CRONICA TRIBUTARIA NUM. 156/2015 (7-48) CLAVES DEL CONFLICTO COMISIÓN EUROPEA-TGUE CON MOTIVO DE LA FISCALIDAD DEL FONDO DE COMERCIO FINANCIERO EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES ESPAÑOL (*) Juan Calvo Vérgez Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Extremadura RESUMEN El presente trabajo tiene por objeto analizar el tratamiento que recibe el llamado fondo de comercio financiero a la luz de los sucesivos pronunciamientos emitidos a este res­ pecto por la Comisión Europea, en los que se vino a poner de manifiesto que la medida en cuestión implicaba el uso de recursos por parte del Estado, ya que se renunciaba a es­ ta parte de ingresos. Y, por lo que respecta a la selectividad, se señaló que favorecía a determinadas empresas o producciones, perteneciendo las empresas beneficiarias a una categoría específica por la aplicación de derecho o de hecho de los criterios previstos en el régimen objeto de análisis. En la actualidad el panorama podría cambiar de manera considerable tras la aparición de las Sentencias del Tribunal General de la Unión Euro­ pea de 7 de noviembre de 2014, a través de las cuales se resuelve anular las Decisiones de la Comisión que declararon ilegales las ayudas fiscales de España a las multinacio­ nales españolas por comprar empresas extranjeras, al considerar que el Ejecutivo co­ munitario no demostró el carácter selectivo de este régimen, así como del Auto del cita­ do Tribunal de 27 de febrero de 2015, por el que se desestima la solicitud de medidas provisionales planteada por el Reino de España en orden a la suspensión de la ejecución de la Decisión 2015/314/UE de la Comisión. Palabras clave: Impuesto sobre Sociedades, Comisión Europea, Tribunal General de la Unión Europea, fondo de comercio financiero, ayuda de Estado, ventaja económica, con­ fianza legítima. (*) El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación «LA COORDINACIÓN FIS­ CAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL ORDENAMIENTO DE RÉGIMEN COMÚN» (DER2012­ 39342-C03-03) financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y cuyo Investigador Principal es el Prof. Dr. D. Juan Calvo Vérgez. –7– ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 156-2015 SUMARIO 1. PLANTEAMIENTO DEL CONFLICTO: ALCANCE DE LAS SUCESIVAS DECISIONES ADOPTADAS POR LA COMISIÓN EUROPEA. 2. NUDO DEL CONFLICTO: LA INTERPRETACIÓN ADOPTADA POR LA DGT EN SU RESOLUCIÓN DE 21 DE MARZO DE 2012 Y LA NUEVA REACCIÓN DE LA COMISIÓN ME­ DIANTE SU DECISIÓN DE 2013. 3. ¿EL DESENLACE DEL CONFLICTO?: LAS SENTENCIAS DEL TGUE DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2014 Y LA NO CONSIDERACIÓN COMO AYUDA DE ESTADO CON ARREGLO AL CRITERIO DE SELECTIVIDAD DEL ART. 12.5 DEL TRLIS Y EL POSTERIOR AUTO DEL TRIBUNAL DE 27 DE FEBRERO DE 2015. 4. REFLEXIONES FINALES. 1. PLANTEAMIENTO DEL CONFLICTO: ALCANCE DE LAS SUCESIVAS DECISIONES ADOPTADAS POR LA COMISIÓN EUROPEA Sin lugar a dudas constituye un hecho innegable que el aseguramiento de la libre competencia y la adopción de medidas destinadas a evitar el falseamiento de la misma en el territorio comunitario representan preocupaciones de carácter esencial que, tradicionalmente, han quedado plasmadas en los Preámbulos de los diversos Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas. El Derecho Comunitario originario reguló el régimen de las ayudas de Estado en los arts. 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dentro del ámbito de las normas de defensa de la competencia, señalando concretamente su art. 87.1 que «Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». Sobre la base de esta definición han sido la doctrina científica y, como es lógico, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) los encargados de configurar aquellos requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de ayudas prohibidas o incompatibles con el Derecho Comunitario. Con carácter general ha de tratarse de ayudas que produzcan una ventaja económica que implique una derogación del sistema general establecido en el marco territorial de referencia. Dicha ayuda debe ser, además, de procedencia pública y de carácter selectivo, cumpliendo así con el llamado criterio de la especificidad y favoreciendo a determinadas empresas o producciones en perjuicio de otras competidoras de las anteriores. Finalmente, se requiere que haya un falseamiento o amenaza de la competencia. Como seguramente se recordará hace ya algunos años, con fecha de 10 de octubre de 2007 (C45/2007) (1), la Comisión Europea abrió una investigación sobre nuestra legisla- (1) Concretamente, en dicha fecha de 10 de octubre de 2007 la Comisión notificó al Gobierno español su decisión de incoar el procedimiento formal de investigación previsto en el art. 88 del Tratado de la Unión Europea, publicándose la citada Decisión en el DOCE el 21 de diciembre de 2007. Acerca del alcance de esta Decisión nos remitimos a nuestros trabajos «En torno a la pretendida calificación por la Comisión Europea del fondo de comercio financiero de entidades no residentes regulado en el art. 12.5 del TRLIS como ayuda de estado», Quincena Fiscal, núm. 8, 2008, págs. 11 y ss., «El tratamiento del fondo de comercio financiero en nuestro Impuesto sobre Sociedades tras los últimos pronunciamientos de la Comisión Europea», Tribuna Fiscal, núm. 250-251, 2011, págs. 7 y ss. y «El fondo de comercio financiero en nuestro Impuesto sobre Sociedades tras los últimos –8–