Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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LA NUEVA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA REFORMA LABORAL DE 2012 Y SU REFLEJO EN LOS CONVENIOS COLECTIVOS EXISTENTES Y POSTERIORES A SU ENTRADA EN VIGOR Por LOURDES MELLA MÉNDEZ Profesora Titular (Acreditada a CU) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Santiago de Compostela lourdes.mella@usc.es Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 33 (2013) RESUMEN: Este trabajo analiza la estructura de la negociación colectiva a través de las diferentes reformas laborales, con especial atención a las novedades introducidas por el RD-ley 7/2011 y RD-ley 3/2012. También se estudia la validez de las cláusulas de los convenios colectivos vigentes a la entrada en vigor de la reforma de 2012, y de otros publicados posteriormente, en la medida en que no respetan la nueva regla de la prioridad aplicativa del convenio de empresa (art. 84.2 ET). PALABRAS CLAVE: Negociación colectiva; estructura; convenio de empresa. SUMARIO: I. La estructura de la negociación colectiva.- II. La entrada en vigor del RD-Ley 3/2012 y su efecto sobre los convenios sectoriales ya vigentes y los publicados con posterioridad.- THE NEW STRUCTURE OF COLLECTIVE BARGAINING IN THE 2012 LABOUR REFORM AND ITS EFFECTS BOTH ON THE EXISTING COLLECTIVE AGREEMENTS AND ON THOSE WHICH CAME SUBSEQUENTLY INTO FORCE ABSTRACT: This paper analyses the structure of collective bargaining in recent successive labour reforms. Particular attention is given to the changes included in the Royal Decrees, Act 7/2011 and Act 3/2012. This paper will also analyse the validity of both the collective agreements clauses which were enacted before the 2012 reform and the clauses of collective agreements which came into force afterward. In so doing, we intend to determine whether the new rule of application priority of a company’s collective agreement (art. 84.2 ET) is applicable or not. KEY WORDS: collective bargaining; structure; company’s collective agreement. SUMMARY: I. The structure of collective bargaining.- II. The RD/Act 3/2012 and its effects both on the existing sectorial agreements and on those which came subsequently into force. Mella Méndez - La nueva estructura de la negociación colectiva en la Reforma Laboral de 2012 y su reflejo ... I. LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA La negociación colectiva es una de las materias menos afectadas por las sucesivas reformas laborales desde la versión originaria del ET de 1980. Con todo, en los últimos años se han producido importantes novedades que han encaminado aquella -al igual que sucede con la regulación de los distintos aspectos del contrato de trabajo- hacia una mayor descentralización en su estructura y flexibilización en relación con la prohibición de concurrencia de convenios. Recientemente, dos grandes reformas han afectado a la tradicional regulación de la negociación colectiva. Por un lado, el RD-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva , que en exclusividad y profundidad ha reformado muchos de los aspectos de su régimen jurídico, y, por otro, el RD-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (posterior Ley 3/2012, de 6 de julio , homónima, que introduce algunas novedades de interés). Con todo, para comprender claramente el impacto de tales reformas, conviene partir del modelo originario que estableció el art. 84 ET . 1. Situación anterior al RD-ley 7/2011: centralidad de la negociación y excepción legal de concurrencia parcial El art. 84 ET viene estableciendo -desde su versión originaria de 1980- que “un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto” (párrafo primero en la versión del RD-legislativo 1/1995 y actual núm. 1). De este modo, se recoge, como regla general, la prohibición de concurrencia de convenios, por lo que, vigente el primero en el tiempo, no pueden aplicarse otros posteriores de ámbitos diferentes (inferiores) que afecten a la regulación contenida en aquel (prior in tempore potior in iure). Cabe precisar que la prohibición en cuestión no implica la nulidad del convenio que nace estando otros vigentes, sino que, aceptando su validez inicial, lo que se impone legalmente es que ese convenio posterior 1 concurrente o “invasor” no pueda ser aplicado en aquellos ámbitos en los que ya hay uno vigente y mientras dure tal vigencia, o sea, que su aplicación se pospone en el 2 tiempo (efecto “de inaplicación temporal” ), al menos por lo que respecta al ámbito 3 concurrente . 1 Cfr. sentencias TS de 5 junio 2001 y 31 octubre 2003 . 2 Ibídem. Según la segunda de las citadas sentencias, “el art. 84 ET no prohíbe la negociación de un convenio colectivo concurrente por el hecho de que su espacio ya esté ocupado por otro anterior. Al contrario, de su literalidad se desprende, claramente, que su punto de partida es la existencia de dos convenios válidamente negociados que coinciden en el tiempo. Y el precepto se 29 RGDTSS 33 (2013) Iustel Ahora bien, de manera inmediata a la mención de tal regla general de prohibición de concurrencia, el legislador se apura a fijar dos excepciones: una prevista en el apartado 2 del artículo precedente (83), vigente desde la versión estatutaria de 1980, y otra en el párrafo siguiente del mismo precepto (84), introducida por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de procedimiento laboral y de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social. Comenzando por la primera, el art. 83.2 ET señala que “las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma”, podrán establecer, a través de acuerdos interprofesionales o convenios colectivos sectoriales (estatales o autonómicos, no provinciales), “la estructura de la negociación colectiva”, así como las reglas que deben resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratación, fijándose siempre, en este último supuesto, las materias que no podrán ser objeto de negociación en ámbitos inferiores. Como se aprecia, se atribuye a los interlocutores sociales más representativos la posibilidad de ordenar con total libertad y autonomía la estructura de la negociación colectiva y la posible concurrencia entre convenios, dando prioridad a un determinado nivel convencional sobre otros (concurrencia conflictiva) o estableciendo fórmulas de complementariedad entre los distintos niveles (concurrencia no conflictiva). Lógicamente, este poder decisorio podía acabar, incluso, con la regla legal de carácter general y supletorio de prohibición de concurrencia de convenios, pues el propio legislador, después de establecerla, añadía, “salvo pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83” ET. La segunda excepción a la no concurrencia de convenios se prevé en el propio art. 84, párrafos segundo y tercero, ET. Según el primero de ellos, “en todo caso”, a pesar de lo establecido en el artículo anterior (83), los sindicatos y asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los arts. 87 y 88 ET pueden, en un ámbito determinado superior al de empresa (provincial, autonómico), negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito -aun más- superior, siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación. limita a establecer una regla de solución de conflictos, que, al otorgar preferencia aplicativa al convenio anterior, está también indicando, de modo implícito, que la situación en que queda el invasor es la mera ineficacia aplicativa”. En el caso, el convenio de empresa posterior concurría con el provincial anterior. 3 Cfr., entre otras, sentencias TS de 31 octubre 2003, cit., 8 junio 2005 (“no cabe anular un convenio colectivo posterior, válidamente negociado, por el hecho de que afecte o invada a otro anterior”) y 24 abril 2006. 30 Mella Méndez - La nueva estructura de la negociación colectiva en la Reforma Laboral de 2012 y su reflejo ... Ahora bien, en tal supuesto, el párrafo tercero del citado art. 84 ET señala como materias no negociables -de ahí la parcialidad de la concurrencia- en los ámbitos inferiores las siguientes: el período de prueba; las modalidades de contratación, salvo en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa; los grupos profesionales; el régimen disciplinario y las normas mínimas en materia de seguridad e higiene en el trabajo y movilidad geográfica. Para estas materias rige el primer convenio, sin posibilidad de que otros posteriores y de ámbito inferior puedan volver a pronunciarse sobre las mismas. La expresión “en todo caso” deja claro que la regla que a continuación se establece es prioritaria respecto de lo previsto en el art. 83.2 ET, o sea, que los sindicatos y asociaciones empresariales con la legitimación necesaria para negociar convenios supraempresariales (no empresariales o infraempresariales, como los de franja) pueden negociar estos y concurrir parcialmente con otros aún más amplios siempre. Así, los convenios provinciales pueden concurrir con los autonómicos y nacionales y los autonómicos con los nacionales aunque existan acuerdos interprofesionales o convenios colectivos estatales o autonómicos que ordenen la estructura de la negociación colectiva. En otras palabras, el legislador, por un lado, deja que sea la propia autonomía colectiva la que fije la estructura de la negociación y las reglas para solucionar los conflictos de concurrencia, incluso anulando la regla legal general y supletoria de la prohibición de concurrencia de convenios, pero, por otro lado, aquel impone una exigencia mínima a la citada autonomía colectiva, cual es la concurrencia parcial (salvo en determinadas materias) de convenios supraempresariales respecto de otros aun más amplios. Así, de las dos reglas legales que prevé el art. 84 ET [la de prohibición de concurrencia (1980) y la posterior de la concurrencia parcial (1994)], solo la segunda 4 tiene carácter imperativo e indisponible para la autonomía colectiva . Se apoya, pues, a la negociación provincial y/o autonómica respecto de la de ámbitos superiores, pues, salvo contadas excepciones, pueden volver a negociar las materias ya previstas en estos últimos. 2. La reforma del RD-ley 7/2011: el poder absoluto de la autonomía colectiva y el primer “guiño” legal al convenio de empresa El RD-ley 7/2011 modifica los arts. 83.2 y 84 ET, el primero más bien desde un punto de vista formal o de técnica jurídica y el segundo de contenido o fondo. Comenzando por este último, el art. 84.1 ET reitera su clásica regla inicial de la prohibición de concurrencia de convenios, y lo hace, prácticamente, en los mismos 4 Cfr. sentencias 19 julio 2007 y 16 febrero 2010. 31 RGDTSS 33 (2013) Iustel términos que en la versión originaria de 1980. Así se prevé que, “un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2”. Como se ve, también se mantiene el carácter supletorio de dicha regla, pues el poder que se atribuye a la autonomía colectiva es absoluto (“salvo pacto en contrario”). El nuevo art. 83.2 ET tiene ahora dos párrafos. Según el primero, “las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer, mediante acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito”. De acuerdo con el párrafo segundo, las mismas cláusulas podrán pactarse en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la legitimación necesaria para negociarlos en los correspondientes ámbitos, según lo previsto en los arts. 87 y 88 ET, y aunque aquellos no tengan la condición de más representativos. Después de dejar claro que habrá que estar a lo que se disponga en los referidos acuerdos interprofesionales o convenios y acuerdos sectoriales, el legislador añade dos posibilidades de concurrencia parcial: una novedosa y otra ya conocida, aunque con nuevo perfil. Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía anteriormente con esta última, el RD-ley 7/2011 configura ambas posibilidades como supletorias, en tanto en cuanto se establece la salvedad de lo dispuesto en el art. 83.2 ET. Así las cosas, puede que tales reglas de concurrencia parcial no lleguen a jugar si la autonomía colectiva prevista en el último precepto citado así lo dispone o, en su caso, jueguen con los matices por ella introducidos, como se verá de seguido. La posibilidad de concurrencia parcial novedosa se regula en el art. 84.2 ET y, por primera vez, se prevé la prioridad aplicativa de un convenio de empresa respecto de otro sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior (básicamente provincial, aunque hipotéticamente también comarcal o local). Con todo, esa prioridad se limita legalmente a unas materias concretas, si bien de contenidos amplios, a saber: a) la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa; b) el abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos; c) el horario y la distribución del tiempo de trabajo; d) el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones; e) la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que el ET atribuye al convenio de empresa, y f) las medidas de conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. Esta lista se configura como mínima y cabe la posibilidad de que sea ampliada por los acuerdos interprofesionales y convenios sectoriales del art. 83.2 ET. 32 Mella Méndez - La nueva estructura de la negociación colectiva en la Reforma Laboral de 2012 y su reflejo ... Ahora bien, por sí solo, el convenio de empresa no puede entrar a regular otras materias distintas de las comentadas, lo que evidencia el inicial recelo del legislador hacia el mismo o, en palabras de algún autor, “el carácter restrictivo y vigilado” del 5 mismo . Ciertamente, la configuración legal del papel del convenio de empresa es de sometimiento absoluto a lo acordado en los grandes convenios o acuerdos autonómicos o estatales o, dicho de otro modo, se establece una relación de jerarquía dominada por las grandes centrales sindicales y asociaciones empresariales que tienen la capacidad de decidir la estructura de la negociación y la posible solución a los conflictos de concurrencia. La posible prioridad en la aplicación del convenio de empresa se extiende, también, a los convenios colectivos de grupos de empresas o de una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas como tales (ex art. 87.1 ET). La segunda excepción a la prohibición de concurrencia convencional es ya conocida, pues es la introducida por la reforma laboral de 1994 en los párrafos segundo y tercero del art. 84 ET, si bien aquella aparece renovada. Efectivamente, los convenios o acuerdos que pueden concurrir con los superiores se restringen a los de carácter autonómico, firmados por los sindicatos y asociaciones empresariales legitimados para negociar en tal ámbito geográfico y, lógicamente, los convenios afectados solo pueden ser los estatales. En consecuencia, se elimina la posible concurrencia de los convenios provinciales con los existentes en ámbitos superiores (autonómicos o estatales), lo que persigue, claramente, el debilitamiento de aquellos. De otro lado, se sigue manteniendo el carácter parcial o limitado de esta hipotética concurrencia entre convenios, pues el de ámbito inferior (autonómico) no podrá entrar a negociar las siguientes materias: el período de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación profesional, la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y la movilidad geográfica. Repárese en que esta lista de materias no negociables en el convenio de Comunidad Autónoma es parcialmente modificada por el RD-ley 7/2011 , así cabe destacar las siguientes novedades: 1) la imposibilidad de negociar las modalidades de contratación ya no aparece acompañada de la excepción anterior relativa a los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa (que sí podían ser negociados en ámbitos inferiores provinciales o autonómicos); ahora, como ya se apuntó, tales aspectos se atribuyen 5 MERCADER UGUINA, J. R.: La reforma de la negociación colectiva en el Real Decreto-Ley 3/2012: la empresa como nuevo centro de gravedad, en el volumen AAVV: “Reforma laboral 2012” (Valladolid, 2012), p. 369. 33 RGDTSS 33 (2013) Iustel expresamente al convenio de empresa, con lo que se aprecia una distribución legal, lógica e intencionada, del régimen general de las materias a los convenios estatales (modalidades de contratación) y de los detalles concretos, a los convenios de empresa (aspectos de adaptación a la situación particular); 2) la clasificación profesional sustituye la anterior y más concreta expresión de “grupos profesionales”, si bien los aspectos concretos de ajuste a la empresa se reservan para el convenio de esta; 3) la inclusión novedosa de la jornada máxima anual de trabajo, que pasa a ser competencia del convenio estatal, a diferencia de cuestiones más particulares relacionadas con aquella, que se asignan al convenio de empresa, como sucede con el horario, la distribución del tiempo de trabajo, el trabajo a turnos o la fijación de las vacaciones anuales, como se vio; y 4) la actualización de la expresión relativa a la materia de prevención de riesgos laborales (anterior “seguridad e higiene”). Cabe destacar, también, el enfoque o dimensión de la concurrencia del convenio autonómico con el estatal, que en principio es general, o sea, para todo tipo de materias, salvo las excluidas expresamente. Muy diferente de lo que sucede con la prioridad de aplicación del convenio de empresa respecto del de sector, que solo se puede producir en las concretas materias que se enumeran. En otras palabras, en el primer caso, la lista es de exclusión negociadora; en el segundo, de inclusión o indicación de las concretas materias en las que rige la prioridad aplicativa. Por lo demás, otra novedad importante es el carácter supletorio que pasa a tener la propia lista de materias, pues la misma rige, “salvo que resultare de aplicación un régimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal negociado” según el art. 83.2 ET. Por lo tanto, en este punto concreto, el posible convenio autonómico puede concurrir con los de ámbito estatal bajo un régimen diferente (concurrencia absoluta o concurrencia parcial con otra lista de materias excluidas, más amplia o reducida) si así lo dispone el acuerdo interprofesional o el convenio o acuerdo sectorial de ámbito superior, o sea, el estatal (no autonómico), negociado conforme a lo indicado en el citado precepto. En definitiva, los acuerdos interprofesionales negociados por los sindicatos y asociaciones empresariales más representativas (estatales o autonómicas) y los convenios y acuerdos sectoriales (estatales o autonómicos) celebrados por los sindicatos y asociaciones empresariales con la legitimación necesaria previstos en el art. 83.2 ET dominan la estructura de la negociación colectiva en cuanto pueden modificar o, incluso, anular las reglas legales relativas a: 1) la no concurrencia de convenios; 2) la posible prioridad aplicativa del convenio de empresa respecto del de sector; y 3) la posible concurrencia parcial del convenio autonómico con el estatal. 34 Mella Méndez - La nueva estructura de la negociación colectiva en la Reforma Laboral de 2012 y su reflejo ... Como era previsible, en los meses posteriores a la entrada en vigor del RD-ley 7/2011 (12 de junio) , muchos convenios colectivos sectoriales (autonómicos y estatales) negociados al amparo del tan citado art. 83.2 ET reaccionaron a la defensiva en orden a mantener su hegemonía en la negociación colectiva y cerrando el paso al protagonismo del convenio de empresa, haciendo uso así de la facultad concedida por el propio 6 legislador . Así, por ejemplo, es posible encontrar convenios sectoriales que, de una forma directa y clara, se reservan para sí mismos las materias que el art. 84.2 ET 7 atribuía al convenio empresarial , o que declaran la “obligada y preceptiva aplicación del 8 convenio” sectorial en lo relativo a esas condiciones de trabajo o, de una forma más ambigua, estructuran la negociación colectiva sin dejar espacio para el convenio de ámbito empresarial, imponiendo sus contenidos en los ámbitos inferiores, incluido los de 9 empresa . El II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva (2012-2014), suscrito el 25 de 10 enero de 2012 , por las grandes centrales sindicales (CCOO y UGT) y patronales (CEOE y CEPYME) intentó corregir, en alguna medida, esta situación. Así, se dispuso como los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de Comunidad Autónoma deben desarrollar las reglas de articulación y vertebración de la negociación 6 Este riesgo había sido advertido, entre otros, por MERCADER UGUINA [Estructura de la negociación colectiva y concurrencia de convenios en el RD-ley 7/2011, de 10 de junio (Valladolid, 2011), p. 371], quien aconsejaba la eliminación de tal facultad legal contenida en el art. 84.2, ab initio, ET para evitar la posibilidad de un bloqueo total al convenio de empresa. “La citada supresión no supondría, en todo caso, abrir un espacio total a los convenios de empresa, dado que a los mismos seguiría resultando de aplicación la regla general de concurrencia del artículo 84.1 ET”. 7 Así, CC estatal de “jardinería” (2010-2013) (BOE de 9 agosto), cuyo art. 5 -intitulado “prelación de normas”, prevé que “las partes acuerdan expresamente que, a partir de la entrada en vigor del presente Convenio, las materias establecidas” en el art. 84.4 ET, así como “la estructura y cuantía de las retribuciones salariales y extrasalariales, la jornada, el abono, compensación e importe de retribución de las horas extraordinarias y la retribución del trabajo a turnos no podrán ser regulados por los convenios colectivos a que se refieren los apartados 2.º y 3.º del art. 84 ET, pactos o acuerdos colectivos de empresas”. 8 Art. 1.2.2) XVI CC general “de la industria química” (2011-2012) (www.fitega.ccoo.es), según el que, “en cualquier caso, la regulación establecida en el presente Convenio colectivo será de obligada y preceptiva aplicación en relación a las siguientes materias: concepto y cuantía de los salarios mínimos garantizados, jornada máxima anual, sistema de clasificación profesional y definición de los grupos profesionales, régimen disciplinario, normas de medio ambiente y seguridad y salud laboral, capítulo XVI sobre igualdad de oportunidades y sistema de mediación y arbitraje para la resolución de discrepancias en supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación del incremento salarial. 9 Así, acuerdo sectorial nacional “de la industria salinera” para el año 2011 (BOE de 30 mayo 2012), según cuyo art. 3 (alcance obligacional y normativo), “las partes signatarias del presente acuerdo, como organizaciones más representativas del sector y de conformidad con lo dispuesto” en la LOLS, “incorporarán obligatoriamente el contenido del mismo a los convenios provinciales o, en su caso, de empresa, de conformidad con el nº 3 del art. 3 del III convenio colectivo general de la industria salinera”. 10 Resolución DGT de 30 enero 2012 (BOE de 6 febrero). 35 RGDTSS 33 (2013) Iustel colectiva, “apostando de forma decidida a favor de la descentralización de la misma”. Para ello, se prevé que, por un lado, los convenios sectoriales deben propiciar la negociación en la empresa, a iniciativa de las partes afectadas, de jornada, funciones y salarios, por ser el ámbito más adecuado para configurar estas materias. Por otro lado, se considera necesario preservar el ámbito provincial de negociación y favorecer que tales convenios, por su proximidad a la empresa, “potencien la flexibilidad que la misma necesita para adaptarse a un mercado cambiante y competitivo, además de no olvidar que es el ámbito de negociación que más cobertura facilita a empresas y trabajadores” (artículo 1). Veremos a continuación, la posición del legislador de 2012 al respecto. 3. La posición del RD-ley 3/2012: apuesta decidida por el convenio de empresa La reforma laboral de 2012 tiene como eje claro la consecución de un mayor poder para el empresario a la hora de gestionar flexiblemente la mano de obra y decidir sobre las condiciones de trabajo según las concretas circunstancias de cada empresa. En materia de negociación colectiva, tal objetivo se ha perseguido a través de tres vías: una regulación más amplia y flexible de la inaplicación (descuelgue) de lo pactado en un convenio colectivo (de empresa o sector), la reducción de la ultractividad de los convenios y la potenciación del convenio de empresa. Respecto de este último, la propia exposición de motivos del RD-ley 3/2012 reconoce que “la anterior reforma del mercado de trabajo también pretendió incidir en la estructura de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo”. No obstante, se apunta -implícitamente como error- que “la efectiva descentralización de la negociación colectiva” se dejó “en manos de los convenios estatales o autonómicos, pudiendo impedir esa prioridad aplicativa”, lo que de hecho sucedió en muchos casos, como ya se expuso. La novedad que ahora incorpora el legislador de 2012 “va encaminada, precisamente, a garantizar dicha descentralización convencional en aras a facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y adecuado a la realidad de las empresas y sus trabajadores”. En un primer momento, el art. 84.1 ET sigue manteniendo su tradicional regla legal de la prohibición de concurrencia de convenios y en una redacción que casi coincide literalmente con la original. Así se dispone que “un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83, y salvo lo previsto en el apartado siguiente”. 36 Mella Méndez - La nueva estructura de la negociación colectiva en la Reforma Laboral de 2012 y su reflejo ... El art. 83.2 ET queda invariable, pero no así el art. 84.2 ET que sufre una importante modificación respecto de la versión de 2011. Como es sabido, este último precepto, en el párrafo o párrafos siguientes al primero, siempre se ha dedicado a prever las excepciones legales a la regla de la no concurrencia de convenios, que tradicionalmente han sido dos, tanto en la versión del ET de 1995 (el convenio provincial respecto del autonómico o estatal y el autonómico del estatal) como en la de 2011 (el convenio de empresa respecto del sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior, art. 84.2 ET; y el de Comunidad Autónoma respecto del estatal, art. 84.3 y 4 ET). Pues bien, el RD-ley 3/2012 mantiene los dos mismos supuestos de concurrencia convencional regulados por la reforma del año anterior. Ahora bien, cambia radicalmente la configuración legal del primero de ellos, pues la regla de que el convenio de empresa puede concurrir con el sectorial deja de estar sometida a lo dispuesto en los acuerdos interprofesionales y convenios o acuerdos del art. 83.2 ET, es más, se impone a ellos por voluntad expresa del legislador. Según el nuevo art. 84.2 ET, “la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior” y en las mismas materias que ya se contemplaban con anterioridad. Las materias elegidas son aquellas que, por su naturaleza y especificidad, requieren una mayor adaptación a las particulares circunstancias de cada empresa, en orden a facilitar su competitividad y supervivencia frente a una situación económica adversa o, simplemente, aumentar su productividad conciliando las condiciones laborales y personales de sus trabajadores. Cabe insistir en que la lista legal de materias en la que rige la prioridad aplicativa es tasada y cerrada, por lo que no se está ante “un cheque en blanco” para el convenio de empresa. Profundizando en lo ya apuntado, tal prioridad afecta a determinados aspectos de ciertas condiciones de trabajo, según el esquema siguiente: a) Dentro del salario, a la cuantía del salario base (tradicionalmente regulada en convenio de sector) y de los complementos salariales, incluidos, lógicamente, los relacionados con la situación y resultados de la empresa. Se vincula, así, salario y productividad, dejando el juego de tal binomio a lo pactado en el convenio de empresa. No cabe ya que dichas cuantías -habitualmente especificadas en las denominadas “tablas salariales”- aparezcan fijadas en los convenios colectivos sectoriales (estatales o autonómicos) y se impongan como “remuneraciones económicas mínimas” a los convenios de empresa, los cuales deban adaptarse a ellas en un determinado plazo, y ello sin perjuicio de su posible validez respecto 37 RGDTSS 33 (2013) Iustel 11 de otros convenios sectoriales de ámbito inferior (autonómicos, provinciales) . También se estará al convenio empresarial en relación con el abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a 12 turnos, pues son “condiciones retributivas” . Algunos de estos aspectos salariales están relacionados con la flexibilidad horaria, pues las horas extraordinarias compensadas con descanso dentro de los cuatro meses siguientes se convierten en una especie de horas ordinarias anticipadas, a modo de distribución irregular de la jornada, por lo que pierden su carácter extraordinario y ya no computan en el máximo de las ochenta. De otro lado, no se incluye como materia reservada al convenio de empresa, la configuración de la estructura salarial o económica, lo que implica que el convenio de sector puede abordar la definición y clasificación de los conceptos salariales y extrasalariales, como los de previsión social complementaria, las dietas o indemnizaciones por diversas causas; y, respecto de los complementos 13 extrasalariales, el convenio sectorial también puede fijar la cuantía . b) Dentro del tiempo de trabajo, al horario y la distribución del tiempo de trabajo, lo que apunta hacia la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, pero sin afectar a la duración de la jornada máxima anual y la consideración y 14 tratamiento del tiempo de trabajo efectivo , cuestiones que si están fijadas por 15 convenio sectorial deben ser respetadas . Asimismo, se incluye aquí, como materia propia del convenio de empresa, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones, en cuanto cuestiones directamente vinculadas a la particular situación de cada empresa. c) Respecto de los modelos de contratos, la adaptación de los aspectos de estos que el propio ET ya atribuye al convenio de empresa. Así, por ejemplo, el art. 15.1 ET prevé, en su letra a), que “los convenios colectivos sectoriales 11 SAN 95/2012, de 10 septiembre: en esta sentencia se analiza la demanda de impugnación realizada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social sobre el V convenio colectivo del sector de derivados del cemento, aprobado días después de entrar en vigor el RD-ley 3/2012, por no respetar la prioridad aplicativa del convenio de empresa. 12 Ibídem. 13 Ibídem. 14 Según la SAN citada en notas anteriores., una cláusula de un convenio de sector que disponga que “en los convenios colectivos de ámbito inferior podrán pactarse interrupciones o descansos en el desarrollo de la jornada diaria”, pero “de tal modo que, en ningún supuesto, afectarán a la consideración y tratamiento del trabajo efectivo que el presente convenio colectivo atribuye a la jornada de trabajo”, resulta ser una cláusula válida que no vulnera lo reservado al convenio de empresa en el art. 84.2 ET, pues la “consideración y el tratamiento del trabajo efectivo no ha de confundirse... con la distribución del tiempo de trabajo”. 15 Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, S.: La negociación colectiva en el Real Decreto-Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, TL, 2012, núm. 115, p. 96. 38 Mella Méndez - La nueva estructura de la negociación colectiva en la Reforma Laboral de 2012 y su reflejo ... estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos” de obra o servicio; y, en su letra b), que “por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa”. Por su parte, el art. 11.2.b) ET permite que la concreta duración del contrato para la formación y el aprendizaje sea fijada mediante convenio colectivo, “en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas”, siempre que oscile entre el mínimo de un año y el máximo de tres, y el art. 12.5 ET remite a los convenios colectivos sectoriales y, en su defecto, de ámbito inferior, el porcentaje de horas complementarias que, como adición a las ordinarias, se puede acordar en el contrato a tiempo parcial de duración indefinida. El que ahora el art. 84.2 ET vuelva a atribuir estas materias al convenio de empresa busca el dejar clara la primacía de la regulación contenida en dicho convenio frente a otras de convenios sectoriales, que, en algunos casos, también puedan regular tales aspectos [v. gr., art. 15.1.b) ET, que se refiere a cualquier convenio]. d) En relación con la conciliación, las específicas medidas previstas como más idóneas en cada empresa para que los trabajadores de la misma puedan conciliar su vida laboral, familiar y personal. Evidentemente, la conciliación real depende de varios factores y exige a las partes afectadas tener en cuenta aspectos relativos, al menos, al tiempo de trabajo (reducción de jornada, horario flexible o reducido), su organización (turnos) y salario. Solamente teniendo capacidad de adaptar tales condiciones de trabajo a las concretas circunstancias de cada empresa y de cada trabajador con necesidades de conciliar se conseguirá tal objetivo. Y e), por último, cabe que la prioridad del convenio de empresa rija también en “aquellas otras [materias] que dispongan los acuerdos y convenios a que se refiere el artículo 83.2” ET. Así, la previsión anterior (incluida como último párrafo del art. 84.2 ET ex RD-ley 7/2011 ) de que los acuerdos y convenios colectivos del art. 83.2 ET podían ampliar la lista de materias en las que regiría la prioridad aplicativa del convenio empresarial, ahora se incorpora como cláusula final a la citada lista [letra g)]. El legislador no condiciona de ninguna otra manera el tipo de materias que podrán pasar a formar parte de esas cláusulas del convenio de empresa de aplicación preferente, por lo que se deja la puerta abierta a lo que, en cada caso, se pacte en los niveles superiores autonómicos o estatales. De hacerse uso de tal posibilidad, se aconseja precisión en la determinación de las materias que se 39 RGDTSS 33 (2013) Iustel remitan al convenio de empresa, pues, si no se citan aspectos concretos de las mismas, habrá que entender que la delegación es para todo su régimen jurídico. Como se aprecia, los acuerdos interprofesionales y convenios o acuerdos del tan citado art. 83.2 ET no pueden establecer reglas sobre estructura de la negociación colectiva o sobre concurrencia de convenios que anulen o afecten de manera restrictiva la aplicación preferente del convenio de empresa sobre el de sector, pero sí pueden hacer lo contrario, es decir, reforzar la posición del convenio en cuestión, a través de la previsión adicional de otras materias en las que también deba estarse a su regulación, lo que -vistos los antecedentes- no parece fácil que ocurra. Sea como fuere, el legislador actual apuesta de manera decidida por el convenio de empresa y su aplicación preferente sobre cualquier otro en las materias seleccionadas, y para ello, por un lado, elimina el carácter supletorio de su prioridad aplicativa (la referencia al pacto en contrario conforme a lo dispuesto en el art. 83.2 ET, con la que iniciaba el anterior art. 84.2 ET), y, por otro, dice con claridad absoluta que “los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado”. Así las cosas, se confirma la tendencia iniciada en la reforma de 2011 de reservar un determinado ámbito competencial al convenio de empresa, que ahora se blinda como territorio propio de negociación empresarial. Lo disponible en aquella reforma para la negociación colectiva ex art. 83.2 ET, se transforma, un año después, “en intocable” en lo que atañe a la empresa y a su capacidad para regular condiciones de trabajo más apegadas y ajustadas a sus 16 necesidades . El carácter imperativo o de orden público de este criterio legal, que impone la aplicación preferente del convenio empresarial en las concretas materias analizadas, resulta indubitado. Nada de supletoriedad respecto de la autonomía colectiva centralizada ni de posibilidad de disposición por parte de esta. Ninguna duda cabe sobre la voluntad del legislador en este aspecto, por lo que in claris non fit interpretatio. La valoración que tal apuesta legal merece no está exenta de crítica, pues, a pesar de reconocer la importante flexibilidad y adaptabilidad que la misma permite a la empresa, no falta quien considera que la misma supone un grave atentado a la autonomía colectiva. Se estima que tal regla de preferencia aplicativa supone una limitación clara al poder de los sindicatos y asociaciones empresariales más representativas de carácter estatal y de Comunidad Autónoma a la hora de fijar la estructura de la negociación 16 MERINO SEGOVIA, A.: La reforma de la negociación colectiva en el RDL 3/2012: las atribuciones al convenio de empresa y novedades en la duración y vigencia de los convenios colectivos, RDS, 2012, núm. 57, p. 255. 40 Mella Méndez - La nueva estructura de la negociación colectiva en la Reforma Laboral de 2012 y su reflejo ... 17 colectiva y las reglas de solución de la posible concurrencia de convenios . A partir de la reforma de 2012, esa capacidad decisoria solo vinculará a los convenios sectoriales, pero no al de empresa en las materias indicadas en el art. 84.2 ET. Con todo, aun siendo cierto lo recién expuesto, el papel de la autonomía colectiva, manifestada a través de los grandes acuerdos interprofesionales y convenios colectivos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma ex art. 83.2 ET, sigue siendo importante para fijar la estructura de la negociación colectiva. Así, dicha autonomía sigue manteniendo su capacidad de anular la regla general de no concurrencia de convenios (84.1) y la de la concurrencia parcial del convenio de Comunidad Autónoma con el estatal (84.3), así como modificar las materias que no pueden verse afectadas por tal concurrencia parcial; sin olvidarse de la posibilidad de ampliar la lista de materias en las que rija la preferencia del convenio de empresa. Por otro lado, se añade el riesgo de que el convenio de empresa no sea el producto de una auténtica negociación entre las partes, especialmente en las pequeñas empresas 18 en las que la representación de los trabajadores es débil . En consecuencia, cabe pensar que puede producirse una precarización generalizada de las condiciones 19 laborales a nivel de empresa, que, en muchos casos, carezca de justificación . Ahora bien, en los casos en los que no se quiera o no se pueda negociar a nivel de empresa (por inexistencia de cultura negociadora o de representantes de los trabajadores), el empresario siempre puede acudir al mecanismo del descuelgue de condiciones de trabajo ex art. 82.3 ET. Dicho mecanismo tiene importantes ventajas, en cuanto el empresario puede negociar aquel con una comisión designada conforme a lo dispuesto en el art. 41.4 ET y puede desvincularse de muchas materias reguladas sectorialmente. Por lo demás, repárese en que: 1) la referencia a que el convenio de empresa podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, fruto de la Ley 3/2012, busca el reforzar la presencia de dichos convenios y posibilitar el inicio de su negociación sin necesidad de esperar a la denuncia del 20 vigente ; 2) se mantiene la equiparación entre el convenio de empresa y los de grupo de 17 LÓPEZ ANIORTE, Mª C.: La reforma de la negociación colectiva como mecanismo de adaptación de las condiciones laborales, en el volumen AAVV: “La reforma laboral de 2012”, coordinado por Cavas Martínez (Murcia, 2012), p.171. 18 GONZÁLEZ ORTEGA, S., op. cit., p. 97. 19 LÓPEZ ANIORTE, Mª C., op. y loc. cit. 20 Según LLANO SÁNCHEZ, M. [La negociación colectiva, en el volumen AAVV: “Comentario a la reforma laboral de 2012”, dirigido por Montoya Melgar y García Murcia (Madrid, 2012), p. 352], esta regla de prioridad aplicativa implica que “los sujetos legitimados para negociar en el nivel de empresa tienen absoluta libertad para negociar, en cualquier momento, todas o algunas de las 41 RGDTSS 33 (2013) Iustel empresas y empresas vinculadas por razones organizativas, por lo que estos últimos también se benefician de la prioridad aplicativa del primero; 3) pierde importancia el convenio sectorial de ámbito provincial, al quedar condicionado, por un lado, por el convenio de empresa y, por otro, por el de sector estatal o autonómico; y 4) se conserva la excepción legal autonómica a la prohibición de concurrencia convencional en los mismos términos previstos por el RD-ley 7/2011 , incluido su carácter supletorio respecto de lo pactado en contrario ex art. 83.2 ET; dicho carácter se extiende a la lista de materias no negociables en el ámbito de la Comunidad Autónoma. A la vista de las anteriores precisiones, la prioridad en la aplicación de los convenios queda como sigue: 1) convenio de empresa (grupo de empresas o empresas vinculadas y nominativamente identificadas) para las concretas materias señaladas en el art. 84.2 ET; 2) convenio de sector estatal en la materias no negociables en el de Comunidad Autónoma, salvo pacto en contrario de acuerdo o convenio estatal negociado conforme al art. 83.2 ET, (art. 84.4. ET); 3) convenio de sector autonómico para todas las materias, salvo las reservadas para los dos casos anteriores; y 4) convenios de empresa y provinciales para las demás materias. II. LA ENTRADA EN VIGOR DEL RD-LEY 3/2012 Y SU EFECTO SOBRE LOS CONVENIOS SECTORIALES YA VIGENTES Y LOS PUBLICADOS CON POSTERIORIDAD El RD-ley 3/2012 entró en vigor “el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado” (disposición final vigésima primera), o sea, el 12 de febrero de 2012, sin hacer ninguna excepción respecto de lo dispuesto en el art. 84.2 ET, como habría podido de haber querido. Por lo tanto, a partir de tal fecha, este precepto de derecho necesario absoluto, que establece la aplicación preferente del convenio de empresa sobre cualquier otro sectorial en las materias que se indica, es plenamente efectivo y aplicable. Ello permite cuestionar cuál es su impacto o efecto sobre los convenios de sector ya vigentes e, incluso, sobre aquellos que, habiéndose negociado antes de la indicada fecha, se publican en los boletines oficiales con posterioridad a la misma, y que, en cualquier caso, no respetan el nuevo criterio legal de ordenación de convenios. Ciertamente, en los meses posteriores a la fecha de entrada en vigor de la nueva reforma laboral se han publicado en los diferentes boletines oficiales convenios cuya negociación se cerró antes de la misma y, en algunos casos, se puede constatar la existencia de cláusulas relativas a la estructura de la negociación colectiva que vulneran la regla de la prioridad del convenio de empresa. Un ejemplo conocido fue el del V materias listadas en el art. 84.2 ET, pudiendo fijar un régimen ex novo para dichas condiciones de trabajo, sin ningún tipo de condicionamiento desde la negociación sectorial”. 42 Mella Méndez - La nueva estructura de la negociación colectiva en la Reforma Laboral de 2012 y su reflejo ... Convenio general de la construcción, firmado el 20 de enero de 2012, y cuyo art. 12.1.a) prevé “prioridad aplicativa sobre cualesquiera otras disposiciones” a las materias reguladas en el mismo, algunas coincidentes con las ahora reservadas al convenio de empresa. Durante el trámite administrativo del registro del convenio, la autoridad laboral competente (en este caso, la Dirección General de Trabajo) requirió a la partes la adaptación de tal cláusula a lo dispuesto en el RD-ley 3/2012 (preferencia aplicativa del convenio de empresa). Las partes se resistieron argumentando que el convenio había sido firmado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma y, finalmente, dada la escasa capacidad de maniobra de la autoridad laboral, el convenio fue aceptado y se ordenó su inscripción en el correspondiente registro de convenios colectivos, depósito y 21 su publicación en el BOE (15 marzo 2012) . Ciertamente, la autoridad laboral en este trámite no tiene un poder absoluto sobre el convenio, pues si apreciare que alguna de sus cláusulas vulnera la legalidad vigente o el interés de terceros debe dirigirse a la jurisdicción laboral para que sea esta la que se pronuncie sobre ello (art. 90.5 ET). En otras palabras, la actuación de la Administración laboral no puede consistir en “un acto de homologación o aprobación” del convenio, pues el trámite del registro implica, únicamente, “una previa labor de comprobación de mínimos”, de que el acuerdo negocial que se pretende registrar contiene “los elementos 22 formales mínimos y genéricos” que todo convenio debe reunir . Recordando 23 consolidada jurisprudencia, la ST Const. 18/1982, de 4 de mayo , estableció que el trámite del registro de convenios tiene un carácter instrumental, destinado a facilitar la actividad de la Administración en orden a la delimitación y control de actividades 24 privadas . 21 Resolución DGT de 28 febrero 2012. 22 MERCADER UGUINA, J. R.: La empresa como nuevo centro de gravedad de la estructura de la negociación colectiva: la reforma de la Ley 3/2012, en el volumen AAVV: “La regulación del mercado laboral. Un análisis de la Ley 3/2012 y de los aspectos laborales del Real Decreto-ley 20/2012” (Valladolid, 2012), p. 446. 23 . 24 El Registro a que se refieren los arts. 89 y 90 ET, “aun cuando puede tener aspectos estrictamente internos (conocimiento por la Administración de datos relativos a la negociación colectiva, racionalización y organización de la actividad administrativa, a través del establecimiento de una forma adecuada para el tratamiento de estos datos), resulta evidente que presenta aspectos propios de los Registros establecidos para facilitar la actividad de la Administración en orden a la delimitación y control de actividades privadas y las relaciones externas a la Administración”. Además, puede destacarse “el papel que el citado Registro desempeña en orden a facilitar a la Administración el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con quienes incumplan los deberes que la Ley les impone en referencia con la negociación colectiva (art. 89.1 y 2 ET), o la virtualidad que el mismo despliega para hacer posible que la Administración laboral se dirija de oficio a la jurisdicción laboral, si estima que el convenio conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros (art. 90.2 y 5 ET), lo que de por sí es suficiente para poner en relieve su carácter relacionado con el ejercicio de las funciones de la autoridad laboral, en relación con el control del ejercicio del derecho constitucional a la negociación colectiva”. 43 RGDTSS 33 (2013) Iustel El limitado papel de la autoridad laboral sobre el convenio que se presenta para su registro puede ser una de las razones por la que es posible encontrar más convenios de sector publicados que vulneran la legalidad vigente. Aun sin ánimo de exhaustividad, en algunos casos, se prohíbe expresamente la negociación de determinadas materias a los convenios de empresa, afectando incluso a aquellas a las que el RD-ley 3/2012 da prioridad absoluta. Sucede así, por ejemplo, el IV convenio de pompas fúnebres de Galicia, suscrito por las partes el 17 de febrero de 2012, y cuya inscripción y depósito en el registro administrativo autonómico de convenios y publicación en el Diario Oficial de Galicia se ordenó por Resolución de la Dirección Xeral de Relacións Laborais (Xunta de 25 Galicia) de 29 de febrero . Su art. 3, párrafo segundo, establece que “las partes acuerdan expresamente que, a partir de la entrada en vigor del presente convenio, las materias establecidas en el art. 84.4 ET, así como la estructura y cuantía de las retribuciones salariales y extrasalariales; la jornada; el abono, compensación e importe de la retribución de las horas extraordinarias y la retribución del trabajo a turnos no podrán ser reguladas por los convenios colectivos” a que se refiere el art. 84.2 y 3 ET, “convenios, acuerdos o pactos de empresa”. Algún convenio sectorial sí reconoce prioridad aplicativa al convenio de empresa, 26 pero solo en algunas materias (no todas) previstas en el art. 84.2 ET , y otros permiten al convenio empresarial negociar todas o algunas de las materias en cuestión, pero siempre que cumpla alguna condición adicional no prevista por el legislador. Así, el “convenio colectivo de las cajas y entidades financieras de ahorro” (2011-2014) 27 declara materias disponibles por convenio o acuerdo de empresa “con más del 50% de la representación de los trabajadores” (sic) aquellas a las que se refiere el art. 84.2 ET, con excepción de la cuantía del salario base y de los complementos salariales (art. 7). Como se ve, existe una cierta resistencia o recelo a la hora de cumplir la legalidad vigente, confiando solo en aquellos convenios de empresa negociados en empresas que dispongan de importantes estructuras representativas de los trabajadores. De manera similar, el “Acuerdo de modificación del capítulo II del Acuerdo estatal del sector del 28 metal” , suscrito el 11 de enero de 2012, fija una nueva estructura de la negociación colectiva al amparo del RD-ley 7/2011 , que exige condiciones adicionales a los convenios de grupo de empresas y empresas vinculadas para poder hacer uso de la 25 DOG de 27 marzo 2012. 26 XIV convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (Res. DGT de 20 septiembre 2012; BOE de 9 octubre); que, en relación con la materia salarial, solo se refiere a los complementos salariales, pero no a la “cuantía del salario base”, ni al “abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos”. 27 Res. DGT de 13 marzo 2012 (BOE de 29 marzo). 28 Res. DGT de 8 febrero 2012 (BOE de 22 febrero). 44 Mella Méndez - La nueva estructura de la negociación colectiva en la Reforma Laboral de 2012 y su reflejo ... prioridad aplicativa en las materias previstas en el art. 84.2 ET. Así, se requiere que tales convenios agrupen a un número de trabajadores mínimo de 2.500 en plantilla y que pertenezcan a dos o más Comunidades Autónomas (art. 8). En otros supuestos, se declara el sometimiento de los convenios de empresa a las disposiciones contenidas en los convenios de ámbito superior. Un ejemplo de ello es el “I convenio colectivo estatal del personal de salas de fiesta, baile y discotecas de España”, 29 suscrito el 16 de febrero de 2012 , cuyo art. 2.2 prevé que “los convenios de empresa, grupos grupo de empresas y pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas quedan sometidos, en su totalidad, a las disposiciones contenidas en el presente convenio colectivo y, en su caso, a las que se regulen en los ámbitos inferiores (autonómico o provincial)”, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 84 ET. La única manera de salvar la legalidad de esta cláusula sería la de entender que por esta última excepción los convenios de empresa pueden hacer su valer su preferencia en las materias que señala el legislador, lo que no parece que sea el sentido de las partes negociadoras. El tenor del precepto parece estar pensando en la versión previa a la reforma de 2012, en cuanto la estructura de la negociación colectiva en el sector está centralizada en dos niveles: convenios estatales, por un lado, y convenios provinciales y autonómicos, por otro. En ocasiones, los convenios de sector ya no se refieren a los convenios de empresa directamente (ni para prohibirles negociar determinadas materias ni para declarar su sometimiento a lo dispuesto por ellos), sino que se centran en afirmar la preferencia de la unidad de negociación sectorial y las materias reservadas en exclusiva a la misma, que coinciden total o parcialmente con las ahora reservadas al convenio de empresa. Ejemplo de esta opción es el “III convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos 30 auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios” , que declara, en su DA 4ª, como materia reservada y exclusiva del ámbito estatal la “cuantía salarial”. Tampoco falta algún convenio sectorial en el que las partes, “con ánimo de evitar toda dispersión que pueda dificultar ulteriores convenios colectivos de ámbito estatal y sectorial”, declaran su compromiso “a no negociar y a oponerse, en su caso, a la deliberación y conclusión” de convenios “de ámbito menor”, lo que no impide acuerdos de carácter particular a nivel de empresas (tipo descuelgues de condiciones de trabajo 31 ex art. 82.3 ET) . 29 Res. DGT de 26 abril 2012 (BOE de 18 mayo). 30 Res. DGT de 8 febrero 2012 (BOE de 13 abril). 31 Art. 2 convenio colectivo estatal para el comercio de mayoristas distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos (Res. DGT de 25 junio 2012; BOE de 9 julio). 45 RGDTSS 33 (2013) Iustel A la hora de valorar la legalidad de estas cláusulas convencionales que se oponen a lo dispuesto en el nuevo art. 84.2 ET, cabe estar a la conocida doctrina del Tribunal Constitucional y de otros órganos jurisdiccionales (Tribunal Supremo, Audiencia Nacional) que afirma el sometimiento del convenio colectivo al imperio de la ley, especialmente en aquellos preceptos de esta que tengan carácter inderogable, inalterable e indisponible, y ello aunque la norma legal sea posterior a la convencional. Desde un punto de vista jerárquico, la ley se impone al convenio colectivo, por lo que aquella puede entrar en vigor en cualquier momento de la vigencia de este y si, en tal caso, aquella introduce alguna disposición legal que resulta incompatible con una cláusula convencional, debe ser esta última la que ceda en favor de la primera. Desde luego, tal sometimiento del convenio al imperio de la ley no supone vulneración alguna del art. 37.1 Const. (derecho a la negociación colectiva), pues es “el convenio el que debe respetar y someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico, y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador”. Ciertamente, del art. 37.1 Const. no deriva el derecho “a que lo establecido en el convenio colectivo permanezca inalterado y sea inmune a lo establecido en una ley posterior hasta el momento en que el convenio pierda vigencia, aun cuando la voluntad de dicha ley sea entrar en vigor 32 inmediatamente en la fecha en ella dispuesta” . Se insiste en que el convenio colectivo ha de respetar las normas legales imperativas, “a las cuales ha de someterse y adecuarse”, ya que “la fuerza vinculante de lo pactado y la autonomía colectiva no excluyen la subordinación” de aquel “a lo establecido en las normas de superior rango 33 jerárquico” . El convenio colectivo es una norma que “solo tiene fuerza vinculante y 34 despliega su eficacia en el campo de juego establecido por la ley” . En la materia analizada, la regla del art. 84.2 ET es imperativa, por lo que, tras su entrada en vigor, todos los convenios sectoriales aplicables que contienen cláusulas contrarias a la prevalencia del convenio de empresa en las materias reservadas al 32 ST Const. 210/1990, de 20 diciembre . 33 ST Const. 92/1994, de 21 marzo . También, entre otras, Sentencias T Const. 58/1985, de 30 abril : “la negociación colectiva no puede entenderse excluyente e inmodificable, pues ello supondría frenar la evolución y el progreso del Derecho del Trabajo y convertir lo negocial en derecho necesario absoluto y en tantos necesarios como convenios hubiera”. En verdad, “no puede aceptarse un debilitamiento de la imperatividad de la ley en favor de lo dispositivo, a menos que la propia ley así lo autorice, flexibilizando sus mandatos”), 177/1988, de 10 octubre , 171/1989, de 19 octubre , 145/1991, de 1 julio , 62/2001, de 1 marzo y 280/2006, de 9 octubre . Igualmente, sentencias TS de 18 enero 2000 y 20 diciembre 2007 y, más recientemente, las de 19 diciembre 2011 y 18 abril 2012, estas dos últimas en relación con la validez del RD-ley 8/2010, de 20 mayo, y la Ley 3/2010, de 24 junio, de la Comunidad Autónoma del País Vasco que establecieron la reducción salarial del 5 por 100 del salario previsto en el convenio colectivo. 34 46 SAN de 10 mayo 2010. Mella Méndez - La nueva estructura de la negociación colectiva en la Reforma Laboral de 2012 y su reflejo ... mismo deben someterse a aquella. Su pérdida de eficacia es inmediata, sin posibilidad 35 de posponer la misma a la finalización de la vigencia del propio convenio . En palabras de la importante Sentencia de la Audiencia Nacional 95/2012, de 10 de septiembre, ya citada, “todos los convenios colectivos vigentes quedan vinculados por el marco expresamente indisponible fijado en el artículo 84.2 ET, y no solo los suscritos tras la 36 entrada en vigor del RD-Ley 3/2012” . Ahora bien, esta vinculación legal solo actúa ad futurum, a partir de la existencia de la nueva norma, sin que su aplicación tenga efectos retroactivos o, si se quiere ser más exactos, solo se admite la denominada “retroactividad mínima”, que implica la aplicación de aquella “a los efectos del convenio colectivo” que nazcan tras su vigencia, lo que se 37 relaciona con su efecto inmediato . Se descartan, así, otros grados más intensos de retroactividad, prohibidos por el art. 9.3 Const., que suponen que la nueva ley se aplique “a relaciones consagradas” y afecte a “situaciones agotadas”, o sea, la retroactividad entendida como “incidencia de la ley en los efectos jurídicos ya producidos de 38 situaciones anteriores” . En definitiva, “la nueva redacción del art. 84.2 ET” vincula a los convenios vigentes, “pero solo a los efectos desplegados a partir de la entrada en vigor” de aquella “el 12-2-2012, ya que el legislador no le ha conferido eficacia retroactiva” 39 (plena, se entiende). De otro lado, si la nueva regla del ET afecta a los convenios ya vigentes, con más razón afectará a los que entren en vigor en el futuro, con independencia que se hayan pactado antes o después del 12 de febrero de 2012. Ciertamente, “una vez entrada en vigor la referida norma (RD-ley 3/2012), y siendo válida mientras no exista tacha de inconstitucionalidad, los convenios colectivos han de ajustarse a la misma, con independencia de que existieran con anterioridad o no, porque tal es el juego de la 40 jerarquía normativa que impera en nuestro ordenamiento jurídico” . 35 Así, MERCADER UGUINA, J. R.: La reforma de la negociación colectiva en el Real DecretoLey 3/2012..., cit., p. 377: cuando la prohibición que la ley establece es clara y evidente, como ocurre en este supuesto, el efecto derogatorio del convenio “debe entenderse producido en el mismo momento de la entrada en vigor de la ley, sin aplazamiento ninguno hasta el término de la vigencia” de aquel. 36 Sentencia 95/2010, de 10 septiembre, cit. 37 STS de 23 septiembre 1991: “la nueva regulación se aplica a los efectos que nazcan tras su vigencia”. También sentencias de igual Tribunal de 27 junio 2000 y 30 junio 1991: “la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección en el futuro, no pertenece al campo estricto de la retroactividad”. 38 STS de 30 junio 1991, cit. Según la STS de 27 junio 2000, cit., “la regla general de no retroactividad del art. 2.1 C.c. impide la “retroactividad plena, o sea, la retroactividad que alcanzara a regular derechos ya nacidos de hechos realizados bajo la legislación anterior”. 39 SAN 95/2010, de 10 septiembre, cit. 40 Sentencia 95/2010, de 10 septiembre, cit. 47 RGDTSS 33 (2013) Iustel A la vista de lo recién expuesto, y del carácter imperativo e indisponible del art. 84.2 ET, resulta evidente que, tras su entrada en vigor, todas las cláusulas de los convenios sectoriales aplicables (ya vigentes o que entren en vigor con posterioridad) que establezcan reglas contrarias a la prevalencia del convenio de empresa en las materias reservadas al mismo son automáticamente nulas e inaplicables. Si el cambio normativo fuese tan significativo que afectase al equilibrio de intereses de las partes que el 41 convenio refleja, podría procederse a una renegociación del mismo . De hecho algunos convenios, ya prevén cláusulas que obligan a actuar a las partes negociadoras en caso de que “la autoridad laboral competente estime que algunos de los pactos del convenio conculcan la legalidad vigente” o si “la jurisdicción laboral dejara sin efecto alguno de los acuerdos convenidos”, pues, en tal caso, la comisión negociadora del mismo deberá reunirse con objeto de subsanar, de conformidad con la legalidad vigente”, las supuestas deficiencias observadas. En tal sentido, se analizará si cabe la modificación parcial, manteniendo la vigencia del resto del articulado del convenio, o si, por el contrario, la modificación de tal o tales cláusulas obliga a la revisar las concesiones recíprocas que 42 las partes hubieran otorgado” . Quizás para evitar problemas futuros, la mayoría de convenios colectivos que se están publicando tras la entrada en vigor del RD-ley 3/2012, ya se están adaptando a la nueva estructura de la negociación colectiva. Sin ánimo de exhaustividad, cabe citar algunos ejemplos que siguen la reforma de 2012, como sucede con el convenio de sector de industrias de panadería, pastelería, confitería, bollería y comercio de las 43 mismas de la provincia de Castellón , cuyo art. 38 prevé, en su núm. 1, que “las partes firmantes del presente convenio colectivo se comprometen a efectuar un seguimiento de las condiciones establecidas en cuantos convenios de empresa o en los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas, puedan suscribirse en el ámbito de la provincia de Valencia, en orden a que las condiciones de trabajo y el marco de las relaciones laborales en el sector contribuyan al normal funcionamiento del mercado y a la estabilidad del empleo”. 41 ST Const. 210/1990, de 20 diciembre, cit.: “quien alegue y acredite que una ley, dictada vigente un convenio colectivo, provoca un cambio absoluto y radical de las circunstancias, podría pedir la rescisión del convenio, pero en ningún caso pretender, con amparo en el art. 37.1 Const., la postergación de la plena efectividad de la norma legal, contrariando lo en ella así decidido respecto a su aplicación en el tiempo” . 42 Art. 14 Convenio colectivo para el sector del transporte y trabajos aéreos con helicópteros y su mantenimiento y reparación, ya citado. 43 48 Res. Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de14 marzo 2012. Mella Méndez - La nueva estructura de la negociación colectiva en la Reforma Laboral de 2012 y su reflejo ... Cumpliendo estrictamente el mandato del nuevo art. 84.2 ET, “se atenderá a la negociación colectiva de ámbito inferior al presente convenio cuando establezca diferentes condiciones sobre: a) la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa; b) el abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos; c) el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones; d) la adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores; e) la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa; y f) las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal” (núm. 2). De igual manera, cumple con la legalidad vigente el “II convenio colectivo para el sector del transporte y trabajos aéreos con helicópteros y su mantenimiento y 44 reparación” , cuyo art. 13 (intitulado “principio de atribución de competencia”) es totalmente respetuoso con las nuevas reglas del art. 84 ET. Así, se dispone que “el presente convenio tendrá carácter de norma exclusiva y excluyente en aquellas materias en que así se establezca expresamente. En todo caso, tienen la consideración de materias no negociables en ámbitos inferiores: la jornada laboral anual máxima, la movilidad geográfica, la estructura salarial y las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y salud laboral”. Como se aprecia, el convenio de sector no se apropia de ninguna de las materias reservadas al de empresa en el núm. 2 del citado precepto. También respetuoso con las nuevas reglas de concurrencia de convenios es aquel que estructura la negociación colectiva dando preferencia, primero, al convenio general, después, al de ámbito autonómico, y, por último, a los convenios y acuerdos colectivos 45 de empresa, “salvo en aquellas materias a las que el art. 84.2 ET da prioridad” . En fin, otro tanto sucede con aquel que dota al convenio estatal “de primacía y preferencia en la estructura de la negociación colectiva”, pero ello “sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 84.2 ET, mientras se encuentre vigente en su actual contenido, respecto de los 46 convenios colectivos de empresa y su prioridad aplicativa” . 44 Res. DGT de 18 julio 2012 (BOE de 3 agosto). 45 Art. 1 XII Convenio colectivo de ámbito estatal para los centros de educación universitaria e investigación (Res. DGT 4 julio 2012; BOE de 21 julio). En similar sentido, art. 1 VII convenio colectivo nacional de colegios mayores universitarios (Res. DGT de 20 septiembre 2012; BOE de 5 octubre); la negociación se estructura según el siguiente orden de preferencia: convenio colectivo general, convenios colectivos autonómicos y convenios y acuerdos de empresa, salvo en aquellas materias en las que el art. 84. ET les da preferencia aplicativa. 46 Art. 7 VI convenio colectivo sectorial de ámbito estatal de las Administraciones de loterías (Res. DGT de 23 julio 2012; BOE de 8 agosto). 49
