JUAN CARLOS CASSAGNE TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ

JUAN CARLOS CASSAGNE
TOMÁS RAMÓN
FERNÁNDEZ
AGUSTíN GORDILLO
GRACIELA GÜIDI
HORTENSIA D. T.
GUTIÉRREZ POSSE
TOMÁS HUTCHINSON
HÉCTOR A. MAIRAL
ALEJANDRO NIETO
JORGE A. SÁENZ
DANIEL A. SABSAY
LA FALTA DE SERVICIO: UN PASO ADELANTE EN EL ANÁLISIS DE SU DETERMINACIÓN. REFLEXIONES EN TORNO AL CASO "MOSCA" por SUSANA ELENA VEGA y MARÍA JOSEFINA ROTAECHE
MARI,\ GRACIELA REIRIZ,
con nuestra profunda gratitud
A la Dra.
SUMARIO: 1. El planteo del caso y su importancia. Los hechos que lo originan. II . Com ­
petencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pautas de excep­
c ión, en el caso, a la aplicación del nuevo concepto de "causa civil". lll. Breve
aclaración sobre el carácter de indemnización complementaria. IV. La falta de
servicio . l . Responsabilidad objetiva. 2. Presupuestos que debe reunir la falta de
servicio. 3. Análisis de los distintos elementos de concretización de la falta de
servicio. 3.1. Examen sobre la naturaleza de la actividad. 3.2. Adopción de medios
razonables para el cumplimiento del servicio. 3.3. Lazo que une a la víctima con
el servicio. 3.4. Grado de previsibilidad. V. A modo de conclusión.
1. El planteo del caso y su importancia. Los hechos que lo originan
El fallo de nuestro máximo tribunal que motiva las presentes re­
flexiones 1 se origina en un caso que involucra prima Jacie, y en lo
que aquí interesa 2, la responsabilidad del Estado provincial por omisión
del deber de seguridad policial.
1 "Mosca, Hugo Amaldo c/Provincia de Buenos Aircs (Policía bonaerense) y
otros sIDaños y perjuicios", Originario, Causa M .802.XXXV del 6-3-2007.
2 El objeto del presente trabajo se limita al análisis de las cuestiones vinculadas
a la responsabilidad del Estado, por lo que consecuentemente no se aborda aquí el
estudio de las cuestiones relacionadas con los restantes demandados: el Club Atlético
Lanús y la Asociación de Fútbol Argentino.
301
Conf. doctrina Fallos : 306:2030. "Zacarías, Claudio H. c/Provincia de Córdoba", L. L. 1998-C-317, con nota de 302
Bustamante Alsina .
5 Ver al respecto: "Barreto , Alberto Damián y otra e/Provincia de Buenos Aires
s/Daños y perjuicios", del 21-3-2006; "Friar SA cfEstado Nacional, Ministerio de Eco­
nomía y Obras y Servicios Públicos, Secretaría de Agricultura y Pesca y Senasa s/Daños
y perjuicios", del 26-9-2006; "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos
Aires y otros", del 7-11-2006. La doctrina ha analizado estos últimos lineamientos de
la Corte Suprema: CASSAGNE, Juan Carlos, Nuevos criterios en la jurisprudencia de
la Corte, en L. L. 2007-B-1293; MERTEHIKlAN, Eduardo, La Responsabilidad del
Estado. Administración en el Derecho argentil10 actual, en RAP 340:67.
4
3
Sin perjuicio del tratamiento de esta especial temática, el reciente
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la N ación reviste
singular importancia, pues impone la necesidad de exam inar una serie
de requi sitos en todos los casos vinculados con la posible existencia
de falta de servici0 3 (y no solamente frente a supuestos de omisiones
incurridas en tomo al deber de seguridad a cargo del Estado). Requlsitos
que, si bien ya habían sido mencionados en un caso similar varios
años atrás 4 , son ahora reforzados en su análisis por la Corte al carac­
terizarlos como la "concretización de la regla general", con referencia
al factor de atribución genérico (falta de servicio) cuya aplicación debe
ser efectuada en función del análisis particular de cada uno de tales
requisitos . De su análisis nos ocuparemos seguidamente en el presente
trabajo.
Allí reside el interés que despierta este fallo, el que también genera
inquietudes e interrogantes, encontrándose enmarcado en la línea ju­
risprudencial que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su
actual composición, viene sentando en materia de responsabilidad del
5
Estado, al fijar criterios más estrictos y delimitados para su admisión .
E l pronunciamiento bajo análisis tiene su origen en las siguientes
circunstancias fácticas.
E l actor inicia acción de daños y perjuicios contra la Provinc ia de
Buenos Aires (Policía bonaerense), la Asociación de Fútbol A rgent ino
y el C lub Atlético Lanús como consecuencia de las les iones sufri das
por el impacto de un elemento contundente en su rostro , que le ocasionó
la progres iva disminución de su visión, en mom entos en que se dis­
putaba un partido de fútbol.
S USAN A ELENA VEGA - MARÍA J OSEFINA R OTAECtffi
6 Ver nota 5. Fallo que comenta
la Corte y el concepto de causa civ
orden jurídico o circunstancias de c
7 La excepción se funda en el p
ciación del proceso, el excesivo tie
para scntencia, razones de economía
constitucionales de defensa en juicio
obtener una rápida y eficaz decisión
La Corte Suprema en este
adoptado en otros antecedent
caso de la apl icación de la nu
"B arreto"6 que mod ificó el co
terminar su competenc ia origi
ello, razonables argumentos q
su parte, el ministro Fayt mant
Justicia de la Nación. Pa
a la aplicación del nuevo
n. Competencia originaria
En lo que respecta a la Pr
sustenta en que la Policía b
resguardar el orden público y
la comunid ad, debiendo hacer
estadio; por lo que el actor con
culposa por negligencia e im
Entre los hechos relevante
a) Que el actor no asistió al e
neció en las inmediaciones del
por el actor provino de objeto
de fútbol que se encontraban
posible identificar a la person
piedras que dañaron al actor.
La Corte Suprema rechaza
de Buenos Aires por no adverti
una falta imputable capaz de
FA LTA DE SERVICIO: UN PASO AD
ECHE
entos anteriores 8 , considerando
aria de la Corte.
optada por la mayoría en este
el principio y garantía de la
grada en nuestro Derecho, fun­
ma constitucional de 1994 que
minados tratados internaciona­
Nac.) garantizándose así, entre
ia eficaz y oportuna en tiemp0 9.
er
ia
el análisis de la responsabilidad
l carácter que cabe asignarle a
e el actor, antes de resolverse
de una indemnización con base
constituir el hecho que motiva
Corte sostiene que el primer
en el que el actor por intermedio
o de su empleadora ya había
los límites del régimen laboral
ermina que esta acción presenta
a determinar si hay otros res­
daños diferentes o reclamar el
ubo una indemnización insufi­
n este caso que corresponde la com­
su criterio sustentado en pronuncia­
Rey, Héctor y otra (Provincia de Bue­
6; reiterado en la causa "Bianchi".
na sobre Derechos Humanos (art. 8. 1
Humanos (art. 8); Pacto Internacional
; entre otros.
FALTA DE SERVICIO: UN PASO ADELANTE EN EL ANÁLISIS DE SU DETERMINACIÓN
IV. La falta de servicio
1. Responsabilidad objetiva
Señala la Corte Suprema que esta acción se caracteriza por el hecho
de no haber podido identificar a los autores que causaron el daño al
arrojar los elementos que lesionaron al actor. En tales condiciones,
resulta importante destacar que los demandados (Provincia de Buenos
Aires, la Asociación de Fútbol Argentino y el Club Atlético Lanús)
no fueron los causantes materiales del perjuicio irrogado al actor y,
por lo tanto, los títulos de imputación deben buscarse en factores ajenos
a la causación material del daño.
En el caso de la Provincia de Buenos Aires, se le imputa negligencia
por la actuación del personal de la dependencia policial al no resguardar
el orden público, ni garantizar la vida y la integridad física de la
comunidad dentro del estadio y fuera de él.
Comienza la Corte el análisis de la responsabilidad de la provincia
destacando. dos conceptos que fueran desarrollados en el famoso caso
"Vadell"lo: "La responsabilidad extracontractual del Estado por el he­
cho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad" . Por
el contrario, sostiene que constituye una responsabi lidad directa y ob­
jetiva.
En cuanto a la imputación de la responsabilidad al Estado, a partir
de la teoría del órgano, se advierte que la actividad de los funcionarios
lO "Vadell, Jorge F. clProv. de Buenos Aires", E. D. 114-215 (con nota de Juan
Carlos Cassagne). En este fallo la Corte sostuvo que: "Esa idea objetiva de la falta
de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del arto 1112
del Cód. Civ. que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omi­
siones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir
sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas [ ... ) ello
pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del Derecho
Publico que no requiere, como fundamento de Derecho positivo, recurrir al artículo
1113 del Código Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente,
sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no com­
parten [ ... ) En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso
se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado
realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen,
ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y
directo por sus consecuencias dañosas".
305
306
II Como ejemplo ver precedentes "Estado Nacional (Fuerza Aérea Argentina)
cIRio Negro, Provincia de s/Cobro de pesos" del 1-3-94 y "Mabel Camarcia y otro
c/Provincia de Buenos Aires y otro", del 12-9-95.
12 REIRIZ, María Graciela, Responsabilidad del Estado, en El Derecho Adminis­
trativo argentino, hoy, obm colectiva, Ciencias de la Administración, Buenos Aires,
1996, ps. 220/229.
13 CASSAGNE, Juan Carlos, Reflexiones sobre los factores de atribución en la
responsabilidad del Estado por la actividad de la Administración, en L. L. 2005­
D-1268.
y agentes del Estado debe ser considerada propia de éste ya que el
agente púb lico no es un dependiente sino un órgano de esa persona
jurídica. La Corte refuerza esta idea sosteniendo que en estos casos
"el Estado debe responder de modo principal y directo por sus con­
secuencias dañosas" .
Resulta apropiado el énfasis puesto en este concepto que tan cla­
ramente fuera expuesto en el caso "Vadell", ya que, luego de dictado
este fallo, la propia Corte, en una postura errática, volvió en algunos
precedentes a fundar la responsabil idad del Estado en el artículo 1113 11 •
Señala además, la Corte, que esta responsabilidad directa basada
en la falta de servicio es objetiva ya que "no se trata de un juicio
sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio".
El carácter subjetivo u objetivo de la responsabilidad por falta de
servicio es una cuestión que continuó dividiendo a nuestros adm in is­
trativistas aun después de dictado el fallo "Vadell".
En efecto, Reiriz ha sostenido que la falta de servicio implica un
factor de atri bución subj etivo, pues si bien es de distinta naturaleza
que la culpa y el dolo del Derecho Civil, sigue siendo una falta. En
este caso no será necesario indivi dualizar al autor material del daño,
porque es el servicio el que en su totalidad funciona irregularmente l2 .
Es decir, para Re iriz una falta aunque sea del servicio, implica una
cond ucta cuyos criterios de valoración no dejan de ser subj etivos.
Cassagne, por su parte, sostiene que si la figura no se atiene a la
culpa del agente sino al incumplimiento irregular de una obligación
legal se trata de una responsabilidad objetiva J3 •
Estas posiciones conllevan una discusión más aparente que real.
En efecto, ambos autores están de acuerdo en que no es necesario
SUSANA ELENA VEGA - MARÍA J OSEFINA ROTAECHE
14 PERRINO, Pablo Esteban,
actividad ilícita, en E. D. sup!. de
15 REIRIZ, ob. cit., ps. 227.
Una de las grandes dificu
basado en el anormal o irreg
se centra en el hecho, ya señ
del Código Civil es una nor
cada caso habrá que analiz
servicio que, por su funcion
2. Presupuestos que debe reu
individualizar al agente o fu
el criterio para atribuir respon
o el dolo requeridos por el
tituye, entonces, un factor d
de culpa o dolo propia del si
Sin embargo, ambos auto
montado sobre la base de la
totalmente objetivo como aqu
sin falta (ej., responsabilidad
basta con que el afectado de
causal para obtener el derec
lo 1113, 2a parte, determina
de la responsabilidad acredita
por quien no debe responder.
la prueba de la culpa así com
que de su parte no hubo cul
Por lo expuesto, cabe co
de serv icio tampoco es pura
sustentan en una fal ta. Por ell
autores coinciden en que la fa
anormal, defectuoso o irregu
la causa en la que se preten
Para evitar confusiones t
utilizar una expres ión como l
obj etivada"14.
FALTA DE SERVICIO : UN PASO A
CHE
oso establecer estándares ge­
os los casos en que estuviera
actual del Estado por su ac­
rema estableció ciertos pará­
ncreto la existencia o no de
ó que "la falta de servicio es
obligaciones del servicio re­
concreto que toma en cuenta
de que dispone el servicio,
o y el grado de previsibilidad
analiza radica, como ya se
que, en este caso, la Corte
arámetros a tener en cuenta
a falta de servicio, sino que
e ellos de cara a las circuns­
al ha dado un paso importante
desafios, ya señalados por
rtancia de la elaboración de
la casuística del sistema, y
juez para establecer la con­
actividad
unto remitiéndose en primer
tos elementos no ha sido efectuado
efecto, si bien el máximo tribunal
esponsabilizar al Estado, los votos
FALTA DE SERVICIO: UN PASO ADELANTE EN EL ANÁLISIS DE SU DETERMINACIÓN
lugar al caso "Ruiz"19 y a pronunciamientos que siguieron dicho criterio
en materia de policía de seguridad 20 .
Pero a diferencia de estos pronunciamientos, en donde el criterio
"Ruiz" era aplicado en forma prácticamente mecánica por la Corte 21 ,
en el fallo que nos ocupa, el máximo tribunal efectúa un breve marco
conceptual sobre la cuestión, para encuadrar luego en el mismo al
caso concreto en estudio.
Distinción entre acciones y omisiones. Evaluación de la
responsabilidad del Estado según el tipo de omisión incurrida
Luego de señalar la relevancia de distinguir entre las acciones y
las omisiones que puedan comprometer la responsabilidad estatal, la
Corte diferencia dos clases de omisiones: a) Las que refieren a mandatos
expresos y determinados en una regla de Derecho (identificándose, en
estos casos, una clara falta de servicio); b) las que refieren a objetivos
fijados por la ley de modo general e indeterminado; imponiendo en
estos últimos supuestos para la determinación de la responsabilidad
del Estado un juicio estricto sustentado en la ponderación de los bienes
jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión
a tomar.
de los Dres. Fayt y Petracchi mencionan los elementos aludidos expresando la necesidad
de acreditar su existencia, pero sin analizar cada uno de ellos. Por su parte, el voto
de la Dra. Argibay no alude a estos elementos, señalando de aplicación al caso la
doctrina "Ruiz".
19 Fallos: 312:2138.
:w El criterio "Ruiz" también fue aplicado sucesivamente en pronunciamientos en
lOmo al deber específico de seguridad en las rutas y la existencia de animales sueltos.
Entre éstos, cabe citar de los más recientes: "Colavita, Salvador y otro clProvincia de Bue­
nos Aires y otros", del 7-3-2000, L. L. 2000-B-757; "Bertinat, Pablo Jorge y otros clPro­
vincia de Buenos Aires y otro", del 23-7-89, publicado en L. L. 2000-E-495; "Expreso
Hada SRL clProv. de San Luis", del 28-5-2002, L. L. 2002-E-802; "Bianchi, Isabel del
Carmen Pereyra clPro vincia de Buenos Aires y otros", del 7-11-2006, D. J. 2006-3-950.
21 Con la salvedad del reciente caso "Bianchi", en donde se empieza ya a exigir
- para comprometer la responsabilidad del Estado ante un deber de seguridad infrin·
gido-- la identiticación concreta por parte del demandante del deber de seguridad
específico incumplido, señalando su objeto, fundamento normativo, alcance, grado de
exigibilidad, etc. Sin perjuicio de ello, señala la Corte en "Bianchi" que resultaría de
aplicación la doctrina "Ruiz", frente a incumplimientos de deberes jurídicos indeter­
minados a cargo del Estado.
309
3 10
22 Carrió ya señalaba as í que. los casos jurídicos se insertan en un contexto relevante
para su adecuad a solución. Ese contexto incluye problemas morales, políticos, eco­
nómicos, etc . Ver CARRl Ó, Genaro, Cómo estudiar y cómo argumentar un caso,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, reimpresión 1995, p. 33 . De esta manera el transcurso
del tiempo modifi ca la percepción de los hechos y las valorac iones sociales . GOR­
DrLLO , Agustín , Tratado de Derecho Administrativo, l. 1, Parte General, 8" ed.,
Fundación de Derecho Admin istrati vo, 2003 . ps. I-32/ 1-33.
23 Cfr. Considerando décimo.
24 Cfr. Conside rand o und éc imo.
De la lectura del fallo en este punto nos surgen básicamente las
siguientes consideraciones :
1. La Corte determina a modo de criterio general que el servicio
de seguridad no se encuentra legalmente definido de modo expreso y
determinado . Sin embargo, cabe aquí recordar que en la causa " Ba­
rreta", la Corte, luego de caracterizar al poder de policía de seguridad
como una p otestad pública propia del Estad o, que la ejerce cuando lo
esti ma conveniente para satisfacer exigencias de bien público o interés
general, cuya regulación es de resorte de los Gobiernos provinciales 23,
concluye señalando que ta l situación conduce al estudi o del régimen
jurídico local del sistem a de seguridad (po licía bonaerense), que es el
que determina las func iones esenciales y ob ligac iones del personal
que lo integra, citando incluso allí para ello determinadas leyes, como
la 12.154y la 12. 155 24 .
Es decir, mientras que en "Barreta " , para determinar la existencia
de eventuales incumplimientos o cumpli mientos defectuosos por parte
Precisiones e indeterminaciones en torno al deber de seguridad estatal
Es decir, la Co rte impone, respecto de esta última clase de omi­
siones, la necesidad de un aná lisis más riguroso sustentado, asim ismo,
en un criterio va lorativo : cuá l es la inc idencia y efectos de la decisión
adoptada respecto del conjunto de los ciudadanos 22 . Si bien los aspectos
valorativos y axiológicos son merituados por los jueces a la hora de
dictar sus sentencias, no siempre constituyen argumentos que se ex­
pliciten en las mismas.
La Corte Suprema establece ahora la necesidad de efectuar dicho
análisis de manera explícita en los pronunciamientos a dictarse que
involucren esta clase de omisiones.
S USANA E LENA VEGA - MARÍA JOSEf1NA ROTA ECHE
25 "Juárez, Carlos A rturo y otra
por conducto del Ministerio de In
del 18-9-2007.
26 Expresa dicho pronunciamie
de defender contra las vías de hech
-a que alude el artículo 81 de la l
la responsabilidad del Estado por
consecuencia de co nvertir al Esta
dañosas de cualquier delito, extrañ
del servicio de seguridad, l
régim en jurídico específico e
ciones esenciales de dicho se
afirma a modo general que el
definido en forma expresa.
Sin embargo, en el recie
remite nuevamente a l análisis
para concluir que en mérito
caso omisión alguna al cumpl
Federal) que pudiera signific
Efectuando entonces una
bre este punto, de estos tres
"Juárez") entendemos que:
de servicio de seguridad, se
pecífico en donde se encuen
ciones esenciales de dicho s
lucren la responsabilidad del
habrá que ana lizar si la omis i
que surgen en forma expres
o a mandatos jurídicos expue
Para estos ú ltimos supuestos,
Estado prov inc ial en e l fall
orden público y garanti zar la
la Corte exige aho ra no só
mandatos genera les, sino ta
la decisión a tom ar, fundado
2. Otro punto de interés y
del alcance que el máximo t
FALTA DE SERVICIO : UN PASO A
HE
a con una garantía absoluta
alguno derivado de la acción
la Corte, la irrazonabilidad
e obligado a que ningún ha­
recordar al respecto, que este
sidentes de Levene, Barra y
de se señaló que en tanto los
e manera irregular, el Estado
año alguno. De lo contrario,
ual frente a la cual el Estado
nial 28 .
máximo tribunal ha eludido
lta aplicable a los supuestos
rmas específicas de Derecho
Código Civil, en cuyo cuerpo
sultarían aplicables (art. 1074
este punto entre quienes en­
ponsabilidad del Estado frente
talmente en la aplicación del
afirman que corresponde la
erpo normativo.
general del artículo 1074 del
Cassagne 31 , y más recien­
o,
cia.
ra en "Barreto" (en cuanto en el
a Dra. Reiriz denomina "norma de
pero sin mencionar dicha norma)
Corte está omitiendo pronunciarse
ltan aplicables a es tas cuestiones.
de este proceder.
d extracontractllGl del Estado por
ito del Derecho Público, Abeledo­
rativo J, S' ed. act., Abeledo-Perrot,
FALTA DE SERvtCIO: UN PASO ADELANTE EN EL ANÁLISIS DE SU DETERMINACIÓN
temente Mertehikian J2 (sin perjuicio de recordar aquÍ el conocido caso
"Torres" de la Suprema Corte de Mendoza 33, en donde para analizar
la omisión antijurídica se acudió a la aplicación del artículo 1074 del
Cód. Civ.), y entre quienes afirman que corresponde la aplicación del
artículo 1112 del mismo cuerpo normativo, cabe citar a Gordill0 34 ,
Gambier35 y Coviell0 36 , entre otros; criterio este último que compar­
timos y entendemos es el adoptado por la Corte en este fallo.
En efecto, fundamentamos este argumento en las siguientes con­
sideraciones:
a) Siguiendo los lineamientos que viene imponiendo la Corte Su­
prema, en esta actual composición, ya en el citado caso "Ba­
rreto" se infiere que el máximo tribunal adopta un sustento
iuspublicista en materia de responsabilidad del Estado, para lo
cual no es obstáculo la aplicación de disposiciones insertas en
el Código Civil J7 •
b) En el marco de dicho sustento, la doctrina mayoritaria considera
que la norma contenida en el artículo 1112, si bien se encuentra
Buenos Aires, 1996, p. 301. En similar sentido, se expresa el autor en su artículo:
Las grandes líneas de la evolución de /0 responsabilidad patrimonial del Estado en
la Jurisprudencia de la Corte Suprema, en L. L. 2000-0-1219.
J2 MERTEHIKIAN, Eduardo, La responsabilidad pública, Ábaco, Buenos Aires,
2001, pS. 252.
JJ "Torres, Francisco clProvincia de Mendoza", del 4-4-89, publicado con nota
del Dr. CASSAGNE, La responsabilidad del Estado por omisión, en L. L. 1989-C-5 11.
34 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, 8' ed., Fundación
de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2006, pS. XIX- 13/1 4. Este criterio fue
sostenido en el caso "LlIsquiños" de la sala TI del Fuero Contencioso Administrativo
Federal de fecha 11-2-99, en torno a la responsabilidad estatal por falta de servicio
de justicia.
35 GAMB[ER, Beltrán, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del
Estado por omisión, a la lu:: de la jurispnldencia, en L. L. 1990-E-617; donde analiza
los casos "Torres"; "Sykes" y "Menéndez"; "Roberto Franck" y "Ruiz".
36 COYIELLO, Pedro J. J., La responsabilidad del Estado en la Jurispnldencia
del Fuero Contencioso Administrativo Federal, en Revista del Régimen de la Admi­
nistración Pública, en RAP 326:513.
J7 Considerandos décimo a duodécimo del fallo "Barrelo". En nuestro artículo
citado en nota 6, pS. 64/65, nos hemos referido a la aplicación de disposiciones del
Derecho Civil al Derecho Administrativo, al que nos remitimos en honor a la bre­
vedad.
3\3
314
38 REIRIZ, El Derecho Administrativo... cit., p. 226; CASSAGNE, Juan Carlos,
La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurispnldencia de la CarIe, en
E. D. 114-217; PERRINO, ob. cil. 39 Ver nota 3. inserta en el Código Civi l, constituye una disposici ón de De­
recho Público y específicamente de Derecho Administrativo J8 ;
posición a la q ue adherimos .
c) En el fallo en comentario, la Corte inicia su línea argumental
(Considerando Sexto) sobre la base de la falta de servicio y de
la responsabilidad directa del Estado con sustento en dicha falta.
d) Se establece la necesidad de "concretizar" la aplicación de dicho
factor de atribución genérico (falta de servicio), en función de
los elementos allí mencionados y analizados.
e) La Corte señala que frente a la omisión a mandatos expresos
y determinados, la falta de servicio es clara. De ello fácil es
colegir que fTente a mandatos legales no expresos (como es el
caso de autos), la falta de servicio no surge con la misma nitidez,
y en consecuencia la Corte exige un examen más riguroso que
incluya un análisis valorativo. Pero en cualquiera de ambos
casos, de comprobarse una omisión antijurídica por parte del
Estado, se configura la falta de serv icio contemp lada en el ar­
tículo 1112 del Código Civil.
f) La Corte, luego de ana lizar los di stintos elementos que aquí
nos ocupan, concluye seña lando que " .. .habiéndose delimitado
la extensión del servicio, no se advierte una falta imputable
capaz de comprometer la responsabi lidad de la provi ncia .. " .
En síntesis, surge claro entonces que la Corte cuando analiza la
pretendida omisi ón del deber de seguridad por parte del Estado que
el actor imp uta en el caso, aun cuando se trate de una om isión a
mandatos genéri cos y/o indeterm inados, lo hace desde la noción de
falta de servicio (concepto que enfatiza expresamente en el decisorio)
y por ende resu lta aplicable el artículo 111 2 del Código Civi l, conforme
a la doctrina imperante a partir del caso "Vadell"J9.
Abona esta posición lo sostenido por la Corte en "Juárez", en donde
si bien tampoco aquí mencionó la normativa aplicable para fundar la
SUSANA ELENA VEGA - MARÍA JOSEFINA ROTA ECHE
Fallos: 315:1895.
42 MARIENHOFF, Responsabil
NE, Las grandes líneas ... cit., p. 1
40 Ver nota 4. 41 "García, Ricardo Mario y otra
La exigencia que impone
nocido también como "están
para determinar precisamente
vital importancia. Si bien no
aplicación venía siendo basta
que la Corte requiera, a los fin
presupuesto.
En el citado precedente "
señalado que la obligación
satisface con haber aplicado
las circunstanc ias de tiempo
cía"4 1 , se insiste en este cr ite
a la adopción de dil igencias
exigibles en atención a las ci
Por su parte, la doctrina t
importancia de analizar los e
vicio, teniendo en cuenta en
ridad policial su carácter cont
o puede variar según el supu
3.2. Adopción de medios raz
para el cumplimiento de
res ponsabili dad, en su Co ns
" ... En tales condiciones, no ca
sión alguna en e l cum plimie
car una falta de servicio e
llos: 306:2030... " (el resaltad
Es decir, si la Corte expr
los términos de la doctrina "V
de este tipo de omisiones a de
el artículo 1112 del Código
FALTA DE SERV ICIO : UN PASO A
CHE
a que la adopción de medios
cio depende de las especiales
mpo y lugar que se presenten
ndar de rendimiento (que en
como la "teoría del margen
iblemente a la prueba produ­
u omisión estatal se enmarca
derse razonable, acorde a las
situación particular de cada
excluida. Tal es el supuesto
donde de la prueba producida
e los medios razonables para
tipo de espectáculo deportivo
vicio
por la Corte Suprema obliga
ncias que puede aparejar su
me si se tiene en cuenta que
l como fuera señalado ante­
supuestos en que se encuentre
or no es titular de un derecho
co por parte del Estado pro­
ente, sino que el servicio de
r jurídico indetenninado para
ólo pueden invocar un interés
reeditado las categorías de
tuar una estrecha vinculación
o y la posibilidad de obtener
el Estado en la Provincia de Cór­
FALTA DE SERVICIO: UN PASO ADELANTE EN EL ANt\L1SIS DE SU DETERMINACIÓN
una reparaclon estatal por responsabilidad extracontractual por falta
de servicio. La existencia de un interés legítimo, en cambio, reduciría
drásticamente la posibilidad de obtener esta reparación.
Las categorías de derecho subjetivo e interés legítimo tradicional­
mente vinculadas a la legitimación en el campo procesal fueron uti­
lizadas, durante muchos años, para restringir el acceso a la justicia de
una gran parte de personas afectadas por el acto administrativo.
Aquel que poseía un interés legítimo, si bien era considerado parte
en el procedimiento administrativo, no era titular del ejercicio del de­
recho a interponer una acción judicial (ésta era la postura clásica se­
guida tanto por la doctrina 44 como por la jurisprudencia)45.
Estas categorías fueron criticadas -con acierto-- por gran parte de
la doctrina administrativista que puso en duda tanto la existencia de
una distinción clara entre ambos conceptos como la conveniencia de
trasladar a nuestro país categorías vinculadas con características espe­
ciales de otros sistemas del Derecho Comparado46 . Se propendió, en
cambio, a una construcción interpretativa de las normas que contribu­
yera a la unificación jurídica y a la eficaz cobertura jurisdiccional para
la defensa de distintas situaciones jurídicas subjetivas. Para ello, se
expresó la necesidad de eliminar estas categorías y utilizar otras como
la "situación jurídica sustancial"47 o incluso se propuso una noción
ampliada del derecho subjetivo que abarcara las situaciones antes con­
sideradas como intereses legítimos 48 . La propia Corte Suprema pareció
44 B[ELSA, Rafael, Estudios de Derecho Público, [, Derecho Administrativo, De­
palma, Buenos Aires, 1950, ps. 33/40; DIEZ, Derecho Administrativo, t. VI, p. 207.
45 Conf. CSlN, in re "Domínguez, Gloria María Ascensión c/Universidad de Bue­
nos Aires slInconstitucionalidad", del 30-8-77; "S. 1. E. P. SRL c/Nación Argentina
(Secretaría de Estado de Intereses Marítimos) s/Nulidad de resolución", del 8-11-77;
CNCAF, sala 11, 5-6-84, in re "Colegio de Escribanos e/Estado Nacional (Ministerio
de Justicia-[nspección General de Justicia)", entre muchos otros.
46 GRECCO, Carlos M. , Legitimación contencioso administrativa y tutela judicial
del interés legítimo, en L. L. 1981-C-878; MA[RAL, lIéctor A., Control judicial de
la Administración Pública, Depalma, [984, t. [, ps. 195/236; BARRA, Principios de
Derecho Administrativo, ps. 273 y ss.
47 GRECCO, ob. cit.
48 MA[RAL, ob. cit.
317
318
50
49
CSJN, " Revestek SA c/BCRA y otro s/Ordinario", Fal/os: 318:1531.
GORDI LLO, Agustín , Tratado de Derecho Administrativo, Fundaci ón de De­
recho Administrativo, 2006, t. 2, ps. IV-II3; JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS,
María, La legitimación del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones.
La reforma constitucional de 1994 y lajuriopntdencia, en L. L. 2003-B-13 33 ; MAI­
RAL, Hécto r A. , La legitimación en el proceso contencioso administrativo, en Conlrol
de la Administración Pública, Jornadas Organi zadas por la Universidad Au stral, RAP,
2003, ps. 111 /1 16.
51 GORDILLO, ob. cit. , p. lIJ-2 .
52 Ya en oportunidad de comentar el conocido fallo de la Suprema Corte de
Mendoza, "Torres, Francisco c/Provi ncia de Mend oza", del 4-4-89 (este fallo se cita
en nota 33), Cassagne efectuó la distinción entre el mero deber administrativo que
opera en dirección genérica donde los particulares disponen a lo sumo de un poder
destinado a garantizar su cumplimiento sin derecho a exigirlo directamente - mediante
la so licitud de sanciones administrativas o políticas- y la obligación que traduce el
poder jurídico del particular orientado a exigir en forma di recta dic ho cumplimiento
(C ASSAGNE, Juan Carlos, La responsabilidad del Estado por omisión, en L. L.
1989-C-5 12). Por su parte, Tawil, en su comentario al caso " Assmuss" (CNFed.CAdm.,
sala m, 16-11-89, "Assmu ss, Francisco R. y otros clEstado nacional") señalaba en
similar se ntido la su bsistencia del inconveniente en determinar si la norma atribuye
seguir este criterio al uti lizar una expresión amplia como la "situación
j urídicamente protegida" en la causa "Revestek"49.
Lo cierto es que las dudas sobre la subsistencia o no de estas
catego rías en nuestro Derecho han quedado reducidas a su mínima
ex presión con el expreso reconocimiento de los llamados nuev os de­
rechos y derechos de incidencia colectiva en la reforma constitucional
de 1994 que, en cierta medida, cubren situaciones que hace mucho
tiempo se hubieran calificado de interés legítimo o de interés simple 50 .
Siguiendo este criterio, señala con acierto Gordillo que los nuevos
códigos, como el de la Justicia Administrativa de la Ciudad de Buenos
Aires y el de la Provincia de Buenos Aires, utilizan una fórmula general
dejando atrás las viejas clasificaciones entre derecho subjetivo e interés
legítim0 51 .
No se alcanza a comprender, entonces , la necesidad de reeditar
estas categorías que parecían sepultadas en viejos manuales sobre el
contencioso, utilizadas ahora no ya para limitar el acceso a la juris­
dicción sino para desestimar la pretensión de fondo. Quizás hubiera
bastado con analizar si, en el caso, existía o no un derecho a la seguridad
que fue ra v iolado con la omisión policia¡52.
S USANA ELENA VEGA - MARÍA JOSEFINA R OTAECHE
Omisión, guerra y responsabilidad
53 MERTEHIKIAN, La respons
efectivamente la competencia como
de servicio podría derivar eventual
o si se trata de normas genéricas t
a lo sumo, ciertos objetivos o asp irac
en principio de vías jurídicas aptas p
En este punto, la Corte
servicio, no ya desde la persp
grado de previsibilidad del
tribunal "la capacidad razona
de las cosas" de acuerdo con
del Código Civil.
En este sentido, la Corte a
que el actuar policial impidió
trozos de mampostería hacia
los jugadores y árbitros per
estadio sin sufrir daños físic
socorrido por personal polici
zona. Sobre esa base, concl
estándar de previsibilidad de
De lo anteriormente reseñ
existenci a de una fal ta de ser
en qué debió consisti r el fu
ell o, la Corte Suprema sostien
de previsibil idad de lo que n
determinación la regulación
Civil.
En defi nitiva, la Corte as
3.4. Grado de previsibilidad
En este sentido comparti
cuanto seña la que la respons
daño conferido a un derecho
der una afección al ámbito d
la conducta estatal 53 .
FA LTA DE SER VIC IO: U N PASO A
CHE
ausal entre la conducta y el
é tipo de consecuencias (in­
debieron ser previstas por la
ionara correctamente.
ontiene un importante avance
e servicio.
e examinar en cada caso los
evaluación del aspecto axio­
otar de mayor razonabilidad
se frente a cada supuesto en
ad del Estado por su actividad
mativa aplicable a los supues­
pero en mérito a las razones
ura que propicia la aplicación
en comentario conlleva un
orías y consecuentes distin­
és legítimo. Luego de las mo­
motivo de la reforma cons­
strativo, ello no parece razo­
nunciamientos a dictarse por
ión de la Corte y los alcances
ecisiones.
a.
la ley 17.711 incorporó al Código
minante en la interpretación de los
idad" (ver MOSSET lTURRASPE,
ilidad extracol1tractual, en Revista
e, N° 2003-2).