comisión de libre competencia y protección al consumidor

Propuesta
Septiembre de 2013
COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA Y PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR
Presidente
: Susana Jiménez
Secretario
Ejecutivo
Fecha
: Natalia González
I.
: Agosto 2013
Introducción
La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad de elección tanto para el
consumidor, como para el productor. Cuando un mercado funciona en condiciones de
competencia, el productor ofrece sus productos al menor costo (lo que conlleva una
eficiente asignación de recursos) y el consumidor accede a los bienes y servicios que le
reportan mayor utilidad.
En efecto, en el proceso del mercado, y a través de los precios de éste, se resuelve un
problema central del progreso económico, el problema de la información (sobre las
preferencias y la escasez económica). Tal y como lo demuestran los experimentos
fracasados de las economías centralmente planificadas, el problema de la información
solo puede ser resuelto a través de un mecanismo descentralizado. Con la
descentralización, y a través de los incentivos económicos del mercado, así como el
proceso competitivo, que es al mismo tiempo un proceso de descubrimiento, se alcanza
un alto grado de eficiencia en la asignación de recursos, así como de progreso económico.
A su turno, mientras mayor es el grado de competencia existente, mayor el incentivo de
las empresas a innovar como medio de sobresalir, sobrevivir y prosperar. La innovación, a
su vez, se traduce en ganancias de productividad lo que redunda en un mayor crecimiento
y desarrollo de nuestro país. El resultado de este proceso virtuoso es la maximización del
bienestar social.
Existen, sin embargo, innumerables casos en que la operación y desempeño de los
mercados no alcanzan niveles adecuados de competencia, lo que genera el espacio para
situaciones de abuso, ya sea de parte de los productores si se trata de una posición
monopólica, o de los demandantes si el cuadro de mercado se aproxima a un
monopsonio. En estos mercados no aplican los supuestos de competencia perfecta, pues
la(s) empresa(s) no son tomadoras de precios, sino que enfrenta(n) una demanda con
pendiente negativa, lo cual le(s) otorga poder de mercado. Este poder de mercado es el
que, en ocasiones, le permite a las empresas dominantes alterar las condiciones que
operan en el mercado en su propio beneficio, lo que en ocasiones puede crear perjuicio
para sus competidores y los consumidores.
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Es en este contexto que surgen numerosas prácticas contrarias a la competencia, que
devienen en la exclusión de competidores eficientes y abuso de los consumidores. Estos
incluyen el cobrar de precios abusivos o discriminatorios, prácticas predatorias (para sacar
competidores cobrando precios bajo costo en forma transitoria), el imponer cláusulas
restrictivas a los distribuidores o realizar acuerdos con los competidores para repartirse el
mercado, todo lo cual perjudica a los consumidores.
Resulta de la mayor relevancia que los mercados sean protegidos de estas conductas para
que mantengan su capacidad de funcionar como instrumentos de elección, de no
discriminación arbitraria, y de restricción de la capacidad de abusar. En particular, a
medida que las economías se desarrollan, aumentado así la variedad y sofisticación de los
bienes que se producen, aumenta el riesgo inherente a la estructura de mercado donde la
complejidad propia a los bienes y servicios, configure riesgos de abuso hacia los
consumidores y/o proveedores.
De esta forma, las leyes de defensa de la competencia- normalmente conocidas como
legislación antimonopolio, aunque su ámbito es más amplio y la política de protección de
derechos de los consumidores, son fundamentales para prevenir la existencia de
conductas anticompetitivas y situaciones de abuso. Su principal objetivo es posibilitar que
los beneficios del intercambio en una economía de mercado, basada en la libre y sana
competencia, produzcan el mayor bienestar general de los ciudadanos, y evitar que
agentes con poder de mercado, individual o conjunto, perjudiquen dicho interés público
atentando contra la libertad económica de terceros.
En consecuencia, la construcción de una institucionalidad de defensa de la competencia
y de protección del consumidor es un aspecto esencial dentro de una economía de
mercado, la que se complementa con la apertura de las condiciones de comercio e
inversión con el exterior. Esto incluye reconocer necesariamente que un adecuado
funcionamiento del mercado exige revisiones periódicas de la normativa y la
institucionalidad al efecto y de perfeccionamientos que suelen ocurrir de forma gradual.
Lo anterior debe efectuarse evitando, por cierto, una interferencia excesiva e inadecuada
por parte del Estado en los mercados - particularmente de los eventuales excesos del
mismo en el ejercicio de sus facultades y de la sobre regulación - pues ellas pueden
terminar por suprimir la iniciativa privada y la innovación lo cual tendría efectos muy
perjudiciales. En concreto, se trata de balancear una mirada atenta al funcionamiento de
los mercados, lo que supone la implementación de medidas preventivas y el
establecimiento de sanciones para quienes no cumplan con las reglas de la competencia,
con una adecuada protección de los derechos de los agentes económicos frente a las
acciones de los órganos del Estado que realizan dichas funciones.
En materia de exceso en el ejercicio de las facultades de los órganos de administración del
Estado, el diseño de organismos de defensa de la competencia y protección del
consumidor (SERNCA, FNE, TDLC, entre otros), a los que se inviste de poderes especiales,
debe sujetarse, a su turno, a procedimientos claros, en que se encuentren debidamente
establecidas las garantías del debido proceso, y el ejercicio de su poder debe ser
controlado a través de diversos mecanismos, entre otros, mediante reglas de
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transparencia y procesos públicos de rendición de cuentas o accountability. Desde el
punto de vista del buen funcionamiento de una economía de mercado la existencia de
mecanismos de evaluación y control de los organismos del Estado, es un requisito
esencial.
El exceso de regulación, en tanto, suele tener un efecto indeseado en cuanto puede
terminar lesionando la competencia, al disminuirla, pues las nuevas condiciones en este
contexto suelen ser insoportables para algunos productores, quienes deben simplemente
abandonar el mercado, lo que perjudica a los consumidores. En relación a esta materia, no
debemos descuidar la situación de las empresas medianas y pequeñas, que podrían verse
mucho más perjudicadas por la sobre regulación que las grandes compañías. Desde la
perspectiva de la demanda, no hay que perder de vista, asimismo, que las normas
proteccionistas significan un costo para el sistema, que terminan pagándolo los propios
consumidores por la vía de un mayor precio o productos de menor calidad.
Con todo, se hace necesario revisar periódicamente la institucionalidad al efecto para
advertir espacios de perfeccionamiento e introducir medidas necesarias conforme los
mercados se van masificando y complejizando. En este sentido, se requiere avanzar y
mejorar ciertos aspectos de la regulación para hacerse cargo de las situaciones de
asimetrías de información o de mercados en que los niveles de competencia no son los
óptimos. Sin perjuicio de las propuestas que con mayor detalle se tratan más adelante,
estimamos que la regulación en esta materia debe concentrarse principalmente en
fomentar la competencia en los mercados, eliminando barreras de entrada; eliminar los
obstáculos que puedan estar enfrentando los consumidores para cambiar de proveedor,
reduciendo los costos de cambio; mitigar las asimetrías de información existentes por la
vía de entregar no solo “más” información al mercado, sino también información de
mayor calidad y utilidad, simple y comparable. La educación es clave es esta materia,
junto con crear una cultura de cumplimiento de la normas de protección al consumidor,
entendiendo que todos ganan con su observancia; regular aquellos casos en que la
“sanción” de acudir a otro proveedor no sea suficiente como disuasivo, de una manera tal
de contar con sanciones efectivas para los casos de infracción, con procedimientos
alternativos a la vía judicial (potenciar el rol preventivo por la vía de la mediación y la
promoción de información), que sean eficientes, como así también con procedimientos
expeditos ante tribunales, de manera que la sanción no se aplique muchos años después
de la comisión del ilícito, lo que es negativo desde el punto de vista del efecto disuasivo;
revisar la institucionalidad vigente para el Servicio Nacional del Consumidor; y evitar
lenguajes equívocos o subjetivos en la legislación, de manera de contar con certeza
jurídica a la hora de evaluar posibles infracciones a las normas.
La defensa de la libre competencia y la protección del consumidor, para que las personas
puedan ejercer su libertad de elegir con plena información de sus derechos y obligaciones,
son inherentes al modelo económico que promovemos.
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II.
En Defensa de la Libre Competencia
La libre competencia es el mejor garante para una asignación eficiente de recursos y
para la maximización del bienestar social. Es por esto que la regulación antimonopolio ha
ido adquiriendo una creciente relevancia en el quehacer económico de Chile y el mundo.
El foco principal en materia de libre competencia debiera siempre ser el derribar las
barreras de entrada de modo tal de garantizar que los mercados sean disputables, puesto
que la tensión competitiva que supone la amenaza de entrada de nuevos actores
constituye la mejor herramienta para garantizar un comportamiento competitivo por
parte de los incumbentes, aun existiendo pocos actores (ej.: portabilidad numérica). En
efecto, la evidencia es concluyente en señalar cómo lo que en términos técnicos se conoce
como “la contestabilidad” de los mercados- amenaza de ingreso de nuevos actores frente
a situaciones de utilidades anormales derivadas de desviaciones de la competencia- es un
eficaz mecanismo de control y defensa de ésta. Igualmente, resulta relevante detectar y
promover medidas que incentiven la sana competencia, que permitan ampliar la gama y
calidad de productos y servicios y la oferta de proveedores, además de facilitar la elección
informada por parte de los consumidores.
En cambio, cuando no es posible promover un equilibrio competitivo en los mercados,
se vuelve necesaria la regulación, cuidando siempre que ello no inhiba la capacidad de
innovación, de emprendimiento de nuevos negocios y el desarrollo de inversiones en los
respectivos sectores. Esta regulación debe propender a que los mercados se comporten
competitivamente, a disuadir conductas contrarias a dicho objetivo y a sancionar
debidamente las infracciones a la libre competencia.
La legislación actual para la libre competencia ha experimentado un importante proceso
de modernización durante las últimas décadas en Chile, particularmente con las reformas
introducidas en los años 1999, 2003 y 2009. Estas se refieren a los ajustes introducidos al
Decreto Ley 211 de 1973 a través de la Ley Nº19.610 (1999) que fortalecieron las
atribuciones de la FNE; la Ley Nº19.911 (2003) que creó el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia; y la Ley Nº20.361 (2009) que entregó mayores herramientas para la
persecución de carteles (como la introducción de mecanismo de Delación Compensada).
En términos generales, es posible señalar que la ley vigente está bien definida y que se
han introducido los instrumentos apropiados para velar por la libre competencia en los
mercados. Sin embargo, existen todavía espacios para perfeccionar la regulación y
ordenar el sistema de manera de hacer más efectivos los instrumentos de los cuales se
dispone.
Es así como durante el año 2012, el gobierno resolvió conformar una mesa de trabajo - la
Comisión Asesora Presidencial para la Defensa de la Libre Competencia i, en adelante, la
“Comisión Asesora” – para proponer medidas de perfeccionamiento a la legislación
vigente. Esta Comisión Asesora dio a conocer su informe a mediados del 2012 1 donde
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En el siguiente link puede encontrarte el informe de la comisión asesora presidencial para la defensa de la
libre competencia entregado al Gobierno en el año 2012: http://bit.ly/19eOre4
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abordó principalmente tres aspectos: el sistema de sanciones, el mecanismo de delación
compensada y el sistema de consulta de fusiones, las que se detallan más adelante.
A los aspectos señalados por la Comisión Asesora (la que recogió gran parte de las
inquietudes que en general los expertos venían planteando en materia de
perfeccionamientos a la institucionalidad), se suman además otras mejoras de carácter
institucional que debieran ser abordados en el futuro. Estas dicen relación con el rol que
cumple la Fiscalía Nacional Económica (FNE), el TDLC y la Corte Suprema.
Luego de revisar diversos aspectos, tanto normativos como de funcionamiento práctico de
la institucionalidad en materia de libre competencia, recomendamos perfeccionar la
legislación en los aspectos que se señalan a continuación.
Establecer Sanciones más Severas
Actualmente, el TDLC establece multas y otras medidas administrativas ante acciones
atentatorias a la libre competencia, con montos máximos que alcanzan las 30.000 UTA
que equivale aproximadamente a poco más de US$ 28.000.000 en caso de colusión. Tanto
el monto como los criterios de aplicación de estas multas no necesariamente responden a
criterios objetivos y transparentes. La ley exige que el TDLC defina el monto de las multas
en forma justificada, sin embargo existen indicios de que esta facultad se estaría
aplicando con cierta discrecionalidad respecto de las bases de cálculo de las multas. En
este contexto, existe un consenso general en cuanto a la conveniencia de revisar el
sistema de sanciones.
La Comisión Asesora recomendó el establecimiento de sanciones a las “personas
jurídicas” involucradas en la elaboración o concreción de actos atentatorios contra la libre
competencia y sanciones para aquellas “personas naturales” que estén vinculadas con
esas personas jurídicas y que hayan participado en el ilícito. Concretamente, propuso que
se sancionara a las “personas naturales” con inhabilidades temporales para desempeñar
ciertos cargos (por un máximo de 5 años), mientras que para las “personas jurídicas”
recomendó establecer multas definidas de acuerdo a un porcentaje de las ventas de la
empresa durante el ilícito más un factor “disuasivo”.
En opinión de esta comisión, es recomendable acoger las propuestas de la Comisión
Asesora en materia de sanciones ya que parecen efectivas desde el punto de vista
disuasivo y evitan de paso una excesiva discrecionalidad por parte del TDLC en la
determinación de las multas. De esta manera, se recomienda elevar las sanciones del
caso, con un parámetro que guarde relación con el beneficio experimentado por quienes
comenten la infracción. Reconociendo que ello puede resultar complejo, se propone
asociar el ilícito a un porcentaje de las ventas.
A su turno, se recomienda acoger un sistema de sanciones personales consistentes en
una serie de inhabilidades aplicables para quien comete la infracción, como por ejemplo la
prohibición de ejercer cargos públicos, desempeñarse como directores de sociedades
anónimas abiertas, etc., por un periodo determinado.
Proponemos, además, avanzar en sancionar a quienes dificultan u obstaculizan la
investigación, de modo de evitar que la fijación de plazos fatales en el procedimiento se
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convierta en una herramienta para evadir la efectiva labor de los organismos de defensa
de la libre competencia. Para hacer practicable lo anterior, deben establecerse claramente
en la ley los plazos de entrega de los antecedentes y cuál es la información a entregar en
cada caso o etapa del proceso, lo que además puede precisarse mediante los auto
acordados del Tribunal.
¿Sanción Penal?
Otro tema relevante dice relación con la conveniencia o no de establecer sanciones
penales a los atentados a la competencia. Si bien la reforma del 2003 eliminó este tipo de
sanciones de la ley de libre competencia, los mecanismos que hoy ofrece el Código Penal
en sus artículos 285, 286 y 287, u otros, hacen que las sanciones penales estén de facto
presentes en la legislación chilena ii. Lo anterior debilita la eficacia del mecanismo de
delación compensada al introducir importantes grados de incertidumbre para quienes
buscan acogerse a los beneficios de este sistema. Los miembros de la Comisión Asesora
coincidieron, en su oportunidad, en la conveniencia de derogar o modificar los
mencionados artículos del Código Penal para excluir de este ámbito los temas de libre
competencia, dado que hoy existen organismos especializados que velan por este
objetivo. En este sentido, esta comisión también considera evidente la conveniencia de
derogar los tipos penales hoy contenidos en el Código Penal al efecto.
Donde no hubo coincidencia entre los miembros de la Comisión Asesora Presidencial– así
como entre buena parte de los expertos en la materia - fue en la conveniencia de
incorporar explícitamente sanciones penales para las acciones atentatorias a la libre
competencia. En lo esencial, las dificultades se originaron en la particular naturaleza de la
arquitectura jurídica chilena, que permitiría ejercer las sanciones penales a organismos no
especializados en temas de competencia. La disyuntiva entre imponer o no sanciones
penales para las prácticas anticompetitivas es atendible, además, puesto que no hay una
receta única en el mundo.
Sin embargo, en vista de que la imposición de penas muy elevadas termina haciéndolas
inaplicables - como ocurrió durante la vigencia de las sanciones penales en el Decreto Ley
211, lo que llevó a su posterior eliminación - pareciera cuestionable la conveniencia de su
reincorporación a la legislación chilena. Sucede que cuando estamos ante sanciones de
carácter penal, es preciso aplicar mayores estándares de prueba a las conductas contrarias
a la libre competencia sujetas a dicha sanción a fin que el Tribunal pueda formarse la
convicción necesaria al efecto, todo lo cual hace más complejo que el Tribunal
efectivamente llegue a aplicar tales sanciones. A ello se suma que, considerando los altos
niveles de multas vigentes desde la modificación legal del año 2009, aplicar una sanción
penal podría resultar en un castigo desproporcionado para un delito atentatorio a la libre
competencia.
Al análisis anterior debe sumarse necesariamente, a juicio de esta comisión, el tema de
institucionalidad, esto es, el estudio y revisión acerca de cuál es la autoridad que, por la
complejidad y especificidad de la materia, debiera conocer de las materias penales
asociadas a ilícitos de libre competencia. En este sentido, una apertura hacia las
sanciones penales obligará a la revisión de la institucionalidad vigente en la materia. Por
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su parte, y como ya señaláramos, es preciso tener en consideración que la introducción de
sanciones penales perjudica el instrumento de la delación compensada, el que pierde su
efectividad como herramienta para perseguir, entre otros, las conductas colusorias (los
carteles).
Fortalecer la Delación Compensada
En materia de delación compensada, se ha reconocido ampliamente que se trata de una
herramienta clave para desarticular carteles, siempre que tenga un diseño claro y
transparente para que pueda operar de manera eficaz. Un ejemplo de las complejidades
de la organización jurídica chilena, para efecto de los temas de competencia, se relaciona
precisamente con el uso efectivo del instrumento de la delación compensada. En efecto,
los casos recientes, han debilitado este mecanismo en Chile porque los delatores han sido
posteriormente perseguidos penalmente (caso farmacias).
La principal falla en el caso chileno es que el mecanismo no provee de inmunidad penal
efectiva para las personas que se acercan a la FNE a delatar el cartel ya que existen
canales independientes de intervención de instituciones públicas - como el Ministerio
Público - que pueden imponer sanciones penales a quienes se hayan delatado y hayan
llegado a un acuerdo de delación compensada con la FNE. El informe de la Comisión
Asesora recomendó elaborar algún marco jurídico que entregue inmunidad efectiva, a la
vez que sugiere se promueva una mayor difusión del procedimiento de Delación
Compensada vigente en el país.
Esta comisión ha estimado que es de la mayor relevancia fortalecer el mecanismo de
delación compensada pues es el instrumento idóneo para combatir la colusión o
conductas monopólicas. Se requiere, por tanto, buscar la forma de dar certeza a quien se
auto denuncie, de que obtendrá la exención o la rebaja de la multa, en su caso, sin un
posterior juicio penal.
Dado el escenario actual, en que la sanción penal queda fuera del ámbito de los
organismos especializados en materia de libre competencia y que la dictación de condena
podría verse inhibida por ser compleja (al exigirse mayor nivel de prueba y certeza en la
demostración de los hechos), pareciera preferible descartarla de plano. No obstante, no
descartamos que en el futuro se pudiera introducir cambios legislativos que prevean
sanciones penales, con el debido resguardo para no debilitar el mecanismo de la
delación compensada. Para ello, sugerimos que sea el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia el que gatille el actuar del Ministerio Público, dando su autorización al
efecto tras la revisión de los antecedentes (como una suerte de condición precedente al
ejercicio de la acción penal), de manera que quien hizo uso del instrumento de la delación
compensada tenga la oportunidad, dada por este filtro del TDLC, de no ser juzgado en
sede penal, con una suerte de acuerdo extrajudicial, estando la sede penal solo disponible
para los demás infractores.
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Propuesta 1: En Materia de Sanciones y Delación Compensada se propone:
(a) Elevar las sanciones, con un parámetro que guarde relación con el beneficio
experimentado por quienes comenten la infracción.
(b) Implementar un sistema de sanciones personales (inhabilidades) aplicables por un
periodo determinado para quien comete la infracción.
(c) Sancionar a quienes dificultan u obstaculizan la investigación.
(d) Fortalecer el mecanismo de la delación compensada como instrumento idóneo para
la persecución de carteles. Para ello se propone, en principio, no incorporar
sanciones penales en la legislación, pero, en caso que ellas fueran previstas, se
propone otorgar inmunidad a quienes se auto denuncien, cuestión que en todo caso
debe ser decidida por el TDLC tras analizar los antecedentes.
Perfeccionar las Garantías del Debido Proceso
Las investigaciones llevadas a cabo por la FNE no están sujetas a ningún sistema que
contenga etapas ni plazos definidos, lo cual constituye un problema para las compañías
investigadas. La Comisión Asesora propuso que las investigaciones se rijan
supletoriamente por la ley Nº19.880, que establece las bases de los procedimientos
administrativos. Posteriormente, recomendó modificar el DL 211 2 para incorporar plazos
máximos de duración de los procedimientos investigativos que desarrolle la FNE, lo mismo
que en el caso de las denuncias formuladas a la FNE, que no debieran exceder un plazo de
análisis - por ejemplo, de 60 días - lo que podría ser extendido por el TDLC.
Esta comisión coincide en la necesidad de agilizar los procesos e investigaciones que lleva
a cabo la FNE para no dilatar excesivamente los períodos en que las empresas se
encuentran siendo estudiadas, pues con ello muchas veces se pierde la oportunidad de
realizar operaciones que pueden ser incluso gravitantes para la permanencia en el tiempo
del respectivo negocio. Por ello, parece deseable asignar ciertos plazos fatales para el
ejercicio de las facultades investigativas de la FNE de manera que, una vez vencidos, se
extinga la facultad investigativa para ese caso, a menos que el TDLC le autorizara una
ampliación del plazo, con conocimiento de causa. Ello daría seguridades a las personas o
instituciones investigadas a la vez que obligaría a la sistematización y priorización del
trabajo de la FNE.
Por su parte, es preciso avanzar hacia mayores grados de certeza y claridad en materia
de la acusación que formula la FNE de manera de poder saber, con exactitud, en qué
consiste la acusación y de qué se es acusado, limitando asimismo la posibilidad de
mantener en reserva los antecedentes tenidos a la vista para formular la acusación, en la
etapa previa al conocimiento del asunto por parte del TDLC. De ser necesaria esa reserva,
ella debe acotarse sustancialmente a través de plazos determinados y breves. A su turno,
se debe perfeccionar la regulación para asegurar que el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se haga cargo en sus sentencias de cada una de las defensas expuestas de
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El texto refundido, coordinado y sistematizado del DL 211 se encuentra fijado en el Decreto con
Fuerza de Ley 1, de 2005
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manera de fallar sobre todos los puntos en contienda y explicitar los criterios para
establecer las multas.
Finalmente, se recomienda introducir mayores grados de transparencia y de
accountability en el actuar de la autoridad, incluyéndose la posibilidad de hacer públicos,
después de un determinado periodo de tiempo, los informes considerados por la Fiscalía
Nacional Económica para formular una acusación determinada, de manera que
académicos y otros expertos tengan la posibilidad de evaluar la calidad de dichos estudios
y así elevar el estándar mediante el escrutinio de estos antecedentes y el efecto
“reputacional” que una mala evaluación genera asimismo para la FNE.
Propuesta 2: En Materia de Garantías del Debido Proceso, se propone:
(a) Regular por ley el procedimiento mediante el cual el Fiscal ejerce sus facultades
investigativas y la conclusión de dicho procedimiento, estableciendo: (i) plazos
fatales para el ejercicio de las mismas; y (ii) los contenidos mínimos que debe
contener la acusación que formule el Fiscal y las condiciones expresas y limitadas
que autorizarían al Fiscal a mantener en reserva los antecedentes tenidos a la vista
para formular la acusación, en la etapa previa al conocimiento del asunto por parte
del TDLC.
(b) Perfeccionar la regulación para asegurar que el TDLC se haga cargo en sus
sentencias de cada una de los cargos y defensas expuestas de manera que el fallo se
refiera a todas las materias en contienda, explicitando los criterios para establecer
las multas.
(c) Introducir mayores grados de transparencia y de accountability en el actuar de la
autoridad, incluyéndose la posibilidad de someter a escrutinio público, transcurrido
un plazo determinado, los informes considerados por la FNE para formular una
acusación determinada.
Sistema Preventivo de Control de Fusiones
Chile ha optado hasta la fecha por un sistema de consultas voluntarias para las
operaciones de concentración; sin embargo, su aplicación presenta algunas falencias en la
práctica. En efecto, existe el riesgo que la FNE o un tercero “con interés legítimo” realice la
consulta cuando las empresas involucradas han optado por no hacerlo, situación que
provoca la paralización de la operación.
La Comisión Asesora se pronunció en esta materia, recomendando un sistema de consulta
mixto, donde las fusiones que superen cierto umbral se verían obligadas a notificar a la
FNE. El resto, en cambio, no estaría sujeto a obligatoriedad de consultar, pudiendo
someterse voluntariamente al examen de fusiones en caso de querer obtener con ello una
mayor certeza jurídica respecto de la operación.
La recomendación de la Comisión Asesora de aplicar un mecanismo de consulta mixto
para las fusiones es positiva siempre que se definan adecuadamente los umbrales, se
fijen plazos para la investigación y se establezcan incentivos a la entrega oportuna de
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información. A su turno, otra alternativa posible, complementaria, sería que todas las
operaciones de fusión deban ser informadas a la FNE, usando un formulario estándar,
básico, de manera que las operaciones bajo el umbral no sean consultadas, pero sí
informadas a la FNE.
Qué autoridad debe pronunciarse sobre esta materia es una cuestión a evaluar (Fiscalía
Nacional Económica o Tribunal de Defensa de la Libre Competencia). La Comisión Asesora
se inclinó en su informe porque dicha autoridad fuera la FNE, atendido en parte a los
recursos limitados del TDLC; sin embargo, y de acuerdo a la ley vigente, es el TDLC –y no la
FNE- el encargado de tomar la decisión última en materia de operaciones de
concentración, lo que significa que no sólo se limite a dar el consentimiento a las
decisiones tomadas por la FNE, sino que deba ser este órgano el encargado de revisar las
operaciones consultadas.
En este contexto, una alternativa podría consistir en que la FNE investigue y luego
presente su recomendación al TDLC para que éste tome una decisión final dentro de un
determinado plazo fatal. Se debería además clarificar de quién es el peso de la prueba (de
las empresas o de la FNE) dependiendo del tamaño de la operación y su impacto en las
participaciones de mercado.
Propuesta 3: En Materia de Control de Fusiones, se propone:
Aplicar un mecanismo de consulta mixto para las fusiones, en el que las fusiones que
superen cierto umbral deben ser consultadas ante la autoridad de libre competencia,
pudiendo quienes se encuentren bajo el umbral someterse voluntariamente al examen de
fusiones para una mayor certeza jurídica sobre la operación.
deben definirse los umbrales, se fijen plazos para la investigación y se establezcan
incentivos a la entrega oportuna de información
Delimitar Atribuciones de los Tribunales de Justicia y Evitar Superposición de Roles de
Organismos Especializados
Hay aspectos institucionales relevantes que ameritan perfeccionamiento y que dicen
relación con el rol que está cumpliendo los tribunales. Al igual que en los temas
ambientales, en materia de libre competencia ha faltado una mayor deferencia técnica
por parte de la Corte Suprema para con el órgano especializado (el TDLC), lo que ha
llevado no solo a revertir fallos de éste último, lo cual resulta del todo legítimo, sino
además a un creciente activismo judicial por la vía de introducir regulaciones en los
mercados a través de las sentencias del máximo tribunal. Con ello, la institucionalidad se
ha visto gravemente lesionada.
En este contexto, resulta necesario clarificar con mayor detalle en la ley los roles que
tienen los tribunales de justicia, en particular la Corte Suprema que es la conoce del
recurso de reclamación; el TDLC es el órgano técnico que debe analizar el fondo de las
controversias, mientras la Corte Suprema debiese abocarse al control de legalidad
(tribunal de casación) y no interferir en la regulación y temas de fondo de carácter técnico.
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Se hace necesario también clarificar la posición de las instituciones del Gobierno en temas
de libre competencia. Si bien se ha avanzado en lo que se refiere a licitaciones, todavía
existen vacíos en materia de libre competencia en los contratos de concesiones de obras
públicas y sus servicios complementarios. En particular, el Estado debiera hacerse cargo
frente a cambios en las condiciones de los contratos licitados puesto que éstos muchas
veces son cuestionados por la FNE - involucrando demandas ante el TDLC - y el Estado se
desentiende, no asumiendo la responsabilidad que le cabe frente a contratos negociados
con los concesionarios y que posteriormente son modificados mediante fallos del TDLC.
Eso no solo deja al inversionista privado en una condición desmejorada, sino además con
poca posibilidad de defensa ya que difícilmente podrá tomar la opción de demandar al
Estado (caso licitaciones del MOP, acuerdos complementarios por nuevas obras en la
concesión, etc.). En este sentido proponemos que la FNE participe en el periodo de
consulta, o de preguntas y respuestas, de las bases de licitación con el objeto que
entregue una opinión fundada a la autoridad pública que convoca la referida licitación
respecto de los aspectos de competencia de las señaladas bases de licitación.
Se debe evitar la superposición de roles entre organismos especializados, como es el
caso del SERNAC, las Superintendencias y los organismos de defensa de la libre
competencia. Para una implementación eficaz y un buen funcionamiento de los mercados
se requiere que los respectivos organismos tengan bien delimitadas sus funciones para
evitar la superposición de atribuciones que afectan el desarrollo productivo y aumentan
innecesariamente el riesgo regulatorio. En este sentido, y más allá de los textos legales
que delimiten las funciones de uno y otro organismo, se sugiere además establecer por ley
un sistema institucionalizado de coordinación entre los organismos del caso, toda vez que
existen sinergias en el actuar coordinado de estas instituciones.
Se sugiere además fortalecer la planta de la FNE y del TDLC para efectos del análisis
técnico que cada organismo debe realizar en las esferas de su competencia.
Propuesta 4: En Materia de Atribuciones de los Tribunales de Justicia y Evitar Superposición
de Roles de Organismos Especializados, se propone:
(a) Clarificar en la ley, con mayor detalle, el rol de la Corte Suprema en materia del
recurso de reclamación, de manera de concentrarlo en el control de legalidad
(tribunal de casación).
(b) Clarificar la posición de las instituciones del Gobierno en temas de libre
competencia, sobre todo en materia de licitaciones públicas, por la vía de permitir al
Fiscal Nacional Económico participar del proceso de consulta de bases de licitación y
expresar su opinión sobre los aspectos de libre competencia de las mismas.
(c) Evitar la superposición de roles entre organismos especializados, como es el caso del
SERNAC, las Superintendencias y los organismos de defensa de la libre competencia.
Para ello se propone avanzar para delimitar claramente en la ley sus funciones y
establecer un sistema institucionalizado de coordinación entre los organismos del
caso, toda vez que existen sinergias en el actuar coordinado de estas instituciones.
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Descentralización - Mejorar la Presencia Regional
La FNE funciona bien en Santiago pero tiene importantes deficiencias a nivel de regiones,
donde no ofrece cobertura física propia. Se propone evaluar la pertinencia de abrir
algunas oficinas a nivel regional o por grupo de regiones y/o compartir infraestructura
con otros organismos públicos como el SERNAC para poder acoger las denunciar e iniciar
investigaciones con igual premura y calidad que en la capital.
Propuesta 5: En Materia de Descentralización, se propone: Establecer Fiscalías Nacionales
Económicas regionales.
Fomentar la Autorregulación y las Medidas Preventivas
Para fomentar la autorregulación y la adopción de medidas preventivas por parte del
sector privado como también del sector público, se recomienda incorporar, por la vía de
incentivos u otros instrumentos, programas de promoción de las normas de defensa de
la libre competencia y de su cumplimiento (i.e. que se diseñen y adopten decisiones pro
competencia o al menos que no impliquen una infracción de las normas que resguardan la
libre competencia), para crear una cultura de la competencia. Esto ayudaría a evitar los
costos de la judicialización, los que incluyen los de puesta en marcha y continuación del
aparato jurisdiccional del Estado y es deseable desde un punto de vista de beneficio social
al promoverse como un complemento de las funciones sancionadoras del TDLC en caso de
infracción. Entre otros incentivos o mecanismos, podría evaluarse el que pudieran ser
considerados como atenuante (por el Tribunal especializado, TDLC) de la responsabilidad
de la persona jurídica, que ha adoptado estas medidas preventivas, incluyendo la
POSIBILIDAD de reservar la sanción para el ejecutivo que ordena la medida que resulta
contraria a la libre competencia o que comete la infracción.
Para evitar “medidas cosméticas” en pro de la libre competencia por parte de las personas
jurídicas, podría evaluarse que el peso de la prueba sobre la efectividad de las medidas
adoptadas recayera precisamente en tales personas jurídicas.
Es posible considerar además la posibilidad de acreditar la implementación de programas
preventivos y sistemas de control a través del otorgamiento de un Sello Pro Competencia
para incentivar esta práctica.
Se propone también contemplar la exigencia (a las respectivas agencias sectoriales) de
previamente solicitar la opinión del FNE cuando leyes o disposiciones administrativas
puedan representar una potencial amenaza a la competencia. Por ejemplo, disposiciones
del SAG que limiten importaciones o acuerdos del Ministerio del Trabajo con organismos
sindicales. La competencia es global y no se puede limitar al mercado de bienes.
12
Propuesta
Septiembre de 2013
Propuesta 6: En Materia de Autorregulación y Medidas Preventivas, se propone:
(a) Establecer incentivos para la adopción de programas de promoción de las normas de
defensa de la libre competencia y de su cumplimiento.
(b) Establecer un Sello Pro Competencia.
(c) Contemplar la exigencia (a las respectivas agencias sectoriales) de previamente
solicitar la opinión del FNE cuando leyes o disposiciones administrativas puedan
representar una potencial amenaza a la competencia.
13
Propuesta
Septiembre de 2013
III. Por la Protección de los Derechos del Consumidor
La política de protección de consumidores está enfocada a resolver fallas que emergen
incluso en mercados razonablemente competitivos, siendo la principal de estas falencias la
falta de información. La autoridad tiene un rol que cumplir en las economías basadas en el
libre mercado por la vía de promover políticas que incidan, tanto en la oferta, como en la
demanda de bienes y servicios.
Así, por el lado de la oferta, se debe buscar cambiar el comportamiento de las empresas de
modo de prevenir las prácticas anti competitivas que excluyen a competidores eficientes y
abusen de los consumidores. Por el lado de la demanda, en tanto, la autoridad también
tendría un rol que cumplir, cual es fortalecer la protección de los derechos del consumidor,
además de apoyar para que su toma de decisiones sea lo mejor informada posible. Lo
anterior sugiere que, tanto la protección de la libre competencia, como la defensa de los
consumidores constituyen pilares fundamentales para el buen funcionamiento de los
mercados libres.
En efecto, en la medida que hay consumidores más informados se logra mejorar el
desempeño económico, puesto que pueden escoger y cambiarse de oferentes a favor de
quien entrega el mejor bien o servicio, lo que promueve una mayor presión competitiva,
estimula la innovación y disuade a los oferentes de incurrir en comportamientos abusivos.
En este contexto, la política de protección de los consumidores puede considerarse como
un complemento a la política de libre competencia; ambas se retroalimentan y generan
mayor bienestar. Así, una política pro competencia favorece al consumidor, mientras que
una buena política de protección del consumidor también eleva la competencia.
La preocupación por la defensa y promoción de los derechos de los consumidores frente a
este tipo de prácticas llevaron en 1997 a promulgar la Ley Nº 19.496 (LPC), cuyo objetivo
fue normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones
en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias;
legislación que posteriormente fue reforzada con sucesivas modificaciones, permitiendo
ampliar su aplicación. De hecho, mediante la Ley Nº 19.955 del año 2004 (que actualizó la
Ley del Consumidor) se incorporó la posibilidad de realizar acciones colectivas (class
actions) y, recientemente, la ley N° 20.555 sobre SERNAC Financiero reforzó la legislación
de protección del consumidor de productos y servicios financieros, al tiempo que
estableció a nivel de la normativa general de protección al consumidor la facultad para el
SERNAC de exigir información más allá de la información básica comercial y la posibilidad
de que algunos de sus funcionarios actuaran en calidad de ministros de fe.
Paralelamente, el SERNAC ha adquirido una creciente relevancia en su rol de informar,
educar y proteger al consumidor, provisto de mayores recursos y atribuciones. Ello se
refleja, por ejemplo, en el aumento de 104% que experimentó el presupuesto del SERNAC
entre 2005 y 2011. Así, mientras en el año 2005 el presupuesto de este servicio llegaba a
los US$ 5.783 millones, en 2011 el presupuesto ejecutado llegó a los US$ 13.687 millones
(en dólares corrientes).
14
Propuesta
Septiembre de 2013
Por su parte, en los últimos años ha aumentado considerablemente el número de
asociaciones de consumidores, las que pueden cumplir un rol importante de coordinación
entre los interesados y defensa de grupos específicos de consumidores vulnerables.
Todo lo anterior sin duda muestra avances en la materia y perfeccionamientos a la
institucionalidad vigente. No obstante, cada vez con mayor frecuencia se escucha que los
consumidores se sienten vulnerados en sus derechos a la hora de comprar y contratar
bienes y servicios en bancos, multi-tiendas, empresas de telecomunicaciones y otros. Así
lo revelan los miles de reclamos que recibe el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC),
lo que da cuenta de los principales problemas que aquejan a los consumidores 3.
Los principales problemas que reclaman los consumidores en Chile dicen relación con la
dificultad para conocer el costo final de los productos o servicios; promesas publicitarias
no cumplidas; incumplimiento o cambios unilaterales en contratos; problemas con la
calidad del producto o servicio; seguridad en el consumo; cobros indebidos; cobranzas
abusivas; barreras para ejercer las garantías legales y dificultades para comunicarse con la
empresa en busca de solución4. En suma, se trata de problemas que se viven en el
cotidiano y que afectan enormemente a los consumidores, de manera que es
fundamental hacerse cargo del problema. Así, es menester reconocer que, sin perjuicio
de los avances en la materia y que han ido facultando al SERNAC para una mejor
protección de los consumidores y a éstos para reclamar sus derechos, se necesita
avanzar para perfeccionar la legislación de protección al consumidor, con el objeto de
empoderarlo y hacerse cargo de situaciones que puedan prestarse para abusos, de los
retardos y la mala atención, como así también de las situaciones que se presentan en
mercados con productos y servicios muy complejos o sofisticados (financiero,
telecomunicaciones), o en que los niveles de competencia no son los óptimos. Es
necesario reforzar y mejorar los instrumentos para entregar información de calidad, que
sea realmente útil a los consumidores, unido a una política permanente de educación,
sobre todo en lo relativo al consumo de bienes y servicios “más sofisticados” o
“complejos”, para lo cual se requiere fortalecer al SERNAC en términos de sus
atribuciones, pero también por la vía de recursos y personal. En materia de
3
En el período 2005-2010, los principales reclamos se dieron en el mercado del crédito, donde se identificaron las
siguientes malas prácticas o espacios de desprotección o vacíos de regulación: (i) dificultad de los consumidores en el
acceso a la información relevante del crédito; (ii) cambios unilaterales en las condiciones de contratación; (iii) cobros
indebidos; y (iv) otorgamiento de crédito a una persona distinta. En el mercado del retail fueron: (a) falta de
reconocimiento de la garantía legal por parte de los proveedores; (b) publicidad engañosa e incumplimiento en
promociones y ofertas; (c) defectos de información; (d) contratación a distancia (compras por internet) en que no se
cumplen las condiciones acordadas, no cumple con derecho legal de retracto y promociones impracticables; (e) defectos
de seguridad en servicios adicionales complementarios; (f) importantes tasas de reclamos no respondidos por
proveedores del retail; y (g) mayoritario número de transacciones de poca monta desincentiva litigación en tribunales.
Por último, en el mercado de las telecomunicaciones: (1) cargos no consentidos en la telefonía fija, móvil y larga distancia;
(2) defectos de calidad; (3) incumplimiento de los estándares contratados en velocidad de conexión a internet; (4)
publicidad engañosa por omisión respecto de características de ciertos servicios complementarios; (5) información
incompleta, inexistente, parcial o tardía; (6) barreras de salida para término de contrato por parte de los usuarios; (7)
mala atención de los servicios de atención de clientes que reciben reclamos; (8) dificultades de los consumidores en el
acceso a la información comparativa; y (9) cambios unilaterales en las condiciones de contratación. Ver Roa (2010).
4
Juan A. Peribonio, “Gestión 2010-2011 Director Nacional Servicio Nacional del Consumidor” presentado en el Primer
Simposio de Reflexión Programática: Ideas y Prioridades para el Futuro, marzo 2012.
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Propuesta
Septiembre de 2013
procedimientos y sanciones, se advierte la necesidad de avanzar, por una parte, en la
revisión de las sanciones establecidas, y en los procedimientos normados al efecto de
manera que efectivamente se produzca el efecto disuasivo esperado y los consumidores
sean compensados cuando hay infracción a la normativa, junto con reforzar, adoptar y
regular procedimientos preventivos o mediaciones, y así evitar la sobre judicialización de
los casos, de manera reglada y transparente.
Lo anterior supone también transparentar y hacer públicas las políticas de acción del
SERNAC, como un medio de escrutinio y revisión pública (accountability institucional), lo
que ayuda además a evitar (o al menos mitigar) los potenciales riesgos de captura de la
institución, tanto a nivel político como de determinados proveedores o competidores.
Sobre esta materia, no se debe perder de vista el riesgo de que los competidores usen al
SERNAC como un elemento de barrera de entrada o para sacar a un rival del mercado.
Lo que nuestro país necesita es más competencia, modernizar regulaciones, mejorar la
información y protección de los derechos de los consumidores y así permitirles ejercer
plenamente su libertad de elegir el mejor proveedor y de cambiarse a uno diferente si el
servicio no es el esperado o si otra entidad le ofrece una mejor y más barata alternativa.
Los proveedores, además de “temer” a la revisión prudente y efectiva del SERNAC, deben
sobre todo “temer” a los consumidores. El verdadero “león” ha de ser la amenaza
competitiva.
En consideración a todo lo anterior, nuestras propuestas en materia de la institucionalidad
de protección al consumidor son las siguientes:
Promover la Competencia a Nivel Sectorial y Remover las Trabas Injustificadas para la
Terminación de Contratos
La mejor manera de fomentar los derechos de los consumidores es sobre la base de la
competencia en las diversas industrias, que es, por lo demás, el enfoque actualmente
propuesto por la doctrina comparada y la OECD. En efecto, la competencia es el elemento
más importante en un mercado (reconociendo, por cierto, que para que ella se de es
fundamental que los consumidores cuenten con información efectiva y comparable sobre
la oferta disponible, cuestión que trataremos más adelante); permite que exista
innovación y que mejore la calidad de los productos ofrecidos, ya que las empresas
quieren y deben hacerlo cada vez mejor. Ello beneficia al consumidor, quien termina
pagando precios más bajos y recibiendo productos de mayor calidad.
Para fomentar una mayor competencia en los mercados, proponemos la creación de un
Consejo pro Competencia. Este Consejo estaría encargado de efectuar estudios de
funcionamiento de mercados y de realizar una revisión exhaustiva de las restricciones,
tanto legales como provenientes de prácticas comerciales, a la competencia, como así
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Propuesta
Septiembre de 2013
también de las eventuales prácticas que puedan resultar contrarias a la ley de
protección al consumidor. El objetivo es que este Consejo entregue un informe, en un
plazo máximo de 3 meses desde su constitución, en el que se deberá efectuar un
diagnóstico de las barreras de entrada y salida o conductas anti competitivas de los
mercados estudiados, de modo de consensuar y efectuar propuestas de
perfeccionamiento normativo al Ejecutivo, como así también otras medidas pro
competencia y pro consumidor, que puedan ser de aplicación voluntaria por parte de la
industria. El Consejo será de carácter público-privado, debiendo ser integrado a lo menos
por representantes de la FNE, el SERNAC, de los ministerios y reguladores sectoriales y
asociaciones gremiales y de consumidores y otros expertos en la materia.
Una instancia como ésta habría podido, quizás, ser efectiva en debates como la venta de
remedios que no requieren receta en supermercados o las rebajas en el cobro de
estacionamiento en centro comerciales de mayor escala.
Una de las materias más relevantes que el Consejo debiera abordar es la remoción de
trabas que injustificadamente dificultan la terminación de contratos. El objetivo es
promover la movilidad de los clientes que no están satisfechos con el proveedor del caso
y aumentar la competencia en estos mercados . En efecto, es bien sabido que en
determinados mercados de productos y servicios (financieros, telecomunicaciones y
otros), las empresas ofrecen todo tipo de facilidades para contratar los servicios, pero si el
usuario necesita ponerle término, las comodidades y facilidades desaparecen y, por el
contrario, aparecen una serie de barreras burocráticas, normativas y prácticas.
En este contexto, el Consejo deberá revisar la legislación y las prácticas comerciales de los
mercados en estudio a fin de efectuar propuestas concretas para eliminar las barreras
injustificadas para terminar los contratos, de manera que se pueda proceder de forma
más expedita. El objetivo o principio es que todo contrato podrá ser resuelto/terminado
en la misma forma, y con los mismos medios y procedimientos utilizados en su
celebración, sin que la manera de ponerle término pueda significar un costo adicional
injustificado o una tramitación adicional más gravosa que la que le dio origen. En el
análisis deberán ponderarse adecuadamente también otros factores como los incentivos
disponibles y la apropiada remuneración a la inversión. Lo anterior es sin perjuicio de los
estudios que, en forma permanente y a través de personal especializado, efectúen tanto
el SERNAC como la FNE.
Una segunda propuesta en esta materia apunta a hacer competir a las diversas empresas
en una industria por la vía de elaborar indicadores de precios, calidad, sistema de atención
y respuesta a solicitudes de clientes, encuestas de satisfacción de usuarios, etc., lo que se
conoce como fiscalización por competencia o benchmarking. Todo lo anterior, publicado
y desagregado por industria y área geográfica (al menos en las áreas de servicios públicos),
y eventualmente avanzando hacia benchmarking internacional puede ser una herramienta
de gran utilidad para los consumidores. En el fondo, lo que hay en juego, es potenciar –o
correr el riesgo de que se vea afectada– la reputación de los oferentes de una
determinada industria. Para esto se requiere, sin duda, fortalecer al SERNAC en cuanto a
que cuente con personal capacitado y recursos para estos efectos, cuestión que
contemplamos más abajo, en una propuesta diferente. Un tema central de este trabajo es
17
Propuesta
Septiembre de 2013
la robustez de los criterios técnicos empleados para la elaboración de estudios de
información comparativa entre proveedores de bienes y servicios.
Propuesta 1: Para Promover la Competencia a Nivel Sectorial y Remover Trabas
Injustificadas para la Terminación de Contratos, se propone:
(a) La creación de un Consejo Pro Competencia, de carácter público-privado, para
identificar barreras de entrada y salida de los mercados, como así también prácticas
abusivas y contrarias a la ley de protección al consumidor, y promover reformas
para eliminar tales obstáculos y prácticas.
(b) Fortalecer las plantas de la FNE y SERNAC para contar con profesionales
especializados que identifiquen barreras injustificadas que impidan la terminación
de contratos.
(c) Un sistema de fiscalización por competencia o benchmarking.
Dotar de Mayor Libertad de Elección a los Consumidores
Hay mercados de determinados productos y servicios que requieren de algunas medidas
para alentar una mayor competencia y capacidad de elección de los consumidores. En
esta línea proponemos, sin perjuicio del trabajo del Consejo descrito anteriormente,
avanzar desde ya en los siguientes mercados:
(i)
Venta de Medicamentos: Actualmente sólo pueden vender medicamentos en
nuestro país las farmacias y los almacenes farmacéuticos. Este mercado está integrado por
los medicamentos de venta directa y los que deben venderse bajo receta médica,
correspondiendo aquellos al 76,7% de la participación en ventas, mientras que éstos al
23,3% de acuerdo a antecedentes de IMS Health y del Ministerio de Salud en base a
cálculo de ventas totales del año 2012.
Por su parte, hay 96 municipios que no cuentan con farmacia, principalmente en zonas
alejadas y de baja población. De éstos, solo 27 cuentan con un almacén farmacéutico, por
lo que 69 no cuentan con establecimientos que vendan medicamentos. Esto es de gran
importancia sobre todo en regiones más pobres como la Araucanía en que hay 1 farmacia
por cada 10.147 habitantes.
De lo antecedentes se desprende que es necesario avanzar en información, competencia,
cobertura y seguridad. Para ello, se puede avanzar mediante la autorización a otros
establecimientos distintos a los ya señalados para vender medicamentos que no requieren
receta médica, lo que no solo aumentará la cobertura sino que a su vez introducirá mayor
competencia al mercado.
Otro elemento importante es avanzar en materia de bioequivalentes, lo que permitirá a
los consumidores tener mayor oferta respecto de un mismo compuesto activo. Lo cual,
debe ir asociado sin lugar a dudas de avances en materia de seguridad y buenas prácticas
de manufactura. Para esto es necesario impulsar la creación de la Agencia Nacional de
Medicamentos.
18
Propuesta
Septiembre de 2013
(ii)
Servicios Notariales y de Auxiliares de la Administración de Justicia: se debiera
autorizar a otras autoridades a prestar determinados servicios notariales o que prestan los
auxiliares de la administración de justicia, flexibilizando también la normativa al efecto, en
la medida que se resguarde la fe pública, de manera que las personas puedan contar con
dichos servicios a un menor costo y con una más amplia gama de oferta al efecto.
(iii)
Seguros: se propone revisar la legislación para permitir una mayor competencia en
el mercado local y eventualmente abrir la legislación para permitir la contratación con
sociedades constituidas en el extranjero; revisar la legislación y normativa en materia de
renovaciones y cambios de condiciones en las pólizas, de manera que los consumidores
tengan la posibilidad y tiempo de buscarse una alternativa si no está de acuerdo con las
condiciones que se le ofrecen.
Propuesta 2: Para otorgar mayor capacidad de elección a los consumidores, se propone:
Que más allá de la labor que realice el Consejo Pro Competencia, se avance desde ya en los
mercados de venta de remedios; de servicios notariales y de auxiliares de la administración
de justicia y de seguros, entre otros, con el objeto de abrir esos mercados y, en consecuencia,
la oferta disponible de estos productos y servicios para los consumidores.
Facilitar la Movilidad de los Consumidores, en particular del Consumidor que es Deudor
del Sistema Financiero
La ley N° 20.555, sobre SERNAC Financiero avanza en la dirección de permitir una mayor
movilidad de los consumidores (pagos electrónicos desde otros proveedores, información
de saldos, cierres de cuentas en plazo máximo de 10 días), pero hay aspectos en las que
aún se puede y debe avanzar, por ejemplo en materia de prepagos, que pueden constituir
limitaciones relevantes para “salir de un contrato determinado”. Lo anterior es sin
perjuicio que además se promueva el que los oferentes proporcionen a los consumidores
diversas alternativas en la contratación de productos o servicios determinados, esto es,
contratos con distintas modalidades de salida, a distintos precios, y dentro del marco de lo
legalmente permitido, de manera que el consumidor pueda elegir libremente la
modalidad que más se acomode a sus necesidades.
Una propuesta concreta en esta línea es permitir la portabilidad de deudas.
La masificación del uso de tarjetas de crédito ha otorgado innegables beneficios a millones
de consumidores. Las tarjetas de crédito son un medio de pago más práctico y seguro que
el dinero o los cheques y permiten a las familias acceder a bienes y servicios sin tener que
juntar ahorros para una compra al contado. Sin embargo, la masificación de las tarjetas de
crédito y la complejidad de los contratos, en los que frecuentemente los consumidores
toman decisiones sin pleno conocimiento del contenido o los alcances de los compromisos
que adquieren, requieren afinar la regulación al efecto. En el caso de las tarjetas de
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Propuesta
Septiembre de 2013
crédito, podría propiciarse la creación de un “Sistema de Portabilidad de Deudas de
Tarjetas de Crédito” que permita a los consumidores cambiarse sin problemas de un
emisor de tarjetas a otro, y así poder siempre optar por la que ofrece condiciones más
convenientes.
Este “Sistema de Portabilidad de Deudas de Tarjetas de Crédito” tendría las siguientes
características:
a.
b.
c.
d.
e.
Se estudiará la posibilidad de eliminar todo costo de prepago en el caso de deudas
asociadas a tarjetas de crédito.
El consumidor recibirá con una frecuencia al menos mensual información del
monto adeudado y su proyección hasta el término del plazo. Con esos
antecedentes podrá fácilmente comparar las condiciones reales que le ofrecen las
distintas tarjetas de que es titular.
Los contratos de las tarjetas de crédito contendrán obligatoriamente una cláusula
conforme a la cual podrán siempre transferir el monto adeudado en una tarjeta a
otra que le ofrezca mejores condiciones, simplemente pidiendo una liquidación de
lo adeudado, aprobando la liquidación y –previo pago de lo adeudado por parte de
la entidad emisora de la tarjeta que ofrezca mejores condiciones– transferir el
monto de lo adeudado a esta última.
La portabilidad de las deudas de una tarjeta a otra será automática. Podrá
efectuarse por teléfono o por internet, tan sólo mediante tres simples trámites:1)
Autorizar a la nueva emisora que ofrece mejores condiciones a obtener una
liquidación de lo adeudado a las tarjetas anteriores. 2) Confirmar su conformidad
con la liquidación, y 3) Instruir su prepago con lo cual inmediatamente la deuda
quedará en condiciones más favorables. Así, sin moverse de su domicilio, con dos
clicks, el consumidor podrá optar por la mejor alternativa que le ofrezca la
competencia.
Los emisores de las tarjetas que tenían las deudas originales estarán obligados a
aceptar su prepago sin ningún cobro adicional y a facilitar su materialización sin
demoras. Además, por aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (art.17D,
introducido con la creación del SERNAC Financiero), si el consumidor así lo desea,
tendrán que cerrar las tarjetas en no más de 10 días de recibido el prepago. De
este modo, los consumidores ya no estarán atrapados con sus emisores de tarjetas
y –ante cambios de comisiones u ofertas mejores por parte de la competencia–
podrán elegir libremente si cambiarse o no.
En esta misma línea, podría estudiarse una propuesta semejante para créditos con
garantía hipotecaria (a personas o empresas), agilizando el levantamiento y traspaso de la
hipoteca.
Propuesta 3: Para facilitar la movilidad de los consumidores, proponemos:
Establecer un sistema de portabilidad de deudas, posibilitando así la movilidad del
consumidor que es deudor del sistema financiero.
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Propuesta
Septiembre de 2013
Contratos Masivos: Legislar sobre las Condiciones Generales de Contratación e
Implementar un Sistema de Control Preventivo de Cláusulas Abusivas
Las cláusulas abusivas pueden encontrarse en diversos continentes, como pueden ser los
contratos por adhesión, condiciones generales de contratación, contratos tipos,
formularios, contratos forzosos, etc.5 En este sentido, la expresión “contrato de adhesión”
que usa nuestra legislación es restringida y poco apropiada para fijar el ámbito de
aplicación del control de cláusulas abusivas.
Se propone, por tanto, modificar la legislación para hacer aplicable la normativa y
sanciones sobre cláusulas abusivas no sólo a los contratos de adhesión sino, en general,
a las condiciones generales de contratación.
Asimismo, proponemos establecer y potenciar un control preventivo de eventuales
cláusulas abusivas en los contratos masivos. La ventaja que presenta establecer un control
administrativo ex ante, el cual debería sumarse al control represivo, radica en el mayor
conocimiento de los órganos administrativos por sectores especiales para determinar
cuáles son las cláusulas abusivas específicas que se verifican en el mercado contractual.
Pero, sobre todo, el control preventivo o administrativo permite convocar la negociación
entre los diversos actores de la contratación en masa y determinar la eventual aparición
de clausulas en los contratos, que pudieran terminar siendo fuente de prácticas
comerciales abusivas o contrarias a la competencia.
En esta línea sugerimos potenciarse un trabajo entre las asociaciones de consumidores y
los empresarios, para determinar cuáles estipulaciones contractuales aparecen como
abusivas de conformidad a la legislación vigente.
De esta manera lo que proponemos es institucionalizar que el SERNAC, en coordinación
con los reguladores sectoriales de los mercados regulados, convoque semestralmente a
los actores (oferentes) de distintas industrias y las asociaciones de consumidores a
realizar este trabajo de detección preventiva. Las materias a ser tratadas en las sesiones y
el procedimiento a seguir como así también los derechos de los involucrados deberán
estar debidamente reglados y consignados en la normativa, debiendo contemplarse la
posibilidad de dejar a salvo las acciones judiciales que puedan tener lugar y las
reparaciones que procedan al efecto. Las conclusiones de estas revisiones deberán ser
públicas. En caso que se hayan detectado cláusulas abusivas, deberá contemplarse
expresamente la posibilidad que la autoridad y las empresas puedan consensuar medidas
a ser adoptadas para que cese la infracción. Las medidas deberán ser comunicadas
máximo en un plazo de 30 días a los consumidores y monitoreadas tanto por el SERNAC
como por los reguladores sectoriales, los que tendrán el deber de informar al SERNAC si
detectan incumplimientos.
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Propuesta
Septiembre de 2013
Propuesta 4: En Materia de Contratos Masivos, se propone:
(a) Modificar la legislación vigente para hacer aplicable la normativa y sanciones sobre
cláusulas abusivas no sólo a los contratos de adhesión sino, en general, a las
condiciones generales de contratación.
(b) Crear e implementar un sistema de control preventivo de cláusulas abusivas.
Establecer Ventanilla Única para Reclamos
Con el objeto de que el consumidor tenga todas las herramientas para interponer los
reclamos, y no sea derivado de una oficina o repartición pública a otra, se propone
establecer un sistema “en línea” de reclamación mediante el cual los reguladores y
supervisores sectoriales y el SERNAC, incluyendo Chile Atiende, estarán conectados de
manera que cualquier reclamo relativo a infracciones a la ley del consumidor que se reciba
más allá de las oficinas del SERNAC, tanto personal como por medios electrónicos –portal
de reclamos-, deba ser remitido de inmediato a este sistema de alerta y en línea que
permitirá que el SERNAC conozca de la denuncia.
Propuesta 5: Para facilitar las denuncias en materia de infracción a la ley de protección al
consumidor se propone establecer una ventanilla única de reclamos para el consumidor,
sistema que tendrá al SERNAC y a los supervisores sectoriales de cada mercado en línea.
Perfeccionar la Legislación en Materia de Procedimientos Infraccionales y Civiles y la
Institucionalidad que Conoce de ellos
Esta comisión considera que es necesario revisar el esquema actual de procedimientos
infraccionales y civiles, y las entidades que conocen de ellos. En esta línea creemos
conveniente explorar la posibilidad de contar con un tribunal especializado, que tenga
atribuciones para conocer las denuncias en materia de protección de consumidor y
establecer sanciones. Asimismo, consideramos necesario revisar la formulación que la
actual legislación contiene sobre los plazos de prescripción de las acciones que persigan la
responsabilidad contravencional que se sanciona mediante la ley de protección del
consumidor y desde cuándo se cuentan dichos plazos, con el objeto de clarificar su
aplicación a las distintas hipótesis y bienes de consumo que hoy la ley contempla.
Un paso adicional, consiste en darle celeridad y menor discrecionalidad a los procesos
indemnizatorios. Actualmente, los casos las infracciones a la ley del consumidor son vistos
por el Juez de Policía Local que establece multas a beneficio fiscal. Una vez fallada la
sentencia, los perjudicados deben buscar resarcirse por la vía de demandar
indemnizaciones a través de la justicia civil, lo cual puede tomar un período de tiempo
muy largo. En este contexto, parece razonable que tanto las atribuciones de multas
como los perjuicios sean definidos por el tribunal especializado. La sentencia podría, a su
22
Propuesta
Septiembre de 2013
vez, ser apelable ante la Corte de Apelaciones, estableciendo en tal caso que estas causas
deberán gozar de preferencia para la vista y fallo, o ante la Corte Suprema, circunscrito a
que en esta instancia solo se analice la legalidad del fallo.
Por su parte, también es preciso potenciar aquellos mecanismos de resolución de
controversias que sean extra judiciales o pre judiciales, pues por lo general a través de
ellos se logran soluciones satisfactorias en plazos más breves para los consumidores. En
este sentido, proponemos reglamentar y fortalecer las mediaciones colectivas, facultando
al SERNAC al efecto, cuestión que detallamos más abajo en las nuevas atribuciones que
proponemos otorgar al SERNAC.
En relación a las sanciones, proponemos evaluar la posible incorporación de otras
medidas al efecto con el objeto de aumentar los costos de una infracción a los derechos
de los consumidores, más allá del análisis sobre el valor de las multas actuales. En este
sentido, es posible advertir, a partir de la legislación comparada, la existencia de
regulación que establece, junto con la sanción pecuniaria del caso, la adopción de
compromisos vinculantes por parte de los oferentes que han infringido las normas del
caso y que nacen a partir de órdenes o mandatos de la autoridad para que ellos
establezcan programas de cumplimiento. Una interesante medida de reparación que se
observa en algunos países OCDE es la “probation order”. Se trata de una orden mediante
la cual se establece un programa de cumplimiento para la empresa infractora, por un
determinado plazo, incluyendo programas de educación y entrenamiento, en los que la
autoridad mandata, a su vez, a los ejecutivos principales de las empresas a revisar los
procedimientos internos de su empresa a fin que no vuelva a repetirse la infracción. El
objetivo es imponer, junto con la multa, una suerte de “carga o gravamen”, a través de
estos programas de cumplimiento, buscando crear asimismo mecanismos preventivos de
futuras infracciones (a veces inadvertidas), al reducir los riesgos de incumplimiento. El
incumplimiento de estas órdenes debe estar asociado a severas sanciones, incluyendo el
aumento al doble de las multas impuestas. Asimismo encontramos las políticas de
“nombrar y avergonzar (de forma pública)”, mediante las cuales la autoridad puede tomar
medidas que apunten a tener un impacto en la reputación de un vendedor que ha
infringido la legislación y ha sido sancionado por aquello, de manera de generar una
sanción social o moral, etc. Entre otras, se podrían hacer públicas las compañías que
reiteradamente afectan los derechos de los consumidores. Actualmente, sólo se publican
las multas, sin que exista una política de incentivos al efecto en la normativa vigente.
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Propuesta
Septiembre de 2013
Propuesta 6: En Materia de Perfeccionamiento de la Legislación sobre Procedimientos
Infraccionales y Civiles y la Institucionalidad que Conoce de Ellos, se propone:
(a) Revisar y estudiar el que las causas relativas a infracciones a la LPC sean conocidas
por tribunales especializados, tribunales que también debieran conocer de los
procedimientos sobre indemnización de perjuicios asociados.
(b) Potenciar los procedimientos extrajudiciales para la resolución de conflictos por la
vía de regular en la ley la mediación colectiva que llevará adelante el SERNAC,
facultando al SERNAC al efecto.
(c) La incorporación de otras sanciones en la ley, más allá de las actuales multas, tales
como la imposición de programas de cumplimiento obligatorio para las empresas
infractoras; “nombrar y avergonzar”, etc.
Perfeccionar la Autonomía del SERNAC
Se propone revisar el diseño institucional del SERNAC para fortalecer su autonomía
técnica, alejándola de las presiones políticas de corto plazo, como también de la captura
de otros agentes (competidores que intenten usar al SERNAC para “sacar del mercado” a
otros competidores). Los estándares y buenas prácticas que guían el diseño de las
agencias regulatorias de la OECD son categóricos en la materia.
Hoy el Director del SERNAC debe pasar el cedazo de la Alta Dirección Pública. Sin embargo
ello no es suficiente, a nuestro juicio, para garantizar la debida independencia. Sobre el
modelo particular de mejor diseño institucional, sugerimos mantener la figura de
dirección unipersonal, pero aislándola del ciclo político con una duración aislada del
mandato presidencial; con causales específicas de remoción, determinadas por un tercer
organismo como la Corte Suprema, y estableciendo causales de inhabilidad posteriores
para ocupar cargos de elección popular por un periodo determinado.
El objetivo de las medidas consiste en disminuir la probabilidad de que se utilice la
institucionalidad pública para efectos de lograr reconocimiento con fines políticos. Sin
perjuicio que este sea un problema que tiene un carácter general, en el sentido que afecta
a diversas instituciones de la administración del Estado (por lo cual es necesario pensar en
una solución global que no actúe discriminatoriamente respecto a algunas entidades
públicas), en el caso del SERNAC, es particularmente complejo por cuanto desde ahí se
puede generar “alarma pública” con fines estratégicos.
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Propuesta
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Propuesta 7: Para Avanzar en Perfeccionar la Autonomía del SERNAC, se propone:
Mantener la dirección de la entidad con carácter de unipersonal y con elección a través del
mecanismo ADP, pero trabajar en darle mayor autonomía por la vía que la duración del
cargo se aislé del ciclo político presidencial, con una remoción dependiente de causales
específicas, establecidas en la ley y determinado por tribunales. Se contemplarán, asimismo,
causales de inhabilidad para ocupar cargos de elección popular por un periodo determinado,
tras dejar su cargo como director del SERNAC.
Fortalecimiento del SERNAC: Mayores Recursos y Personal, y Más Atribuciones
Actualmente, las atribuciones del SERNAC son limitadas para cumplir con su rol de
informar, educar y proteger eficientemente a los consumidores. Ello amerita una serie de
medidas para reforzar su labor.
Una de las funciones clave del SERNAC radica en educar y crear conciencia en los
consumidores respecto de sus derechos. De acuerdo a recomendaciones OCDE, el objeto
es lograr que los consumidores tomen aquellas decisiones que más lo beneficien. Para
ello, proponemos fortalecer las atribuciones del SERNAC, junto con su planta y recursos
al efecto, lo que permitirá a esta Agencia contar con más personal y de mayor calificación
técnica para entregar información de calidad y comparable a los consumidores, y
potenciar la posibilidad de que pueda realizar convenios con instituciones públicas y
privadas de manera que esta información llegue oportunamente a nivel de colegios
(currículo escolar), universidades, organizaciones vecinales, tercera edad, etc.
En esta línea y junto con dotar al SERNAC de mayores recursos y personal para levantar
información y realizar estudios, se propone, a su turno, perfeccionar los procedimientos
para determinar los estudios que lleve a cabo el SERNAC, en el cual deben a lo menos
estar representados los siguientes criterios: (i) Transparencia y claridad respecto a la
forma en que se decide realizar uno u otro estudio específico; (ii) condiciones mínimas
para que el análisis sea robusto desde el punto de vista estadístico; (iii) protocolo de
interacción con las empresas y consumidores interesados, para efectos de que puedan
comentar los resultados, antes de su publicación final; y (iv) publicidad de los estudios,
que debe contemplar, en los casos que se estime pertinente, la posibilidad de que las
empresas superen las deficiencias antes de que sean publicitados los resultados.
En materia de atribuciones proponemos fortalecer las facultades del SERNAC para que
pueda dictar y promover directrices de buenas prácticas corporativas y comerciales para
la protección del consumidor; y promover y entregar premios a las empresas que
cumplan y fomenten el uso de las buenas prácticas en materia de protección del
consumidor.
Asimismo, promovemos que el SERNAC participe de los procesos de consultas de
normativas que efectúen los reguladores sectoriales previo a que ellas sean emitidas y
entren en vigencia, a fin que pueda dar a conocer a estas agencias su opinión fundada,
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Propuesta
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desde la perspectiva de la protección del consumidor, y esta opinión pueda ser
considerada por el regulador al emitir la norma del caso.
Por su parte, es conveniente que el SERNAC tenga atribuciones para participar, en
coordinación con otros organismos, de una red de alerta para productos inseguros y
pueda disponer, en coordinación con las autoridades sectoriales, medidas efectivas para
resguardar a los consumidores. El objetivo es garantizar que los productos que se pongan
en el mercado sean seguros. Así se establecerá un sistema basado en el intercambio
rápido de información entre las administraciones encargadas del control de mercado
sobre un producto que pueda suponer un riesgo para los consumidores (juguetes,
productos eléctricos, artículos infantiles, etc.). De esta manera si el producto incumple las
especificaciones normativas (no está fabricado conforme a una serie de requisitos de
seguridad o no incluye la información mínima al consumidor se genera una alerta entre
administraciones para retirar el producto inseguro o peligroso. La alerta se gatilla a través
de las denuncias de los propios consumidores, o a través de campañas de inspección y
control llevadas a cabo periódicamente por los organismos de consumo o supervisores
especializados, comunicaciones que realizan otros organismos; información que aportan
los productores y distribuidores, cuando realizan controles internos de calidad y detectan
alguna incidencia que afecta a la seguridad de los consumidores. El objetivo es que
puedan tomarse medidas inmediatas, proporcionales, para resguardar a la población. Esta
es una recomendación OCDE que no está tratada en la Ley de Protección del Consumidor,
sino más bien se encuentra diseminada en ciertas normativas del Ministerio de Salud, de
Transporte, etc.
Desde la perspectiva de la resolución de controversias, y como antes señaláramos,
proponemos potenciar el rol de mediador del SERNAC. Hoy se percibe la necesidad de
que los procedimientos aplicables proporcionen a los consumidores acceso a mecanismos
fáciles, oportunos y efectivos, sin incluir cargas o costos innecesarios. Este criterio tiene
aplicabilidad al tema de las atribuciones del organismo público encargado de la protección
de la defensa de los derechos de los consumidores, ya que su participación, directa o
indirecta, en la resolución de disputas y resarcimiento puede ser esencial para que, desde
la perspectiva de un consumidor particular, el beneficio de un determinado reclamo sea
mayor que el costo de llevarlo a cabo.
Actualmente el SERNAC lleva a cabo mediaciones colectivas, cuyo objetivo principal es que
las conductas en infracción de la LPC se reviertan. Sin embargo, se trata de un
procedimiento que no se encuentra mayormente regulado. En este sentido junto con
proponer que se regule formalmente el procedimiento efectivo, estimamos que las
propuestas de acuerdo, que pongan fin al pleito, a las que se llegue en estas mediaciones
debieran ser revisadas por entidades independientes para validar el acuerdo o propuestas
y que las resultas de estas mediaciones sean vinculantes, o equivalentes jurisdiccionales,
sin perjuicio de la debida reserva de derechos. El SERNAC debe tener atribuciones para
establecer programas de cumplimiento frente a infracciones menores o denuncias de
clientes –programas que se pueden concretar en el proceso de mediación–, estableciendo
las condiciones y plazos de respuesta, que permitan evitar la judicialización de una
controversia. Para la OECD la resolución de controversias debe admitir todos los
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mecanismos posibles de concebir antes de llegar a la judicialización: formales e
informales, páginas web o que requieran la presencia física, privados y públicos
(administrativos).
Propuesta 8: Para Fortalecer al SERNAC se propone:
(a) Dotarlo de mayores recursos y personal para realizar estudios y levantar
información relevante para los consumidores, al tiempo que se deberá reglamentar
un procedimiento que contemple ciertos criterios para realizar los estudios del caso.
(b) Otorgarle mayores atribuciones, que le permitan:
(i)
Dictar directrices de buenas prácticas en materia de protección al
consumidor;
(ii)
participar de los procesos de consultas de normativa sectorial para entregar
una opinión fundada desde la perspectiva de la protección de los derechos
de los consumidores;
(iii)
llevar a cabo mediaciones colectivas, regladas en la ley; y
(iv)
participar de un sistema de alerta de productos inseguros pudiendo adoptar
las medidas conducentes a resguardar la seguridad de la población, en
coordinación con los reguladores del caso.
Mayores Obligaciones para el SERNAC
Estimamos necesario que el SERNAC transparente y haga públicas, en forma periódica,
las definiciones de las políticas que determinan su actuar, de manera que tanto
oferentes como consumidores conozcan los antecedentes que motivan las actuaciones del
SERNAC, los fundamentos de las mismas, los estudios y documentos u otros antecedentes
en que se basan. Esta propuesta avanza en la línea de hacer a la autoridad de protección
del consumidor “accountable” o responsable de las políticas y planes que adopta.
Propuesta 9: Mayores Obligaciones para el SERNAC, para lo cual se propone:
Que el SERNAC haga públicas las definiciones de las políticas que determinen su actuar, en
aras de la transparencia.
Mejorar la Coordinación entre SERNAC y Otros Organismos Públicos
Resulta necesario revisar la legislación para hacerse cargo de las fallas de coordinación
entre el SERNAC y otras agencias regulatorias que se han hecho cargo de la calidad de los
servicios y el cumplimiento de los derechos de los consumidores, por ejemplo SUBTEL.
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Actualmente, existen agencias regulatorias sectoriales que cumplen roles importantes en
la definición de criterios de solvencia, determinación tarifaria y fijación de estándares de
servicio. Sin embargo, se han preocupado crecientemente también de la calidad del
servicio y el cumplimiento de los derechos de los consumidores –área más propia del
SERNAC–, lo que de alguna manera se ha traducido en una suerte de duplicidad
competencial innecesaria. No es difícil encontrar ejemplos de lo anterior en los mercados
chilenos. Basta ver el rol que han jugado la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL)
y el SERNAC en materia de calidad de servicio que se exigen a las empresas de
telecomunicaciones.
En este sentido, se propone institucionalizar la coordinación con los demás reguladores y
supervisores sectoriales (otras superintendencias, reguladores y la Fiscalía Nacional
Económica), a través de instancias formales y periódicas, en que con el debido
resguardo de los derechos de los oferentes y demandantes, sea posible a las agencias
compartir cierto nivel de información al efecto. Junto con lo anterior, se estima también
que debiera aclararse en la legislación el alcance del carácter supletorio de la LPC en
relación con otras leyes especiales (artículo 2 bis de la LPC), cuestión que se hizo patente
tras el fallo Cencosud. En este sentido, podría evaluarse un esquema en que quedare claro
que será la ley que regula al sector particular y/o el regulador sectorial el que fije las
características técnicas del producto o servicio ofrecido (seguridad, salubridad, etc.) y
responsabilidades del proveedor, y que la política de protección al consumidor y el
SERNAC se preocupen de informar y cautelar los derechos del consumidor (cumplimiento
del contrato). Ejemplos como estos los encontramos en materia por ejemplo de cortes
eléctricos, seguridad de aviones, seguridad de productos financieros.
Propuesta 10: Para Mejorar la Coordinación entre SERNAC y Otros Organismos Públicos, se
propone:
Institucionalizar por ley la coordinación entre el SERNAC y los demás reguladores y
supervisores sectoriales (otras superintendencias, reguladores y la Fiscalía Nacional
Económica), a través de instancias formales y periódicas, en que con el debido resguardo de
los derechos de los oferentes y demandantes, sea posible a las agencias compartir cierto
nivel de información al efecto.
Aclarar el alcance de aplicación de carácter supletorio que tiene la Ley de Protección del
Consumidor, de manera clarificar que será la ley especial y/o el regulador sectorial el que
fijará las características técnicas de un determinado producto o servicio ofrecido (seguridad,
salubridad, etc.), como así también las responsabilidades del proveedor al efecto, y que la
política de protección al consumidor y el SERNAC se preocupen de informar y cautelar los
derechos del consumidor.
Fomentar la auto-regulación en la industria
Es preciso avanzar para que nuestro país incorpore plenamente la validez del ejercicio de
los derechos de los consumidores, y le otorgue una mayor valoración. La auto regulación
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es altamente recomendada por la literatura especializada. Ello debe ir de la mano,
asimismo, con un esfuerzo de coordinación con las agencias regulatorias sectoriales. La
industria tiene aquí un campo fértil para, por ejemplo, incorporar defensores de clientes 6
o mediadores (propios o independientes de costo de la empresa), como asimismo
utilizar sus páginas web como mecanismo efectivo de solución de reclamos. 7
En este espíritu, proponemos definir, a nivel reglamentario, la obligación de que las
empresas de mayor tamaño (excluyendo a las empresas regidas por el Estatuto PYME por
los sobre costos que ello pueda implicar para ellas) tengan un registro público de los
reclamos recibidos, de fácil acceso a través de Internet, donde se presenten los estados de
las distintas reclamaciones. Este solo acto de publicidad puede representar un incentivo
para un mejor trato a los consumidores, evitando así abusos sin recurrir a los tribunales de
justicia.
En esta materia, la OECD recomienda y promueve asimismo la adopción de “sellos”
SERNAC bien diseñados, en la línea de potenciar la competencia por calidad. Estos
trustmarks podrían operar como un incentivo interesante desde la perspectiva de la
estrategia de cumplimiento de la LPC. Algunas de estas iniciativas han podido observarse
en el último tiempo, lo que es positivo. En este sentido, podría ampliarse el campo de
aplicación de los códigos de conducta o trustmarks, como herramientas de la autoridad
tendientes a consolidar las buenas prácticas comerciales. }
Propuesta 11: Para Fomentar la auto-regulación de la industria, se propone la creación de
Sellos o trustmarks efectivos, e incentivos normativos para que incorporen mecanismos de
defensoría al cliente. En este sentido se propone que las empresas de mayor tamaño
mantengan un registro público de los reclamos recibidos, de fácil acceso a través de
Internet, donde se presenten los estados de las distintas reclamaciones. Este solo acto de
publicidad puede representar un incentivo para un mejor trato a los consumidores, evitando
así abusos sin recurrir a los tribunales de justicia.
Revisión del Sistema de Financiamiento de las Asociaciones de Consumidores
Nuestro ordenamiento jurídico ha reconocido legalmente la existencia de las asociaciones
de consumidores en el entendido que ellas cumplen un rol a la hora de proteger, informar
y educar a los consumidores y asumir la representación y defensa de los derechos de sus
6
Puede no obstante generarse cierto conflicto de interés en materia de los incentivos que puede tener un
defensor del cliente financiado por la industria.
7
Desde Adam Smith en adelante sabemos que “no es de la benevolencia del carnicero o el cervecero que
dependemos para una buena merienda, sino de su propio interés”. Al final del día, la autorregulación por benevolencia
no existe.
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afiliados y de los consumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de
cualquier otro interés.
En consideración a lo anterior, sostenemos que es posible mejorar el sistema de
financiamiento que la ley actual prevé para las asociaciones de consumidores. En este
sentido, proponemos flexibilizar el uso de los recursos del fondo concursable actualmente
previsto en la ley, de manera que una fracción de esos recursos pueda destinarse a cubrir
parte de los gastos administrativos y operativos. Este beneficio debiera estar solamente
disponible a aquellas asociaciones que acrediten un funcionamiento permanente de
defensa y protección de los consumidores, haciéndole exigibles por ley a las asociaciones
de consumidores un estricto y transparente sistema de rendición de cuentas. Asimismo,
estimamos que debiera permitirse expresamente a las asociaciones de consumidores
financiarse por la vía de la venta de servicios que tengan por objeto educar sobre los
derechos de los consumidores, destinados a empresas, servicios públicos, gremios, etc.,
sujeto a que tales recursos se destinen exclusivamente a solventar gastos de operación o
mantención de la asociación.
Propuesta 12: Revisión al sistema de financiamiento de las asociaciones de consumidores,
para lo cual se propone.
Permitir que el uso de una parte de los recursos del fondo concursable previsto en la
legislación actual pueda utilizarse para financiar parte de los gastos de administración y
operación de las asociaciones, sujeto a un estricto sistema de rendición de cuentas sobre el
uso de los fondos, y sin perjuicio de la realización de otras actividades que puedan realizar
las asociaciones, como la venta de servicios educativos sobre los derechos de los
consumidores, cuyos recursos se destinen a estos fines.
i
Los integrantes de la Comisión fueron: Francisco Rosende, Francisco Agüero, Ronald Fisher, Tomás Flores,
Aldo González, Anita Holuigue, Ricardo Jungmann, Blanca Palumbo, Jorge Rodríguez, Domingo Valdés,
Enrique Vergara, Hermann Von Gersdorff y Arturo Yrarrázaval.
ii
Estos artículos establecen, en términos generales, que quienes por medios fraudulentos alteren los
“precios naturales” del trabajo, bienes o activos sufrirán penas de reclusión.
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