El negocio jurídico y sus efectos en la Unión Matrimonial

REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI
"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"
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EL NEGOCIO JURÍDICO Y SUS EFECTOS RESPECTO DE LA UNIÓN
MATRIMONIAL
Autor:
LUZ AMPARO SERRANO QUINTERO1
Profesora de Instituciones de Derecho romano en la Universidad Santo Tomás, egresada de
la misma universidad, especialista en derecho de Familia de la Universidad
de la
Universidad Externado de Colombia y candidata a doctor de la Universidad Nacional de
Educación a Distancia –UNED-, Madrid, España.
FECHA DE RECEPCIÓN: 30 DE ABRIL DE 2008
FECHA DE APROBACIÓN: 20 DE MAYO DE 2008
RESUMEN
La autonomía de la voluntad privada es una forma eficaz de regular las relaciones de los
particulares a través del negocio jurídico. En materia de Derecho de Familia, pese a que las
normas que regulan la materia en el Código Civil son normas de orden público o de
obligatorio cumplimiento, no deja de ser el negocio jurídico una herramienta eficaz para que
la pareja resuelva asuntos de índole personal y patrimonial que afectan sus relaciones
familiares.
Palabras claves:
-
Voluntad Privada.
1
Profesora de Instituciones de Derecho romano en la Universidad Santo Tomás, egresada de la misma universidad,
especialista en derecho de Familia de la Universidad de la Universidad Externado de Colombia y candidata a doctor de la
Universidad Nacional de Educación a Distancia –UNED-, Madrid, España.
1
-
Derecho de familia y las normas de orden público
-
Efectos personales y patrimoniales del matrimonio
ABSTRACT
The autonomy of private will is an effective form of regulate the relationships of individuals
through legal matter. In the Family Law subject, although the norms that regulate the matter
in the Civil Code are either of public order or obligatory fulfillment, it does not stop being an
effective tool for the couple to resolve personal and patrimonial affairs that have effects on
their familiar relationships.
Key Words

Autonomy of Private Will

Family Law

Personal and Patrimonial effects
1. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA:
Teniendo en cuenta que las necesidades humanas varían de una época a otra, de acuerdo
al desarrollo social de una nación, o a las condiciones económicas y sociales en que se
encuentren colocadas las personas, etc., se hace imposible establecer un sistema jurídico
que sea capaz de gobernar concreta y
en forma detallada
todas y cada una de las
actividades y relaciones sociales tendientes a satisfacer las necesidades de cada una de las
personas a nivel particular. Por esta razón, todo ordenamiento jurídico debe reconocerle
eficacia a la iniciativa privada, permitiendo que los particulares se encarguen de arreglar
entre sí,
parte de las
relaciones sociales, familiares o personales en que se vean
involucrados durante su diario acontecer.
Sin embargo, la autonomía de la voluntad privada no puede ser absoluta, tal y como se
concibió en el Código de Napoleón de 1.804 forjado en un clima racionalista y
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ultraindividualista de la Enciclopedia y de la Revolución, sino que debe estar subordinado a
la noción de orden público y buenas costumbres, según como fuera concebido en el
Código de don Andrés Bello a través de los artículos 6o. que preceptúa: “En materia
civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley....” El art. 16
dice: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están
interesados el orden público y las buenas costumbres”. El art. 1.523: “Hay asimismo objeto
ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”. Finalmente, el propio art. 1602 que consagra
el principio de la normatividad de los actos jurídicos reza: “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
consentimiento mutuo o por causas legales”.
De esta manera,
debemos rescatar el principio de la autonomía de la voluntad, hoy tan
desprestigiado por los llamados contratos de adhesión,
donde
con fundamento en un
contrato pre impreso se busca que una de las partes, generalmente la más débil, presta su
consentimiento sin que haya tenido la oportunidad de discutir los alcances de su aceptación
y sujeto a no encontrar en el mercado disponible una alternativa diferente, en la búsqueda
de la obtención de un producto o servicio que le satisfaga determinada necesidad. Esto es
debido a los conglomerados económicos que, agrupados para favorecer sus intereses de
gremio, impiden que
el acuerdo de voluntades
para producir un efecto jurídico
sea
producto de una sana discusión sobre las claúsulas que deban regular dicha contratación.
Pero en materia de acuerdo de voluntades para reglamentar asuntos particulares de las
partes que intervienen en el acuerdo, y siempre que las partes presten su consentimiento
con entera libertad y libre de todo vicio al momento de negociar el acuerdo, consideramos
que el negocio jurídico es un mecanismo completamente válido y eficaz para reglamentar
los efectos jurídicos que de dichas manifestaciones de voluntades se produzcan y por
consiguiente, llegando a ser una ley para las partes, no será posible derogar dicho convenio
sino por una causa legal que así lo justifique, siempre demostrada judicialmente ante el
órgano competente, o por mutuo acuerdo de las partes que en él intervinieron.
En materia de derecho de familia, y en aras de evitar los rencores entre las partes
interesadas que vienen a afectar a los hijos habidos de esa relación, es el negocio jurídico el
mecanismo más eficaz y
efectivo para regular los efectos jurídicos que emanan de la
3
relación matrimonial o marital. Siendo éste el tema central del día de hoy, y con el fín de
precisar hasta donde llega la autonomía de la voluntad privada para reglamentar los efectos
jurídicos del matrimonio, me propongo como primera medida precisar y recordar algunas
nociones de derecho matrimonial que son indispensables para establecer la autonomía de la
voluntad privada en esta materia.
2. EL CONTRATO MATRIMONIAL A LA LUZ DE LA NUEVA CONSTITUCION:
En la actualidad, y gracias a la ley 54 de 1.990, así como al artículo 42 de la Constitución
Nacional, “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio
o por la voluntad responsable de conformarla”. De tal manera, que hoy se debe protección a
la familia, así provenga de una pareja que ha decidido unirse libremente, sin expresar dicha
voluntad de unión o su “affectio maritalis” en algún documento o ante algún funcionario
competente.
De tal manera que,
a
pesar de no existir claridad sobre si los efectos
personales del matrimonio pueden predicarse de igual manera a los compañeros
permanentes, lo que sí
ha quedado muy claro es que las relaciones que surgen para
padres e hijos, consagrados en el título duodécimo del Código Civil, originariamente
destinado a las relaciones entre padres e hijos legítimos, actualmente es común para las
relaciones paterno-filiales matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivas, teniendo en cuenta
que con
las reformas legales y constitucionales, actualmente hay plena igualdad de
derechos y obligaciones entre unos y otros, especialmente por lo consagrado en el inciso
sexto del artículo 42 de la Consitución Política “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera
de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes”. En consecuencia, el capítulo que desarrolla el tema relativo a los
derechos y obligaciones entre padres e hijos, es común para todas las relaciones paternofiliales sin importar su origen.
Así las cosas, no podemos desconocer entonces que al hablar del negocio jurídico del
matrimonio, deben quedar incluídas de igual manera las relaciones informales entre una
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pareja que libremente se han unido para conformar una familia, y por consiguiente, nuestro
tema recaerá sobre las relaciones de pareja cualquiera que sea su origen.
Pero antes de entrar a determinar los efectos jurídicos del matrimonio, debemos detenernos
a analizar los requisitos exigidos por la ley para la celebración de matrimonio civil ante
Notario, como una de las primeras manifestaciones de la voluntad de las partes para
organizarse jurídicamente como una familia.
3. EL MATRIMONIO CIVIL ANTE NOTARIO:
El Decreto 2668 de 1.988, les otorga a los notarios del circuito del domicilio de la mujer, la
facultad de presenciar la ceremonia del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia
asignada por la ley a los jueces civiles municipales. En dicho decreto se establece un
procedimiento más ágil que el judicial, toda vez que la solicitud que deberán formular los
interesados sobre su estado civil, su domicilio, y su voluntad de unirse en matrimonio,
acompañandos por los correspondientes registros civiles de nacimiento, es suficiente para
que el
notario proceda a fijar un edicto por cinco días hábiles en la secretaría de su
despacho a fín de que quien desee formular oposición así lo haga e impida que dicha
ceremonia se lleve a cabo. Vencido el término de fijación del edicto, se procede al
otorgamiento y autorización de la escritura pública con la cual se perfecciona el matrimonio.
En la actualidad, mediante sentencia proferida por la Corte Constitucional con ponencia del
Dr. Alejandro Martínez Caballero, se determinó que el domicilio de la mujer no es el definitivo
para determinar la competencia de jueces y notarios
para presidir como testigos el
matrimonio civil, declarando por consiguiente inexequible la expresión “de la mujer”
contenida en los artículos 126 y 131 del Código Civil, así como el inciso primero del artículo
1o. del Decreto 2668 de 1988, por cuanto dichas normas resultan contrarias a la igualdad de
los sexos y por que perpetúan la discriminación contra la mujer.
Recordemos que el procedimiento judicial para llevar a cabo el matrimonio exige, además, la
recepción de testimonios sobre las cualidades necesarias en los contrayentes para poder
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unirse en matrimonio; lo que implica un trámite más dispendioso por los términos judiciales
de ejecutoria de cada una de las providencias que se profieren,
así como por
el
señalamiento de la audiencia para la recepción de los testimonios, y la audiencia donde
debe llevarse a cabo la ceremonia del matrimonio civil, de tal manera que hoy podríamos
afirmar que los matrimonios civiles se celebran ante Notario, exclusivamente.
Dentro del trámite del matrimonio civil, es importante tener en cuenta que el matrimonio
puede celebrarse mediante apoderado que represente a cualquiera de los cónyuges, es
decir, tanto al hombre como a la mujer, según lo dispuesto por el artículo 1o. de la ley 57 de
1.990. De igual manera, si alguno de los contrayentes no tiene seis meses de residencia en
el círculo donde se va a celebrar el matrimonio, se deberá fijar un edicto por el Notario
Primero del Círculo Notarial de donde es o ha sido vecino el contrayente por el término de
cinco (5) días hábiles,
diligencias que serán remitidas al notario competente para que
proceda a señalar fecha para el otorgamiento de la escritura del matrimonio. En caso de
que el contrayente sea un extranjero no domiciliado en Colombia, deberá presentar para tal
fín el registro civil de nacimiento y un certificado donde conste su estado de soltería, o sus
equivalentes. Estos documentos
deberán
tener una vigencia inferior a tres (3) meses,
contados a partir de la fecha de su expedición.
De igual manera, los contrayentes deben ser mayores de edad (18 años cumplidos). Si
llegaran a ser menores adultos, es decir, varones y mujeres mayores de catorce años pero
menores de dieciocho, requieren permiso de sus representantes legales. La autorización
debe ser concedida por escrito por los padres legítimos, naturales
o adoptivos de los
contrayentes menores de edad, debe cumplir el requisito de presentación personal o
reconocimiento de contenido y firma ante juez o notario. Debemos advertir que, mediante
Sentencia C-507 de mayo 25 de 2004, la Corte Constitucional con ponencia del Dr. Manuel
José Cepeda Espinosa, señaló que la edad mínima para la mujer es también los catorce
años, modificándose con esto el numeral 2º. Del art. 140 del C.C.
4. EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS DE TIPO PERSONAL:
4.1. Las obligaciones personales de la pareja en el matrimonio y la unión marital de hecho:
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El artículo 113 del Código Civil, nos establece el caracter contractual del matrimonio al
definirlo como “Un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fín de
vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. De dicha definición, surgen claramente
los efectos personales que debe producir el matrimonio, esto es, la obligación de
conviviencia, la fidelidad y el auxilio mutuo en todas las circunstancias de la vida.
Así las cosas, queda claro que la pareja de esposos debe tener un mismo domicilio
conyugal, guardarse fé y auxiliarse mutuamente es decir, que si falta el ingreso por despido
del trabajo, enfermedad o cualquier causa que lo justifique,
el cónyuge que carece de
ingresos debe ser auxiliado económicamente por el cónyuge pudiente.
Estos efectos personales entre los cónyuges, no han sido suficientemente aceptados por la
doctrina como efectos que se producen
entre los compañeros permanentes. Es decir,
¿podría un compañero demandar a su compañera ante los jueces de familia, con
fundamento en las causales de divorcio, todas ellas basadas en el maltratamiento sicológico
o físico que alguno de los cónyuges inflinge al otro y que conlleva un incumplimiento a los
efectos personales del matrimonio, específicamente y a modo de ejemplo, fundándose en la
causal de relaciones sexuales extracónyugales? Nosotros creemos que sí, ya que el artículo
5o. de la ley 54 de 1.990 contempló como causal de disolución de la sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes la “sentencia judicial”, causal ratificada en el artículo 5º. De
la ley 979 de 2005 que modificara parcialmente la ley 54.
Es decir que, al establecerse
legalmente la posibilidad de demandar ante los jueces de familia el reconocimiento de dicha
unión, así como la disolución de la sociedad patrimonial conformada dentro de ella, se hace
evidente la posibilidad de solicitar dicha disolución por las mismas causales de divorcio,
donde se pretenda demostrar
que se hace imposible la comunidad de vida entre los
compañeros y por ende la necesidad perentoria de obtener la disolución de la sociedad
patrimonial.
El tema de los efectos personales del matrimonio en cuanto al socorro y ayuda mutua que se
deben los cónyuges entre sí y que, además se establece como obligación legal de exigir
alimentos en el numeral 1º del Artículo 411 del Código Civil, hoy ha sido concedido también
a los compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho, por Sentencia C-
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1033 de noviembre 27 de 2002. Si se admitiera que el compañero afectado por una causal
de divorcio pudiese demandar la disolución de la unión marital de hecho y obtener una
sentencia de culpabilidad en la disolución, consideramos que, adicionalmente tambien podría
obtener a su favor una condena alimentaria futura, una vez rota la relación, al tenor de lo
dispuesto por el numeral 4º del mismo artículo 411 que se comenta. Por ahora, y en el
estado actual de cosas, no sería posible establecer dicha condena, ya que tampoco queda
claro que pueda el compañero inocente invocar la culpabilidad del otro en la ruptura de la
relación marital. Sin embargo, consideramos que el
Juez debe analizar cada caso en
concreto y que si se encuentra frente a una situación de incapacidad de una mujer de edad a
procurarse su propio sustento, luego de una larga convivencia al lado de un hombre que le
ha impedido desarrollarse profesionalmente en labores diferentes a las del hogar y la crianza
y mantenimiento de una familia, debe considerar la posibilidad de otorgarle el derecho a
exigir de su excompañero una pensión alimenticia, como retribución a una vida entregada a
dicha conviviencia, que no le reportó bienes
patrimoniales; puesto que si le hubiese
quedado un patrimonio luego de la disolución de la unión marital no tendría derecho a exigir
dicho auxilio alimentario.
Al respecto
ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 25 de octubre de 1.994, con ponencia del Dr. Eduardo García Sarmiento que
“Tratándose, pues, de la unión marital de hecho, como parece ser la tendencia de llamar al
concubinato, esto es la comunidad formada por un hombre y una mujer respecto de los
cuales ningún impedimento hay para que puedan casarse, y constituída esa comunidad
para formar una familia, es decir, de manera permanente y estable, es incuestionable que
faltando sólo la constitución del vínculo conyugal, tiene que recibir un tratamiento jurídico
semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal. Así que bajo los
supuestos de licitud de la unión de un hombre y una mujer, o diciéndolo de otra manera no
contrariando prohibiciones de
la ley ni las buenas costumbres, y siendo permanente y
estable, o sea en cuanto constituye una familia, una sociedad así formada tiene la protección
jurídica a la que semejantemente
(sic) se le brinda a la alianza matrimonial. Dichas
condiciones dan pie para encontrar la familia extramatrimonial que reconoce la Carta Polìtica
de 1.991”.
4.2. Las obligaciones parentales frente a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales:
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En cuanto a los derechos y obligaciones que surgen para padres e hijos, consagrados en el
título duodécimo del Código Civil, se debe decir que, aunque originalmente destinado a las
relaciones entre padres e hijos legítimos, actualmente es un régimen común para las
relaciones paterno-filiales matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivas, teniendo en cuenta
que con
las reformas legales y constitucionales, actualmente hay plena igualdad de
derechos y obligaciones entre unos y otros, especialmente por lo consagrado en el inciso
sexto del artìculo 42 de la Constitución Política “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera
de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes”. En consecuencia, este capítulo que desarrolla el tema relativo a los
derechos y obligaciones entre padres e hijos, es común para todas las relaciones paternofiliales sin importar su origen.
Ahora bien, mientras el matrimonio o la convivencia marital se lleva en armonía, pocos son
los asuntos que se necesitan reglamentar en lo referente a tenencia
o custodia,
discrepancias sobre la educación de los hijos, o el porcentaje con que cada uno de los
padres debe contribuir para el sostenimiento y educación de la prole. Pero cuando el
matrimonio o la convivencia se disuelve, es imprescindible regular los aspectos de tenencia y
custodia de los hijos, régimen de visitas y la cuota alimentaria con que cada uno de los
padres contribuirá en el sostenimiento de los hijos habidos dentro del matrimonio o de la
convivencia, o simplemente de la relación ocasional sostenida entre los padres de un menor.
4.3 La importancia del negocio jurídico en la regulación de los derechos y deberes de la
pareja entre si y respecto de sus hijos:
Los anteriores aspectos teóricos sobre las obligaciones de índole personal que resultan
entre los cónyuges y compañeros y sus hijos, nos determinan el campo de aplicación del
negocio jurídico o acuerdo de voluntades entre los interesados para resolver sus diferencias
y dejar plasmado un acuerdo que regule aspectos de tipo personal y aspectos de índole
patrimonial que veremos a continuación. Utilizando la escritura pública es posible entrar a
regular aspectos de la pareja tales como si se concede una pensión alimenticia voluntaria
entre sí; o regular los aspectos de tenencia y cuidado de los hijos, el régimen de visitas y la
cuota alimentaria con que cada uno de los padres contribuirá para el sostenimiento de los
hijos. Un acuerdo plasmado en dicho escrito tiene tanta validez como el que se logra en los
centros de conciliación reconocidos por la ley, y presta mérito ejecutivo ante cualquier
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autoridad competente, de manera, que su modificación sólo puede llevarse a cabo
voluntariamente mediante una nueva escritura pública o en caso de que no exista acuerdo,
ante un Juez de Familia del lugar del último domicilio marital o conyugal o de la residencia
de los menores cuando se trata de regular aspectos relacionados con éstos.
En este aspecto de las regulaciones contractuales de la pareja sobre sus obligaciones y
derechos, merece un tratamiento independiente el tema de los alimentos que se reconocen
voluntariamente uno de los cónyuges a favor del otro, al momento de disolver la unión
marital. Tema interesante puesto que se debe establecer la naturaleza jurídica de dicho
acuerdo, es decir, si se trata de una obligación legal o si por el contrario es una obligación
alimentaria voluntaria, que puede ser retirada por voluntad unilateral de aquel que la
concedió en forma voluntaqria al momento de la ruptura del vínculo.
5. EFECTOS DE TIPO PATRIMONIAL: EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO.
5.1. Las Capitulaciones Matrimoniales:
De acuerdo con el Art. 1771 del C.C. “Se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones que celebren los esposos antes de contraer matrimonio,
relativas a los bienes que aportan a él y a las donaciones y concesiones que se quieran
hacer el uno al otro, de presente o futuro”.
Las capitulaciones son por consiguiente un contrato solemne, que requiere para su
perfeccionamiento el otorgamiento de una escritura pública, que debe ser suscrita antes del
perfeccionamiento del matrimonio. Una vez pactadas, las capitulaciones son irrevocables
desde el día de la celebración del matrimonio. Se puede agregar a lo anterior, que como
negocio jurídico que afecta las relaciones patrimoniales de la pareja, es un valioso y eficaz
instrumento de regulación de los efectos legales del matrimonio en materia patrimonial, en
tiempos como los actuales donde, tanto el hombre como la mujer tienen iguales capacidades
profesionales y por ende económicas, para conformar y nutrir patrimonialmente la sociedad
conyugal. De igual manera, es importante tener en cuenta que las capitulaciones
matrimoniales pueden resolver muchos de los inconvenientes que se presentan ante la
existencia de hijos de anteriores relaciones matrimoniales o maritales, los que pueden
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afectar las relaciones de tipo personal y la misma estabilidad matrimonial ya que en muchas
ocasiones tienen su origen en conflictos de tipo económico más que afectivos.
Por consiguiente, como características podemos enunciar:
1. Las capitulaciones matrimoniales deben pactarse mediante escritura pública.
2. Deben celebrarse antes de contraer matrimonio. Luego de perfeccionado el matrimonio,
no pueden cambiarse. Las modificaciones a las capitulaciones matrimoniales deben
otorgarse también mediante escritura pública, antes de la celebración del matrimonio y para
que produzcan efectos frente a terceros debe existir una nota marginal en el protocolo de la
primera escritura, donde se debe consignar un extracto del contenido de la escritura
posterior que modifica el pacto inicial de las capitulaciones.
3. No pueden tener efectos antes de celebrarse el matrimonio, ya que las disposiciones de
ese contrato versan sobre una sociedad conyugal que tiene por causa el matrimonio.
En cuanto a su contenido, podemos enunciar algunas claúsulas que pueden ser de gran
utilidad al momento de establecer el régimen patrimonial de la sociedad conyugal que va a
establecerse entre la pareja por el hecho del matrimonio, como serían las siguientes:
1. Se pueden aportar bienes propios a la sociedad conyugal y que por el régimen legal
estarían excluídos, como sería el caso de incluir dentro del haber de la sociedad conyugal
los bienes raíces adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio.
2. Se puede establecer que las rentas que produzcan los bienes propios de cada uno de los
cónyuges le sigan pertenenciendo sin que sean frutos de la sociedad conyugal.
3. Es posible reglamentar el régimen de recompensas. Por ejemplo, se puede establecer
que a las recompensas se le aplique la corrección monetaria antes de devolverse o que los
dineros produzcan intereses.
4. Se puede establecer un reparto de gananciales en mayor proporción del cincuenta por
ciento (50%). Por ejemplo, las dos terceras (2/3) partes para la mujer y una tercera (1/3)
parte para el hombre.
5. Puede renunciarse a los gananciales.
6.
A través de las capitulaciones matrimoniales pueden hacerse donaciones entre los
cónyuges.
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7. En las capitulaciones matrimoniales puede reservarse el derecho a que con dineros o con
valores expresamente designados se destine para la compra de un bien inmueble que se
considerará bien propio del cónyuge dueño de dichos dineros.
8. También estipular expresamente que las utilidades que arroje una sociedad de familia, se
destinen para la compra de bienes inmuebles cuya propiedad vendría a ser exclusivamente
de uno de los cónyuges (Art. 1.783 C.C.)
9. De acuerdo con el artículo 1.773 del C.C., las capitulaciones matrimoniales no pueden
contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni al orden público, No se
pueden convenir a través de las capitulaciones el régimen de la incapacidad de la mujer,
pero si se puede convenir un contrato de mandato con representación del uno para con el
otro, pero debe señalarse cuáles son los bienes que están sujetos a esa administración.
5.2. Las Capitulaciones Matrimoniales y el pacto expreso de Separación de Bienes:
Hay quienes sostienen que no se pueden pactar en las capitulaciones separación absoluta
de bienes por tratarse la sociedad conyugal de un régimen de orden público que no es
renunciable. Pero en contra de dicha tesis se escuchan los siguientes argumentos:
a. Si el Código contempla la posibilidad de que alguno de los cónyuges renuncie a sus
gananciales, renuncia que se puede consignar en las capitulaciones matrimoniales, ¿por
qué no le será lícito renunciar al surgimiento entre ellos de la sociedad conyugal?
b. De igual manera, si a la hora siguiente de celebrado el matrimonio, los casados pueden
liquidar de mutuo acuerdo y ante Notario su sociedad conyugal, ¿por qué prohibir el pacto
de la separación de bienes, mediante una claúsula expresa en las capitulaciones?
c. Pero nosotros consideramos además que, la noción de régimen de orden público de la
sociedad conyugal varió significamente desde la vigencia de la ley 1a. de 1.976, ya que con
anterioridad a su vigencia no era posible pactar a través de las capitulaciones matrimoniales
el régimen de separación de bienes entre los cónyuges, puesto que antes del año de 1.976,
la separación de bienes entre la pareja sólo podía ser decretada judicialmente y con
fundamento en las causales legales consagradas en el Artículo 1.820 del Código Civil,
donde tampoco se establecía el mutuo acuerdo como causal de disolución de la sociedad
conyugal. El artículo 25 de la Ley 1a de 1.976, estableció en su numeral 5o. como causal de
disolución conyugal el “mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública,
en cuyo cuerpo se incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación”.
12
Así las cosas, el ordenamiento jurídico abrió la posibilidad de que los conyuges decidieran
de mutuo acuerdo si querían tener o no el régimen de sociedad conyugal o preferían el
sistema de separación de bienes, estableciéndose además que dos eran los momentos en
que se podía establecer este convenio: A través de las capitulaciones matrimoniales
efectuadas mediante escritura pública antes de la celebración del matrimonio; o en su
defecto, si la pareja no pactó capitulaciones, puede separar bienes mediante una escritura
pública donde se manifieste la voluntad de disolver la sociedad conyugal y se proceda a su
liquidación. Como lo dijimos anteriormente, la sociedad conyugal así liquidada, no puede
volver a tener vigencia, es decir, que la manifestación de los cónyuges de querer disolverla, o
tener un régimen de separación de bienes, tiene el carácter de irrevocable y no es posible
que mediante mutuo acuerdo se reestablezca nuevamente el régimen de sociedad conyugal.
6. EL REGIMEN PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES: Ley 54 de
1.990, modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005.
6.1. Concepto de unión marital de hecho. Requisitos:
Se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar
casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. (Art. 1, Ley 54/90).
Es decir, que para que exista una unión marital, se requiere que un hombre y una mujer
mantengan una relación estable que conlleve una comunidad de vida, con relaciones
sexuales exclusivas, es decir, sin que coexista otra relación marital de cualquiera de los
compañeros con un tercero. En nuestro sentir, no se hace necesario que convivan bajo el
mismo techo para que exista una comunidad de vida, ya que el significado de “comunidad”
conlleva una comunidad de intereses, de propósitos en común que no necesariamente
significa que la pareja deba mantener una vivencia bajo el mismo techo. La idea resulta
oportuna para tantas parejas en la actualidad que, sin vivir bajo el mismo techo, en
ocasiones previendo las dificultades que puedan presentarse con hijos de anteriores uniones
de cada uno de los miembros de la pareja, pero que mantienen relaciones sexuales estables
y permanentes y unos intereses que le son comunes, pese a la falta de convivencia bajo el
mismo techo. Incluso dentro del círculo social se les respeta como pareja, y se les cursa
invitaciones en común, pero a sabiendas que cada uno mantiene una residencia
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independiente del otro, con el ánimo de respetar los hijos y gastos que conlleva el
mantenimiento de este hogar producto de la relación anterior de cada uno de los
compañeros.
6.2. Presunción de sociedad patrimonial. Requisitos.
Establece el Art. 2o. los requisitos que debe reunir los compañeros permanentes para que
surja entre ellos una sociedad patrimonial, de igual naturaleza y efectos que la sociedad
conyugal. Son éstos:
a. Cuando la pareja heterosexual convive de manera permanente y singular durante un lapso
de tiempo no inferior a dos años, sin que ninguno de los dos tenga algún impedimento legal
para contraer matrimonio
b. Cuando existiendo la convivencia no inferior a dos años entre un hombre y una mujer,
alguno de ellos o ambos tuviere algún impedimento legal para contraer matrimonio, siempre
y cuando la sociedad conyugal anterior haya sido disuelta y liquidada, por lo menos "un año
antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho".
Respecto del numeral b. cabe preguntar: ¿Si Juan y María conviven como pareja estable y
singular desde e1 año de 1988 y Juan, unido en vínculo matrimonial anterior, disuelve y
liquida su sociedad conyugal en 1992, es posible que surga una sociedad patrimonial entre
Juan y María? Una interpretación exegética de la norma permite asegurar, que jamás podrá
nacer una sociedad patrimonial entre Juan y María por cuanto iniciaron la convivencia antes
de que Juan disolviera legalmente la sociedad conyugal anterior. Pero una interpretación
más justa de la norma y atendiendo el espíritu del legislador, más que el tenor literal de las
palabras, permite concluir que la sociedad patrimonial entre Juan y María surge a partir de
1993, es decir, un año después de que Juan haya disuelto y liquidado su sociedad conyugal
anterior, Este es un problema grave de interpretación que permite la norma. Sin embargo,
sería más conveniente la segunda tesis, por cuanto con la primera, serían muy pocas las
uniones maritales que producirían efectos patrimoniales en Colombia.
14
Este artículo 2º fue adicionado por la L. 979/2005 al establecer: “Los compañeros
permanente que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la
existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios:
1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante notario donde
den fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los
demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo.
2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación
legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los
literales a) y b) de este artículo.”
De esta manera se despeja la duda que se presentaba en la anterior normatividad sobre la
autonomía de las partes para declarar la existencia de la unión marital sin necesidad de
acudir a la jurisdicción de familia para que le sea declarada mediante sentencia.
6.3. Aplicación de la ley en el tiempo. Efectos retrospectivos de la norma.
Numerosas son las opiniones doctrinales que generó hoy despejada con la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de fecha 28 de octubre de 2005, respecto de la aplicación
de la ley en el tiempo. En primer lugar se discutía y así lo ha considerado una corriente
doctrinal que la ley opera sólo para las uniones maritales iniciadas después del 30 de
diciembre de 1.990, fundando su posición en el encabezado de este artículo donde se
establece la frase de “A partir de la vigencia de la presente ley...” , en concordancia con el
artículo 2o., que establece la presunción de
sociedad patrimonial subordinada a su
declaración judicial, cuando ésta perdure durante su lapso no inferior a dos años. Así las
cosas, y bajo este criterio de interpretación, no podría declararse ninguna marital de hecho
antes del 31 de diciembre de 1.992. a esta interpretación se le critica que se le estaría
otorgando al compañero que así lo quisiera, dos años “de gracia” para insolventarse y que
al momento de disolver y liquidar su sociedad marital, ésta se encuentre notablemente
disminuída por actos fraudulentos por conductas ilícitas que pretenden burlar el aporte del
otro compañero en trabajo y en especie al patrimonio social.
15
Sin embargo, otro criterio es el que se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de
Cundinamarca del 16 de diciembre de 1.997, con ponencia del doctor José Malagón Páez,
donde se considera que la ley regula no sólo las uniones maritales de hecho que se formen
con posterioridad a la ley, sino también las que existan al momento de entrar en vigencia la
ley 54 de 1.990 y dice a continuación la sentencia “postura ésta que compartimos porque de
lo contrario no estaríamos cumpliendo con la ratio legis de la norma, que era la de colocar
en situación regular las miles de parejas concubinarias existentes al momento, permitiendo
que entre ellas existiera una sociedad patrimonial que pudiera disolverse y liquidarse, dando
a cada cual lo que le corresponde, reconociendo el papel gestor en la comunidad de
bienes de cada una de las partes, y en cierta manera, prodigándoles protección,
especialmente a aquellas mujeres, que en una sociedad como la nuestra, de dican su vida al
trabajo doméstico sin obtener de ello compensación alguna...”
Hoy es este el criterio acogido por la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación
Civil en Sentencia del 28 de octubre de 2005. Es decir, que la conformación de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes debe tener en cuenta todo el tiempo convivido,
incluso el tiempo anterior al 31 de diciembre de 1990, fecha en la cual fue la promulgada la
ley 54, que regula las uniones maritales de hecho. De esta manera, debe entenderse que
una vez transcurridos dos años de conviviencia, deben integrar la sociedad pagtrimonial los
bienes adquieridos por cualquiera de los compañeros desde el momento mismo en que se
inició la convivencia.
Esta interpretación considera que se le deben dar efectos retrospectivos a la unión marital de
hecho, permitiendo que la ley se le aplique a situaciones ya creadas, para reconocer los
derechos que le otorga la nueva normatividad, sin perjudicar los ya adquiridos. Esto significa
que
la ley no tendría efectos retroactivos para efectos de entrar a reglamentar las
adquisiciones patrimoniales efectuadas por cualquiera de los compañeros antes de la
vigencia de la ley 54 de 1.990, es decir, antes del 31 de diciembre de 1.990. Sin embargo, a
partir de la vigencia de esta ley, en caso de que alguno de los compañeros adquiera a su
nombre un bien, de inmediato ingresa al haber patrimonial, siempre y cuando se hayan
reunido a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo segundo de la ley 54 de 1.990,
esto es, que la pareja no tenga impedimento legal alguno para contraer matrimonio y que
hayan cumplido con una convivencia por un lapso no inferior a dos años; o que de existir un
16
impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros
permanentes, la sociedad conyugal anterior haya sido disuelta y liquidada por lo menos un
año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. Esta es la posición que se
ratifica a través de la mencionada sentencia xxxxxx.
6.4. Presunción de sociedad patrimonial. Requisitos:
Establece el Art. 2o. los requisitos que deben reunir cada uno de los miembros de la pareja
para que surja entre ellos una sociedad patrimonial, de igual naturaleza y efectos que los que
tiene la sociedad conyugal, siendo éstos:
a. Cuando la pareja heterosexual convive de manera permanente y singular durante un
lapso de tiempo no inferior a dos años, sin que ninguno de los dos tenga algún impedimento
legal para contraer matrimonio.
b. Cuando existiendo la convivencia no inferior a dos años entre un hombre y una mujer,
alguno de ellos o ambos tuviere algún impedimento legal para contraer matrimonio, siempre
y cuando la sociedad conyugal anterior haya sido disuelta y liquidada, por lo menos “un año
antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”.
Respecto del literal b) cabe preguntar: si Juan y María conviven como pareja estable y
singular desde el año de 1.988 y Juan, unido en vínculo matrimonial anterior, disuelve y
liquida su sociedad conyugal en 1.992, es posible que surja una sociedad patrimonial entre
Juan y María? Una interpretación exegética de la norma permite asegurar, que jamás podrá
nacer una sociedad patrimonial entre Juan y María, teniendo en cuenta que iniciaron la
comunidad de vida o convivencia antes de que Juan disolviera y liquidara legalmente su
sociedad conyugal anterior. Pero como segunda teoría y buscándose una interpretación más
justa de la norma y atendiendo el espíritu del legislador, más que el tenor literal de las
palabras, lo conveniente es concluir que la sociedad patrimonial entre Juan y María surge a
partir de 1.993, es decir, un año después de que Juan haya disuelto y liquidado su sociedad
conyugal anterior. Este es un problema grave de interpretación que suscita la norma
redactada de una manera que en nuestro sentir, contradice la intención del legislador de
buscar protección
para las parejas unidas por el mero consentimiento sin que medie
17
formalidad alguna. La conveniencia de la segunda tesis salta a la vista, ya que de acogerse
la interpretación exegética, serían muy pocas las uniones maritales que producirían efectos
patrimoniales en Colombia. Sería una legislación hecha para ángeles en un mundo donde,
conformado por seres humanos, antes que la razón priman los sentimientos y
muy
seguramente las inquietudes patrimoniales surgirán luego que termine de aplacarse el latido
de la pasión.
La anterior disquisición nos lleva a analizar el requisito que trae, tanto el literal b. del artículo
2º de la ley 54 de 1990, como el artículo 1º de la ley 979 de 2005, que para la existencia
de la unión marital de hecho, si alguno de los compañeros tuviere vigente un matrimonio
anterior, se hace indispensable que la sociedad conyugal surgida del mismo se encuentre
disuelta y liquidada. Recordemos en este punto, que la disolución de la sociedad conyugal
conlleva que hasta ese día tuvo vida, que las causales de disolución conllevan su
terminación y que la liquidación de la sociedad conyugal es un acto posterior que conduce al
reparto de los bienes que conformó el haber de la sociedad conyugal, hasta el día de la
disolución. Si los bienes que se adquieren al día siguiente de la disoluciónde la sociedad
conyugal son bienes propios del cónyuge que los adquire, consideramos muy extricta la
norma al exigir que además de disuelta la sociedad conyugal anterior deba haberse
liquidado, toda vez que la simple disolución de la sociedad conyugal impide una confusión o
coexistencia de la sociedad conyugal con la sociedad patrimonial que llegare a conformarse
entre compañeros permanente. Esta interpretación está respaldada por la Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, de fecha 10 de septiembre de 2003 con ponencia del magistrado
Manuel Isidro Ardila Velásquez, donde al analizar los efectos jurídicos de estas dos figuras
expresamente dice: “….Puestas así las cosas, al pronto surge que la norma, al llegar hasta
exigir en tales eventos la liquidación de la sociedad conyugal, sin ningún género de duda fue
a dar más allá de lo que era preciso para lograr la genuina finalidad hasta cuando feneció
(disolución); ni más ni menos. En términos más elípticos, liquidar lo que acabado está”. Y
más adelante concluye: “… Por todo lo visto, dentro del espíritu de la constitución no tiene
justificación el exigir la tal liquidación de la sociedad conyugal, razón que conmduce a afirmar
que por causa del tránsito normativo esa parte de la ley 54 deviene insubsistente.
Rememórase a este propósito la legendaria regla según la cual la Constitución tiene la virtud
“reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente”, de tal suerte que toda disposición
legal “anterior a la constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se
18
desechará como insubsistente” (art. 9o de la ley 153 de 1887); regla esa que con mayor
énfasis ha de predicarse hoy por fuerza de que la Carta actual se define como “norma de
normas” (art. 4º).
Pero, no obstante la anterior doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que se
sienta en dicho fallo, es promulgada en el año 2005 la ley 979 mediante la cual se modifica
parcialmente la ley 54 de 1990.
1º,
Lo preocupante es que dicha normatividad en su artículo
reitera nuevamente y de manera idéntica el literal
b) que antes se encontraba
consagrado en el artículo 2º de la ley 54, al exigir nievamente frente al impedimento legal de
alguno de los compañeros para contraer matrimonio, que “la sociedad o sociedades
conyugales anteriores hayna sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la
fecha en que se inició la unión marital de hecho”, con lo cual se dejó sin efectos la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia antes comentada y a nuestro juicio, se perdió
una buena oportunidad de corregir estos requisitos a todas luces excesivos e innecesarios,
para la finalidad misma de la norma, como es la protección de los intereses económicos de
las nuevas parejas estables que se organizan
bajo los lineamientos del Art. 42 de la
Constitución Nacional.
6.5. Conformación del haber de la sociedad patrimonial:
La sociedad patrimonial se conforma de manera igual que la sociedad conyugal, es decir,
por las rentas de trabajo y las adquisiciones onerosas hechas por cualquiera de los
compañeros durante su convivencia o época en que mantuvieron su comunidad de vida.
Expresamente se excluye del haber de la sociedad patrimonial “los bienes adquiridos en
virtud de donación, herencia o legado, ni los que hubieren adquirido antes de inicar la unión
marital de hecho, pero si lo serán las rentas, réditos, créditos, frutos o mayor valor que
produzcan los bienes durante la unión marital de hecho”.
Es decir que, al contrario de la reglamentación de la sociedad conyugal, donde existe
discusión sobre si los bienes muebles adquiridos antes de contraerse matrimonio por alguno
de los cónyuges desde antes del matrimonio, se mantienen idénticos al momento de la
disolución de la soceidad conyugal. Respecto de este punto específico, la Corte
ha
sostenido que los bienes muebles ingresan a la sociedad conyugal, pero se debe el valor
19
que dicho bien llegare a tener al momento del aporte a la sociedad conyugal, a título de
recompensa.
6.6. Prueba de la unión:
La existencia de la unión marital de hecho se puede establecer por cualquiera de los medios
de prueba consagrados en el Código de procedimiento Civil, originándose en vigencia de la
ley 54 de 1990 controversia sobre el modo de declararse dicho unión marital. Se discutía si
era posible que los compañeros comparecieran a una notaria y mediante escritura pública
establecieran
la existencia de una unión marital entre ellos procedan a su liquidación,
discusión que se cierra a la luz de la ley 979 de 2005 al establecer en su artículo 1º iniciso 4º
que: “Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores
podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios:
1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante notario donde dé
(sic) fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás
presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo; 2. Por manifestación
expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido
demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo”.
A la anterior disposición habría que agregar que conforme al artículo 37 de la ley 962 de
2005, “para la racionalización de trámites y procedimientos administrativos”, a los notarios
les fue entregada competencia para la “constitución, disolución y liquidación de la sociedad
pagtrimonial entre compañeros permanentes”.
6.7. Causales de disolución de la unión marital.
Al tenor de la Ley 54 de 1990, en su Art. 5º la unión marital entraba en causal de disolución:
1. Por la muerte de uno o de ambos compañeros.
2. Por el matrimonio de uno o de ambos compañeros con personas distintas de quienes
forman parte de la sociedad patrimonial.
3. Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a escritura pública; y
4. Por sentencia judicial.
20
Hoy, dicho artículo fue modificado por el art. 3 de la L.979/2005, manteniendo
aparentemente las mismas causales, pero eliminando la causal segunda para sustituirla por
esta otra:
2. De común acuerdo entre compañeros permanentes, mediante acta suscrita ante un centro
de conciliación legalmente reconocido.
La eliminación de dicha causal de disolución, acarrea serios problemas cuando se trate de
terminación de la unión marital por el matrimonio de alguno de los compañeros con un
tercero, tal y como lo veremos a continuación.
6.8.
Prescripción de la acción para obtener la disolución y liquidación de la sociedad
patrimonial.
Respecto de este tema, el artículo vigente es el 8º de la L. 54 de 1990, puesto que no es
objeto de regulación por la L. 979. Dicha norma establece:
“Las acciones para obtener la disolución y liquidación
de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes prescriben en un año a partir de la separación física y definitiva de
los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o ambos compañeros”.
Es decir, y siguiendo con el tema anterior que, si Pedro y María tienen una unión marital por
espacio de 5 años, desde enero de 2000 y Pedro se casa con Anita en enero de 2005, pues
por el matrimonio automáticamente nace la sociedad conyugal, mientras que María tendrá
hasta enero de 2006 para demandar la disolución y liquidación de la unión marital de hecho
nacida en su relación con Pedro. Resulta absurdo que puedan coexistir al tiempo la sociedad
conyugal y los efectos patrimoniales de la unión marital, lo que lleva a afirmar que la causal
de disolución
establecida por la L. 54/90
“por el matrimonio de uno o de ambos
compañeros con personas distintas de quienes forman parte de la sociedad patrimonial”,
sigue vigente.
6.9. La viabilidad de las capitulaciones matrimoniales previo a establecerse la unión marital.
Luego de repasar los conceptos básicos de la Unión
Marital de hecho, una primera
inquietud nos surge del artículo 7o. de la Ley 54 de 1.990 al disponer en su inciso segundo
que “A la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se aplicarán
las normas contenidas en el libro 4o. Título XXII, capítulos I al VI del Código Civil”. Si
21
revisamos
el Titulo XXII del Código, nos encontramos con que se denomina “De las
capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal”, y el capìtulo primero se dedica a
regular de los artículos 1.771 al artículo 1.780 lo referente a las Capitulaciones
Matrimoniales. La referencia legal de la Ley 54 de 1.990 no podía establecer con más
claridad que en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada de las dos personas que
pensaban organizarse para conformar una familia, podrían antes de que dicha unión
produciera sus efectos patrimoniales, estipular capitulaciones matrimoniales, con el fín o de
regular qué bienes aportarían cada uno de los compañeros a su unión, o excluir totalmente
la formación de una sociedad patrimonial con efectos patrimoniales como un efecto
patrimonial de su relación. Sin embargo, siendo esta consecuencia tan obvia, no lo entendió
así la totalidad de los doctrinantes que interpretaron la ley 54 y sus consecuencias tan
pronto fué promulgada, puesto que al establecer en su artículo 2o. que: “se presume
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente
en cualquiera de los siguientes casos:” y una corriente importante consideró que la unión
marital de hecho no podía ser objeto de regulación voluntaria de los compañeros tanto para
reconocerla como para liquidarla y por consiguiente, tampoco para establecer unas
capitulaciones matrimoniales sobre una sociedad patrimonial que requería, al tenor del
artículo 2o. mencionado, su reconocimiento mediante el órgano jurisdiccional.
No entendemos por qué, un número tan importante de doctrinantes se niegan a aceptar que
en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, y en tanto que no se alteren el orden
público y las buenas costumbres, las personas son libres para producir los efectos jurídicos
que consideren necesarios para reglamentar sus asuntos particulares y sus negociaciones
privadas. De manera que con dicha interpretación, se elimina de tajo la posibilidad de que
los compañeros pacten
las capitulaciones matrimoniales para evitarle los efectos
patrimoniales a la unión marital de hecho y de igual manera, se deja sin efecto el literal c)
del artículo 5o. de la ley 54 donde expresamente se establece como causal de disolución de
la sociedad patrimonial el mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a
escritura pública.
Así las cosas, resultó muy
oportuno el concepto emitido por la Oficina Jurídica de la
Superintendencia de Notariado y Registro, donde con fundamento en la opinión del tratadista
Pedro Lafont Pianetta, establece que es perfectamente viable el que se pacten la
22
capitulaciones matrimoniales entre compañeros permanentes puesto que “como ahora se
adopta mediante dicha reforma un régimen marital dual, que, de un lado, persigue
la
protección de la unión marital de hecho, también en materia económica, y del otro, consagra
de manera eventual la sociedad patrimonial en su favor (en unos casos sí se establece y en
otros no), no puede menos que deducirse que lógica, histórica y sistemáticamente se ha
adoptado el régimen especial de las capitulaciones, ya que éste, por el otorgamiento de la
libertad convencional económica y la posibilidad de elección de un régimen más útil, (frente
al legal de la sociedad patrimonial), emerge como una figura jurídica protectora”.
Para concluír, el régimen económico del matrimonio o de la unión marital es susceptible de
convenio privado o particular, pudiendo los futuros cónyuges o compañeros en vías de
producir un efecto patrimonial, regular qué bienes pretenden ingresar a la sociedad conyugal
y cuáles se excluyen de ingresar tanto el bien como las rentas que lleguen a producir, e
incluso, como ya lo aclaramos anteriormente, el poder pactar a través de las capitulaciones
matrimoniales el régimen de separación de bienes, buscándose con esto que la pareja que
se une para constituír una familia, decida tener un régimen patrimonial que excluya el
nacimiento de la sociedad conyugal, pretendiendo no
producir una confusión de
matrimonios que frente a una futura disolución y liquidación de sociedad conyugal, por
divorcio o muerte de alguno de los cónyuges o compañeros,
se llegue a producir una
incómoda comunidad universal de bienes donde ingresen en calidad de comuneros,
terceros extraños a los mismos cónyuges, como podría ser el caso de la existencia de hijos
habidos dentro de una relación anterior.
7. EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO Y EL REGIMEN DE SEPARACION DE
BIENES.
De acuerdo con lo visto en la conferencia pasada, los efectos patrimoniales pueden ser
modificados, sea por pacto expreso entre las partes, o por sentencia judicial, en casos
extremos en que uno de los cónyuges, buscando mantener o preservar su unión conyugal,
vea como opción solicitar del Juez de Familia la disolución de la sociedad conyugal y su
liquidación, con fundamento en alguna de las causales legales; hipótesis aparentemente de
poca ocurrencia, por cuanto una unión matrimonial que se pretende mantener sin sociedad
23
conyugal, conllevaría que la pareja se pusiese de acuerdo sobre sus desaveniencias en
materia económica y por consiguiente, que procedieran a su liquidación y disolución por
mutuo acuerdo ante Notarío sin acudir a la jurisdicción.
Pese a esta apreciación, lo cierto es que de acuerdo con el artículo 197 de C.C., la
“Simple separación de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial o
por disposición de la ley.” y establece el artículo 200 del C.C., “cualquiera de las partes
pueden demandar la partición de los bienes, por las siguientes causas:
a. Las mismas estipuladas para el divorcio, es decir, las consagradas en el Art. 154 del C.C.,
que hoy son iguales también a las causales de separación de cuerpos, del artículo 165 del
C.C., ya que en la actualidad y gracias a la Ley 25 de 1.992, el mutuo acuerdo manifestado
ante el juez competente, es causal tanto del divorcio como de la separación; y b) Haber
incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta de cesación de bienes,
insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual, administración
fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe
gravemente los intereses del demandante inocente.
En concordancia con dicha norma, tenemos el artículo 1820 del C.C., donde se dispone que
la sociedad conyugal se disuelve por:
a. Disolución del matrimonio (divorcio y muerte real o presunta).
b. Separación judicial de cuerpos, salvo que, siendo temporal, los cónyuges expresen lo
contrario.
c. Sentencia de separación de bienes (por las causales anotadas anteriormente).
d. Declaración de nulidad matrimonial, excepto cuando la causal que la motiva sea la de
bigamia, caso en el cual, no se forma la sociedad conyugal.
e. El mutuo consentimiento.
No obstante que como lo decíamos anteriormente, preveer un juicio o proceso para lograr
que el Juez sea quien decrete la disolución de la sociedad conyugal y su liquidación, hace
suponer que las relaciones de la pareja se encuentran en una crisis total que ameritarían la
demanda de divorcio para romper completamente con el vínculo matrimonial que une a los
cónyuges y no exclusivamente con su sociedad conyugal. Sin embargo, no podemos
24
descartar que existan casos en que pueda intervenir el juez sin que por ello implique que la
relación marital se destruya y afecte.
Lo que si es muy frecuente, es que las parejas que no celebraron en su momento las
capitulaciones matrimoniales para expresar su voluntad de no querer tener una sociedad
conyugal, decidan separarse de bienes mediante escritura pública,
situación que se
fundamenta en un mutuo acuerdo entre los cónyuges para proceder a efectuar el inventario
de bienes, esto es: activos sociales, pasivos sociales y propios, deducir las recompensas,
para proceder a determinar los gananciales a repartir entre los cónyuges.
Recordemos que la ley 30 de 1.987 autorizó al Presidente de la Republica para establecer
regímenes de liquidación de sucesiones, y de separación de cuerpos por consenso de
personas capaces. Con base en estas facultades, el Presidente expidió el Decreto 902 de
1.988 por medio del cual crea un trámite administrativo especial ante el notario, para liquidar
herencias de cualquier cuantía y las sociedades cónyugales vinculadas o no a la sucesión,
toda vez que al tenor del Art. 1.821 del C.C., una vez disuelta la sociedad conyugal se debe
proceder a su liquidación en el término y “forma” prescritos para la sucesión por causa de
muerte.
Sin que las partes hayan efectuado previo al matrimonio las capitulaciones matrimoniales
donde expresamente manifiestan su intención de tener un régimen de separación de bienes,
o sea que, una vez casados, disuelvan y liquiden su sociedad conyugal mediante una
escritura pública,
y continuen la relación matrimonial con el régimen de separación de
bienes, lo cierto es que se trata de una situación cada vez más común entre las parejas de
hoy. Variadas son las motivaciones que las inducen a tener un matrimonio sujeto en cuanto
a su patrimonio al régimen de separación de bienes:
a. Porque tratándose de dos profesionales con ingresos suficientes e independientes uno
del otro, prefieren compartir las cargas del matrimonio sin confundir la titularidad de los
bienes que con el ingreso de sus excedentes, cada uno pretende definir que sea de su
exclusiva propiedad.
b. De igual manera,
porque el matrimonio se compone de personas que han tenido un
vínculo matrimonial anterior, de la cual han quedado uno o más hijos. De manera que para
precaver
una futura sucesión, o incluso una nueva ruptura matrimonial, prefieren tener
25
definidos los patrimonios de cada uno de los conyuges de manera que al momento de
disolverse el matrimonio, no necesariamente tengan que proceder a la disolución de la
sociedad conyugal, y entrar a conformar una comunidad universal de bienes, donde
posteriormente al liquidarla, no se sabe con certeza cuál de todos los bienes quedaran en su
totalidad bajo el dominio de alguno de los cónyuges.
Vale la pena agregar, que una vez la sociedad conyugal esté disuelta por sentencia judicial y
antes de procederse a su liquidación, sea mediante trámite judicial o mediante escritura
pública, nace una comunidad universal de bienes que genera un derecho de propiedad
sobre un derecho de cuota más no sobre un cuerpo cierto y determinado, lo que origina que
cualquier venta, enajenación o en general cualquier otra disposición que haga el comunero
de su derecho, pese a que figure exclusivamente como titular en el registro respectivo, se
trata de una venta de cosa ajena,
y en caso de que dicha venta sea dolosa, tendrá como
sanción , al tenor del artículo 1.824 del C.C., la pérdida de la porción en la cosa distraída u
ocultada y será obligado a restituírla doblada. La comunidad hereditaria, cuando hay varios
herederos y la comunidad de gananciales entre los cónyuges, son comunidades sobre cosas
universales; al lado de los cuales existen comunidades sobre cosas singulares. El principal
derecho que da lugar a la comunidad o indivisión es el de propiedad; sin embargo, los
demás derechos patrimoniales puden dar lugar a ella, aunque no en forma frecuente. El
usufructo, por ejemplo, puede pertenecer a varios proindiviso.
La naturaleza jurídica de la comunidad universal sobre la masa de bienes de la sociedad
conyugal
la explica muy acertadamente la Corte Suprema de Justicia de la siguiente
manera: “Es preciso distinguir entre la comunidad de un acervo de bienes y la comunidad en
una cosa determinada. Respecto de la primera, ninguno de los partícipes tiene cuotas de
dominio definidas en cada uno de los bienes que constituyen el acervo común, de modo que
al hacerse la partición, bien puede víncularse los derechos de los comuneros en distintos
bienes; en tanto que en lo que toca en la segunda comunidad, la cuota de dominio está
radicada en una cosa determinada, y puede procederse a la división material o a la venta,
según el caso. Mientras la comunidad no se haya liquidado, lo copartícipes no tienen
individualmente la propiedad común de ningún cuerpo cierto de los que componen la
comunidad. Tienen cuotas o derechos de copropiedad, que es propiedad en común, pero no
propiedad propiamente dicha, que es dominio eclusivo. En consecuencia, el comunero
26
puede enajenar su cuota, su derecho de copropietario que es lo que tiene; no cuerpo cierto,
para lo cual tendría que ser titular de la propiedad, que es lo que no tiene. De donde se
sigue que la venta de un cuerpo cierto, celebrada por uno de los copropietarios , es
simplemente venta de cosa ajena que se rige, en consecuencia, por las disposiciones que
govbiernan esta figura, según lo establece el artículo 779 del Código Civil, para todas las
especies de comunidad y el 1401 ibídem, para la comunidad herencial”. (C.S.J., Cas.Civil,
Sent. Julio 17/74).
8. NATURALEZA DEL ACUERDO ALIMENTARIO PACTADO AL MOMENTO DE LA
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO:
Antes de finalizar esta exposición, sobre la eficacia del negocio jurídico en asuntos atinentes
al Derecho de Familia, queremos tratar sobre la naturaleza jurídica de los alimentos que un
cónyuge pacta a favor de otro al momento de efectuar el acuerdo sobre la forma como se
van a atender los gastos familiares, la tenencia y custodia de los hijos menores, así como la
repartición de los activos y pasivos de la sociedad conyugal. El problema a plantear es si
dichos alimentos son de carácter legal o por el contrario son de naturaleza voluntaria, lo que
conlleva consecuencias muy diferentes sobre su regulación en cuanto a la terminación de
dicha obligación,
la posibilidad que tienen tanto el alimentante como el alimentario de
solicitar la disminución o el aumento de cuota respectivamente y en general, la forma como
debe reglamentarse una cuota alimentaria así impuesta por uno de los cónyuges. Para
abordar este tema, consideramos conveniente precisar algunos aspectos de los alimentos a
modo de introducción para luego proceder al desarrollo del problema planteado.
8.1. A quienes se les debe alimentos:
El Art. 411 C.C. enumera las personas amparadas para recibir alimentos: cónyuge,
descendientes legítimos, ascendientes legítimos, cónyuge inocente en proceso de divorcio o
de separación de cuerpos, hijos extramatrimoniales y sus descendientes, padres naturales,
hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos legítimos, donante de una suma cuantiosa si
no la hubiere rescindido o revocado.
27
La lectura que hoy debe hacerse del Art. 411, a la luz de la interpretación de las Sentencias
de la Corte Constitucional donde se asimilan totalmente el parentesco extramatrimonial al
legítimo, salvo en los hermanos, es la siguiente:
1. Descendientes: hijos y nietos sean legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, hasta su
mayoría de edad. Este límite se prolonga cuando no tengan la capacidad física o
mental para trabajar, o no hayan logrado establecerse económicamente por la falta
de una profesión u oficio.
Si los padres le procuraron profesión u oficio, ya es
discrecional del Juez hasta dónde le prolonga la manutención.
2. Ascendientes: padres y abuelos sea legítimos, extramatrimoniales o adoptantes.
3. Cónyuges o Compañeros, aún separados, pero sólo para el inocente.
4. Hermanos: Legítimos, adoptivos y medios o de simple conjunción legítima. No cubre
los extramatrimoniales, ni de éstos para aquellos.
5. Donante: Cuando le hace falta lo necesario para subsistir, le es posible solicitar al
beneficiario de la donación alimentos congruos.
8.2. Elementos de la prestación alimentaria:
Tres requisitos son necesarios para que la prestación alimentaria pueda exigirse:
1. El vínculo que une al alimentario con el alimentante
2. La necesidad económica del alimentario
3. La capacidad del alimentante
1. El vínculo que une al alimentario con el alimentante:
Tres son los vínculos que causa la obligación alimentaria: la unión matrimonial o la unión
marital de hecho, esto último, a la luz de la Sentencia C-1033 de noviembre 27 de 2002 con
ponencia del magistrado Jaime Córdoba Trinito que otorgó alimentos a los compañeros
permanentes en la medida en que dicha relación reuniera las condiciones de la ley 54 de
1990 como una unión marital de hecho; el parentesco de consanguinidad o de adopción y el
de la donación cuantiosa. Entonces se puede afirmar que por regla general, la obligación
alimentaria surge del vínculo familiar que une al alimentante con el alimentario y por
28
excepción, se debe alimentos al donante que ha caído en estado de necesidad, con
fundamento en el principio de la solidaridad.
Nos limitaremos en este tema a profundizar respecto del vínculo matrimonial o la unión
marital de hecho como cusa de la obligación alimentaria, que es el tema que nos ocupa en
este momento.
1.1. Por razón del matrimonio o de la unión marital de hecho:
a. Los cónyuges o compañeros tienen entre si un deber de “socorro y ayuda mutua”
como uno de los efectos personales del matrimonio y a la luz de la Constitución en su
Art. 42, como efectos personales de la unión marital fundada en el libre consentimiento
de los compañeros, sin necesidad de un vinculo formal. Este deber comprende las
prestaciones económicas indispensables para la sustentación de la vida y para las
relaciones que supone y exige la comunidad matrimonial. En el estado ideal, es decir, en
el de la vida en común que cuenta con la mutua comprensión y auxilio, la solidaridad
que origina los alimentos es una necesidad sentida e inmediata.
b. El cónyuge culpable. (Art. 411, num. 4º.)
En este caso, el deber sólo recae en el “Cónyuge”, excluyéndose al compañero, toda vez
que la causal expresamente establece: Se deben alimentos… “4. A cargo del cónyuge
culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa”. Ya manifestamos
nuestra opinión respecto de la posibilidad de que dichas causales pudieran esgrimirse
para solicitar la disolución de una unión marital de hecho y en consecuencia solicitar una
pensión alimentaria para el compañero culpable de la respectiva causal.
Dentro de las causales de divorcio hay unas que se llaman de “divorcio-sanción” (por
existir culpa). Ellas son: las relaciones sexuales extramatrimoniales, el grave e
injustificado incumplimiento, los ultrajes y el trato cruel, la embriaguez habitual y el uso
habitual y compulsivo de alucinógenos o estupefacientes,
la conducta tendiente a
corromper o pervertir al otro cónyuge o a un descendiente o a la persona que esté bajo
su cuidado o conviva bajo el mismo techo y, la condena privativa de la libertad personal,
en las condiciones del artículo 154 del C.C.
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Según el mismo artículo, pueden tomarse como casos de no culpabilidad la enfermedad
o anomalía grave, aunque excepcionalmente esta causal pueda convertirse en causal de
divorcio-sanción cuando el cónyuge adquiere la enfermedad incumpliendo sus deberes,
por ejemplo al adquirir una enfermedad venérea incurable. En estos casos el cónyuge
culpable pierde su derecho de alimentos y conserva su deber de prestador.
Conviene preguntar: ¿En qué situación queda el cónyuge (o ex-cónyuge) divorciado si se
vuelve a casar? ¿Quedará sin obligación el cónyuge culpable por el aparecimiento del
nuevo cónyuge? La obligación de prestar alimentos, cuando en el mismo renglón de
personas existen varias, es simplemente conjunta, a prorrata de la capacidad. Así se
tiene que si el cónyuge del nuevo matrimonio tiene respaldo económico, tendrá la
proporción en la medida de su capacidad, para contribuir a la subsistencia congrua y
modesta de su cónyuge.
Cuando se trata de “cónyuges separados legalmente de cuerpos”, en principio se aplica
lo dicho anteriormente para los casos de separación contenciosa.
Ahora cabe preguntar. ¿Qué pasa si tanto en el divorcio como en la separación
contenciosa, ambos cónyuges son culpables? Hay que concluir que ninguno de los dos
tiene derecho a alimentos recíprocos. De igual manera, cuando la separación o el
divorcio con voluntarios, es válido el pacto sobre la prestación alimentaria, sea para que
uno de los cónyuges le conceda alimentos al otro, o que la pareja decida establecer que
no existe obligación alimentaria dada la capacidad económica de cada uno. Pero en
estos casos, consideramos que la prestación alimentaria deja de tener el carácter de
obligación legal para convertirse en una obligación de carácter voluntario.
En casos de nulidad del matrimonio, cesan todos los derechos y obligaciones recíprocos
que resultan del contrato de matrimonio (Art. 148 C.C.); pero si hubo mala fe en alguno
de los contrayentes, tendrá éste obligación de indemnizar al otro todos los perjuicios que
le haya ocasionado, estimados con juramento, pero no se establece la obligación
alimentaria, puesto que el matrimonio nulo, por principio, no produce efectos civiles,
según lo señala el art. 140 del C.C. De lo anterior se concluye que quien fue cónyuge en
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un matrimonio declarado nulo,
carece de derecho alimentario. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta en artículo 442, inciso 4º. C.C., donde durante el proceso de anulación
se deben los cónyuges alimentos entre sí. Esto porque al fin y al cabo el matrimonio se
presume válido y produce todos sus efectos hasta que sea declarado nulo en la
sentencia del Juez.
Sobre la “solidaridad” que acompaña a la pareja que estuvo o ha estado casada, existe la
posición doctrinal y jurisprudencial que permite que en cualquier tiempo se pueda
demandar los alimentos por ese vínculo matrimonial que alguna vez los unió.
Consideramos que este criterio no es hoy valedero. Si el vínculo matrimonial se rompe
por el divorcio, pues de igual manera se debe romper con los efectos personales que lo
acompañan, entre ellos la obligación alimentaria. Hoy ya no hay excónyuges desvalidos
que requieran especial protección, sino excónyuges holgazanes que no quieren velar por
su propio sustento.
c. Los alimentos que voluntariamente pacta uno de los cónyuges a favor del otro cónyuge
en el acuerdo de divorcio o en la liquidación de la sociedad conyugal. Sobre este asunto
el punto a resolver es ¿si se trata de una prestación de carácter legal o por el contrario es
de naturaleza voluntaria?
Existe la posición doctrinal y jurisprudencial de querer
mantener una supuesta “solidaridad” entre la pareja que estuvo o ha estado casada, al
punto de permitirse que en cualquier tiempo se pueda demandar alimentos por ese
vínculo matrimonial que alguna vez los unió. Consideramos que este criterio no es hoy
valedero. Si el vínculo matrimonial se rompe por el divorcio, pues de igual manera se
debe romper con los efectos personales que lo acompañan, entre ellos la obligación
alimentaria.
Así las cosas,
si el divorcio o la ruptura de la pareja se hace de mutuo acuerdo, pues
además que se rompe con el vínculo marital, lo que excluye de plano la aplicación del
artículo 411 en su causal 1ª, pues tampoco existe un cónyuge culpable que pueda ser
condenado al pago de una pensión alimentaria de carácter indemnizatorio. Esto implica
que si se quiere reconocer voluntariamente una cuota, pues el carácter de dichos
alimentos no puede ser otro que voluntario y no legal, por consiguiente consideramos
que el artículo aplicable es en este caso el
427 del C.C. Esto implica, que quien
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voluntariamente estableció dicha cuota, puede acudir al Juez, en caso de no obtener el
mutuo acuerdo de su excónyuge o excompañera, para que le exima de dicho pago,
lógicamente de manera fundada y a juicio del Juez, por razones que justifiquen dicha
exoneración. Pero lo cierto es que el juez debe en este momento apreciar que no se trata
de una pensión de carácter legal, impuesta por la culpabilidad en la ruptura, sino de una
pensión de carácter voluntario, impuesta al momento de romperse el vínculo por uno de
los cónyuges a favor del otro. La disminución de la capacidad económica del alimentante
o el mejoramiento y la capacidad económica del alimentario, deberían ser razones más
que suficientes para exonerar al excónyuge de dicha obligación.
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