Este artículo es una publicación de la Corporación Viva la Ciudadanía Opiniones sobre este artículo escribanos a: semanariovirtual@viva.org.co www.viva.org.co Grupos paramilitares y delito político en Colombia Iris Marín Ortiz Comisión Colombiana de Juristas1 Un análisis del proceso de negociación con los grupos paramilitares en Colombia y la teoría del delito político, para plantear lineamientos para una propuesta normativa Después de que la Corte Suprema de Justicia descartara la posibilidad de que se considerara que los miembros de grupos paramilitares fueran tratados como delincuentes políticos, el Gobierno presentó al Congreso un proyecto de ley para resolver la situación jurídica de miles de paramilitares que estaban en proceso de indulto2. La solución al problema no es fácil, porque existen varios obstáculos que, antes de tomar cualquier decisión, se deberían tener en cuenta para no seguir enredando más la madeja de toda esta gravísima situación. En primer lugar, se debería tener en cuenta que cualquier beneficio judicial debe tener como contrapartida la justicia, la verdad, la reparación y la paz. En segundo lugar, es importante contar con el hecho de que, desafortunadamente, no estamos ante un genuino proceso de paz con los grupos paramilitares. A continuación se presentarán estas ideas, se analizará el concepto del delito político y se propondrán algunos lineamientos para la construcción de una propuesta normativa que sea conveniente y viable jurídicamente. 1. La propuesta actual del Gobierno El 15 de agosto de 2007, el Gobierno presentó a consideración de Congreso un proyecto de ley que difería de la propuesta dada a conocer a través del portal electrónico del Alto Comisionado para la Paz. El proyecto no insiste en cambiar el tipo penal de sedición para encuadrar en él la conducta de conformación y participación en grupos paramilitares. Sin embargo, la consecuencia práctica es la misma: conceder el beneficio de indulto, que 1 Organización no gubernamental con status consultivo ante la ONU. Filial de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra) y de la Comisión Andina de Juristas (Lima). Personería jurídica: Resolución 1060, agosto de 1988 de la alcaldía mayor de Bogotá. 2 Proyecto de ley 067 de 2007 “por medio del cual se modifica el artículo 340 del Código Penal y se adiciona el artículo 69 de la ley 975 de 2005” es exclusivo de delincuentes políticos, a los miembros de grupos paramilitares. El proyecto modifica el inciso primero del artículo 340 del Código Penal para cambiar la tipificación del concierto para delinquir simple, encuadrando en él la conducta de “los miembros rasos pertenecientes a los grupos armados organizados al margen de la ley a quienes no se les imputen otras conductas delictivas”. El proyecto también modifica el artículo 69 de la ley 975 de 2005 para aclarar que los beneficios allí previstos no serían aplicables a los políticos involucrados en paramilitarismo. La propuesta del Gobierno mantiene dificultades de constitucionalidad pues pretende imponer a los jueces una interpretación, según la cual, los paramilitares rasos incurren en concierto para delinquir simple. Esto contraría la sentencia del 11 de julio de la Corte Suprema de Justicia, que encontró que el paramilitar raso del caso que llegó a su conocimiento había incurrido en concierto para delinquir agravado y no en concierto para delinquir simple. No es conveniente que una ley desnaturalice un delito para imponer una interpretación judicial, pues esto vulnera la autonomía de la rama judicial. Además, en todo caso, aun aceptando que los paramilitares rasos incurrieran en concierto para delinquir simple, este delito no es per se un delito político. Lo máximo que podría ocurrir es declarar su conexidad con un delito que sí lo sea. Sin embargo eso no es posible porque los paramilitares no son delincuentes políticos. La ampliación indebida del concepto de delito político vulnera la Constitución porque hace extensible el indulto a delitos comunes. El Estado no tiene facultades para conceder indultos a delitos comunes, porque la Constitución no lo permite, pero también porque hacerlo vulnera los derechos de las víctimas, especialmente cuando el delito que está perdonando es el concierto para delinquir agravado, esto es, una violación de derechos humanos que consiste en la organización de grupos armados para cometer graves violaciones de derechos humanos, infracciones al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Por consiguiente, la propuesta del Gobierno no es viable y podría, además de ser declarada inconstitucional, generar una nueva frustración contraproducente para la justicia y para la paz. 2. El proyecto de ley presentado por el Gobierno 2 Antes de la presentación del proyecto de ley que está siendo considerado por el Congreso de la República, el Gobierno había hecho la consulta virtual de un ante proyecto de ley, que se colgó en el portal electrónico del Alto Comisionado para la Paz. En dicho ante proyecto, el Gobierno insistía en una reforma al artículo 468 del Código Penal, para cambiar la tipificación del delito de sedición agregando a la descripción del tipo penal la conducta de, mediante el empleo de las armas, constituir “grupos ilegales con la pretensión de sustituir a la fuerza pública para resistir o confrontar a grupos armados organizados al margen de la ley que realizan conductas constitutivas de rebelión”. El ante proyecto incluía un parágrafo para no hacer aplicable el beneficio a quienes usaron las conductas para acceder a la función pública o que tengan la calidad de servidores públicos durante su realización, con lo cual quedarían excluidos de los beneficios los políticos involucrados en paramilitarismo. El ante proyecto del Gobierno también proponía la inclusión de un nuevo artículo en la ley de orden público3 para extender los beneficios de resolución inhibitoria, preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento e indulto a miembros de grupos armados al margen de la ley4. Posteriormente, la Procuraduría General de la Nación presentó una contrapropuesta que planteaba la aplicación de la figura del principio de oportunidad, en su modalidad de suspensión del procedimiento a prueba (arts. 325 y 326 de la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal). El proyecto de la Procuraduría proponía la apertura del proceso por cuenta de la Fiscalía General de la Nación por los delitos tales como el concierto para delinquir agravados, el porte ilegal de armas, la utilización de insignias o uniformes de las fuerzas militares. Una vez abierto el proceso y realizada la imputación, la Fiscalía procedería al otorgamiento de la suspensión del procedimiento a prueba. Para conceder la suspensión debería haber: i. garantía de reparación a las víctimas; ii. garantías de no 3 Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la ley 548 de 1999, prorrogada y modificada por la ley 287 de 2002 y prorrogada y modificada por la ley 1106 de 2006. 4 En la exposición de motivos presentada por el Gobierno para defender la propuesta, se menciona que en la Constitución se define el delito político por su “motivación altruista”, que ni en la Constitución ni en las leyes hay referencias para afirmar que el delito cometido por guerrilleros es político porque responde a fines altruistas, mientras que el delito de las autodefensas no lo es por la razón contraria. Según el Gobierno, desde la aprobación de la ley 782 de 2002, prorrogada por la ley 1106 de 2006, se pasó de una comprensión subjetiva del delito político, a una objetiva: la del protocolo II y la comisión de tal delito se consuma cuando se hace parte de un grupo armado al margen de la ley conforme al artículo 3 de la ley 782 de 2002. En ese sentido, los delitos de rebelión y sedición son una modalidad del concierto para delinquir que comete tanto quien busca derrotar al Estado, como quien busca suplantarlo. En la exposición de motivos, el Gobierno señala además que bajo este supuesto adelantó el proceso de negociación con los paramilitares; de manera que con esta reforma se busca “dar solidez jurídica a los beneficios recibidos o por recibir, de parte de miembros de dichos grupos que se desmovilizaron en el marco de la ley 782 de 2002 y que no son responsables de delitos no indultables”. El Gobierno también afirma que no se afectan los derechos de las víctimas porque con esta regulación no se indultarían delitos graves. 3 repetición, incluyendo la asistencia a programas de resocialización, reinserción y reconstrucción del tejido social y vigilancia sobre el compromiso en lo que corresponde a lo no reincidencia de conductas punible; iii. limitación de proselitismo político a través de la condición de no participar en procesos políticos durante el tiempo de la suspensión; iv. Control judicial sobre la suspensión. En la propuesta de la Procuraduría, el otorgamiento de la suspensión se haría por parte de la Fiscalía General de la Nación, pero la extinción de la acción penal correría por cuenta del Juez competente. La extinción se declararía una vez se extinga judicialmente la acción penal. El proyecto exceptuaría la suspensión de procedimiento a prueba de las conductas de delitos de tráfico de estupefacientes, graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, y en general los contemplados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional5. 2. Lineamientos para la construcción de una propuesta normativa A continuación, con la finalidad de contribuir al debate sobre una solución normativa a este tema, proponemos los siguientes lineamientos: 6.1. No es posible equiparar la conformación y participación de grupos paramilitares con el delito político, por consiguiente, la pena no puede ser perdonada a través del indulto o medidas equivalentes como las señaladas por la ley 782 de 2002, prorrogada por la ley 1106 de 2006. 6.2. La participación en grupos paramilitares, en la medida en que consiste en una asociación delincuencial, creada con el apoyo del Estado para cometer graves violaciones a los derechos humanos, infracciones a los derechos humanos, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad; es una violación a los derechos humanos que no puede ser indultada conforme al derecho constitucional y al derecho internacional de los derechos humanos que prohíben el indulto a delitos constitutivos de violaciones a los derechos humanos. 6.3. En consecuencia, serían nulos los beneficios concedidos a quienes, estando en esta situación, ya se hayan beneficiado de las medidas de la ley 782. Esto debido a que esto equivaldría a conceder indulto a una grave violación de derechos humanos. 5 Procuraduría General de la Nación, Propuestas alternativas suspensión del procedimiento a prueba para quienes hayan cometido concierto para delinquir agravado y otros delitos. 4 6.4. Se pueden, sin embargo, diseñar mecanismos normativos para conceder beneficios a combatientes rasos que se comprometan con la paz y con la superación de la impunidad. 6.5. Los beneficios jurídicos que se creen a través de la propuesta, serían especiales y diferentes a la pena alternativa contemplada en la ley 975 de 2005 y sólo tendrían como destinatarios a los combatientes rasos. Quienes hayan actuado como promotores fundamentales del paramilitarismo, ya sea porque se desempeñaron como mandos militares, o que siendo combatientes se desempeñaron como mandos políticos e ideólogos, sólo podrían aspirar al beneficio de la pena alternativa de la ley 975 de 2005, siempre que cumplan las condiciones de la misma. 6.6. Se diseñaría un proceso judicial abreviado que inicie con la apertura de la investigación por la Fiscalía por el delito de concierto para delinquir agravado y conexos. 6.7. El procedimiento iniciaría con una diligencia en la que los posibles beneficiarios rindan una declaración de conformidad con el trámite señalado en el artículo 24 de la ley 782 de 2002, que reformó el artículo 60 de la ley 418 de 1997. En tal declaración, los aspirantes deben dar cuenta sobre la información de la que tengan conocimiento sobre los delitos cometidos por los grupos y las personas que participaron en ellos. La diligencia concluiría con la firma de un acta en la que el aspirante declare bajo juramento que no ha cometido más delitos que el concierto para delinquir agravado y conexos. 6.8. Posteriormente, el juez de conocimiento emite la sentencia condenatoria y concede el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por 8 años6 sujeto a: a) La previa verificación del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad exigidos en la ley 975 de 2005. b) La obligación de residir en un lugar determinado e informar al fiscal del conocimiento cualquier cambio del mismo. c) Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas. d) No poseer o portar armas de fuego. 6 No se encuentra ningún argumento por conceder el beneficio por un tiempo menor al de la pena alternativa, teniendo en cuenta que el beneficio consiste, principalmente, en no tener que pagar ni un día de cárcel. 5 e) La reparación integral a las víctimas, incluyendo la entrega y denuncia de todos los bienes que posea a cualquier título, de los que tenga conocimiento poseídos por el grupo o cualesquiera de su miembros, tanto lícitos como de procedencia ilícita. f) La manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa. g) La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social. h) La dejación efectiva de las armas y la manifestación expresa de no participar en actos delictuales. i) Estar sometido a un mecanismo de vigilancia. j) La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y no se podrán postular, entre otros, a la Presidencia y Vicepresidencia de la República; ser congresistas, gobernadores y diputados; ministros y directores de departamentos administrativos; magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; Fiscal General de la Nación, Contralor General y Registrador Nacional de conformidad con los artículos 179-1, 197, 204, 207, 232-3, 249, 266, 267, 299 y 304 de la Constitución. k) La asistencia a los programas de reincorporación, lo que igualmente implica una vigilancia sobre el compromiso en lo que corresponde a lo no reincidencia de conductas punibles. 6.7. De comprobarse que la persona beneficiaria de la medida no dijo la verdad completa o no contribuyó debidamente a la reparación, perdería el beneficio. La pérdida del beneficio se podrá decretar judicialmente dentro del término de prescripción para violaciones de derechos humanos conforme al C.P.P. en un proceso penal que se acumule con el proceso de justicia y paz. Por último, con la finalidad de lograr la legitimidad del proceso los instrumentos jurídicos que se adopten deberían ser elaborados, planeados y ejecutados en procesos de consultas con grupos de víctimas para que se genere confianza de parte de ellas, se involucren en el proceso y participen en la construcción de una solución que sea aceptable para ellas y, por consiguiente, favorable para la paz. 3. La concesión de beneficios jurídicos supone la existencia de una situación de transición hacia la paz, es decir, de un genuino proceso de paz El Estado colombiano requiere de instrumentos jurídicos que permitan viabilizar los procesos de negociación para desmantelar los grupos armados que se encuentran cometiendo graves violaciones a derechos humanos, 6 infracciones al derecho internacional humanitario, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, la concesión de beneficios jurídicos no puede ser incondicional, pues eso sería inconveniente y jurídicamente inaceptable. Los instrumentos normativos que se adopten deben enmarcarse dentro de un genuino proceso conducente a la paz y a la desarticulación y desmantelamiento de las estructuras, acompañado de garantías de no repetición, pues de lo contrario no son más que impunidad. Los beneficios jurídicos son instrumentos necesarios dentro de procesos de restablecimiento de la democracia o paz, o de transición hacia ellas, entendidos estos como lo define el Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad: “En el sentido de los presentes principios, esta expresión se refiere a las situaciones al término de las cuales, en el marco de un proceso que da lugar a un diálogo nacional a favor de la democracia o a negociaciones de paz para poner fin a un conflicto armado, se llega a un acuerdo, sea cual fuere su forma, en virtud del cual los protagonistas o las partes interesadas convienen en tomar medidas contra la impunidad y la repetición de las violaciones de derechos humanos”. Ese fue el entendimiento dentro del cual la Corte Constitucional aceptó la pena alternativa como beneficio condicionado que sirviera de instrumento para permitir la reincorporación a la vida civil de combatientes paramilitares. Dichos criterios son también aplicables para combatientes rasos que estén participando en procesos de negociación, en el sentido de que los beneficios jurídicos que reciban deben encontrarse condicionados a la efectiva y verdadera contribución a la paz y a la justicia. La sentencia C – 370 de 2006 de la Corte Constitucional resaltó la relevancia constitucional tanto del derecho a la paz como del derecho a la justicia y, después de revisar y constatar la relevancia constitucional de los derechos a la paz y a la justicia (acápite 4 de la sentencia)7, la Corte centró el análisis de constitucionalidad en la aplicación del juicio de ponderación entre la justicia y la paz y señaló: “El logro de una paz estable y duradera que sustraiga al país del conflicto por medio de la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley puede pasar por ciertas restricciones al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las víctimas a la 7 Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2006, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Treviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. 7 justicia, puesto que de lo contrario, por la situación fáctica y jurídica de quienes han tomado parte en el conflicto, la paz sería un ideal inalcanzable; así lo ha demostrado la experiencia histórica de distintos países que han superado conflictos armados internos. (…) Pero la paz no lo justifica todo. Al valor de la paz no se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado”. En consecuencia, la Corte encontró que el beneficio de la pena alternativa estaba, por definición, condicionado al cumplimiento de unas obligaciones, entre las cuales está la contribución a la paz (considerándos 6.2.1.4.3., 6.2.1.4.4., 6.2.1.4.5., 6.2.1.4.7. de la sentencia). Es importante destacar que no se trata de que la pena alternativa per se permita alcanzar la paz. Más bien, se trata de que el otorgamiento del beneficio esté condicionado a la contribución a la paz por parte de quien aspira a acceder a él. Tal contribución a la paz puede verificarse a través de indicadores muy concretos, como los que se encuentran fijados en la ley 975 de 2005 y que buscan que el beneficio sirva para que el Estado garantice el efectivo desmantelamiento de los grupos y el cese de hostilidades, entre otros. Además, la consecución de la paz está directamente relacionada con el derecho de las víctimas a que existan garantías de no repetición. En conclusión, la ponderación entre paz y justicia es mucho más que una intención retórica de los modelos de justicia transicional. La efectiva contribución a la paz y la garantía de no repetición de las conductas son los elementos que permiten que se dé el presupuesto de la concesión de beneficios propios de modelos de justicia transicional. Sólo en una transición es conveniente aplicar un modelo de justicia transicional 8. Desafortunadamente, la desmovilización de los paramilitares en Colombia no es un genuino proceso de paz. Durante este proceso de negociaciones entre el Gobierno y los grupos paramilitares se ha violado de manera grave y sistemática el cese de hostilidades al que supuestamente estaría 8 Sobre este punto, la Corte dijo: “4.2.4. La anterior declaración pone de manifiesto la admisión de una nueva noción de Justicia en el contexto de la comunidad internacional, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz en aquellas sociedades en situación de conflicto, pero que a la vez pretende responder, aun en estas circunstancias, al imperativo de enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario y lograr el esclarecimiento de la verdad al respecto, nueva noción de Justicia que opera dentro del tránsito de un período de violencia a otro de consolidación de la paz y de vigencia del Estado de Derecho, o de autoritarismo a otro de respeto al pluralismo democrático”. Ibíd. 8 condicionado; se ha propiciado que los paramilitares continúen ejerciendo y expandiendo su poder; el Gobierno ha promovido una política para preservar las tierras usurpadas a través de la comisión de violaciones a los derechos humanos; ha fomentado el uso de las armas por parte de los paramilitares, y no ha hecho esfuerzos para poner fin a los nexos entre la Fuerza Pública y tales grupos. Los anteriores elementos permiten concluir que Colombia no asiste a un proceso de negociaciones para la paz y que por el contrario concurre a una reorganización de las fuerzas para la consolidación del paramilitarismo y para la continuación de la guerra. Esto, por definición, constituye una afrenta a las normas nacionales e internacionales de derechos humanos que debe ser inaceptable para quienes tengan el mandato constitucional de garantizar el derecho a la justicia9. 4. El problema actual era previsible, sin embargo el Gobierno insistió en conceder carácter político a los paramilitares El Gobierno colombiano, desde 2002, construyó una estrategia para otorgar a los miembros de grupos paramilitares beneficios jurídicos propios de los delincuentes políticos, como el indulto y sus equivalentes 10. En efecto, la ley 782 reformó la ley 418 de 1997 (prorrogada por la ley 548 de 1999) para eliminar la condición consistente en que, para adelantar una negociación de paz, el grupo armado debería tener carácter político. Con la aprobación de la ley 782 se abrió el camino una interpretación según la cual los miembros de grupos paramilitares que participaran en procesos de desmovilización podrían acceder a beneficios jurídicos de la ley 782 sin que fueran considerados delincuentes políticos. Tales beneficios jurídicos son las medidas de indulto, cesación de procedimiento, resolución de preclusión de la instrucción o resolución inhibitoria. Dichos beneficios, de acuerdo a la Constitución, son exclusivos para delincuentes políticos. Posteriormente, a través del decreto 128 de 2003 y del decreto 3360 de 2003, el Gobierno estableció que tendrían derecho a los beneficios jurídicos de la ley 782 quienes “hubieren formado parte de organizaciones armadas al margen de la ley, respecto de los cuales el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, expida la certificación de que trata el numeral 4 del artículo 12 del presente Decreto”. De acuerdo al decreto 3360 de 2003, en el caso de desmovilizaciones colectivas, tendrían derecho a los beneficios quienes se encuentren en el listado de desmovilizados suscrito por los voceros o miembros representantes del grupo, en el que se 9 El respecto ver: Este no es un genuino proceso de paz, Comisión Colombiana de Juristas, junio de 2007. De acuerdo a artículos 150.17 y 201.2 de la Constitución, el indulto sólo procede respecto de delitos políticos. 10 9 reconozca expresamente la calidad de miembro del grupo y que sea recibido y aceptado por el Alto Comisionado para la Paz. En un segundo momento, el Gobierno sostuvo que no existía ninguna limitación para otorgar estos beneficios a los miembros de grupos paramilitares, porque era supuestamente claro que su conducta encuadraba en el delito de sedición, que es una conducta criminal que tradicionalmente se ha entendido como delito político11. Así, el Gobierno empezó a defender abiertamente el carácter político de los grupos paramilitares, a pesar de que en un principio, durante el trámite de la ley 782, había sostenido que no era necesario que los grupos tuvieran tal carácter para entrar en negociaciones con el Gobierno. A pesar de los esfuerzos del Gobierno, tal asunto no era lo suficientemente claro. Tanto así, que por tal razón fue necesario aprobar una reforma legislativa que hiciera encuadrar la conducta de participar en grupos paramilitares como delito de sedición. Tal reforma se hizo dos años después de iniciado el proceso de negociaciones y se aprobó a través de la ley 975 de “justicia y paz”. En dicha ley se introdujeron dos normas que intentaban salvar la discusión. Una, es el artículo 69, que permite acceder a los beneficios jurídicos a quienes incurran en delitos como el concierto para delinquir simple. Otra fue el artículo 71, que encuadraba en el delito de sedición la conformación y pertenencia a grupos paramilitares. Posteriormente, en la sentencia C-370 de 2005, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 71 por vicios de forma en su tramitación. La Corte no se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 71 por razones de fondo, es decir, la sentencia no dijo que su contenido material era inconstitucional ni constitucional. A través del decreto 4436 de 2006, el Gobierno, pretendiendo reglamentar la ley 782 de 2002, señaló que, debido a que la sentencia de la Corte Constitucional tenía solamente efectos hacia el futuro, todas las personas que se hubieren desmovilizado o cometido el delito de sedición antes del 18 de mayo de 2006 (fecha del fallo de la Corte), podrían seguir siendo considerados delincuentes políticos –sediciosos-. Por consiguiente, estas personas podrían conservar u obtener su beneficio de indulto. Meses después, la Corte Suprema de Justicia vino a zanjar el debate. Al decidir la concesión de los beneficios contemplados en la ley 782 a un paramilitar raso12 la corporación consideró que el artículo 71 de la ley 975 11 De acuerdo al artículo 468 del Código Penal, el delito de sedición se tipifica de la siguiente manera: “Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán (…)”. 12 La Corte Suprema de Justicia resolvió un recurso de apelación interpuesto por un paramilitar que, después de haber sido capturado, se desmovilizó como parte del Bloque Elmer Cárdenas. El procesado 10 de 2005 era, materialmente, una norma contraria a la Constitución. La Corte Suprema señaló: “1) La Constitución establece ciertos criterios básicos sobre lo que se debe entender por delito político; 2) Desde la teoría del delito se puede distinguir y establecer el antagonismo entre los delitos políticos y el concierto para delinquir; 3) Aceptar que el concierto para delinquir es un delito político lleva al desconocimiento de los derechos de las víctimas; 4) Al haber sido declarado inexequible el precepto, no puede seguir produciendo efecto alguno hacia el futuro en el mundo jurídico, y cualquier juez puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad por razones de fondo para evitar su vigencia temporal antes de la declaratoria de inexequibilidad por razones de forma” 13. Además, en este caso, la Corte manifestó que la conducta en la que incurrió el paramilitar fue el concierto para delinquir agravado –no concierto para delinquir simple-, con lo cual el artículo 69 de la ley 975 de 2005 no es aplicable tampoco para los paramilitares que hayan participado en procesos de desmovilización14. En conclusión, a pesar de que existían argumentos para entender la dificultad de considerar que los miembros de grupos paramilitares eran delincuentes políticos, el Gobierno insistió vehementemente en el punto. Es decir, el problema no ha sido creado por las instancias judiciales que aplican las normas constitucionales sino por el Gobierno, que hizo caso omiso de los argumentos existentes y adelantó todo este proceso hasta el punto en que hoy hay que solucionar un problema cuyas consecuencias ya están en proceso de consolidación o son hechos cumplidos. 5. El concepto de delito político y las características de los grupos paramilitares en Colombia La Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 11 de julio de 2007, recogió la tradición jurisprudencial colombiana sobre el concepto del delito político. Como lo mencionó la Corte Suprema, el delito político se caracteriza porque atenta contra el bien jurídico del régimen había solicitado la cesación de procedimiento, de acuerdo con la ley 782 de 2002 y el decreto 128 de 2003, y el Tribunal de Antioquia se lo había negado. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de julio de 2007, segunda instancia 26945, M.P.: Yesid Ramírez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca. 14 Incurren en concierto para delinquir simple quienes “se concierten con el fin de cometer delitos” (inciso 1º del artículo 340 del Código Penal). Mientras tanto, incurren en concierto para delinquir agravado quienes se concierten para cometer delitos de “genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas” (inciso 2º del artículo 340 del Código Penal). 11 constitucional y legal, y generalmente busca el derrocamiento del Gobierno legítimo para instaurar un régimen que considera más justo e igualitario. La sentencia mencionada hace énfasis, además, en el carácter altruista del delito político pues el delincuente político, a diferencia del delincuente común, busca el bien común y no la satisfacción de necesidades egoístas e individuales. En cuanto al dolo, señala que el delito político se dirige a socavar la institucionalidad proponiendo un nuevo orden o perturbando el existente y promoviendo otro en el que se mejore la dirección de los intereses públicos. En lo que tiene que ver con el sujeto pasivo, el del delito político es el Estado, la institucionalidad, no la sociedad. En relación con la culpabilidad, en el delincuente político ésta se constata al establecer que conocía la obligación de acatar y respetar las instituciones estatales y decidió participar en su desestablización buscando su caída, mientras que en el concierto para delinquir la culpabilidad del sujeto surge del afán de satisfacer sus intereses particulares. En cuanto a la punibilidad, el concierto para delinquir no permite tratos permisivos a los condenados o el otorgamiento de gracias o perdones. Las concesiones jurídicas son aceptadas para delincuentes políticos, como una forma de solución al conflicto. Los delincuentes políticos son titulares de prerrogativas excepcionales como el derecho al asilo o la prohibición de su extradición, mientras que estas no son posibles para delincuentes comunes (artículo 150.17 de la Constitución). Además, el concierto para delinquir agravado no puede ser considerado delito político teniendo en cuenta que su finalidad es cometer crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, violaciones graves de derechos humanos. El delincuente político, en cambio, tiene éxito cuando erige un nuevo Estado15. Cabe resaltar que la diferencia central entre el delito político y el delito común es el bien jurídico tutelado. Como lo menciona la Corte Suprema, mientras que con el delito político se afecta al Estado, en el delito común se afecta a la sociedad. Y es también por esa razón por la que el Estado no puede indultar un delito común, esto es, porque no es titular de los derechos conculcados y no puede abrogarse la facultad de perdonar delitos que causaron daño a derechos de los cuales no es titular. El núcleo central del concepto del delito político es el enfrentamiento con el Estado a través de la comisión de delitos que pueden ser declarados conexos con la finalidad política, siempre que los mismos no constituyan crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o infracciones al derecho internacional humanitario. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, segunda instancia, No. 26945, M.P.: Yesid Ramírez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca, julio 11 de 2007. 12 La rebelión, en determinadas condiciones, es un recurso que se ejerce contra el Estado, para resistirse frente a la tiranía y la opresión del mismo, como lo señalan los considerándos de la Declaración Universal de Derechos Humanos16. De acuerdo a lo anterior, la rebelión implica, que el grupo no sólo sea autónomo e independiente del Estado, sino opuesto al mismo. Por la razón anterior, principalmente, es que no es posible considerar que en Colombia los grupos paramilitares sean delincuentes políticos. Los grupos paramilitares no se crearon autónomamente del Estado, ni tampoco en oposición al mismo. Como lo señala la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el paramilitarismo en Colombia está constituido por ejércitos, creados conjuntamente por el Estado y particulares, dirigidos a atacar a la población civil a través de graves violaciones de derechos humanos e infracciones a derecho internacional humanitario, con características de sistematicidad. Igualmente, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los grupos paramilitares se crearon y fortalecieron con el apoyo del Estado y, en la generalidad de los casos, han actuado con el apoyo, aquiescencia o tolerancia de la Fuerza Pública. En los casos de la masacre de los 19 comerciantes, la masacre de Mapiripán, la masacre de Pueblo Bello y la masacre de la Rochela, la Corte ha encontrado probados tales hechos. En particular, en la sentencia sobre la masacre de la Rochela, del 11 de mayo del presente año, la Corte Interamericana señaló que el Estado colombiano es responsable internacionalmente por casos de paramilitarismo por las siguientes razones: a. “el Estado estableció un marco legal a través del cual se propició la creación de grupos de autodefensa, que contaban con el apoyo de las autoridades estatales y que derivaron en paramilitares. El Estado les otorgaba permisos para el porte y tenencia de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas (supra Párr. 82 a 87); b. las violaciones ocurrieron en una época en que ese marco legal se encontraba vigente, a pesar de que ya habían transcurrido varios años desde que se hizo notoria la transformación de grupos de autodefensa en paramilitares (supra Párr. 84 y 85); c. las violaciones se cometieron en el marco de reglamentos y manuales de combate contra las guerrillas, adoptados por la 16 Este argumento no debe entenderse de ninguna manera en el sentido de que las guerrillas colombianas se encuentren en ejercicio de tal derecho. 13 d. e. f. g. máxima autoridad de las Fuerzas Militares, que establecían como funciones de los agentes militares el organizar “en forma militar” a la población civil en grupos o juntas de autodefensa y ejercer control y autoridad sobre tales grupos, los cuales debían cumplir funciones de patrullaje y apoyo a la ejecución de operaciones de combate y de inteligencia militar (supra Párr. 88, 89, 96 y 97); miembros del Ejército promovieron la formación del grupo paramilitar “Los Masetos”, que perpetró la masacre de La Rochela, y le brindaban apoyo (supra Párr. 94 y 95); el Ejército utilizaba a miembros del grupo paramilitar “Los Masetos” como guías, incluso realizando acciones de patrullaje de manera conjunta y dotándolos de armamento militar (supra Párr. 95, 96, 97 y 100); el Estado reconoce que los miembros del grupo paramilitar “Los Masetos” contaron con la cooperación y aquiescencia de agentes estatales para ejecutar la Masacre de La Rochela; el Estado reconoce que los miembros de la Comisión Judicial fueron ejecutados mientras estaban investigando crímenes presuntamente cometidos por paramilitares y miembros de la fuerza pública en la zona del Magdalena Medio; (…) La Corte observa que en el presente caso el Estado permitió la colaboración y participación de particulares en la realización de ciertas funciones (tales como patrullaje militar de zonas de orden público, utilizando armas de uso privativo de las fuerzas armadas o en desarrollo de actividades de inteligencia militar), que por lo general son de competencia exclusiva del Estado y donde éste adquiere una especial función de garante. En consecuencia, el Estado es directamente responsable, tanto por acción como por omisión, de todo lo que hagan estos particulares en ejercicio de dichas funciones, más aún si se tiene en cuenta que los particulares no están sometidos al escrutinio estricto que pesa sobre un funcionario público respecto al ejercicio de sus funciones. Fue de tal magnitud esta situación en la que particulares colaboraron en el desarrollo de dichas funciones, que cuando el Estado trató de adoptar las medidas para enfrentar el desborde en la actuación de los grupos paramilitares, estos mismos grupos, con el apoyo de agentes estatales, atentaron contra los funcionarios judiciales” 17. En estas condiciones, la conformación de grupos paramilitares tal como han operado en Colombia es, por definición, una violación de derechos humanos. Por consiguiente, la conducta de conformación de estos grupos no es indultable pues bajo el derecho internacional, la conformación de 17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Rochela, párrafo 101. 14 bandas armadas por parte del Estado con la finalidad de atacar la población civil es, per se, una violación a los deberes de respeto y garantía de Derechos Humanos por parte de los Estados18. 6. ¿Por qué es grave que los grupos paramilitares sean considerados delincuentes políticos? La propuesta de que los paramilitares fueran considerados delincuentes políticos fue divulgada desde mediados de 2003, cuando se conoció públicamente un documento elaborado por el grupo de abogados contratado por el Estado Mayor de las AUC, con el encargo específico de hacer la propuesta de marco jurídico para la desmovilización que ofrecerían al Gobierno. El primer aspecto de dicha propuesta era que el Estado reconociera que los delitos cometidos por los grupos paramilitares habían tenido móviles exclusivamente políticos y, por lo mismo, que se calificara a los paramilitares como sediciosos. Dice el documento: “Se debería modificar el Código Penal para hacer claridad acerca de la sedición, los delitos conexos y el terrorismo, a fin de que n o se siga abusando (…) de forzados y acomodados procedimientos contra los militantes de las Auc, calificando sus acciones de terroristas y dándoles el equivocado tratamiento de vulgares delincuentes comunes” 19. De esa modificación se derivarían los otros aspectos contemplados en la propuesta, como son la no extradición, la exclusión de la pena para los delitos conexos, el asilo político y la amnistía o el indulto. La propuesta también argumenta que las masacres son producto de una guerra irregular y no actos de genocidio o crímenes de lesa humanidad, y que el narcotráfico debe ser considerado conexo al delito de sedición. La calificación de los grupos paramilitares como delincuentes políticos es sumamente grave por varias razones. En primer lugar, el reconocimiento político desconoce que el paramilitarismo fue creado por el Estado para exonerarse de responsabilidad por violaciones a derechos humanos y crímenes de lesa humanidad (acápite 3 de este escrito). El proceso de negociación que se ha adelantado con grupos paramilitares tuvo como presupuesto la negación de la responsabilidad estatal y de la participación de agentes estatales en las acciones de grupos paramilitares. Por 18 De acuerdo al artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos: “1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Por su parte, el artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que: “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. 19 “La propuesta de las Auc”, Revista Cambio, 7 de julio de 2003, pág. 18. 15 consiguiente, conceder el carácter político a grupos paramilitares contribuye a afirmar su autonomía del Estado y, por consiguiente, a negar la responsabilidad de este en su creación. En segundo lugar, el reconocimiento político hace que la conformación de grupos paramilitares sea indultable de acuerdo a los artículos 150.17 y 201.2 de la Constitución. En la práctica, se indultaría a un considerable número de paramilitares desmovilizados. El Presidente de la República ha dicho que serían 18.000 los combatientes paramilitares que requieren de una solución, pues estaban a la espera del beneficio cuando se expidió la sentencia de la Corte Suprema. Sin embargo, no es claro cuál es el origen de esta cifra. En total, durante la negociación del Gobierno con los grupos paramilitares, se desmovilizaron 31.671 paramilitares de manera colectiva20. De ellos, 2.913 se encuentran postulados al procedimiento de la ley 975 de “justicia y paz” 21. Esto quiere decir que poco más del 9% de los desmovilizados está postulado al beneficio de la pena alternativa, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley 975. Mientras tanto, 28.758 paramilitares desmovilizados, es decir, casi 91% de los desmovilizados colectivamente, han recibido el beneficio del indulto o sus equivalentes, o están en tal proceso. Para justificar estos porcentajes, se podría sostener que el Estado debe concentrar sus esfuerzos en la judicialización de quienes hayan cometido delitos que constituyan graves violaciones a derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario o, incluso, únicamente en la de los altos mandos de tales grupos. Tal argumento estaría fundado en el hecho de que el aparato judicial no tiene capacidad para investigar a 31.000 personas. Puede ser. Sin embargo, ese no es el criterio que ha primado. De acuerdo a las normas aplicables, al procedimiento de la ley 975 de 2005 sólo acuden quienes estén siendo procesados o hayan sido condenados por delitos que, de acuerdo con la Constitución Política, la ley o los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia, no puedan recibir esta clase los beneficios de indulto y sus equivalentes (artículo 10 de la ley 975 de 2005 e inciso 2º del artículo 21 del decreto 128 de 2003). Por consiguiente, quien haya cometido un delito de estas características pero no esté procesado o condenado por ello, puede acceder al beneficio de indulto o su equivalente, sin importar su jerarquía dentro de estos grupos. 20 Presidencia de la República. Oficina del Alto Comisionado para la Paz, Proceso de Paz con las autodefensas. Informe Ejecutivo, diciembre de 2006. Consulta: agosto 9 de 2007 21 Fiscalía General de la Nación, http://www.fiscalia.gov.co/justiciapaz/Postulados975.htm, consultada el 9 de agosto de 2007. 16 De los 2.913 postulados a los beneficios de la ley 975, 2.183 no tienen procesos ni condenas en contra, por lo cual, aunque sería una avance que estén en el procedimiento de la ley 975, podrían acudir al artículo 21 del decreto 128 de 2003 para solicitar el beneficio de indulto y, por consiguiente, el cierre del procedimiento previsto en la ley 975 de 2005. Es el caso de Ernesto Báez, alega no haber cometido ningún delito grave y no tiene investigaciones ni condenas en su contra. Varios miembros de los grupos paramilitares que se desmovilizaron teniendo jerarquía dentro del grupo no fueron postulados al procedimiento previsto en la ley 975. De un total de 29 miembros representantes que participaron en la negociación de los paramilitares con el Gobierno, hay 9 de ellos que no fueron postulados al procedimiento de la ley 97522. De tal manera que, a pesar de ser altos mandos reconocidos, no tienen que contribuir a la verdad, a la justicia y a la reparación y pueden acceder al indulto. En conclusión, el contenido y la aplicación del decreto 128 de 2003 ha favorecido la consolidación de la impunidad a favor de más del 90% de los paramilitares desmovilizados, incluyendo combatientes que tenían mando 22 Al contrastar el listado de postulados a la ley 975 de 2005 con los nombres de los 29 miembros representantes, se encuentra que los 10 siguientes miembros representantes no están postulados al procedimiento de la ley 975: Giovanni Jesús Marín Zapata, Fabio Orlando Acevedo, Ruvinder Becoche, Lizardo Fair Becoche, José María Barrera Ortiz alias “Chepe Barrera”, Ever Veloza García, Alcides de Jesús Durango, Eder Pedraza Peña, Luis Eduardo Echavaría Durango. Además, Víctor Manuel Triana alias “Botalón”, por ejemplo, tampoco se encuentra en el listado de postulados, a pesar de que es miembro del Estado Mayor de las Autodefensas Unidas de Colombia. 17 dentro de los bloques. Por tal razón, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, antes que ser un obstáculo, es una oportunidad para corregir esta situación y prevenir la acción de la justicia internacional sobre Colombia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ya señaló en la sentencia sobre el caso de la Masacre de La Rochela, su preocupación por la impunidad propiciada por el decreto 128 y por la necesidad de adelantar investigaciones para evitar que sigan resultando indultados23. Este fallo, interpretado armónicamente con las otras sentencias de la Corte Interamericana sobre Colombia, impone el deber de crear un mecanismo jurídico idóneo que corrija la impunidad generada por la aplicación del decreto 128 de 2003 y que sea un medio adecuado para alcanzar la justicia de las víctimas, sin desconocer las necesidades de la paz. Como si fuera poco, el reconocimiento como delincuentes políticos, le permite a los paramilitares participar en política y en el ejercicio del 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la masacre de La Rochela vs. Colombia, sentencia de 11 de mayo de 2007. En la sentencia, la Corte Interamericana señaló: “194. Los Estados tienen el deber de iniciar ex officio, sin dilación y con debida diligencia, una investigación seria, imparcial y efectiva, tendiente a establecer plenamente las responsabilidades por las violaciones. Para asegurar este fin es necesario, inter alia, que exista un sistema eficaz de protección de operadores de justicia, testigos, víctimas y sus familiares. Además, es preciso que se esclarezca, en su caso, la existencia de estructuras criminales complejas y sus conexiones que hicieron posible las violaciones. En tal sentido, son inadmisibles las disposiciones que impidan la investigación y eventual sanción de los responsables de estas graves violaciones. 195. En casos de graves violaciones a los derechos humanos, las obligaciones positivas inherentes al derecho a la verdad exigen la adopción de los diseños institucionales que permitan que este derecho se realice en la forma más idónea, participativa y completa posible y no enfrente obstáculos legales o prácticos que lo hagan ilusorio. La Corte resalta que la satisfacción de la dimensión colectiva del derecho a la verdad exige la determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades. Dicha investigación debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios. En cuanto a la participación de las víctimas, se debe garantizar que, en todas las etapas de los respectivos procesos, las víctimas puedan formular sus pretensiones y presentar elementos probatorios y que éstos sean analizados de forma completa y seria por las autoridades antes de que se resuelva sobre hechos, responsabilidades, penas y reparaciones. (…) 293. Cabe anotar, en el mismo sentido, que la concesión de beneficios legales para miembros de organizaciones armadas al margen de la ley (como se encuentra establecido en el Decreto 128 de 2003) que son señaladas de involucrar una compleja estructura de ejecución de graves violaciones a los derechos humanos pero que alegan no haber participado en tales violaciones, exige la mayor debida diligencia de las autoridades competentes para determinar si realmente el beneficiario participó en dicha compleja estructura de ejecución de tales violaciones. 294. Al respecto, la Corte recuerda su jurisprudencia constante sobre la inadmisibilidad de las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, que pretendan impedir la investigación y, en su caso, la sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 295. A la luz de las anteriores consideraciones, en un plazo razonable, el Estado debe conducir eficazmente los procesos penales que se encuentran en trámite y los que se llegaren a abrir, y debe adoptar todas las medidas necesarias que permitan el esclarecimiento de los hechos del presente caso, en aras de determinar la responsabilidad de quienes participaron en dichas violaciones, tomando en cuenta lo indicado por este Tribunal en los párrafos 151 a 198 de la presente Sentencia” (negrillas fuera de texto). 18 poder público. La Constitución Política excluye del acceso a ciertos cargos públicos a los ciudadanos que hayan sido condenados con pena de privación de la libertad por delitos comunes, es decir, delitos diferentes a los políticos (artículos 179-1, 197, 204, 207, 232-3, 249, 266, 267, 299 y 304). Con la calificación del paramilitarismo como sedición, las personas que sean condenadas por conformar o hacer parte de estos grupos no quedarían inhabilitadas para ejercer los cargos públicos de alto nivel a los que se refiere la Constitución. Así, los desmovilizados podrían ejercer, entre otros, cargos como la Presidencia y Vicepresidencia de la República; ser congresistas, gobernadores y diputados; ministros y directores de departamentos administrativos; magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; Fiscal General de la Nación, Contralor General y Registrador Nacional. La participación en esos cargos seguiría proscrita para los autores de delitos comunes, más no para quienes sean responsables de conformar grupos paramilitares y cometer graves violaciones a los derechos humanos. Igualmente, estas personas no podrían ser extraditadas por ese tipo de delitos. El artículo 35 de la Constitución, por el cual se permite la extradición de nacionales colombianos, dispone expresamente en su inciso tercero que “la extradición no procederá por delitos políticos”. Esa prohibición también incluye los delitos que se consideren conexos al delito político, es decir, los que resulten inherentes al accionar del grupo armado (porte y fabricación ilegal de armas, uso de uniformes e insignias privativas de la Fuerza Pública, etc.). Septiembre 14 de 2007 19