010-2014 - Fuerza Aérea del Perú - FAP

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 1375863
1510916
1600676
OPINIÓN Nº 010-2014/DTN
Entidad:
Fuerza Aérea del Perú - FAP
Asunto:
Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
Referencia:
a) Comunicación NC-70-ACAL-Nº 11500
b) Comunicación NC-70-DCAL-Nº 0063
c) Comunicación NC-70-DCAL-Nº 0229
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director de Contrataciones y
Adquisiciones de la Fuerza Aérea del Perú - FAP, formula consulta sobre los
impedimentos para ser participante, postor o contratista.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
"Si, estando a lo dispuesto en el literal l) del artículo 10 del Decreto
Legislativo Nº 1017 del 04 de junio de 2008, la condición de pensionista del
sector público (D.L. Nº 20530) constituye impedimento adicional para ser
postor y/o contratista del Estado, conforme lo dispuesto en la Única
Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia Nº 007-2007 del
28 de febrero de 2007, respecto a la prohibición de percibir en forma
simultánea del Sector Público pensión y honorarios por servicios no
personales o locación de servicios, asesorías o consultorías." (sic).
2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o
jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante,
2
postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para
abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, salvo que se encuentre incurso en alguno de los impedimentos
establecidos en el artículo 10 de la Ley.
Al respecto, debe precisarse que el libre acceso a las contrataciones públicas
tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación
estatal -Libre Concurrencia y Competencia1, Publicidad2, Transparencia3, Trato
Justo e Igualitario4, entre otros- así como en los principios generales del
régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución
Política del Perú.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley.
2.1.2 Ahora bien, como se ha señalado previamente, los impedimentos para ser
participante, postor o contratista se encuentran previstos en el artículo 10 de la
Ley. Este artículo establece un listado de personas, naturales y/o jurídicas, que
por diversas circunstancias –como el cargo público que ejercen, su relación de
parentesco, el haber sido sancionados, etc.- no pueden participar en las
contrataciones del Estado.
En este sentido, el literal l) del referido artículo5 reconoce que pueden existir,
además de los impedimentos previstos en los literales a) al k), otros
impedimentos para ser participante, postor o contratista establecidos por ley o
el Reglamento.
Así, el primer párrafo del artículo 40 de la Constitución Política del Perú señala
que "La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos,
deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están
1
"En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores." Literal c) del
artículo 4 de la Ley.
2
"Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia
deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores." Literal g) del artículo 4 de la Ley.
3
"Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección
a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público
conocimiento." Literal h) del artículo 4 de la Ley.
4
"Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas." Literal k) del artículo 4 de la Ley.
5
"l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma." Literal l) del artículo 10
de la Ley.
3
comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos
políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede
desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de
uno más por función docente (…)"6 (El subrayado es agregado).
Por su parte, el artículo 7 del Decreto de Urgencia Nº 020-2006, Normas de
Austeridad y Racionalidad en el Gasto Público, establece que "En el Sector
Público no se podrá percibir simultáneamente remuneración y pensión,
incluidos honorarios por servicios no personales, asesorías o consultorías,
salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno
(1) de los directorios de entidades o empresas públicas." (El subrayado es
agregado).
Asimismo, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, desarrollando
esta prohibición, en su artículo 3 dispone que "Ningún empleado público puede
percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o
cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de
remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Las únicas
excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por
participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas."
(El resaltado es agregado).
En igual sentido, la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de
Urgencia Nº 007-2007, señala que "En el Sector Público no se podrá percibir
en forma simultánea pensión y honorarios por servicios no personales o
locación de servicios, asesorías o consultorías, y aquellas contraprestaciones
que se encuentran en el marco de convenios de administración de recursos y
similares; salvo por función docente y la percepción de dietas por
participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas."
No obstante, precisa que "No se encuentran comprendidos en los alcances de
esta disposición los pensionistas beneficiarios del Decreto Ley Nº 19990,
Decreto Supremo Nº 051-88-PCM y los provenientes del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones, los cuales se regulan por sus propias
normas." (El resaltado es agregado).
Cabe precisar que, en relación con el sentido de las citadas disposiciones
constitucionales y legales, el Tribunal Constitucional ha precisado que: "(…)
En el sector público, además de la prohibición constitucional de acumulación
de empleos y cargos públicos remunerados y de la regla general de
incompatibilidad entre pensión y remuneración, se incorporan otros supuestos
que traspasan el parámetro de la contraprestación derivada de una relación
laboral –entiéndase remuneración– y determinan que también se produzca
6
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "(…) Esta disposición constitucional
prohíbe la acumulación de empleos y cargos públicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la
necesidad de maximizar el acceso a los cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de
participar en los asuntos públicos (artículo 2, inciso 17 de la Constitución); y en el deber de
dedicación exclusiva al cargo exigencia que justifica en la necesidad de que las labores asignadas se
cumplan adecuadamente." Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N° 03480-2007PA/TC.
4
incompatibilidad entre la percepción de la pensión y los honorarios que se
abonan por servicios no personales, asesorías o consultarías." 7 (El resaltado
es agregado).
Por tanto, la normativa citada anteriormente desarrolla en un nivel específico el
alcance del artículo 40 de la Constitución Política –prohibición de doble
percepción de ingresos del Estado–, al precisar que ningún empleado público
puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o
cualquier tipo de ingreso, salvo las que provengan de la función docente y la
percepción de dietas por participación en un directorio de Entidad o Empresa
pública. Asimismo, ratifica la incompatibilidad de la percepción simultánea de
remuneración y pensión por servicios prestados al Estado.
En consecuencia, se advierte que la intención de las citadas normas es prohibir
que todo empleado o servidor público perciba –de manera simultánea– doble
retribución de parte del Estado, esto es: i) doble remuneración; o una
remuneración y una pensión; o ii) una remuneración o pensión, y, a la vez, un
honorario por servicios no personales o locación de servicios, asesorías o
consultorías, emolumento o cualquier tipo de ingreso otorgado por el Estado;
salvo las excepciones previstas en las citadas disposiciones u otras establecidas
por ley o norma con rango de ley8.
2.1.3 En virtud de lo expuesto, los pensionistas del Decreto Ley Nº 20530, se
encuentran impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las
contrataciones de servicios en general y servicios de consultoría convocadas
por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado,
siempre que no estén incursos en alguna excepción a dicho impedimento,
contemplada en alguna ley o norma con rango de ley.
2.2
"Así mismo, si este posible impedimento constituiría causal suficiente para
no pagar el servicio prestado por el contratista-pensionista, aún luego de
haberse efectuado la conformidad del servicio por parte de la unidad usuaria
de la entidad Estatal." (sic).
2.2.1 Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 56 de la Ley reconoce que
existen determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato
e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad podrá declarar la nulidad de
oficio a efectos de salvaguarda la legalidad de la contratación y los fines que
7
8
Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N° 02146-2010-PA/TC.
Como ejemplo, puede considerarse la excepción contenida en la Segunda Disposición Final de la
Ley Nº 28939, Ley que Aprueba Crédito Suplementario y Transferencia de Partidas en el Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal 2006: "Exonérase al personal en actividad de la Policía
Nacional del Perú, que se encuentre en uso de vacaciones u horas o días de descanso, y a los
pensionistas de la Policía Nacional del Perú, de la incompatibilidad de ingresos establecida en el
artículo 7 del Decreto de Urgencia Nº 020-2006, para efecto de su labor de apoyo al servicio de
Serenazgo a cargo de los gobiernos locales."
5
esta persigue; entre estos supuestos tenemos el haber suscrito contrato en
contravención del artículo 10 de la Ley9.
La consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos
celebrados con violación o defecto de los requisitos y formalidades impuestas
por el ordenamiento jurídico, por lo que los actos nulos son considerados actos
inexistentes y, como tales, incapaces de producir efectos.10
De esta manera, la declaración de nulidad de un contrato implica la
inexistencia del contrato y la consiguiente inexigibilidad de las obligaciones
contenidas en este.
No obstante, deberá tenerse en cuenta que, aun cuando en un supuesto
específico el contrato puede adolecer de un vicio que acarrea su nulidad, por
circunstancias excepcionales, su declaratoria podría resultar perjudicial para el
Estado, contraria al Principio de Eficiencia11 y al interés público o social
involucrado en la contratación, por lo que compete exclusivamente a cada
Entidad, bajo su responsabilidad, evaluar cada situación concreta y tomar la
decisión más conveniente para el Estado y el interés público involucrado,
previa evaluación de los costos que cada supuesto podría acarrear.
2.2.2 Así, podría ocurrir que el Titular de la Entidad decida no ejercer su potestad de
declarar la nulidad del contrato, por lo que el mismo deberá ejecutarse
normalmente, correspondiendo a la Entidad realizar el pago de las prestaciones
ejecutadas por el contratista, conforme a las condiciones establecidas en dicho
contrato.
2.2.3 De otro lado, en el supuesto que el Titular de la Entidad decida declarar la
nulidad del contrato, debe tenerse presente que, hasta antes de la declaración de
nulidad, podrían haberse ejecutado parte o el íntegro de las prestaciones
asumidas por las partes, supuesto en el cual cabe preguntarse si, en caso haya
sido el proveedor quien ejecutó las prestaciones a favor de la Entidad, este
podría exigir el pago correspondiente a dichas prestaciones.
9
Cabe precisar que el último párrafo del artículo 10 de la Ley, señala: "(…) Los contratos celebrados
en contravención de lo dispuesto por el citado artículo son nulos, sin perjuicio de las
responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de
los contratistas que celebraron dichos contratos."
10
De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera
no sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la
falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la
esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las
formas prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho
usual, Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.
11
"Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de
calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y
humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia."
Literal f) del artículo 4 de la Ley.
6
Al respecto, debe indicarse que el Código Civil12, en su artículo 1954,
establece que "Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está
obligado a indemnizarlo" (el resaltado es agregado). En el referido artículo el
Código Civil reconoce la acción por enriquecimiento sin causa, la cual
constituye un "mecanismo de tutela para aquel que se ha visto perjudicado por
el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio de otro. El
primero, será el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o sujeto
responsable (…)."13
Así, para que se configure un enriquecimiento sin causa y, por ende, pueda
ejercitarse la respectiva acción, la doctrina reconoce que es necesario que se
verifiquen las siguientes condiciones: "a) el enriquecimiento del sujeto
demandado y el empobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de
conexión entre ambos eventos; y c) la falta de una causa que justifique el
enriquecimiento."14
A mayor abundamiento, debe indicarse que sobre el enriquecimiento sin causa
en el marco de las contrataciones estatales, el Tribunal de Contrataciones del
Estado, mediante la Resolución Nº 176/2004.TC-SU, ha establecido lo
siguiente: "(...) nos encontramos frente a una situación de hecho, en la que ha
habido – aún sin contrato válido – un conjunto de prestaciones de una parte
debidamente aceptadas - y utilizadas por la otra, hecho que no puede ser
soslayado para efectos civiles. En este sentido, cabe señalar que, conforme al
artículo 1954 del Código Civil, el ordenamiento jurídico nacional no ampara
en modo alguno el enriquecimiento sin causa. En efecto, no habiéndose
suscrito el contrato correspondiente, no ha existido fundamento legal ni causa
justa para dicha atribución patrimonial que sustente el enriquecimiento
indebido en el que ha incurrido la Entidad, circunstancias que deberá ser
ventilada por las partes en la vía correspondiente." (El resaltado es agregado).
De esta manera, para que en el marco de las contrataciones del Estado se
verifique un enriquecimiento sin causa es necesario que: (i) la Entidad se haya
enriquecido y el proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista conexión entre
el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual
estará dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial del proveedor a
la Entidad; y (iii) que no exista una causa jurídica para esta transferencia
patrimonial, como puede ser la ausencia de contrato al haberse declarado su
nulidad de oficio.
Por tanto, el proveedor que se encuentre en la situación descrita bien podría
ejercer la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente a
12
De aplicación supletoria en la ejecución de los contratos que se ejecutan bajo las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con el artículo 142 del Reglamento.
13
PAREDES CARRANZA, Milagros. La inexistencia de contrato y la acción por enriquecimiento sin
causa, JUS Doctrina & Práctica 7/2008, Lima: Editora Jurídica Grijley, Pag. 485.
14
Ídem.
7
efectos de requerir el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas a favor de
la Entidad mediante una indemnización. Situación en la cual corresponde a la
autoridad que conozca y resuelva dicha acción evaluar si la Entidad se ha
beneficiado -enriquecido a expensas del proveedor- con la prestación del
servicio, en cuyo caso, en aplicación de los principios generales que vedan el
enriquecimiento sin causa, ordenaría a la Entidad no sólo reconocer el íntegro
del precio de mercado del servicio prestado, la utilidad del proveedor y sus
respectivos intereses, sino también las costas y costos derivados de la
interposición de la acción.
En este punto, es importante precisar que el monto eventualmente reconocido a
favor del proveedor no podría considerarse pago en términos contractuales, en
la medida que el pago es la consecuencia directa de una obligación válidamente
contraída, sino como una indemnización por el perjuicio que el desplazamiento
patrimonial de la prestación ha generado al proveedor.
2.2.5 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, en el supuesto que se haya
suscrito el contrato en contravención del artículo 10 de la Ley, el Titular de la
Entidad puede decidir no declarar la nulidad del contrato, en cuyo caso la
Entidad debe realizar el pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista
de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato.
Asimismo, en caso el Titular de la Entidad decida declarar la nulidad del
contrato, corresponde a la Entidad reconocer el precio de las prestaciones
ejecutadas por el proveedor, ya sea en forma manera directa o esperando a que
el proveedor perjudicado interponga la acción por enriquecimiento sin causa
ante la vía correspondiente; siendo recomendable que, para adoptar una
decisión sobre el particular, coordine con su asesoría jurídica interna, así como
con su área de presupuesto.
Cabe precisar que, en cualquiera de los dos supuestos, la Entidad tiene la
obligación de denunciar ante el Tribunal de Contrataciones del Estado al
proveedor que suscribió contrato encontrándose impedido para tales efectos15,
a fin de que se le imponga la sanción que corresponda.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Los pensionistas del Decreto Ley Nº 20530, se encuentran impedidos de ser
participantes, postores o contratistas en las contrataciones de servicios en
general y servicios de consultoría convocadas por las Entidades en el marco de
15
De conformidad con el artículo 241 del Reglamento, "(…) Inmediatamente advertida la existencia
de indicios de la comisión de una infracción, las Entidades están obligadas a poner en conocimiento
del Tribunal tales hechos, adjuntando los antecedentes y un informe técnico legal de la Entidad, que
contenga la opinión sobre la procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que se imputa
(...)".
8
la normativa de contrataciones del Estado, siempre que no estén incursos en
alguna excepción a dicho impedimento, contemplada en alguna ley o norma
con rango de ley.
3.2
En el supuesto que se haya suscrito el contrato en contravención del artículo 10
de la Ley y el Titular de la Entidad decida no declarar la nulidad del contrato,
la Entidad debe realizar el pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista
de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato.
3.3
En el supuesto que se haya suscrito el contrato en contravención del artículo 10
de la Ley y el Titular de la Entidad decida declarar la nulidad del contrato,
corresponde a la Entidad reconocer el precio de las prestaciones ejecutadas por
el proveedor, ya sea en forma manera directa o esperando a que el proveedor
perjudicado interponga la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía
correspondiente; siendo recomendable que, para adoptar una decisión sobre el
particular, coordine con su asesoría jurídica interna, así como con su área de
presupuesto.
Jesús María, 20 de enero de 2014
MARY ANN ZAVALA POLO
Directora Técnico Normativa
JCMF