tribunal Supremo federal en el progreso socio-económico,
como nos recuerda G. R EBU FFA , en la «Introducción» a la versión italiana de la obra del
primero I fondamenti giurici del capiyalismo, Bolonia, Il Mulino, 1981, p. 22 y ss.. En el
mismo sentido J. R. A. V A N O SSI, El Estado de Derecho en el constitucionalismo social,
Buenos Aires, EUD EBA , 1987, p. 377, resalta la importancia del juez de la constitucionalidad
en la operatividad de las cláusulas económicas y sociales, y nos detalla su historia en
Argentina, J.F. A RM A G NA G UE , Constitución de la Nación, p. 212 y ss. No seremos nosotros
los que neguemos ese papel de nuestro Tribunal Constitucional en la realización en la realidad
constitucional de los principios rectores de la política social y económica, aunque ciertamente
una alteración sustancial del signo político, y hasta profesional, de los magistrados pudiera
alterar su significado.
Jurisprudencia de Mendoza
247
cuarto lugar, que nuestro Estado — como ha reiterado nuestra jurisprudencia constitucional en las
SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2, 64/1982, de 4 de noviembre, FJ 4, 152/1988, de 20 de julio,
FFJJ 2 y 3, 170/1989, de 19 de octubre, FJ 2, y 17/1991, de 31 de enero, FJ 3— es un sistema
legislativo descentralizado. De ahí que la ley de desarrollo de los principios rectores podría ser una
ley autonómica, o territorial, si forma parte de sus competencias, de tal m odo que al Legislador
Central no le faltaran acicates para aprobar su propia legislación al respecto, sin tener que esperar
a que muchas sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional le reprocharan la omisión de
ley, razón por la cual como se verá, la eficacia diferida de los principios rectores lo ha sido por poco
tiempo 50. Es más: como prueba de los efectos garantistas de la descentralización política hay que
indicar que el Tribunal Constitucional ha debido dirimir conflictos reiterando que el elenco del
Capítulo III no constituye un título atributivo de competencias al Estado en detrimento de las
competencias autonómicas ( SSTC 64/1982, de 4 de noviembre, FJ 4, y 149/1991, de 4 de julio, FJ
1 D 51).
Igualmente se debe incluir en esta vertiente objetiva de garantía de las normas constitucionales
la reserva de ley que, desde la originaria «cláusula de la libertad y propiedad», hoy predica que sólo
sean los legisladores, los directos representantes del pueblo, los que puedan desarrollar los derechos
fundamentales constitucionalmente reconocidos así como los principios rectores 52.
En fin, la última modalidad garantista de este tipo de las normas constitucionales es la sumisión
de la potestad reglamentaria no sólo al principio de legalidad, sino también al principio de
constitucionalidad del primero de los apartados del art. 9º CE.
Pues bien, por su formulación mediante normas constitucionales iguales a las demás, los
principios rectores de la política social y económica están protegidos con todos estos dispositivos
de garantía.
50
También capta esta importante circunstancia J. J IM ÉNEZ C A M PO , ibidem, p. 523, y la ha
estudiado monográficamente J.J. S O LO ZÁ BA L , que, si bien aprecia que .la descentralización
política puede suponer una garantía de los derechos sociales, también se preocupa de la otra cara
de la moneda, es decir, que la marcha por el sendero de la hipertrofia de la subsidiariedad redunde
en un quebranto de la necesaria solidaridad que exige el Estado social («El Estado social como
Estado autonómico», TRC, 3, 1999, p. 61 y ss.)
51
Se aproxima a nuestro planteamiento en este aspecto J. R U IPÉREZ «La problemática de
los derechos fundamentales en el Estado unitario-federal», Introducción a los derechos, vol. I ,
pp. 581-584.
52
Aunque, como se ha anticipado, salvo en lo referente al Capítulo III tenemos que
coincidir con C. D E C ABO cuando denuncia en general la relativización de la virtualidad de la
reserva de ley en la crisis del Estado social (Teoría histórica, II , p. 351), lo que resulta patente
en la jurisprudencia constitucional española. Lo curioso es que habitualmente nuestra literatura
suele equiparar garantía con garantía judicial, y, cuando eleva un poco más las miras, en el
momento de clasificación de las garantías suele comenzar por la reserva de ley; en
confirmación remitimos a Á. R O D RÍG U EZ G A RCÍA , «Las garantías de los derechos
fundmentales», Introducción a los derechos, vol. II , p. 1.343.
Jurisprudencia de Mendoza
248
2.2.2. D imensión subjetiva de la garantía de la Constitución y, en especial, de los principios
rectores
Esta dimensión aparece cuando la Constitución protege intereses subjetivos del ciudadano y se
concreta frente a la aplicación subconstitucional del Derecho, que normalmente es la que
desempeñan la Administración pública y el Poder Judicial ordinario. Como es sabido, en este punto
hay que traer a colación el apartado tercero del articulo 53 CE, que determina que «El
reconocim iento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III,
informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo
podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que
los desarrollen». Acerca de este precepto vam os a efectuar algunas puntualizaciones tendentes a
probar que también los principios rectores disponen de dispositivos garantistas de tipo subjetivo,
pues conviene recordar que la única limitación constitucional es la alegación ante los jueces
ordinarios en el caso de que no se hayan desarrollado legislativamente los principios rectores del
Capítulo III.
La primera puntualización es un mero prurito erudito que no pretende probar lo que nos hemos
propuesto. Se observará que con este precepto de la Constitución de 1978 se está repitiendo la
práctica histórica moderada de necesidad de la intermediación de una ley para el efectivo disfrute
de los derechos fundamentales, lo que no criticamos, puesto que, como se ha apuntado, con esta
limitación se quería poner freno a un indeseable activismo judicial que pudiera desnivelar las
previsiones presupuestarias estatales 53.
A continuación se ha de retener que el precepto que comentamos impide la alegación
únicamente ante la jurisdicción ordinaria, pero no la apelación subsidiaria ante el Tribunal
Constitucional. Y que no se obstaculizan las peticiones ante la Administración pública, y al respecto
hay que hacer dos consideraciones: a) que estamos ante derechos de prestación cuya principal
responsable es la Administración Pública 54; y b) que ya sabemos que en nuestro Derecho es muy
común el Reglamento praeter legem, por lo que nada impediría un Reglamento que fuera, además,
secundum constitutionem.. Por último, hay que decir que, como se comprobará en el apartado
siguiente, las Cortes Generales han desarrollado efectivamente su papel de garante de la
Constitución especialmente en lo que se refiere a la legislación sobre los principios rectores de la
política social y económ ica, por lo que el requisito del apartado 3 del art. 53 ya se ha
53
Coinciden al respecto M . A RA G ÓN , «Principios constitucionales», p. 40 y A. L Ó PEZ P IN A
«Comentario introductorio al Capítulo III», p. 38.
54
Se opone a la equiparación entre los principios rectores y los derechos prestacionales O.
A LZA G A et al., Derecho Político, II , pp. 42 y 201, aunque hemos de señalar que así se enfrenta
a la mayoría de la doctrina; como expresión de la misma vid. J.L. R EQ U EJO P A G ÉS , voz «Derechos
de prestación», en Temas básicos, tomo III, pp. 221-223.
Jurisprudencia de Mendoza
249
cumplimentado y nada impide la alegación de los derechos constitucionales sociales ante los
Tribunales ordinarios 55.
Después de lo dicho creemos que se demuestra que también los arts. 39 a 52 del Capítulo III del
Título I CE están garantizados en su dimensión subjetiva.
Para finalizar este apartado relativo a las garantías de la Constitución queremos referirnos a un
fenómeno lingüístico que es posible apreciar en la evolución histórica de los derechos y su garantía
en España. Los derechos y libertades, al constitucionalizarse, asumen instrumentalmente la
naturaleza de derechos constitucionales y pasan a beneficiarse de las «garantías de la Constitución»
(tanto de las de índole objetiva como subjetiva), es decir, dispondrán de «garantías
constitucionales», entendidas como las garantías que se desprenden de la Constitución. En un
planteamiento lógico-jurídico las garantías de la Constitución constituyen el presupuesto jurídicopositivo (o fundamento jurídico sin más) de las garantías constitucionales; en consecuencia, las
garantías de la Constitución son aquellos dispositivos destinados a la protección de la normativa
constitucional, mientras que las garantías constitucionales son las consecuencias de aseguramiento
derivadas de las normas constitucionales 56. En nuestra opinión constituyen garantías de la
Constitución en sentido estricto las orientadas teleológicamente a la protección de la normativa
constitucional y sólo son tales la constitucionalización, complementada con la rigidez
constitucional, así como la creación ex novo de un Tribunal Constitucional, puesto que su causa
genética es la de garantizar la Constitución, y también lo serían la separación horizontal de poderes
y la descentralización política con tal que las Comunidades Autónomas sean auténticos sujetos
constitucionales (pues en estos tres últimos casos se debe considerar que la parte orgánica opera en
garantía de la dogmática). En los demás supuestos estamos ante auténticas garantías
constitucionales, porque se desprenden o derivan de la Constitución. Pues bien, en la evolución
histórica española se observa que se ha producido un cambio semántico, ya que lo adjetivo — las
garantías constitucionales— se ha terminado confundiendo con lo sustantivo — los derechos y
libertades— , de tal manera que en nuestra historia constitucional derechos y libertades y garantías
constitucionales han terminado entendiéndose como sinónimos. Como demostración, recuérdese
sin ir más lejos, el enunciado del Capítulo Segundo del Título III de la Constitución de 1931
55
Decía P ACE , «non è, quindi, la presenza di una norma costituzionale sulla tutelabilità
giurisdizionale di diritti e interessi ciò che consente di identificare diritti soggettivi o interessi
legittimi; è invece la concreta sussistenza di situazioni giuridiche soggettive il presupposto per
l'esercizio della tutela giurisdizionale. Perchè allora, un «diritto» costituzionale possa essere
fatto valere in giudizio occorre preliminarmente accertare (alla luce delle norme costituzionali
e di legge ordinaria) se esso assurga positivamente a diritto soggettivo o a interesse legittimo»
(Problematica, I , p. 71-72). Tampoco acepta la restricción judicialista M . S A TRÚ STEG U I, en
Derecho Constitucional, Valencia, Tirant, 2002 (5ª ed.), vol. I, p. 448.
56
H a documentado la primera confusión histórica en la Revolución francesa P. C R U Z
V ILLA LÓ N , El Estado de sitio y la Constitución, Madrid, CEC , pp. 230-231. Posteriormente, tanto
la Constitución Suiza (1874) como la austriaca (1920), la republicana española (1931) y la
portuguesa (1974) utilizan acertadamente la noción de garantía de la Constitución.
Jurisprudencia de Mendoza
250
(«Garantías individuales y políticas») 57, o incluso la redacción del primer apartado del art. 123 de
la Constitución vigente 58.
2.3. Eficacia de los principios rectores
Un ilustre jurista como García de Enterría conmovió los cimientos del Derecho Público
español59 cuando, en este país secularmente escéptico ante la eficacia normativa de la Constitución,
propugnó que los preceptos constitucionales eran inmediatamente aplicables por los Tribunales
ordinarios. No obstante, esta revelación en un ambiente dominado por el «afán garantizador de los
derechos» derivó en ciertas interpretaciones, a las que fue ajeno el fino jurista mencionado 60, en el
sentido de que un derecho fundamental que no fuera directamente invocable ante los jueces
ordinarios, por esta aparente falta de eficacia, no podía ser considerado un auténtico derecho
subjetivo. Desde la Ciencia del Derecho Constitucional las respuestas no son tan sencillas, y en
realidad la eficacia normativa de la Constitución es un asunto más complejo. Se entiende por
eficacia normativa de la Constitución cuando esta opera com o fuente del Derecho, es decir, la
proyección en la realidad constitucional de esa norma, proyección que se manifiesta en sentido
abstracta (u objetiva) frente a la creación o producción del derecho y, en la vertiente concreta (o
subjetiva), con respecto a la aplicación de las normas en cuestión, y, asimismo, en ambos casos, en
los supuestos de incumplimiento, por la posibilidad de una actitud o un derecho reaccional ante las
jurisdicciones constitucional u ordinaria 61.
57
La confusión en España surge en la Segunda República, pues la noción es diáfana en A.
P O SA D A , tanto en La reforma constitucional, Madrid, V. Suárez, 1931 (capítulo V II de la Parte
II ) como en La nouvelle Constitution espagnole, París, Sirey, 1932, pp. 10-11 y 211 y ss.; sin
embargo después se configura un «Tribunal de garantías constitucionales».
58
Esta confusión también se produce en parte de la doctrina italiana, y ya nos ocupamos
de ella criticando fundamentalmente los planteamientos de S. G A LEO TTI (s.v. «Garanzia
costituzionale», en Enciclopedia del Diritto, t. XV III, 1969, pp. 490-511) en Contribución, t. I ,
p. 289 y ss.; sin embargo, nos parece que C. L AV A GN A retomó el sentido original (Istituzioni
di Diritto pubblico, Turín, U TET , 1979, pp. 526- 527). En la doctrina portuguesa hicieron
hincapié acerca de esta matización J.J. G O M ES C A N OTILH O , Direito Constitucional, Coimbra,
Almedina, 1986 (4ª ed.), p. 694 y J.J. G O M ES C A N OTILH O y V. M OREIRA , Constituição da
República Portuguesa, Coimbra Editora, 1985, (2ª ed.) vol. II , p. 464.
59
Con su obra La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas,
1981, aunque también hay que leer su más reciente «El valor normativo de la Constitución», en
La Constitución y la práctica, t. I , pp. 39-50.
60
Y para comprobarlo, basta con la relectora de las pág. 98 y ss de la primera de las obras
citada.
61
No entramos aquí en lo relativo al Tribunal europeo de Estrasburgo y los derechos
fundamentales, por lo que remitimos a J.L. R EQU EJO P A G ÉS , Sistemas normativos,
Constitución y Ordenamiento, Madrid, McGraw Hill, 1995, pp. 91-107; también lo entiende
como una garantía P. P ÉREZ TREM PS , «Protección específica y protección general de los
derechos fundamentales», Introducción a los derechos, vol. III, p. 1.768, aunque nosotros nos
cuestionamos si no es más bien una cuestión de eficacia.
Jurisprudencia de Mendoza
251
2.3.1. Eficacia normativa abstracta de los arts. 39 a 52 de la CE
Los principios rectores de la política social y económica tienen una eficacia normativa abstracta
prácticamente idéntica al resto de los preceptos constitucionales del Título I , y coincidimos con
Aragón cuando señala que al positivarse o constitucionalizarse los principios rectores se
transforman tam bién en fuente normativa inmediata 62. Efectivamente, estos artículos imponen el
«principio de vinculatoriedad» para todos los poderes públicos y, por eso, ya se ha reconocido que
los principios rectores constituyen un parámetro de referencia para enjuiciar la constitucionalidad
de las leyes y de otros actos normativos. Es cierto que, en este caso, no existe la garantía adicional
del respeto al contenido esencial, pero podemos señalar que, en muchas ocasiones, las precisiones
del Capítulo III han bastado al Constituyente para impedir la necesidad de un activismo excesivo
del juez de la constitucionalidad o del ordinario en la determinación de ese contenido esencial — en
consecuencia, hemos de considerar como mero obiter dictum una afirmación contraria del Tribunal
Constitucional relativa al art. 52 en su STC 132/1989, de 18 de julio, FJ 10, dado que en el FJ 1 de
la STC 14/1992, de 10 de febrero, se equipara la latitud o falta de precisión de ciertos contenidos
esenciales con los de los principios rectores de la política social y económica..
En el ámbito reaccional, son manifestaciones de eficacia abstracta de los principios rectores la
interposición del recurso de inconstitucionalidad (ya sea por la minoría, o ya sea por el Defensor
del Pueblo que, conviene recordar, es también garante institucional de todos los derechos de los tres
primeros Capítulos del Título I CE) 63, y, sin olvidarnos del art. 53.3 de la Constitución, pensamos
lo mismo del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad tal como se regula en nuestro
Derecho 64.
2.3.2. Eficacia normativa concreta de los principios rectores
En este punto repetimos lo dicho anteriormente al referirnos a la dim ensión subjetiva de la
garantía de los principios rectores de la política social y económica, si bien la diferencia estriba en
que la eficacia concreta de las normas se manifiesta en el cumplimiento de ellas en la actividad
administrativa y en la actividad judicial, y su dimensión reaccional estará constituida por recursos
subjetivos de variado tipo. Concretamente, debemos añadir la sugerencia del Profesor Garrido Falla
(del que tam bién debemos lamentar su reciente pérdida), que nos recordaba que el art. 162.1, b)
62
M. A RA G ÓN , s.v. «Principios constitucionales», en Temas básicos, t. I , p. 41.
Ó. A LZA G A considera inadmisible el recurso de inconstitucionalidad en tutela objetiva
de los principios rectores de la política social y económica (Derecho Político, II , p. 202).
63
64
Cabalmente en este lugar es donde cobra sentido la distinción alemana entre el control
abstracto y el control de tipo concreto. En el recurso de inconstitucionalidad el control es de
tipo abstracto y la garantía es de carácter objetivo, mientras que en la cuestión de
inconstitucionalidad el control es de carácter concreto, pero puede dar lugar a una garantía de
índole objetiva. En suma, el malentendido se debe a equiparación entre garantía y control,
cuando la garantía constituye el fin (aunque accesorio) y el control es el medio para alcanzar
la finalidad garantista.
Jurisprudencia de Mendoza
252
habilita para plantear el recurso de amparo constitucional a toda persona que invoque un «interés
legítimo», no un derecho fundamental, por lo que, como decía el ilustre administrativista, nada
impide que, en el desarrollo de un proceso contencioso, el mismo juez decida a instancia de parte
plantear la cuestión de inconstitucionalidad 65, aun a pesar de la limitación de los derechos
fundamentales susceptibles de suscitar el recurso de amparo — lo que también admite el TC en sus
SSTC 178/1981, de 4 de noviembre (en las que se niega a los principios rectores la carencia de
contenido y en la que se otorgó el amparo en virtud del art. 50) y en las S STC 62/1983, de 11 de
julio, FJ 2, 294/1977 y 294/1977, de 24 de julio (en las que el Alto Tribunal reconoce, con
limitaciones, a los extranjeros toda clase de derechos del Título I, incluyendo los del Capítulo 3º,
otorgando el amparo con base en los apartados 1 y 3 del art. 39 CE. También hay que recordar que
el Defensor del Pueblo y el Ministerio fiscal están habilitados para el planteamiento del recurso de
am paro constitucional (arts. 42, 43 y 46 de la LOTC ), aunque lo probable es que en las primeras
argumentaciones hubieran de hacerlo basándose en el principio de igualdad o en el derecho a una
tutela judicial efectiva y luego en el precedente.
En definitiva, y si no convencieran las afirmaciones anteriores, mantenemos que esta eficacia
concreta es prácticamente completa, puesto que, como ya se ha anticipado, las Cortes Generales o
los Parlamentos autonómicos han desarrollado casi en su totalidad los principios rectores de la
política económica y social, con lo que el requisito que imponía el art. 53.3 ya está cumplimentado.
En suma, si ya se ha visto que la garantía de los principios rectores de la política social y
económica es prácticamente idéntica a la de los derechos fundamentales, podemos concluir también
que, en cuanto a la eficacia, la de los artículos 39 a 52 es muy semejante a la del resto de los
artículos del Título I de la Constitución, lo que no debe extrañar, porque todos responden a las
exigencias técnico-jurídicas de las normas constitucionales. O, si se quiere decir de otro modo, los
jueces ordinarios no sólo están vinculados por toda la Constitución, incluyendo el Capítulo III de
su Título I , sino que tam bién la jurisdicción ordinaria debe interpretar en conformidad con ese
Capítulo todas las leyes y demás actos normativos que deban aplicar en los procesos concretos de
los que se trate ( art 5º de la LOPJ y SSTC 19/1982, de 5 de mayo, FFJJ 4 y 6, y 64/1983, de 21 de
julio, FFJJ 2 y 3) 66.
***
65
F. G A RRID O F A L LA , en «Comentario al Título Primero. De los derechos y deberes
fundamentales», en Comentarios a la Constitución (de su dirección), Madrid, Civitas, 2001 (3ª
ed.), indicaba que «los derechos que mediata o inmediatamente se reconocen al ciudadano (o a
todos) en el Capítulo 3 del Título I de la Constitución son ejercitables frente al Estado para
obtener prestaciones que hoy se consideran consustanciales a él» (p. 189); posteriormente
reconocía los que denominamos derechos constitucionales sociales, que han generado un «interés
legítimo» y, aunque la contundencia del tercer apartado del art. 53 le hacía dudar de la posibilidad
para los particulares de alegación ante la Justicia Administrativa, no dudaba en cambio de la
legitimación del Defensor del Pueblo, o del juez para plantear la cuestión de inconstitucionalidad
(pp. 190-194).
66
Igualmente lo entiende así, M . S A TRÚ STEGU I , Derecho Constitucional, vol. I, p. 447.
Jurisprudencia de Mendoza
3. CLA SIFICA CIÓ N
253
Y D ESARR O LLO LEG ISLATIV O DE LO S PRIN CIPIO S RECTOR ES DEL
D EL
T ÍTU LO
I D E LA
C A PÍTU LO
III
C O N STITU CIÓ N
Del mismo modo que no sólo hay derechos fundamentales en el Título I CE y que no todos los
derechos sociales se contemplan en su Capítulo III (pues, como se ha dicho, también se incluyen en
los Capítulos precedentes), la doctrina acepta comúnmente que los denominados principios rectores
de la política social y económica son un conjunto heterogéneo de materiales normativoconstitucionales que es preciso clasificar. Así, López Pina distingue entre: a) derechos, b) garantías
institucionales, y c) normas enunciadoras de tareas del Estado; por su parte, J.Jiménez Campo los
clasifica en: 1) derechos aparentes, 2) principios informadores y compromisos públicos, 3) normas
programáticas, y 4) otros enunciados normativos67. Nosotros, para la descripción normativa del
Capítulo, distinguiremos entre: a) derechos constitucionales sociales, b) garantías institucionales
sociales y c) principios constitucionales sociales consistentes en mandatos a los poderes públicos;
explicaremos las razones de nuestra clasificación y calificación en el lugar correspondiente.
Anticipamos también que en la clasificación que sigue adoptamos como base sistemática la de
López Pina con alguna variante y que, por razones obvias de brevedad, nos limitamos a la mención
del derecho o principio, y, en su caso, a su desarrollo legislativo, pues aquí no ha lugar a la
descripción exhaustiva ni de la actividad reglamentaria ni de la doctrina constitucional relativa a
ello 68, ni siquiera de los convenios colectivos
3.1. Los derechos constitucionales sociales
La primera de las discusiones es de tipo terminológico, pues es sabido que en el capítulo tercero
también se mencionan ciertos derechos. Ahora bien, ¿cómo calificamos estos derechos subjetivos?
¿derechos tout court, como hace López Pina? o ¿derechos aparentes, como los denomina Jiménez
Campo? 69 Hemos de admitir que al respecto compartimos inicialmente las rigurosas preocupaciones
67
Respectivamente en «Comentario introductorio al Capítulo
«Comentario al artículo 53», p. 520 y ss.
III »,
p. 31 y ss., y
68
Por eso remitimos a las siguientes recopilaciones jurisprudenciales: Derechos
fundamentales y principios constitucionales (Ed. de F. Rubio Llorente et al.), Barcelona,
Ariel, 1995; Comentario a la Constitución. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(Ed. de A. Jiménez-Blanco et al.) M adrid, ECER Areces, 1995; Constitución y jurisprudencia
constitucional (Selección) (Ed. de J. A. Portero Molina), Valencia, Tirant, 2000 (4ª ed.);Las
Sentencias básicas del Tribunal Constitucional (Ed. de L. López Guerra), Madrid, BO E - CEPC ,
2000 (2ª ed); La Constitución española. Con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(Ed. de M. Pulido), Pamplona, Aranzadi, 2001 (3ª ed.); y Veinte años de jurisdicción
constitucional en España (Ed. de L. Aguiar de Luque y P. Pérez Tremps), Valencia, Tirant,
2002.
69
Para F.J. A M O RÓ S , «Comentario introductorio al capítulo III del Título I », en Comentarios
a las leyes politicas (Dirigidos por Óscar Alzaga), Madrid, EDERSA 1984, tomo IV , p. 7, más que
como derechos subjetivos en sentido sustantivo deben ser entendidos como recursos de estilo. Por
cierto, que hay que subrayar el cambio de rumbo que ha significado la redacción de esta apartado
Jurisprudencia de Mendoza
254
de Jiménez Campo. En efecto, después de advertir que buena parte de los derechos fundamentales
son a la postre «derechos de configuración legal», Jiménez Campo se niega a considerar como
fundamentales los del Capítulo III, puesto que, aunque son recogidos en la Constitución, su creación,
su constitución, depende de la ley, y todavía hay que respetar el principio dogmático que equipara
los derechos fundamentales a aquellos derechos subjetivos reconocidos instrumentalmente en la
Constitución. Ahora bien, después de lo dicho acerca de sus connotaciones jurídicoconstitucionales, pasar de ahí a calificarlos como meros derechos aparentes parece excesivo. Lo que
sucede es que esos derechos son reconocidos en la Constitución, pero no de modo constitutivo, lo
que no empaña su fundamento o título constitucional, que es el acto normativo del que derivan. Por
eso, y porque tampoco compartimos, como la m ayoría de la doctrina, la pudorosa distinción del
Tribunal Constitucional entre derechos fundamentales y derechos constitucionales a partir de su STC
16/1981, de 18 de mayo, F J 10— aunque comprendemos que el garante institucional de la
Constitución caiga en la tentación de clasificar los derechos constitucionales atendiendo a los
niveles garantistas— , se nos ocurre que esos derechos sociales recogidos en el Capítulo III se pueden
denominar «derechos constitucionales sociales». Con esta calificación no pretendemos hacer
doctrina, simplemente acogemos el término en cierto sentido kelseniano que concibe la dimensión
subjetiva del Derecho como mero reflejo o derivación de la vertiente objetiva de ese Derecho u
ordenamiento jurídico y, en este caso, se trata nada menos que del Derecho Constitucional 70. Pues
bien, estos derechos aludidos por el Constituyente han merecido la eficacia abstracta o la atención
subsiguiente del Legislador, aunque advertimos que la relación normativa que sigue dista mucho
de cualquier pretensión de exhaustividad, conformándose con ser mera ilustración para las
conclusiones finales respecto a los que, desde ahora, bautizamos como derechos constitucionales
sociales y que, remedando a Aragón y M artínez-Simancas, se desarrollarán, en primer término, por
medio del «Derecho constitucional legal» 71.
en la 2ª ed., por A. L Ó PEZ P IN A , «Comentario introductorio al Capítulo
III ».
70
P. C RU Z V ILLA LÓ N , en coherencia con la Sentencia citada en el texto, no admite que en
el Capítulo III existan derechos fundamentales («Concepto de derecho funamental: identidad,
estatus, carácter», Problemas actuales, p. 161), en cambio, R. G U A STIN I , al igual que nosotros,
sostiene que «son derechos “constitucionales” aquellos que derivan de la Constitución»
(«Derechos», p. 132).
71
«Presentación» de La Constitución y la práctica, I , p. 33. Quisiéramos recordar que el
propósito explícito de esta obra es atender a lo que pudiéramos llamar «derecho
jurisprudencial» de la Constitución, y no lo que denominan el «derecho legal» de esa
Constitución, que será lo que nos preocupe a nosotros con respecto a uno de sus Capítulos.
Con todo, es de observar que, aunque esta obra es selectiva reconoce una práctica
jurisprudencial o forense entre los principios rectores, como puede comprobarse en el tomo II
con las aportaciones P. L Ó PEZ sobre «Art. 41 CE . La Seguridad Social», B. V ERD Ú y .N.
M U IÑ A , «Art. 46 CE . El patrimonio histórico, cultural y artístico», y N. B U TRA G UEÑ O , «Art. 51
CE . Protección del consumidor»; o en el tomo III , con la de L. S Á N CH EZ y G. H ENR ÍQ U EZ , «Art.
39 CE . Protección de la familia», práctica que, en ese caso, presupone evidentemente la
intervención legislativa o normativa.
Jurisprudencia de Mendoza
255
Por motivos sistemáticos dejamos la protección constitucional para más adelante. Los derechos
de los hijos a protección integral, la igualdad ante la ley con independencia de su filiación, la
igualdad de las madres ante la ley con independencia de su estado civil y la posibilidad de
investigación de la paternidad del art. 39.2 CE además de la regulación del Título V del Libro I del
Código Civil, han sido objeto de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación en materia de
filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio del Código Civil, y arts. 764-768 de
la LEC (en cuanto a los procesos de filiación, paternidad y maternidad), de la Ley 35/1988, de 22
de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida (modificada por la LO 10/1995, de 23 de
noviembre, de modificación del Código Penal) y de las Leyes 7/1999, de 21 de noviembre, y la
40/1999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y orden de los mismos, también han dado
lugar a SSTC como la 7/1994 y la 116/1999.. Los derechos de los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio a que los padres les presten asistencia durante su minoría de edad y en los demás casos
en que legalmente proceda, según el art. 39.3 CE, amén de la regulación del Título V II del Libro I
del Código Civil y del art. 223 y ss. del Código Penal, han preocupado al Legislador por medio de
la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad, de la LO
1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y de modificación parcial de los arts. 154180 del Código Civil y 771-777 de la LEC, e incluso al TC, en las SSTC 74/1987, de 21 de abril y
203/2000, de 17 de junio. En cuanto a la remisión a la garantía de los derechos de los niños a la
protección prevista en los acuerdos internacionales más recientes que velan por sus derechos, hay
que recordar la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por Instrumento de 30 de
noviembre de 1990, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de
adopción internacional de La Haya del 29 de mayo de 1993, la Convención de Nueva York de 12
de diciembre de 1995, y el Protocolo Facultativo de 25 de mayo de 2000, así como la Carta europea
de los Derechos del Niño, aprobada por resolución A-30.172/92 del Parlamento europeo.
El derecho a la formación y a la readaptación profesional recogido en el art. 40.2 CE ha dado
lugar a varios preceptos del RD Leg. 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como la Ley 1/1986, de 7 de enero, de
creación del Consejo General de Formación Profesional (modificadas por las Leyes 19/1997, de 9
de mayo, 14/2000, de 19 de junio y la Ley de acompañam iento de 2001) y, en nuestra opinión,
recortadas restrictivamente por las SSTC 95/2002, de 25 de abril y 190/2002, de 17 de octubre. El
derecho a la seguridad e higiene en el trabajo del art. 40.2 es la causa de aprobación de la Ley
3/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales y del RD Leg. 5/2000, de 4 de
agosto, por el que se aprueba el texto refundido sobre infracciones y sanciones en el orden social.
El derecho al descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones
periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados con que termina el precepto
constitucional citado, está legalm ente reglado en la Ley 4/1983, de 29 de junio, de fijación de la
jornada máxima de cuarenta horas semanales y vacaciones mínimas de 30 días.
La Constitución garantiza en el art. 41 el derecho a asistencia y prestaciones sociales suficientes
ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. Aunque luego será preciso
hablar de la garantía institucional de la Seguridad Social, por ahora se recuerda que estas
prestaciones se basan en el RD Leg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley General de la Seguridad Social, que ya ese mismo año fue modificado por las llamadas
«leyes de acompañamiento», hasta la última, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas
256
Jurisprudencia de Mendoza
fiscales, administrativas y del orden social. También se debe mencionar al respecto la Ley 8/1987,
de 8 de junio, de regulación de los Planes y Fondos de Pensiones y el RD Legislativo 4/2000, de
23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los
funcionarios del Estado.
No se puede decir, en cambio, que se haya producido una notable actividad de salvaguardia del
derecho de los trabajadores españoles en el extranjero, ni que el Estado vele por sus derechos
económicos y sociales y se haya atendido especialmente a su retorno, como exige el art. 42 CE. No
obstante, el 29 de abril de 1980 se depositó el instrumento de ratificación del Convenio Europeo
relativo al Estatuto Jurídico del Trabajador Migrante de Estrasburgo, de 24 de noviembre de 1977.
Al respecto también hay que recordar el RD 728/1993, de 14 de mayo, por el que se establecen
pensiones asistenciales por ancianidad en favor de los emigrantes españoles y el RD 1.339/1987,
de 30 de octubre, sobre cauces de participación institucional de los españoles residentes en el
extranjero (modificado por RD 597/1994 y RD 2.022/1997).
Con relación al derecho a la protección de la salud del art. 43.1, veánse las Leyes 4/1986, de 14
de abril, de medidas excepcionales en materia de salud, 14/1986, de 25 de abril, general de Sanidad,
.25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento (modificada por varias Leyes de acompañamiento)
así como la Ley 15/1997, de 25 de abril, de habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema
Nacional de Salud, y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de
farmacia.
A pesar de que suele calificarse como un derecho de sujeto difuso, no se puede negar que el
derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (apartado 1 del
art. 45) es un derecho de abundante desarrollo legal que data de la Ley 38/1972, de 22 de diciembre,
de protección del medio ambiente y prevención de la contaminación atmosférica, y de la Ley
21/1977, de 11 de abril, sobre aplicación de sanciones en los casos de contaminación marina por
vertidos desde buques y aeronaves, a las que siguieron la Ley 20/1986, de 14 de mayo, básica de
residuos tóxicos y peligrosos, el RD Leg. 1.302/1986, de 28 de junio, de evaluación del impacto
am biental (modificada por las Leyes 54/1997 y 6/2001), la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de
conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestre, y la 10/1998, de 21 de abril,
de residuos, a las que podrían sumarse los arts. 329 a 340 del Código Penal y el art. 1.908 del
Código Civil (modificadas los las Leyes 40/1997, 41/1997 y 15/2002) y también sería a considerar
la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación. Es más, el
TC, que ya en su STC 114/192, de 4 de noviembre, FJ 2, reconoció que el legislador autonómico
podía legislar con respecto a los principios rectores, sin embargo, recientemente ha tenido que
desplegar una gran actividad en la delimitación de las competencias respectivas ( SSTC 73/200, de
14 de marzo, FJ 14; 90/2000, de 30 de marzo, FJ 2; 248/2000, de 14 de octubre, FJ 3; 9/2001, de 16
de enero, 38/2001, de 14 de febrero; FFJJ 1 a 6; 98/2001, de 5 de abril, FJ 4; 97/ 2002, de 25 de abril
25/2002, 126/2002, de 23 de mayo. En este ámbito la línea del Tribunal termina por reconocer que
estamos ante un título competencial de carácter transversal ( STS 306/2000, de 12 de diciembre, FJ
12), por lo que en cualquier momento puede operar la atribución estatal de regular las condiciones
básicas que le garantiza el 149.1.1ª CE.
Respecto al derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) bastará, por
ahora, con recordar la vigente Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos
Jurisprudencia de Mendoza
257
(modificada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) y la Ley 6/1998, de 13 de
abril, sobre el régimen del suelo y valoraciones y la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de ordenación
de la edificación..
Sobre el derecho de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a que se les preste la
atención especializada que requieran y a que se les ampare especialmente para el disfrute de los
derechos que el Título I otorga a todos los ciudadanos (art. 49), citaremos la Ley 13/1982, de 7 de
abril, de integración social de los minusválidos, y la Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre límites del
dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad.
El derecho de los ciudadanos en la tercera edad a la suficiencia económica mediante una
pensión adecuada y periódicamente actualizada (art. 50 CE) está regulado por el RD Leg. 670/1987,
de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de clases pasivas del Estado,
actualizado por los arts. 160 y ss. del RD Leg. 1/1994, de 20 de junio, dando lugar igualmente a las
SSTC 134/1987 y 77/1995.
El derecho constitucional y social del art. 51 CE de los consumidores y usuarios a que los
poderes públicos los defiendan, y a que mediante procedimientos eficaces sean protegidos la
seguridad, la salud y sus legítimos intereses económicos, está garantizado por la Ley 26/1984, 19
de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios.
Acerca del derecho a que los poderes públicos oigan a las organizaciones de consumidores
en las cuestiones que puedan afectar a éstos (art. 51 CE), mencionamos la Ley 26/1984, de 19 de
julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (modificada por las Leyes 7/1998,
1/2000 y 24/2001), la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, la Ley 7/1996, de 15 de
enero, de ordenación del comercio minorista, la Ley Orgánica 2/1996, de 15 de enero,
complementaria de la anterior y Ley 11/2001, de 5 de julio, por la que se crea la Agencia Española
de Seguridad Alimentaria.
3.2. Las garantías institucionales sociales
Las primeras reflexiones sobre la noción de las garantías institucionales o Einrichtungsgarantien se deben a C. Schmitt y están asociadas al art. 127 de la Constitución de Weimar, que
reconocía la autonomía administrativa de los Municipios 72. Los planteamientos iniciales de Schmitt
sobre la figura en cuestión se pueden resumir en las siguientes afirmaciones: «Mediante la
regulación constitucional, puede garantizarse una especial protección a ciertas instituciones. La
regulación constitucional tiene entonces la finalidad de hacer imposible una supresión en vía
legislativa ordinaria... La garantía institucional es, por su esencia, limitada. Existe sólo dentro del
Estado, y se basa, no en la idea de una esfera de libertad ilimitada en principio, sino que afecta a
una institución jurídicamente reconocida, que, com o tal, es siempre una cosa circunscrita y
delimitada al servicio de ciertas tareas y ciertos fines» 73. Si bien la construcción estuvo ligada
inicialmente a la autonom ía municipal y, por tanto, a una institución jurídico-pública en sentido
72
Expuesta monográficamente en su Freiheitsrecht und institutionnelle Garantien
der Reichsverfassung, Berlín, 1931.
73
Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1982, p. 175.
Jurisprudencia de Mendoza
258
estricto, en la misma obra de Schmitt se extiende la categoría a otros institutos jurídicos de índole
privada (como, por ejemplo, el matrimonio como fundamento de la familia). Esta elaboración
doctrinal no tuvo una recepción especialmente reseñable ni en la literatura jurídica italiana ni en la
francesa 74; sin embargo, sí ha dado lugar a un intenso y elaborado debate en la doctrina alemana de
la segunda postguerra . Por lo general esta doctrina insiste en la no plena coincidencia entre garantía
institucional y derecho fundamental, como ponen de manifiesto las siguientes tesis de Stern: «La
garantía institucional está entre el puro derecho subjetivo y la garantía exclusivamente jurídico
objetiva. Garantiza a la institución en cuanto tal, pero concede también a los legitimados a partir
de la garantía institucional objetiva una posición jurídica subjetiva para rechazar intervenciones en
la esfera de garantía. Para ello están a su disposición los instrumentos jurídicos de los
procedimientos administrativos y constitucionales» 75.
Por lo que a nuestra doctrina se refiere, merece ser destacada la primera recepción de la
figura por N. Pérez Serrano 76. En la literatura posterior a la Constitución de 1978 acogieron la
categoría F. Rubio Llorente y L. Parejo, que le dedicó una monografía 77, aunque también ha
recibido fuertes críticas 78. Nuestro Tribunal Constitucional acude a la construcción de la garantía
institucional como fundamento de la autonomía de los Entes locales en la STC 32/1981, de 28 de
julio, FFJJ 2 y 3 — en realidad, la noción de la garantía institucional aparece por primera vez en el
Voto Particular del Magistrado Tomás y Valiente a la STC 5/1981, de 13 de febrero— . En
Sentencias posteriores se sigue utilizando la noción, siendo especialmente destacable la STC
26/1987, de 27 de febrero, FJ 4, a), en la cual, refiriéndose a la autonomía universitaria, se sienta
la doctrina de que «derecho fundamental y garantía institucional no son categorías jurídicas incompatibles o que necesariamente se excluyan, sino que buena parte de los derechos fundamentales que
74
La teoría fue criticada en Italia por S. G A LEO TTI, La garanzia costituzionale
(Presupposti e concetto), Milán, Giuffrè, 1950, p. 156, A. B ARBERA ,« Comentario al artículo
2º», en Commentario della Costituzione (ed. de G. Branca), Principi fondamentali, Art. 1-12,
Bolonia-Roma, Ed. Zanichelli-Foro italiano, 1975, p. 72, y C. M O RTA TI, Istituzioni di Diritto
pubblico, Padua, CED A M , vol. II , p. 1.224.
75
K. S TERN , Derecho del Estado de la República Federal alemana, Madrid,
1987, p. 708.
CEC ,
76
Tratado de Derecho Político, Madrid, Civitas, 1976, pp. 674-676.
77
Uno en «La Constitución como fuente del Derecho», en La Constitución española
y las fuentes del Derecho, Madrid, IEF, 1979, vol. I , pp. 68-70, y el otro con Garantía
institucional y autonomías locales, Madrid, IEA L , 1981.
78
En concreto la Sentencia que se cita a continuación fue criticada porque pudiera
llegar a asimilarse el objetivo proteccionista de la garantía institucional con el objetivo de
garantía del contenido esencial (Wesensgehaltgarantie) de los derechos fundamentales, y así
se registra las críticas de A.E. P ÉREZ L U Ñ O , Los derechos fundamentales, pp. 78-79, y de J.M .
B A Ñ O L EÓ N «La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional», en RED C , 24,
1988, p. 177 y ss.; también se pronunciaron en contra I. D E O TTO , en su obra con L. M A RTÍN R ETO RTILO Derechos fundamentales y Constitución, Madrid, Civitas, 1988, p. 100, y nosotros
también la criticamos (Contribución, t. I , pp. 303-305).
Jurisprudencia de Mendoza
259
nuestra Constitución reconoce constituyen también garantías institucionales, aunque, ciertamente,
existan garantías institucionales que (...) no están configuradas como derechos fundamentales». Esta
Sentencia fue objeto de varios e interesantes votos particulares, y para mayores precisiones
remitimos a Solozábal79.
Nosotros, aunque somos un tanto recelosos con respecto a la noción, no tenemos
inconveniente en admitirla y, cuando se trata de garantías institucionales del Capítulo III, nada obsta
para que las califiquemos como garantías institucionales sociales. Pues bien, también entre los
principios rectores se ha encontrado este tipo de garantías, y una muy discutida es la de la familia,
a la cual los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica a tenor del
apartado 1 del art. 39 CE, que dio lugar a la Ley 25/1971, de 19 de junio, de protección a la familia
numerosa (modificada por la Ley 8/1998, de ampliación del concepto de familia numerosa, y por
la Ley 47/1999, de 16 de diciembre, por la que se modifica el artículo 5 de la Ley 25/1971, de 19
de junio) 80.
Menos discusiones suscita la garantía institucional social de la Seguridad Social, pues en
el art. 41 CE se determina que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad
Social para todos los ciudadanos. En cuanto a la actividad de los poderes públicos al respecto, hay
que tener en cuenta .la normativa aludida a continuación con relación al derecho a la asistencia y
a prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de
desempleo y, además, el Tribunal Constitucional no ha tenido inconveniente en reconocerle el
carácter de garantía institucional ( SSTC 37/1994, de 10 de febrero, FJ 4. y 206/1997, de 27 de
noviembre, FJ 5). En cuanto a la regulación legislativa más específica, .citamos el RD Leg. 1/1994,
de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la seguridad social,
el RD Leg. 1/995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los
Trabajadores, la Ley 1/1986, de 7 de enero, de creación del Consejo General de formación
Profesional (modificado por las Leyes 19/1997 y 14/2000); la LO 5/2002, de 19 de junio de
Cualificaciones y la formación Profesional; el RD Leg. 5/2000, de u de agosto, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el Orden Social (modificado
por Leyes 14/2000 y de acompañamiento del 2001; la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
prevención de riesgos laborales (modificada por las Leyes 5/1999 y 39/199, de 5 de noviembre, para
promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras) 81.
79
«Garantías institucionales», p. 111 y ss.; y en cuanto a la noción de garantías
institucionales en España véase P. C RU Z V ILLA LÓ N , «Formación y evolución de los derechos
fundamentales», en Introducción a los derechos, vol. I , p. 175 y ss.
80
A título excepcionalmente ilustrativo hay que retener, p. e., que mediante su Ley
9/1998, la Comunidad Autónoma Catalana se dotó de su propio Código de familia.
81
Entre la última jurisprudencia constitucional, al respecto, se puede citar la STC
206/1997, de 27 de noviembre, FJ 5 y la 239/2002, de 11 de diciembre, en cuyo fundamento
jurídico 5 se reitera que elartículo 41 CE «consagra un sistema de protección social
encomendando a los poderes públicos que tiene como eje fundamental, aunque no único, al
sistema de Seguridad Social de carácter imperativo, el cual coexiste con otros
complementarios».
Jurisprudencia de Mendoza
260
3.3. Los principios constitucionales sociales consistentes en mandatos a los poderes
públicos
De las SSTC 29/1999, de 5 de abril, FJ 7, y 181/2000, de 29 de junio, FJ 12, se desprende
implícitamente que el Derecho Constitucional es esencial y estructuralmente principialista, si bien
ahora nos ocuparemos de los principios del tercer tipo de la clasificación autorizada de Rubio
Llorente, es decir «un tercer sentido jurídico del término, acuñado por la filosofía jurídica... que ve
en el principio una norma (o como Esser, un elemento del ordenamiento distinto de la norma...).
Que incorpora, en la definición de Alexy, un “mandato de optimización”. A diferencia de la norma
tipo “regla”, el principio no determina el “derecho definitivo” del titular, sólo el derecho prima
facie» 82. Sin embargo, hay que añadir que los principios rectores de la política económica y social
son inequívocamente principios positivados o constitucionalizados, si tomam os como base la
distinción principal de Aragón Reyes de los principios constitucionales (que subdivide, a su vez,
en principios constitucionales «generales-globales respecto de toda la materia constitucional y
generales-sectoriales respecto de instituciones o áreas constitucionales concretas») 83. Lo cual
significa que los principios constitucionales que denominamos abreviadamente sociales y que nos
quedan por tratar de entre la heterogeneidad normativa del Capítulo III representan inequívocos
mandatos cuyos destinatarios son el Legislador y la Administración, si bien nosotros, como hicimos
antes, sólo atenderemos a la primera de las vertientes, pero con eso bastará para comprobar que los
principios constitucionales que nos ocupan coadyuvan a hacer frente a mutaciones
inconstitucionales que desvirtúen la normatividad constitucional.
El primero de estos principios constitucionales sociales que tiene como principal
destinatario al Legislador es la definición de la dimensión social del Estado por la Constitución, en
el apartado 1 del art. 40, que determ ina que los poderes públicos promoverán las condiciones
favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y
82
La abundancia de valores y principios constitucionales tiñen de iusnaturalismo nuestra
Constitución, aunque por paradójico que pueda parecer en ciertas áreas jurídicas, en nuestra
historia constitucional el iusnaturalismo es proverbial del progresismo. Acerca de los principios
constitucionales, vid. en su totalidad el «Prólogo» de F. Rubio Llorente et al., Derechos
fundamentales y principios constitucionales, Barcelona, Ariel, 1995; sobre el carácter
principialista de nuestra Constitución, M . A RA GÓ N , «Principios constitucionales», p. 89; y, en
cuanto a la relación entre derecho natural y derecho constitucional, J. J. S O LO ZÁ BA L ,
«Principialismo y orden constitucional», Working Papers ( ICPS ), núm. 155, Barcelona, 1998.
83
«Principios constitucionales», pp. 39-41; este autor afirma asimismo que «en
cambio, los principios expresados en la norma constitucional... no ocupan el lugar al que se
refiere el artículo 1.4 CC , sino el previsto en el artículo 1.1 CC (norma escrita)... Ahora bien,
cuando el texto constitucional los recoge, además, como es obvio, de conservar su carácter
informador, reciben otro carácter más fuerte que el de fuente subsidiaria: se transforman
también fuente normativa inmediata o directa». Es más, M . A RA G ÓN ya había sostenido que
«en cuanto que el Derecho de la Constitución es el Derecho fundamental del ordenamiento,
los principios constitucionales son, por ello, también fundamentales respecto de cualesquiera
otros principios jurídicos» (Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, p. 75).
Jurisprudencia de Mendoza
261
personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica; de manera especial
realizarán una política orientada al pleno empleo (también lo ha visto así el alto Tribunal en muchas
de sus SSTC , como las 1/1982, de 28 de enero, FJ 1, 96/1984, de 19 de octubre, FJ 3, 103/1983, de
22 de noviembre 179/1985, de 19 de diciembre, . FJ 3, 134/1987, de 21 de julio, 250/1988, de 20 de
diciembre, FJ 3, y 23/1989, de 2 de febrero, FFJJ 5 y 7, 29/1991, de 14 de febrero, .37/1994, o
184/1999). La reacción del Legislador en esta línea comenzó con la Ley 51/1980, de 8 de octubre,
Básica de Empleo (modificada por Ley 31/1984, por Ley 22/1992, por LO 10/1994, por Ley
42/1994, y por otras Leyes incluyendo la 12/2001), después siguió la citada Ley General de la
Seguridad Social (modificada por las leyes de acompañamiento de 1994, de 1996, 63 y 67 de 1997,
de 1998, de 1999, de 2000 y de 2001; e igualmente hay que retener la Ley 36/199, de 18 de octubre,
de concesión de subsidio de desempleo y de garantías de inserción socio-laboral para delincuentes
toxicómanos que hayan visto la suspensión de la ejecución de su pena) y, por fin, .el Decreto-Ley
5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por
desempleo y mejora de la ocupabilidad, que fue convalidado el 13 de junio de 2002 y convertido
en la Ley 45/2002, de 12 de diciem bre, no sin concesiones del Gobierno y de la mayoría a la
oposición y como consecuencia de la huelga general del pasado 20 de junio, así como de la
interposición de la oposición de un recurso de inconstitucionalidad, incluso antes de la conversión.
En realidad, en este ámbito, la actividad del legislador llega a ser masiva, y por eso nos limitamos
a añadir la Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre medidas urgentes de fomento de la ocupación (que
fue modificada varias veces, ya por la ley de acompañamiento de ese mismo año y or la LO 4/2000,
de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, modificada a su vez por
la LO (/2000), o la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para la estabilidad de un sistema de
jubilación gradual y flexible.
En el apartado 2 del art. 43 se positiva el principio constitucional que establece que
compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas
y de las prestaciones y servicios necesarios, el cual se ha desarrollado mediante la Ley Orgánica
4/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública. En el apartado 3 del
mismo artículo se enuncia el principio constitucional social por el que se manda a los poderes
públicos fomentar la educación sanitaria, la educación física y el deporte; asimismo facilitarán la
adecuada utilización del ocio y, en consecuencia, se ha aprobado la Ley 10/1990, de 15 de octubre,
del deporte (la cual se ha modificado por las Leyes 31/1990, de 27 de diciembre, 43/1995, de 27
de diciembre, y 50/1998, de 30 de diciembre).
En el art. 44 se positivan como principios constitucionales sociales que los poderes
públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura y que esos poderes promoverán la ciencia y
la investigación científica y técnica en beneficio del interés general, y en el nivel subconstitucional
nos encontramos con la Ley 9/1975, de 12 de marzo, del libro (modificada por la Ley 22/1987), y
con la Ley 13/1986, de 14 de abril, de fomento y coordinación general de la investigación científica
y técnica (modificada, a su vez, por las Leyes 5 y 14 del 2000).
En correlación con el derecho de sujeto difuso al medio ambiente, en la Constitución se
consagra el principio constitucional que impone a los poderes públicos velar por la utilización
racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y
Jurisprudencia de Mendoza
262
defender y restaurar el medio ambiente (art. 45.2), que ha dado lugar al desarrollo por el Legislador
Central que se detalló en el capítulo pertinente.
Constituye también principio política y socialm ente supremo que los poderes públicos
garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y
artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran (art. 46), y únicamente en el nivel
legal y central habrá que tener en cuenta por lo menos la Ley 16/1985, de 25 de junio, del
Patrimonio Histórico español (m odificada por las leyes de acompañamiento 42/1994, 50/1998 y
24/2001), los arts. 321 a 324 del Código Penal, y la Ley 36/1994, de 23 de diciembre (que transpone
una Directiva del Consejo relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma
ilegal de un Estado miembro de la Unión Europea), modificada, a su vez, por la 18/1998 84.
En coherencia con el reconocim iento del derecho constitucional social a una vivienda
digna y adecuada, en su art. 47 la Constitución encomienda a todos los poderes públicos que
promuevan las condiciones necesarias y establezcan las normas pertinentes para hacer efectivo este
derecho, encomendándoles, además, que la utilización del suelo sea de acuerdo con el interés
general para impedir la especulación. Junto a la legislación citada en apoyo del derecho subjetivo
sobre esta cuestión, en tanto que principio constitucional social, hay que considerar la Ley 49/1960,
de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (modificada por la Ley 3/1990, de 29 de junio, y por la
Ley 10/1992, de 30 de abril), la Ley 7/1997, de 14 de abril, modificada por el Decreto-Ley 4/2000,
de 23 de junio, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes) así
como la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones y la Ley 38/1999, de
5 de noviembre, de ordenación de la edificación. Pese a las preocupaciones del Constituyente y a
toda esta legislación motorizada subsiguiente, este sigue siendo, como es sabido, uno de los
problemas de corrupción política más preocupante de España.
Igualmente hay que calificar como un principio constitucional de carácter social positivado
la encomienda a los poderes públicos de la promoción de las condiciones para la participación libre
y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural (art. 48), a raíz del cual
se han emanado las Leyes 18/1983, de 116 de noviembre, del Consejo de la Juventud de España,
y 6/19996, de 15 de enero, del voluntariado (modificada por la Ley 23/1998, de 7 de julio).
También se proclama como principio constitucional social que los poderes públicos
realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos (art. 49) y su principal desarrollo legislativo se centra en la Ley
13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, aunque también podrían
considerarse al respecto las Leyes 15/1995, de 30 de mayo, la 8/1998, de 14 de abril y la 8/1999,
de 6 de abril, y reflexionar sobre la STC 215/1994, de 14 de julio.
En último lugar, por la sistemática constitucional, hay que aludir como principio
constitucional a la previsión del art. 52 de la regulación legal de las organizaciones que contribuyan
a la defensa de los intereses económicos que les sean propios, que deberán organizar
84
En el plano autonómico, se puede recordar la Ley territorial 4/1999 del Patrimonio
Histórico de Canarias.
Jurisprudencia de Mendoza
263
democráticamente su estructura y su funcionamiento, previsión cumplimentada por la Ley 3/1993,
de 22 de marzo, básica de las Cámaras Oficiales de comercio, industria y navegación (modificada
por las Leyes 13/1996 y 50/1998), que también ha dado lugar a una copiosa y discutida
jurisprudencia constitucional.
Si bien pensamos desde hace tiempo que nuestro Legislador es relativamente inoperante
— comparado, p. ej., con el italiano— debido a los excesos normativos de nuestros Gobiernos,
también hemos de reconocer que la pormenorización precedente, pese a haber querido reducir en
lo posible su heterogeneidad, nos ha sorprendido por la «jungla de leyes» resultante, selva que sólo
es su parte más alta, pues hemos limitado el detalle normativo al nivel legal y central85. La primera
consecuencia es que esta jungla de leyes viene a confirmar la plena normatividad de los principios
rectores de la política social y económica de nuestra Constitución 86. En segundo lugar, defendemos
que esta selva — que, tras la catalogación que precede, con la interpositio legislatoris o del TC,
transforma tanto los principios como la garantía institucional en auténticos derechos
constitucionales sociales— permite desmentir la pretendida imperfección técnico-normativa del
85
Para este ejercicio de examen de la realidad constitucional legal han sido
imprescindibles numerosas compilaciones legislativas, de las que sólo citamos las más
importantes y recientes: Constitución española y leyes políticas (Ed. de L. Aguiar de Luque et
al.), Madrid, CEPC - BO E , 1997; Leyes políticas (Ed. de F. de Carreras), Pamplona, Aranzadi,
1998; Derecho Constitucional (Ed. de M. Aragón y J.J. Solozábal), Madrid, McGraw Hill,
2000 (3ª ed.);Constitución española, (Ed. de L. Martín Rebollo, Madrid, Aranzadi, 2000,
Código de leyes políticas, Madrid, La Ley, 2001; Derecho Constitucional. España y Unión
Europea (Ed. de J.J. González Encinar et al.), Barcelona, Ariel, 2001 (3ª ed.); Normas
políticas (Ed. de L. Aguiar de Luque y P- Pérez Tremps), Madrid, Tecnos, 2002 (3ª ed.),
Leyes políticas del Estado (Ed. de E. Alberti y M. González Beilfuss), Madrid, Civitas, 2002
(20ª ed.) y Constitución y Tribunal Constitucional, (Ed. de E. Linde), Madrid, Civitas, 2002,
(18ª ed.)..
86
Ello ha sido debido a que las Cortes, como advierte P. D E V EG A , no tienen «otra
finalidad que la de dar traducción política a la discusión y a la opinión pública forjada por los
particulares» (s. v. «Publicidad parlamentaria», Temas básicos, II , p. 94); pues resulta
incuestionable que, como apunta I. A RA P IN ILLA , «es perfectamente posible, e incluso
conveniente conforme a las pautas del principio democrático, que ese consenso social se
traduzca en normas jurídicas fundamentales que constituyen, a su vez, la justificación de los
derechos fundamentales en el terreno del derecho positivo» («El concepto de derechos
fundamentales», Problemas actuales, p. 152). A. P ACE matiza, por su parte, que «mientras el
mejor Legislador en materia de derechos a prestaciones negativas... es aquel que rehúsa a
intervenir, el peor Legislador en el sector de los derechos a prestaciones positivas... es, en
cambio, obviamente, el que no interviene» (La garantía constitucional de los derechos
fundamentales: Alemania, España, Francia e Italia [Dirigido por A. López Pina], Madrid,
Civitas, 1991, p. 81).
Jurisprudencia de Mendoza
264
Capítulo III (desde una Teoría constitucional aparente), puesto que no estamos ante unas páginas
constitucionales en blanco, sino que la realidad constitucional demuestra que el elemento tutelar o
garantista del derecho subjetivo, que pudiera haber faltado en un principio, ya no falta después de
un cuarto de siglo 87. Dicho de otro modo, las normas relativas a los principios rectores son normas
constitucionales en sentido instrumental, aunque pudieran no serlo en sentido formal88, como
tampoco lo serían los numerosos derechos fundamentales de configuración legal, calificados como
tales por el Tribunal Constitucional. Estamos, por .tanto, ante un amplio cam po de derechos
públicos subjetivos (en su mayoría de prestación), que se pueden denominar, como hemos hecho
nosotros, «derechos constitucionales sociales», o se pueden denominar como se quiera, pero nunca
simples «derechos aparentes» o «derechos sobre el papel» presumiendo que las normas
constitucionales en que se anclan sean mera o píam ente programáticas. Precisamente esa jungla
legal es la que define la dim ensión social del Estado español89, o el grado de su Estado social, o
democracia social, que sabemos que puede ser mejorable, pero también sabemos que para otros
muchos seres humanos resulta envidiable, razón por la cual tenemos que defenderlo tanto del nivel
de la interpretación jurídico-constitucional, como desde el plano del simple comentario científico.
En fin, concluimos señalando que, después de la sucesión de una doble alternancia, el Constituyente
87
No se ha cumplido, por lo tanto, el vaticinio de L. S Á N CH EZ A G ESTA en el sentido
de que estos mandatos al legislador se podrían dormir en el texto constitucional (El sistema
político de la Constitución española de 1978, Madrid, EN , 1980, p. 170). Por el contrario, en
Los estudios sobre la Constitución que, como se dijo, dedica su segundo tomo a los Derechos
y Deberes fundamentales, hay un apartado «2. De los principios rectores de la política social y
económica», pp. 1.437 a 1.917, en el que colaboran R. Martín Mateo (sobre la calidad de vida
como valor jurídico), D. I. Loperena (acerca de la protección a la salud y el medio ambiente
adecuado), E. Borrajo (de la Seguridad Social), J. Bermejo Vera (en torno al ordenamiento
deportivo), Jesús Prieto (del patrimonio cultural), J.M. Alegre (en lo referente protección de
bienes de interés cultural), A. Pérez Moreno (de la conservación del patrimonio histórico
artístico), J. González Salinas (en lo relativo a las plusvalías urbanísticas), y A. Menéndez
Menéndez (acerca de la defensa del consumidor).
88
Sobre la distinción entre el sentido instrumental o documental y el sentido formal,
que ya utilizamos para explicar la construcción de Jellinek de los derechos públicos
subjetivos, véase nuestra «Historia constitucional», pp. 256-260. Y, por cierto, en la
experiencia de la realidad constitucional vigente parece suficientemente demostrado que,
como señaló J.L. C A SCA JO , «el problema de la forma de positivación de los derechos
fundamentales sociales como derechos subjetivos o como fines del Estado, pierde interés dada
la virtualidad procesal de la jurisdicción constitucional para subjetivizar e interpretar en clave
individual, principios constitucionales como el de igualdad y el del Estado Social» (La tutela
constitucional de los derechos sociales, Madrid, CEC , 1988, p. 87).
89
Hay que recordar que C. O LLERO calificaba los principios rectores del capítulo
tercero como los «principios socializadores de nuestra Constitución» (Derecho y teoría
política en el proceso constituyente español. Madrid, CEC , 1986, pp. 46-47), y, por nuestra
parte, añadiríamos que es la parte «bíblica» o «sagrada» de la Constitución tanto para el
centro-derecha como para el centro-izquierda españoles.
Jurisprudencia de Mendoza
265
acertó con la fórm ula de pormenorizar las reglas de nuestro Estado social, incluyendo las del
Capítulo III del Título I , como las del apartado 3º del art. 53 CE. Con respecto a este último
precepto, se ideó un mecanismo (que se deduce de nuestra práctica constitucional histórica) por el
que se comprometía tanto al Legislador, como al Gobierno, al Tribunal Constitucional y al Poder
Judicial, fórmula que permitía conciliar una realización efectiva de nuestro Estado social con los
ritmos económicos, al tiempo que impedía un activismo judicial que pudiera llegar a ser
desestabilizador. Y consideramos también plausible la jurisprudencia del Tribuna l Constitucional
acerca de los principios rectores, si bien con algunos reparos inevitables; lo que no compartimos
son ciertas interpretaciones subconstitucionales, tanto de una buena parte de los jueces ordinarios
y parte de la doctrina constitucionalista en el sentido de considerar esos principios como meramente
programáticos y no operativos, o de una eficacia diferida sine die.
4.
CON CLUSION ES JURÍDICO - CON STITUCION ALES Y JURÍDICO - PO LÍTICA S SO BRE LO S PRIN CIPIO S
RECTO RES D E LA PO LÍTICA SO CIA L EN LA REA LID A D CO N STITU CIO N AL ESPA Ñ OLA A CTU A L
Para ser lo más escuetos posible en estas conclusiones acerca de los principios rectores del
Capítulo III, las reduciremos a nueve tesis, o consideraciones finales de síntesis enumeradas, de
índole preponderantemente jurídico-constitucional, aunque se deslice alguna inferencia de
naturaleza más jurídico-política. Esta hibridez se debe a que aún tenemos presente la distinción de
G. Jellinek entre las garantías jurídicas y las garantías políticas, así como su criterio de distinción 90.
1. Cuando ya comienza la preparación del vigésimo quinto aniversario de la aprobación
de nuestra Constitución, pensamos que el mejor homenaje es el reconocimiento de su aplicación en
todos (o casi todos) sus apartados incluyendo el Capítulo III del Título I , pues en el apartado
precedente se ha demostrado su efectiva realización, o actuación, como dicen los italianos. Por lo
que, pasado un cuarto de siglo, nada impide la alegación ante los jueces ordinarios de dichos
preceptos constitucionales
2. Debemos reconocer que nos ha sorprendido la experiencia constitucional en el nivel
legislativo del Capítulo III del Título I CE porque es de una fecundidad que desmiente las previsiones
al respecto al promulgarse la Constitución y no permite temer mutaciones inconstitucionales por
omisión del Legislador. La perplejidad se debe a que llevamos algún tiempo preocupados por el
incremento de las flagrantes mutaciones inconstitucionales debido a la petrificación en la realidad
constitucional, en su aplicación, de nuestro sistema de reforma constitucional.
3. En otro lugar habíamos concluido que parece ser que la garantía pasaba a ser elemento
constitutivo de la noción actual del derecho fundamental91; el desarrollo de este trabajo nos lleva
90
Teoría general del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1978, pp. 592-593.
«Historia de la regulación constitucional de los derechos constitucionales en
España», Anales de la Facultad de Derecho, Estudios en homenaje al Profesor Antonio Pérez
Voituriez, U LL , 18, 2001, vol. II , p. 220.
91
Jurisprudencia de Mendoza
266
a matizar que ese elemento constitutivo no es la mera garantía judicial o forense, sino que se debe
entender que el derecho fundamental o constitucional se caracteriza por un conjunto de garantías
jurídicas entre las que se deben distinguir, las garantías de la Constitución y las garantías
constitucionales, las cuales, a su vez, com prenden a las garantías judiciales. Por lo tanto, no se
pueden confundir las garantías jurídicas con las garantías jurisdiccionales.
4. Seguidamente, hay que recordar que ya hace tiempo Maunz y Dürig 92 denunciaron la
miseria del Estado social, pues observaban que un Estado pobre puede ser un Estado de Derecho,
pero tal Estado difícilmente puede ser un Estado social. Refiriéndose a los derechos fundamentales
en el Estado social, E.-W. Böckenförde señala, por su parte, que «La concreta garantía del derecho
fundamental deviene dependiente de los medios financieros estatales disponibles, la “imposibilidad
económica” se presenta como límite — necesario— de la garantía (prestacional) de los derechos
fundamentales. Esto significa el abandono de la incondicionalidad de las pretensiones de derechos
fundamentales... Como resultado se demuestra que la extensión e intensificación por la teoría de los
derechos fundam entales del Estado social de las pretensiones de derechos fundamentales tienen
como consecuencia al mismo tiempo una aminoración de la pretensión. Los derechos sociales son
reducidos en su dimensión social a meros cometidos constitucionales» 93. Por un lado, y para
responder a la cuestión más acuciante del momento socio-económico, debemos añadir que España
no es un Estado excesivamente rico, y, por otro, tenemos que retener que el TC ha proclamado que
«estas últimas sentencias han hecho especial énfasis en que son el legislador y el Gobierno, y no
este Tribunal “quienes deben adoptar decisiones y normas de efectos directos sobre el sistema de
la Seguridad Social que lo configuren, dentro de las posibilidades reales que tampoco este Tribunal
puede ni debe conocer ni valorar”» ( STC 70/1991, de 8 de abril, FJ 9). Con todo, también es cierto
que, si al Tribunal Constitucional no le corresponde la iniciativa al respecto, terminará
encomendándosele la última instancia de la garantía de la Constitución, por lo que el alto Tribunal,
en tanto que garante, también está vinculado a la interpretación del ordenamiento de conformidad
con la parte constitucional dedicada a los principios rectores — lo que, por lo demás, también se
92
Apud J. P ÉREZ R O Y O , voz «Estado social de Derecho», p. 2.925. De modo semejante
y comprensible, S. S Á N CH EZ G O N ZÁLEZ mantiene que los principios rectores son meras directrices
y desiderata que parecen extraídos del programa de un partido, y cuya funcionalidad depende de
la bonanza económica («Comentario introductorio al Título I », en Comentarios a la Constitución,
1997, tomo II , pp. 27 y 35-36).
93
Escritos sobre derechos, pp. 65 y 66. Este asunto también fue objeto de debate en
la Universidad Carlos III, en junio de 1993, y que se recoge en la obra citada Problemas
actuales de los derechos fundamentales. En la discusión R. G U A STIN I estimaba que la ausencia
de incondicionalidad impedía calificar los derechos sociales como fundamentales
(«Derechos», pp. 136-137), y G. P ECES -B ARBA , en razón de la posibilidad de que la escasez
económica impidiera la satisfacción de todos, llegó a la misma conclusión («Escasez y
derechos humanos», pp. 208-213); sin embargo, en nuestra opinión, refutó convincentemente
estas interpretaciones I. A RA P IN ILLA («El concepto de derechos», pp. 156-158).
Jurisprudencia de Mendoza
267
infiere ya de las SSTC 107/1991, de 13 de mayo, FFJJ 3 y 4, y 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 10 94.
Y, como ya se ha manifestado anteriormente, la mayoría de los Tribunales Constitucionales a falta
de la interpositio legislatoris, en la realidad constitucional han configurado derechos fundamentales
o constitucionales mediante la interpositio iudicis (en Europa, preferentemente por las jurisdicciones
constitucionales).
5. Hay que subrayar la im portancia de que nuestro Estado se constituya en un Estado
legislativam ente descentralizado, y es más: con un tipo de descentralización que tiende a la
emulación, a la homogeneización entre las 17 Comunidades Autónomas 95, lo cual tiene,
evidentemente, sus consecuencias en lo que se refiere a la efectiva aplicación del Capítulo III,
ámbito en el cual, como ya se ha dicho, es jurisprudencia constante que pueden intervenir todos los
poderes públicos, tanto los del Estado central como los Legislativos y Ejecutivos autonómicos.
Dicho con mayor rotundidad: el ám bito del que se despreocupe el Estado tenderá a ser ocupado
normativa y administrativamente por las Comunidades Autónomas 96.
6. A continuación se ha de considerar que el electorado no distingue entre los principios
94
Refiriéndose a los principios rectores, J.L. C A SCA JO señala que «la disponibilidad
de los poderes legislativos para traducir estos derechos en términos de obligación en sentido
estricto, no es una potestad sin límites. Al Tribunal Constitucional corresponde, precisamente,
garantizar la adecuada fijación de dichos límites, que pueden ser traspasados por acción pero
también por omisión de los poderes legislativos» (La tutela constitucional, p. 100). Y se debe
retener que L. P A LA D IN califica al Tribunal Constitucional español, junto con el alemán, como
sistemas de garantía de las libertades en toda su plenitud («La tutela delle libertà fondamentali
offerta dalle Corti costituzionali europee: spunti comparatistici», en Le garanzie
giurisdizionali dei diritti fondamentali [Ed. de L. Carlassare], Padua, CED A M , 1988, p. 14).
95
J. J IM ÉNEZ C A M PO reconoce que «los principios rectores sí podrán, como tales, ser
invocados en los procesos constitucionales dirigidos al control de normas (recurso y cuestión de
inconstitucionalidad) o a la resolución de controversias competenciales» («Comentario al artículo
53», p. 522 — al respecto, el último conflicto positivo de competencias sobre el Capítulo III de que
tenemos constancia fue suscitado por Andalucía y resuelto mediante la STC 38/2002, de 28 de
febrero).W . A BEN D RO TH ya advertía que la dimensión social del Estado también obligaba a los
Länder («Sobre el concepto del Estado de derecho democrático y social tal como se formula en
la Constitución de la República Federal Alemana», en Sociedad antagónica y democracia
política, Barcelona, Grijalbo, 1972, p. 266). Y, en fin, M . M A RTÍN EZ S OSPEDRA también reconoce
en la descentralización territorial una garantía (Derecho Constitucional español, Valencia,
FU SPCEU , 1995, pp. 88-89).
96
Si bien A. P O RRA S N A D A LES , no parecía interpretar lo mismo («Estado social y
Estado autonómico», en Estudios de Derecho Público, Homenaje a Juan José Ruiz-Rico,
Madrid, Tecnos, vol. II , pp. 1230 y ss; está más cercano a nuestra opinión G. R U IZ -R ICO R U IZ ,
«El Estado social autonómico: eficacia y alcance de las normas programático-sociales de los
Estatutos de autonomía», RED C , 65, 2002, p. 21 y ss. (aunque sigue considerando a los
principios rectores susceptibles del riesgo de las normas meramente programáticas, porque, en
su opinión, el Capítulo III sufre una degradación normativa considerable).
Jurisprudencia de Mendoza
268
rectores y el resto de las normas constitucionales, porque para él todo es Constitución. De ahí que
el grado de cumplimiento de los principios constitucionales sociales, de las garantías institucionales
sociales, y el grado de efectividad y universalidad en el disfrute de los derechos constitucionales
sociales por parte de todos los poderes públicos 97, también formarán parte del parámetro referencial
con el que el Pueblo adoptará sus decisiones electorales de modo periódico 98.
7. Es más, si resultare que, como a veces ocurre, esa parte del parámetro referencial para
la adopción de la decisión electoral representa electoralmente muy poco 99, sucederá, como ya ha
97
Como dice J.L. C A SCA JO , «los principios rectores no sólo generan obligaciones
frente a determinados órganos públicos sino que comprometen, como no podía ser de otra
forma, a toda la acción del Estado en su conjunto y también a los poderes privados» (La tutela
constitucional, p. 101). Por su parte, J. J IM ÉN EZ C A M PO , «Comentario al art. 53», p. 526,
reconoce que «el compromiso que establecen para el legislador estas normas programáticas es,
pues, de carácter político», por lo que con la regresividad, el incumplimiento del compromiso,
se arriesgan a la sanción política, como ya anticipó hace mucho tiempo J ELLIN EK en su
definición de la garantía política o, como también hace tiempo, E. D ÍA Z advertía que resulta
ineludible para la existencia del Estado de Derecho que el electorado aparezca «como fuente
primaria de la legislación y como último y decisivo órgano de control político» (Estado de
Derecho y sociedad democrática, Madrid, EDICU SA , 1975, 6ª ed., p. 104); o, en fin, G. P ECES BARBA también concibe al electorado de un Estado democrático como elemento de garantía
(Derechos fundamentales, p. 226).
98
R. S Á N CH EZ F ERRIZ observa atinadamente que «es cierto que el Estado social no
reconoce estos derechos en el mismo nivel de exigencia y garantía que los tradicionales
derechos fundamentales... Sin embargo, los ciudadanos beneficiarios de tales derechos
desconocen tales tecnicismos y ello redunda en una crisis de legitimidad» (El Estado
constitucional, p. 186).Igualmente A. L Ó PEZ P IN A considera que los principios rectores
deberían formar parte de los programas políticos de todos los partidos, pues constituyen un
núcleo de la Constitución en la medida en que los españoles no distinguen entre derechos
fundamentales y principios rectores («Comentario introductorio al Capítulo III», p. 24) — si se
nos permite la ironía, hay que reconocer que este no era un problema exclusivo del Sr.
Anguita— . Por su parte, C. D E C ABO , Teoría histórica, II , p. 351, señala que no cabe
separación entre los dos tipos de derechos (los de la primera y de la segunda generación), y
nosotros hemos procurado hacer lo posible para su equiparación.
99
C. D E C ABO ha denunciado la distorsión democrática en la crisis del Estado social
hasta el punto de que «Gobiernos que han practicado políticas económicas “duras” se han visto
sin embargo premiados electoralmente» (op. cit., p. 346). No obstante, C. L A V AG N A advierte que
la realización de principios como el del art. 3º de la Cobstitución italiana depende, no tanto de la
discrecionalidad política del legislador, sino del incremento de la consistencia y efectividad de
las fuerzas políticas populares (Costituzione e socialismo, Bolonia, Il Mulino, 1977, y es por eso,
por lo que G. P ECES -B ARBA formula como tercera regla para que los derechos sociales sean
auténticos derechos de crédito frente a los poderes públicos debe ser misión de la constitución y
del Estado la prom oción no sólo de los partidos sino de los sindicatos y todo tipo de
Jurisprudencia de Mendoza
269
sucedido, que ante el fracaso de la «rebelión de los Estados», los grupos y agentes sociales
democráticamente desatendidos tenderán, de modo defensivo, a asociarse en torno a los intereses
socio-económicos comunes, de suerte que pretenderán constituirse en grupos de presión influyentes
corporativamente en la política estatal o autonómica 100.
8. O dicho de otro modo: el conflicto social, que es el motor de la historia, se convertirá
a la postre en la mejor protección de los principios rectores de la política social y económica de la
Constitución española en todas sus vertientes jurídicas101.
9. Para terminar, estimamos que este ejercicio de constitucionalismo beligerante ha dado
sus frutos en la medida en que consigue equiparar la normatividad de los principios rectores de la
política social con el resto de las normas constitucionales del Título I sobre los derechos
fundamentales102, puesto que aquellos derechos que al principio lo eran sólo en potencia, cerca de
asociacionismo («Notas», pp´. 95-96), porque como advierte A. L Ó PEZ P IN A , «también el Estado
depende del compromiso activo de sus ciudadanos; también la acción del Estado se nutre y
abastece del plebiscito cotidiano. La retirada a la esfera privada, la mera seguridad respecto de
la acción del Estado no bastan a la estatalidad democrática» (La garantía constitucional, p. 25).
100
Igualmente reconoce esta posibilidad C. D E C ABO , ibidem, p. 342.
Esto se ha comprobado este mismo año 2002 en Italia, donde la discusión acerca de
la modificación regresiva del art. 18 del Estatuto de los Trabajadores ocasionó una huelga general,
la reaparición terrorista de las Brigadas Rojas, el planteamiento de los pertinentes recursos de
inconstitucionalidad y promesas gubernamentales de rectificación (cf. al respecto nuestros
trabajos «Continuación de las reformas institucionales italianas [enero de 2000-mayo de 2002]»,
pendiente de publicación en la REP, y «Crónicas jurídico-políticas de Italia [enero de 2000-julio
de 2002]», pendientes de publicación en los Anales de la Facultad de Derecho de 2002); también
se ha comprobado en España, donde la aprobación del Decreto-Ley 5/2002, además de la huelga
general del pasado 20 de junio, ha propiciado el planteamiento de un recurso de
inconstitucionalidad por parte del PSOE, IU y la Comunidad de Asturias (vid. Diario del
Derecho, del 22 y 26 de agosto de 2002) y efectivas rectificaciones gubernamentales, aunque
ahora está en tramitación legisativa. A unque ninguna de las dos cuestiones ha quedado
definitivam ente resuelta ni legislativa ni jurisprudencialmente, sí parece cierto que medidas
radicales ultraliberales de regresividad como estas aglutinan a los partidos de izquierda, al tiempo
que reaniman a los sindicatos de clase.
101
102
Como mantiene M . A RA G ÓN , «Los principios constitucionalizados ocupan en las
fuentes del Derecho el lugar de la Constitución, simplemente porque son Constitución»
(«Principios constitucionales», p. 41),y, por nuestra parte, añadimos que los principios
rectores son unos principios constitucionalizados. También compartimos la sugerencia de P.
B A RCELLO N A en el sentido de que sería preciso escribir «un nuovo decalogo dei diritti
fondamentali dell’uomo, fondato sull’idea base per la quele è impossibile la piena
realizzazione dei diritti civili e politici, delle “libertà” che i nostri già ampiamente conoscono,
senza il godimento dei diritti economici e sociali» («I diritti economici, sociali e culturali
nell’ordinamento interno», Diritti economici, sociali e culturali nella prospettiva di un nuovo
Stato sociale, Padua, CED A M , 1990, p. 21).
Jurisprudencia de Mendoza
270
un cuarto de siglo después han pasado a serlo en acto 103, han pasado a formar parte de nuestra
realidad constitucional de hoy 104, y esa apreciación ha sido posible porque también consideramos
con validez para nuestra doctrina la recomendación de M. Dogliani de que el constitucionalista
italiano, en lugar de absorberse en la jurisprudencia constitucional, debe tener en cuenta también
la labor legislativa 105, la obra de los representantes directos del pueblo.
103
Coincidimos con las conclusiones de B. D E C ASTRO en el sentido de que «existen
indicios más que suficientes para llegar a la conclusión de que el Capítulo de “los principios
rectores de la política social y económica” (tal como prefirieron epigrafiarlo nuestros
constituyentes) ha terminado por sustraerse a la intención y al control de sus autores, llegando
a ser de hecho, por virtud de las fuerzas conformadoras del propio contexto constitucional, un
verdadero código de disposiciones en las que aparecen reconocidos de hecho los derechos
económicos, sociales y culturales...la mayor parte de las disposiciones constitucionales
contenidas en los artículos 39-52, lejos de tener el carácter de simples normas-programa, de
meros valores o principios éticos orientadores de la acción política, poseen todo el valor y toda
la eficacia de las reglas verdaderas y plenamente jurídicas [constitucionales]» (Los derechos
económicos, sociales y culturales, Universidad de León, 1993, pp. 187-191).
104
P. L U CA S V ERD Ú señaló que «los principios rectores de la política social y
económica deben concebirse no como normas programáticas...sino como normas promotoras
y renovadoras a tenor del artículo 9.2...En este sentido, dichas normas promotoras originan
auténticos derechos. Lo anteriormente expuesto podrá parecer utópico, pero hay que tener
bien en cuenta que las utopías del hoy son las realidades del futuro», voz «Principios rectores
de la política social y económica», en Prontuario de Derecho Constitucional (compilado por
el autor citado), Granada, Comares, 1996, p. 347.
105
«La legislazione costituzionale», Rivista trimestrale di Diritto Pubblico, núm. 4,
2001, pp. 1.040-1.041. P. D E V EG A sostiene que «nada habría que objetar a la relevancia y al
valor asignados a la jurisprudencia constitucional, si no fuera por la exclusivista y ambiciosa
pretensión de reducir y concentrar en ella toda la problemática de la teoría constitucional»
(«El tránsito del positivismo», p. 85), y mantiene una posición parecida C. D E C ABO , Teoría
histórica, II , pp. 353-354; por cierto que este autor denuncia la crisis del Estado social por la
interpretación en claves asépticas y neopositivistas (p. 348), y nosotros esperamos haber
logrado nuestros objetivos sin apartarnos de esas claves, a pesar de nuestro reconocido
constitucionalismo beligerante.
Jurisprudencia de Mendoza
271
SUMARIO
abstractos. Pagaré. Cheque.....................24
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Federalización en la ley de riesgos del
trabajo. Inconstitucionalidad................164
CUENTA CORRIENTE BANCARIA.
Acciones de cobro de saldo. Prescripción.
Plazo.....................................................165
ACTO ADMINISTRATIVO.
Incompetencia. Nulidad. Emergencia.
Decretos. Ratificación legislativa........172
CULPA. Deber de cuidado. Accidente de
tránsito..................................................173
AMPARO. Existencia de otras vías.
Amparo y acción de inconstitucionalidad.
Control jurisdiccional de actos
administrativos. Extensión...................172
ASOCIACION ES SINDICALES.
Representatividad. Derechos de
incidencia colectiva. Acto administrativo.
Incompetencia. Nulidad. Emergencia.
Decretos. Ratificación legislativa.
Amparo. Existencia de otras vías. Amparo
y Acción de Inconstitucionalidad. Control
jurisdiccional de actos administrativos.
E x t e n s i ó n . E m p l e a d o p úb l i c o .
Remuneración. Protección constitucional
de su integridad....................................105
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daños con y
p o r
l a s
c o s a s .
Incendio................................40
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño por no
reconocimiento de hijo. Daño material.
P r u e b a .
P é r d i d a
d e
chance......................62
DAÑOS Y PERJUICIOS. Pérdida de
chance. Concepto. Cuantificación.
Prueba...................................................165
EJECUCION DE SENTENCIA. Subasta
de inmueble. Incidente de determinación
del valor del inmueble y de la suma
adeudada. (Art.255 ap.V C.P.C.).
Inconstitucionalidad.............................149
CADUCIDAD DE INSTANCIA.
Sentencia..Recurso de Aclaratoria. Falta
de notificación. Exceso de rigor
ritual............1
EMBARGO. Inmueble adquirido con
préstamo del Banco Hipotecario Nacional.
Inembargabilidad. Inscripción
registral.166
C A U S A DE JUST IFICACIÓN.
Embriaguez...........................................172
EMPLEADO PUBLICO. Remuneración.
Protección constitucional de su
integridad.............................................172
CONTRATO DE TRABAJO. Carga de la
prueba. Presunción legal. Categoría
laboral. Viajante...................................164
EMPLEADO PUBLICO. Servicios
prestados sin designación. Haberes......167
CONCURSOS. Créditos contra el
concursado. Prescripción.......................10
EMPLEADO PUBLICO MUNICIPAL.
Incapacidad. Indemnización.................168
CONCURSOS. Verificación de crédito.
Causa de la obligación. Prueba. Títulos
EXHIBICIONES OBS CENAS.
Publicidad de lugar del
272
Jurisprudencia de Mendoza
hecho...............................173
FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO
PRIVADO. Falso endoso de un cheque.
Uso de instrumento privado falso.
Concurso ideal.....................................174
HONORARIOS. Perito. Base regulatoria.
Intereses. Desvalorización
monetaria....168
HURTO. Bien jurídico protegido.
Vehículos . Vía pública........................175
INSTITUTO DE JUEGOS Y CASINOS.
Empleado . Indemnización por
incapacidad. Cálculo. Adicional de la
Caja de Profesionales del
juego.....................169
LEY DE CONVERTIBILIDAD.
Indexación. Prohibición. Créditos
laborales...............................................170
LEY PENAL MÁS BENIGNA.
Aplicación de oficio. Robo agravado por
el uso de arma de fuego. Arma no apta o
d
e
utilería..................................................160
PRIVACION ILEGÍTIMA DE LA
LIBERTAD. Conductas tipicas. Elemento
subjetivo...............................................175
PROCEDIMIENTO PENAL. Recursos.
Denegación de la suspensión de la acción.
Posibilidad recursiva del imputado.
Inconstitucionalidad de las normas.
Declaración de oficio. Posibilidad.
Suspensión del juicio a prueba.
Inconstitucionalidad de la regulación del
instituto en la norma ritual local. Caso de
delitos penados con pena de
inhabilitación..........................................82
ROBO AGRAVADO POR EL USO DE
ARMA. Concepto de arma..................176
ROBO AGRAVADO POR EL USO DE
ARMA DE FUEGO. Arma no apta o de
utilería.................................................176
SOCIEDADES COOPERATIVAS.
Unidad coordinadora de programas de
Cooperativa. Competencia. Socio.
Derecho a la información.
Restricciones..............170
DOCTRINA
Accidente de trabajo. Enfermedad laboral.
Prescripción de la acción. Dies a quo.
Fallo de la Sala Segunda, con nota del
D r . J a i m e
T o r r e s
Cavallo.....................................178
El Mercosur hacia el 2006 por Carlos
Palma....................................................190
Relectura jurídico constitucional del
Cap.III. Título I de la Constitución
Española por José Luis Prada Fernández
de Sanmamed......................................230
Jurisprudencia de Mendoza
INDICE DE ACTORES
273
Fiscal c/Linares Borobio Rodrigo - 82
Fiscal c/Lovaglio Corvalán María.. - 174
Abrego Juan Carlos. - 166
Fiscal c/Molina Melchori O. - 173
Araujo Pérez Manuel - 168
Fiscal c/Mortensen Naumchick Jorge 176
Asociacion Gremial de Empleados y
Funcionarios del Poder Judicial -105
Fiscal c/T.O.A.G. - 173
Banco Francés S.A. c/Allayme S.A. - 149
Garro Alejandrina - 1
Betjane Jorge Abel - 164
Hernández Augusto - 167
Castellino José - 170
I. A.del C - 64
Coop.Eléctrica de Godoy Cruz
Edif.Serv.Pco. y Consumo Ltda. c/Gob.
de la Pvcia - 170
La Segunda ART S.A. c/Castillo A -164
Emcomet S.A. - 24
F.A. del C. - 62
Fernández Paulino - 40
Fiscal c/Flores Juan y Díaz Stella -160
Fiscal c/Flores Mendoza, Juan C. - 172
Fiscal c/Garro Peña Jorge A.- 175
Fiscal c/Giacri Poscama Carlos - 176
Liquidación Bco.Integrado Departamental
(BID) c/Ruglio - 165
Montano Sergio - 168
Rincón Manuel Antonio - 169
Triunfo Coop.de Seg. en j./Marini O - 165
Vázquez Armando - 10
Vera Juan Carlos - 178
274
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