SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

155-054718 del 30 de octubre de 2002
Ref.: Suspensión de la exigibilidad de las garantías constituidas por terceros cuando el acreedor
garantizado se hace parte en la negociación (Parágrafo primero del artículo 14 de la ley 550 de 1999).
Modificación de garantías constituidas por terceros en el acuerdo de reestructuración (Parágrafo tercero
del artículo 34 de la ley 550 de 1999).
De la manera más atenta me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia el pasado 9 de septiembre de
2002 con el número 2002-01-120273, por medio del cual hace varias preguntas con relación a la aplicación del
parágrafo primero del artículo 14 de la Ley 550 de 1999.
1.
Si el acreedor beneficiario de una garantía personal constituida por terceros opta por no prescindir de
obtener del empresario el pago de la obligación caucionada, ¿qué sucede con la garantía personal? ¿Se
extingue o se suspende?
Tal como lo anota usted en la consulta, el parágrafo primero del artículo 14 de la ley 550 de 1999, otorga
al acreedor beneficiario de garantías constituidas por terceros con posterioridad a la entrada en vigencia
de la ley, esto es, el 30 de diciembre de 1999, la posibilidad de manifestar al promotor dentro de los diez
días siguientes a la fecha de iniciación de la negociación si hará efectivo su crédito en contra del
empresario en reestructuración, o si por el contrario, perseguirá al tercero garante con la finalidad de
satisfacer su interés económico. En el caso de optar por hacerse parte en la negociación, así como en el
evento de guardar silencio dentro del plazo de diez días que antes se mencionó, el acreedor no podrá
iniciar procesos de cobro en contra del tercero garante y aquellos que se encuentren en curso se
suspenderán de pleno derecho, conforme a lo ordenado por el inciso primero del artículo 14 de la ley de
reactivación empresarial.
Se pregunta si en este último caso, la garantía se extingue o si por el contrario, queda suspendida. Del
análisis de las disposiciones contenidas en la ley 550 de 1999, que tan sólo se refieren a la imposibilidad
de exigir judicialmente el cobro de la obligación al tercero garante durante la negociación (artículo 14
ibídem) y ejecución del acuerdo de reestructuración (numeral segundo del artículo 34 ibídem), se infiere
que la consecuencia que se deriva del comienzo de la promoción y de la celebración del acuerdo de
recuperación no es la extinción del gravamen sino la suspensión de su exigibilidad. En efecto, la garantía
personal o real constituida por el tercero no podrá hacerse efectiva durante el referido lapso; sin embargo,
en el evento de fracasar la negociación o finalizar el acuerdo por incumplimiento la exigibilidad de la
garantía se restablecerá automáticamente, según lo disponen el numeral tercero del artículo 34 y el
numeral cuarto del artículo 36 de la ley de reactivación empresarial, y por consiguiente, el respectivo
acreedor podrá iniciar o continuar el respectivo proceso de cobro en contra del tercero garante.
2.
En este mismo sentido, el numeral 2 del artículo 34 de la ley 550 de 1999 establece que si el acreedor
optó por ser parte del acuerdo de reestructuración, no podrá iniciar ni continuar procesos de cobro contra
los codeudores del empresario, "a menos que su exigibilidad se haya previsto en el acuerdo sin el voto del
acreedor garantizado". ¿Significa esto que se puede ordenar en el acuerdo de reestructuración que se
haga efectiva la garantía personal por la totalidad de su valor, es decir, que se acelere la garantía
personal, así el empresario no haya incumplido en el pago la obligación caucionada? ¿Pueden modificarse
los términos de la garantía personal en el acuerdo, así el garante no haga parte del mismo?
Como quiera que la celebración del acuerdo comporta la suspensión de la exigibilidad de las garantías
constituidas por terceros a favor de acreedores que optaron por ser parte en la negociación, el numeral
segundo del citado artículo 34 dispone la suspensión de los procesos de ejecución que se encuentren en
curso en contra del tercero garante y la imposibilidad de comenzar nuevos procesos de esa misma
naturaleza durante el término de ejecución del acuerdo de reestructuración. Lo anterior sin perjuicio de la
posibilidad de prever en el acuerdo la exigibilidad del gravamen durante su ejecución, evento en el cual es
necesario que la respectiva estipulación no cuente con la aprobación del acreedor garantizado.
Ahora bien, se pregunta si es posible modificar los términos de una garantía personal en el acuerdo así el
garante no haga parte del mismo.
Conforme a las disposiciones de la ley de reactivación empresarial, son partes del acuerdo de
reestructuración los acreedores externos e internos de la empresa deudora, razón por la cual al tercero
garante no se deben extender los efectos del acuerdo y el mismo no quedará vinculado a sus
estipulaciones por tratarse de un sujeto extraño a su celebración. En efecto, el parágrafo tercero del
artículo 34 de la ley 550 de 1999 establece que "para que una cláusula obligue personalmente a personas
distintas a las previstas en el inciso primero del presente artículo, tales como socios individualmente
considerados, los terceros garantes o el titular de la empresa unipersonal, entre otros, se requerirá su
aceptación o ratificación expresa de la correspondiente estipulación, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1507 del Código Civil".
En consecuencia, resulta indiscutible que, salvo en el evento de que el tercero garante manifieste para el
efecto su consentimiento, el acuerdo de reestructuración no podrá modificar los términos de la garantía
que éste constituyó y una estipulación en tal sentido no lo vinculará, según lo establece el citado parágrafo
tercero del artículo 34 de la ley 550 de 1999.
3.
Si el empresario opta por hacer efectiva la garantía contra el garante, esto implica que la garantía
personal se hace exigible en su totalidad, así no se haya hecho aún exigible en los términos de la misma?
En otras palabras, si la garantía personal establece que se hace efectiva en caso de incumplimiento de
pago por el empresario y éste no ha incumplido antes de que se inicie el proceso de reestructuración, en
todo caso se hace efectiva la garantía si el empresario opta por "hacerla efectiva? ¿Qué debe entenderse
por hacerla efectiva?
Sea lo primero señalar que al utilizar la expresión "hacer efectiva" la garantía, la ley se refiere a la
posibilidad que tendrá el acreedor de satisfacer su interés crediticio exigiendo el pago de la obligación al
tercero garante, en el caso de las garantías personales, o por medio de la persecución de los bienes objeto
de la garantía, en el caso de las garantías reales.
Dentro del contexto de las garantías personales, vale decir, fianza y aval, se quiere saber qué ocurre si al
momento de iniciar la negociación en los términos de la ley 550 de 1999 la obligación garantizada
mediante la garantía personal, no se había hecho exigible y además, el acreedor garantizado, hace uso de
la opción consignada en el parágrafo primero del artículo 14 de la citada ley y decide satisfacer su interés
exigiendo el pago de la obligación al tercero garante.
Sobre el particular resulta oportuno recordar que de acuerdo con lo establecido por el Código Civil
Colombiano en su artículo 1553 "el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no
es: 1) al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia". Lo anterior determina que
en consecuencia, al iniciar el deudor principal la negociación de un acuerdo de reestructuración en los
términos de la ley 550 de 1999, se hagan de inmediato exigibles las obligaciones a su cargo sometidas a
un plazo aún no vencido.
Como quiera que las garantías personales de la fianza y el aval se caracterizan por ser accesorias a la
obligación principal, debe considerarse que en el evento de haber optado por hacer efectivo su crédito en
contra del garante, el acreedor garantizado podrá exigir el pago al primero y en consecuencia iniciar el
respectivo proceso de ejecución, en aras de obtener la satisfacción de su interés. Lo anterior en atención a
la especialidad del régimen introducido en la ley 550 de 1999 y su prevalencia sobre las normas que le
sean incompatibles.
4.
El artículo 1708 del Código Civil establece que "La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye
novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas
empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación". Bajo este artículo, ¿si en un acuerdo de
reestructuración se modifica el plazo de la obligación del empresario que se encuentra caucionada con la
garantía personal, se entendería que se extingue la garantía personal? Si no se extingue,¿ cómo se puede
modificar el plazo de la garantía personal si el garante no hace parte del acuerdo de reestructuración?
La disposición a que se refiere la pregunta se encuentra en estrecha relación con el ya citado parágrafo tercero del
artículo 34 de la ley 550 de 1999 según el cual el acuerdo no obliga o vincula a terceras personas, salvo que medie
su consentimiento.
Por consiguiente, si el acreedor garantizado se hizo parte en la negociación, de suerte que se convino en el acuerdo
de reestructuración una ampliación del plazo en provecho del deudor, como consecuencia de lo ordenado por el
artículo 1708 del Código Civil debe concluirse que la garantía otorgada por el tercero se extinguirá y sólo subsistirá
en el evento de que éste acceda expresamente a la ampliación del plazo y consecuente modificación de la garantía.
En los anteriores términos se responde a sus interrogantes, no sin antes advertir que el alcance de este
pronunciamiento es el contemplado por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.