la protección de la seguridad nacional en los aii

CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD
NACIONAL EN LOS AII
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas
relacionados con las políticas internacionales de
inversión para el desarrollo
NACIONES UNIDAS
CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD
NACIONAL EN LOS AII
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas
relacionados con las políticas internacionales de
inversión para el desarrollo
NACIONES UNIDAS
Nueva York y Ginebra, 2009
ii
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
NOTA
Responsable de coordinar en el sistema de las Naciones Unidas las
cuestiones relacionadas con la inversión, las empresas y el desarrollo, con
más de 30 años de experiencia en estas esferas, la UNCTAD, a través de la
División de la Inversión y la Empresa (DIE), promueve la comprensión de
los temas fundamentales en esas esferas. La DIE también ayuda a los países
en desarrollo a atraer y aprovechar la inversión extranjera, así como a
aumentar su capacidad productiva y su competitividad internacional. Se hace
hincapié en una política integrada de la inversión, la empresa y el desarrollo.
El término "país" utilizado en el presente estudio también se refiere,
según proceda, a territorios o zonas; las denominaciones empleadas y la
forma en que se expone su contenido no implican, de parte de la Secretaría de
las Naciones Unidas, juicio alguno sobre la condición jurídica de países,
territorios, ciudades o zonas, o de sus autoridades, ni respecto de la
delimitación de sus fronteras o límites. Asimismo, los nombres de los grupos
de países solamente tienen por objeto un interés estadístico o analítico y no
implican ningún juicio sobre la etapa alcanzada por cualquier país o zona en
el proceso de desarrollo.
En los cuadros se han utilizado los siguientes signos:
Dos puntos (..) indican que los datos faltan o no constan por separado.
Se ha prescindido de una fila en los casos en que no se disponía de datos
sobre algunos elementos de la fila.
La raya (-) indica que la cantidad es nula o insignificante.
Un espacio en blanco en un cuadro indica que el rubro de que se trata no
es aplicable.
La barra (/) puesta entre fechas que representan años, por ejemplo
1994/95, indica un ejercicio económico.
El guión (-) puesto entre fechas que representan años, por ejemplo 1994
1995, indica que se trata de todo el período considerado, incluidos el año
inicial y el final.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
iii
Por la palabra "dólares" ($) se entiende dólares de los Estados Unidos,
salvo que se indique otra cosa.
A menos que se indique otra cosa, las tasas anuales de crecimiento de
variación se refieren a tasas anuales compuestas.
Debido a que a veces se redondean las cifras, los datos parciales y los
porcentajes presentados en los cuadros no siempre suman el total
correspondiente.
El material que contiene el estudio puede citarse libremente siempre que
se mencione la fuente.
UNCTAD/DIAE/IA/2008/5
PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
Número de venta: S.09.II.D.12
ISBN 978-92-1-312358-4
ISSN 1819-9240
Copyright © Naciones Unidas, 2009
Derechos reservados
Impreso en Suiza
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
v
PREFACIO
La secretaría de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo (UNCTAD) está aplicando un programa sobre
los acuerdos internacionales de inversión. El objeto del programa es
ayudar a los países en desarrollo a participar lo más eficazmente
posible en la elaboración de normas relativas a la inversión
internacional. Comprende actividades de investigación y desarrollo en
materia de política, incluida la preparación de una colección de
publicaciones temáticas; actividades de fomento de la capacidad de
los recursos humanos y de la capacidad institucional, incluidos
seminarios nacionales, simposios regionales y cursos de formación, y
de apoyo al logro de un consenso intergubernamental.
El presente estudio forma parte de una nueva Colección de
publicaciones sobre temas relacionados con las políticas
internacionales de inversión para el desarrollo. Se basa en la
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con los acuerdos internacionales de inversión y amplía su alcance. Al
igual que la anterior, la nueva colección está destinada a funcionarios
gubernamentales, dirigentes de empresas, representantes de
organizaciones no gubernamentales, funcionarios de organismos
internacionales e investigadores.
La Colección procura ofrecer un análisis equilibrado de las
cuestiones que se pueden plantear en el contexto de los criterios
internacionales de la elaboración de normas sobre la inversión y su
repercusión en el desarrollo. Su objeto es contribuir a mejorar la
comprensión de las difíciles cuestiones técnicas y su interacción, así
como de las ideas innovadoras susceptibles de ampliar la dimensión
de desarrollo de los acuerdos internacionales de inversión.
La Colección está a cargo de un equipo dirigido por James Zhan.
Componen asimismo el equipo Bekele Amare, Anna Joubin-Bret,
Hamed El-Kady, Joachim Karl, Jan Knoerich, Ventzislav Kotetzov,
Marie-Estelle Rey, Elisabeth Tuerk y Jörg Weber. Los miembros del
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
vi
Comité de Examen son John Kline, Peter Muchlinski, Antonio Parra,
Patrick Robinson, Karl P. Sauvant, Pierre Sauvé, M. Sornarajah y
Kenneth Vandevelde.
Este documento ha sido preparado por Joachim Karl. Hicieron
aportaciones importantes Amare Bekele, Hamed El-Kady, Michael
Gindler, Elisabeth Tuerk y Jörg Weber. Se recibieron comentarios de
Gabriel Bottini, Rudolf Dolzer, Anna Joubin-Bret, Patrick Robinson,
Ignacio Torterola y James Zhan. Sandra Boigontier prestó asistencia
en la investigación y Teresita Ventura se ocupó de la maquetación.
En el presente documento se facilita un oportuno examen de una
cuestión esencial relacionada con la dimensión de desarrollo de los
AII, en consonancia con el desempeño del nuevo mandato de la
UNCTAD en la esfera de los acuerdos internacionales de inversión
surgido del Acuerdo de Accra (párr. 151).
Supachai Panitchpakdi
Secretario General de la UNCTAD
Junio de 2009
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
vii
ÍNDICE
Página
PREFACIO ................................................................................
v
RESUMEN ................................................................................
xv
INTRODUCCIÓN .....................................................................
1
I. EXPLICACIÓN DE LA CUESTIÓN...................................
7
A. La evolución del concepto de seguridad nacional: de
la neutralización de las amenazas militares a la lucha
contra la crisis económica y la protección de las
industrias estratégicas ......................................................
7
1. Crisis económica.........................................................
8
2. Protección de las industrias estratégicas........................
10
a) Definición de "industrias estratégicas" ....................
15
b) ¿Contra quién se busca protección? .........................
18
c) Umbral para invocar intereses de seguridad
nacional .....................................................................
25
B. El papel de los AII ...........................................................
26
1. La necesidad de equilibrar intereses contrapuestos ....
26
2. La distinción entre las etapas anterior y posterior
al establecimiento de un inversor ...............................
28
a) Los intereses de la seguridad nacional y la
entrada de inversores extranjeros ..........................
29
b) Los intereses de la seguridad nacional y el
tratamiento de los inversores extranjeros
después de su establecimiento ...............................
32
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
viii
ÍNDICE (continuación)
Página
I.B.
(continuación)
3. Los intereses de la seguridad nacional y la cláusula
de "denegación de ventajas" .......................................
34
4. Los AII y el derecho internacional consuetudinario...
35
C. Principales cuestiones de política que guardan
relación con la protección de los intereses
de la seguridad nacional...................................................
39
1. El grado de autonomía de las partes contratantes
a la hora de invocar una excepción relativa a
la seguridad.................................................................
40
a) Cláusulas de naturaleza discrecional........................
41
b) Cláusulas que no son de naturaleza discrecional .....
43
2. Los efectos de una excepción relacionada con
la seguridad ....................................................................
45
3. Los fondos soberanos como inversores protegidos ....
46
D. La jurisprudencia internacional y la seguridad nacional..
47
1. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI).....................................
48
a) Relación entre la excepción contemplada en un
tratado y la defensa de estado de necesidad al
amparo del derecho internacional
consuetudinario.........................................................
49
b) Inclusión de la crisis económica en la cláusula
de excepción..............................................................
51
c) ¿Se trata de una excepción que puede aplicarse
de forma discrecional?...........................................
52
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
ix
ÍNDICE (continuación)
Página
I.D.
(continuación)
d) Indemnización...........................................................
53
2. Organización Mundial del Comercio/Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio .........
54
a) Interpretación de los términos "moral pública"
y "orden público" ......................................................
54
b) Necesidad de la medida ............................................
56
c) Naturaleza discrecional.............................................
57
3. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas .
58
4. El Tratado de Libre Comercio de América del
Norte (TLCAN)..............................................................
62
5. Conclusión......................................................................
62
II. ANTECEDENTES Y ANÁLISIS ...........................................
75
A. Utilización de la expresión "intereses esenciales de
seguridad" y expresiones conexas usadas en los AII..........
77
1. "Intereses esenciales de seguridad" y "seguridad
nacional".........................................................................
77
2. Otras expresiones utilizadas...........................................
78
a) Orden público ...........................................................
78
b) Situación de emergencia extrema.............................
80
c) Moral pública............................................................
81
d) La paz y/o la seguridad internacionales ...................
82
e) Medidas relativas a la producción, el comercio y
el desarrollo de armas y otro material de defensa....
84
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
x
ÍNDICE (continuación)
Página
II.A. (continuación)
B. Condiciones para invocar una excepción relativa a la
seguridad en los AII.............................................................
85
1. Que no exista una discriminación arbitraria o
injustificable...................................................................
85
2. Restricción encubierta a la inversión o el comercio......
87
3. Enumeración de los casos en que puede haber una
amenaza a los "intereses esenciales de seguridad"........
88
4. Conformidad con otras normas internacionales............
93
5. Necesidad de la respuesta del país receptor ..................
94
a) Cláusulas de naturaleza discrecional........................
94
b) El estado de necesidad como condición
previa objetiva...........................................................
96
c) Exclusión del criterio del "estado de necesidad" .....
98
d) Exclusión del examen judicial..................................
99
C. Excepciones relacionadas con la seguridad aplicables
a disposiciones específicas de los AII................................. 100
1. Cláusula de excepción específica como alternativa
a una cláusula general .................................................... 100
a) Derecho de establecimiento...................................... 100
b) No discriminación..................................................... 101
c) Transferencia de fondos............................................ 102
d) Solución de controversias entre inversores
y Estados ................................................................... 104
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
xi
ÍNDICE (continuación)
Página
II.C. (continuación)
2. Excepción específica por motivos de seguridad
unida a una cláusula general .......................................... 105
a) Transparencia............................................................ 105
b) Entrada de personas en visita de negocios ............... 107
D. No aplicabilidad de una excepción relativa a la
seguridad con respecto a disposiciones
concretas de los AII ............................................................. 108
III. INTERACCIÓN CON OTRAS CUESTIONES Y
CONCEPTOS.......................................................................... 115
IV. OPCIONES DE POLÍTICA CON RESPECTO A LA
PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL
EN LOS AII ............................................................................. 123
A. No inclusión de una cláusula de seguridad nacional .......... 123
B. Aclaración de la expresión "intereses esenciales
de seguridad" ....................................................................... 126
C. Necesidad de la respuesta del país receptor........................ 129
1. Cláusula de naturaleza discrecional............................... 130
2. Cláusula de naturaleza no discrecional.......................... 131
D. Medios adicionales para limitar el ámbito de aplicación
de una excepción relativa a la seguridad............................. 133
1. Introducir un requisito de "buena fe"............................. 133
2. La excepción por motivos de seguridad nacional
sólo con respecto a ciertas disposiciones del AII.......... 134
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
xii
ÍNDICE (continuación)
Página
IV.D. (continuación)
3. La no aplicabilidad de la excepción de seguridad
nacional con respecto a determinadas
disposiciones de los AII.............................................. 135
4. Examen periódico de la medida.................................. 136
CONCLUSIÓN.......................................................................... 139
REFERENCES .......................................................................... 143
SELECTED UNCTAD PUBLICATIONS ON
TRANSNATIONAL CORPORATIONS AND
FOREIGN DIRECT INVESTMENT ........................................ 145
QUESTIONNAIRE ................................................................... 157
Recuadros
1. Planes recientes de adquisición por empresas
extranjeras que se han visto afectados por
supuestos intereses de seguridad nacional .......................
11
2. Directrices de la OCDE sobre las políticas de
inversiones en relación con la seguridad nacional...........
23
Cuadros
1. Interacción entre cuestiones y conceptos......................... 115
2. Formulaciones posibles de las excepciones relativas
a la seguridad en los AII .................................................. 126
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
xiii
SIGLAS Y ABREVIATURAS
AELC
AGCS
AII
ALC
ASEAN
CDI
CE
CEDEAO
CIADI
CIJ
CNOOC
FMI
GATT
IED
OCDE
OMC
TBI
TJCE
TLCAN
UE
UNCTAD
Asociación Europea de Libre Comercio
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
Acuerdo internacional de inversión
Acuerdo de libre comercio
Asociación de Naciones del Asia Sudoriental
Comisión de Derecho Internacional
Comunidad Europea
Comunidad Económica de Estados de África Occidental
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones
Corte Internacional de Justicia
China National Offshore Oil Corporation
Fondo Monetario Internacional
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
Inversión extranjera directa
Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos
Organización Mundial del Comercio
Tratado bilateral de inversión
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Tratado de Libre Comercio de América del Norte
Unión Europea
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
RESUMEN
Tras casi dos decenios de apoyo prácticamente inequívoco a la
liberalización de las inversiones, muchos países han comenzado a
revaluar esas políticas y algunos las han enmendado, haciendo con
ello uso de su derecho a regular la inversión extranjera para que
responda a los objetivos de la política nacional. Una de las principales
esferas en las que ha quedado patente la adopción de un enfoque más
restrictivo de la inversión extranjera guarda relación con la seguridad
nacional y la protección de las industrias estratégicas y la
infraestructura esencial1. Aunque los recelos en materia de seguridad
nacional relacionados con la inversión extranjera no son nada nuevo y
deben preocupar incluso a los países más liberales, en los últimos años
se han hecho más frecuentes los casos en que inversores extranjeros
han sido rechazados por motivos de seguridad nacional o se han visto
sujetos a otras medidas restrictivas después de su establecimiento. En
la mayoría de los casos se han invocado preocupaciones en materia de
seguridad provocadas por inversiones previstas en las denominadas
industrias estratégicas y en la infraestructura esencial. Así pues, la
cuestión tiene repercusiones que van mucho más allá de las
actividades relacionadas con la defensa para las que inicialmente se
diseñó la excepción relativa a la seguridad nacional.
Son varios los motivos que pueden explicar esa evolución:
• En primer lugar, las amenazas para la seguridad nacional, reales
o percibidas, se han hecho más numerosas. Aunque la guerra
fría ha terminado, ahora hay muchos más conflictos locales y
regionales, así como ataques terroristas que, al parecer, pueden
golpear de forma aleatoria. Todo ello ha contribuido a
incrementar de forma sustancial la percepción de la amenaza a
nivel mundial. En las políticas sobre la inversión extranjera no
se pueden pasar por alto esos acontecimientos, ya que pueden
ser más las ocasiones en que un inversor proceda de un país
considerado como un adversario real o potencial o en que los
xvi
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
propios inversores se perciban como una posible amenaza para
la seguridad.
• En segundo lugar, la ola imparable de la privatización de los
últimos decenios ha tenido el resultado imprevisto de que
muchos países se sienten ahora más expuestos que en el pasado
en lo que se refiere a la seguridad. Obviamente, se considera
que el control extranjero de las industrias nacionales vitales como la energía, las telecomunicaciones, el transporte o el
abastecimiento de agua- podría tener repercusiones para la
seguridad nacional. Mientras las industrias estratégicas
pertenecieron al Estado, los gobiernos no tenían que
preocuparse de que pudieran caer bajo la influencia extranjera.
Ahora que partes considerables de esas industrias se han
privatizado en muchos países, la posibilidad de que caigan en
manos extranjeras se ha hecho realidad.
• En tercer lugar, algunos países ven necesario ejercer un control
más firme sobre sus recursos naturales. En consecuencia, han
introducido nuevas restricciones a los inversores extranjeros en
las industrias extractivas o han exigido la renegociación de
contratos de inversión vigentes. A menudo, las consideraciones
de seguridad nacional han desempeñado un importante papel en
esas políticas.
• En cuarto lugar, los países pueden pensar que la propiedad o el
control nacionales de las industrias estratégicas es importante
para su competitividad. En el caso de los países en desarrollo, la
cuestión de la competitividad tiene también una importante
dimensión de desarrollo. El hecho de que la erosión de la
competitividad económica y la falta de desarrollo económico y
social puedan desembocar en graves crisis financieras y
sociales, supone la existencia de una relación entre esos factores
y las preocupaciones en materia de seguridad nacional en lo que
se refiere a la inversión extranjera.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
xvii
• En quinto lugar, la proliferación de empresas y fondos
soberanos -especialmente de los países del Sur- y el incremento
de la actividad que desempeñan han acentuado la preocupación
por los efectos que las inversiones extranjeras puedan tener en
la seguridad nacional. Hay temor ante la posibilidad de que,
dado su enorme poderío económico, esas empresas estén en
condiciones de adquirir cualquier industria. Asimismo, el hecho
de que un Estado sea propietario de esos fondos y empresas ha
llevado a sostener que sus objetivos no serán sólo de carácter
económico, sino también político.
Aparte de la cuestión de las industrias estratégicas, en los últimos
años también se ha hecho mención a los intereses de la seguridad
nacional en relación con la crisis económica. Ese fue el caso en
particular, durante la crisis por la que atravesó la Argentina a
principios del presente siglo. Para combatir la crisis, el Gobierno de la
Argentina tomó una serie de medidas que limitaban las operaciones de
los inversores extranjeros, como la restricción de las transferencias.
Esas medidas afectaron, pues, a los inversores que ya se habían
establecido en el país, mientras que las restricciones de la inversión
encaminadas a proteger las industrias estratégicas afectan
normalmente a la entrada de inversores extranjeros. La Argentina se
apoyó en el argumento de que esas medidas eran necesarias para
proteger los intereses de su seguridad interna ante posibles disturbios
y conflictos sociales generalizados. Si se tiene en cuenta que cualquier
país -especialmente los países en desarrollo- puede sufrir los efectos
de una grave crisis económica, la cuestión no se circunscribe a la
situación por la que pasó la Argentina.
Una diferencia importante entre los intereses de seguridad nacional
con respecto a las industrias estratégicas, por una parte, y con respecto
a las crisis económicas, por otra, es que las medidas que adoptan los
países suelen ser de carácter preventivo en el primer caso y de carácter
reactivo en el segundo. Los gobiernos toman medidas para proteger a
las industrias estratégicas antes de que se haya producido ningún
daño. Por el contrario, un país se tiene que encontrar ya en medio de
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
xviii
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
una crisis económica para que el gobierno adopte medidas invocando
consideraciones relativas a la seguridad nacional.
Así pues, desde la perspectiva de un país receptor, los intereses de
la seguridad nacional son importantes tanto para los países
desarrollados como para los países en desarrollo. Los países
desarrollados se han destacado más a la hora de invocar los intereses
de seguridad nacional en relación con la posible adquisición de sus
industrias estratégicas por inversores extranjeros. Los países en
desarrollo pueden considerar necesario hacerlo en épocas de crisis
económica.
Todo ello nos lleva a la cuestión del papel de los acuerdos
internacionales de inversión (AII) en relación con las restricciones a la
inversión basadas en consideraciones de seguridad nacional. Al
establecer para las partes contratantes obligaciones relativas al trato de
los inversores extranjeros, en los AII se imponen ciertos límites al
derecho soberano de los países a regular la inversión extranjera en su
territorio, incluidas sus normas en la esfera de la seguridad nacional.
Así pues, aparece un posible conflicto entre el objetivo de brindar
protección a las inversiones, por un lado, y el respeto de las
preocupaciones de las partes contratantes en materia de seguridad, por
otro. Sin embargo, en numerosos AII se libera explícitamente a las
partes contratantes de todas o algunas de sus obligaciones en caso de
que una inversión suponga una amenaza para su seguridad nacional.
Vemos, pues, que el problema para los gobiernos es encontrar el
equilibrio ideal -lograr un nivel adecuado de protección de sus
intereses en materia de seguridad nacional y, al mismo tiempo,
garantizar que la protección de las inversiones sea lo suficientemente
firme como para que el país siga siendo atractivo para los inversores
extranjeros.
El problema de equilibrar los derechos y las obligaciones, así como
los intereses de los inversores extranjeros y de los países receptores, se
hace más acuciante a medida que ganan impulso las políticas
encaminadas a proteger las industrias estratégicas. Cuando cada vez
son más los países que justifican la protección de esas industrias
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
xix
invocando consideraciones de seguridad nacional, las excepciones
relativas a la seguridad nacional contempladas en los AII, pensadas
inicialmente para hacer frente a amenazas militares y otros problemas
similares, cobran una nueva dimensión y amplían su ámbito de
aplicación considerablemente. Del mismo modo, la crisis económica
mundial ha golpeado, en grados diferentes, a muchos países en
desarrollo y nadie puede descartar la posibilidad de que esa crisis
pueda desencadenar una situación de emergencia en un creciente
número de ellos. Además de todo lo anterior, una excepción en
materia de seguridad puede tener un enorme efecto -el de liberar a una
parte contratante de todas sus obligaciones dimanantes del AII.
Todo esto tiene consecuencias importantes. En primer lugar, los
países que han concertado AII que no contienen una excepción
relativa a la seguridad nacional pueden pensar que la necesitan para
salvaguardar su libertad normativa con respecto a las industrias
estratégicas o por si tuvieran que encarar una crisis económica. En
segundo lugar, los países que han convenido incluir excepciones de
ese tipo en un AII pueden preguntarse si su alcance permite hacerlas
extensivas a la imposición de restricciones a la inversión extranjera
con fines de protección de las industrias estratégicas o para hacer
frente a una crisis económica. Por otra parte, los inversores extranjeros
y sus países de origen podrían tener intereses diametralmente
opuestos. Estos últimos podrían haber pensado que el alcance de las
excepciones con fines de seguridad nacional se limitaba a la defensa y
descubrir de pronto que la cláusula tiene un alcance y unos efectos
inesperados mucho más amplios. En tercer lugar, no se sabe
claramente si los cambios que se han producido hacen necesario
modificar los AII en lo que respecta a las condiciones en que se
pueden invocar las excepciones. Parece lógico que las partes
contratantes puedan aplicar en mayor medida sus propios criterios en
respuesta a las amenazas para la seguridad nacional cuando estas sean
de carácter militar o se trate de situaciones de emergencia que cuando
lo que esté en juego sea una serie de intereses políticos, económicos y
de competencia relacionados con la protección de industrias
estratégicas y no se dé una verdadera situación de crisis.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
xx
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Del examen realizado para el presente estudio parece desprenderse
que, hasta ahora, sólo una minoría de los AII contienen algún tipo de
excepción relativa a la seguridad nacional y que esas cláusulas son
más frecuentes en los acuerdos que se refieren a la entrada de
inversiones extranjeras que en los que se limitan a la etapa posterior al
establecimiento. Ello puede explicarse porque las preocupaciones en
materia de seguridad nacional relacionadas con la inversión extranjera
se plantean principalmente cuando se aborda la cuestión de la entrada
de esas inversiones.
Los países han adoptado diversos enfoques a la hora de redactar
una excepción por motivos de seguridad nacional para incluirla en los
AII. Hay diferencias en cuanto a la terminología utilizada (seguridad
nacional, intereses esenciales de seguridad, paz y seguridad
internacionales, orden público), las condiciones en las que puede
invocarse la excepción y el grado de autonomía que las partes
contratantes se reservan en cuanto a la determinación de si existe o no
una amenaza para la seguridad nacional y cómo reaccionar ante esa
amenaza. Así pues, los países que consideran la posibilidad de incluir
una excepción por motivos de seguridad nacional en los AII han de
hacer frente a la adopción de varias opciones críticas.
Por lo que respecta a la redacción y las condiciones de aplicación
de la cláusula, es difícil encontrar una tendencia predominante. Mucho
depende de con qué latitud o rigor interpreten las partes contratantes la
expresión "seguridad nacional" o cualquier otro término similar en su
acervo legislativo nacional y si tratan de protegerse fundamentalmente
contra los riesgos "clásicos" para la seguridad nacional, o pretenden
hacerlo de una forma más amplia. En ese contexto, es importante
destacar que la evolución hacia una protección más firme de las
industrias estratégicas a nivel nacional no se ha traducido (todavía) en
una política de inclusión de una excepción expresa a ese respecto en
los AII. Una explicación de esa situación podría encontrarse en que en
la mayoría de los AII no se establece ninguna obligación con respecto
a la entrada de inversores extranjeros mientras que, como ya se ha
explicado, la protección de las industrias estratégicas es
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
xxi
principalmente una cuestión de regular la entrada de esas inversiones.
Otra explicación podría ser que las partes contratantes en los AII no
desean incluir una excepción de ese tipo o consideran que una
cláusula relativa a la seguridad nacional de naturaleza "normal" es
suficiente para abarcar también el caso de las industrias estratégicas.
Por otra parte, en varios AII se menciona explícitamente la protección
del orden público o las perturbaciones internas graves, lo que parece
tener por objeto abarcar las situaciones de crisis económica profunda.
Del mismo modo, es difícil discernir un patrón claro por lo que se
refiere a la segunda cuestión esencial: si la aplicación de la excepción
relativa a la seguridad nacional debe o no ser discrecional.
Evidentemente, la primera alternativa ofrece a las partes contratantes
una mayor facilidad para aplicar sus propios criterios en cuanto a la
aplicación de la cláusula -un enfoque que puede no ser el más
apropiado cuando se trata de proteger las industrias estratégicas. No
obstante, como se explica en el epígrafe I.C.1, las diferencias entre las
dos opciones tal vez sean menos pronunciadas en la práctica de lo que
pudiera parecer a primera vista.
Otra cláusula estrechamente relacionada con la excepción relativa a
la seguridad nacional es la denominada "denegación de ventajas" que
puede encontrarse en algunos AII. Habitualmente, esa cláusula da
derecho a las partes contratantes a denegar a una inversión las ventajas
del tratado si quienes la controlan son inversores procedentes de un
tercer Estado con el que la parte contratante que decide la denegación
no mantiene relaciones diplomáticas. Así pues, esa cláusula puede
utilizarse también para denegar el acceso de inversores extranjeros a
industrias sensibles desde el punto de vista estratégico, aunque las
condiciones para hacerlo -la ausencia de relaciones diplomáticas con
el Estado de origen del inversor que controla la inversión- son mucho
más restrictivas que en el caso de una cláusula relativa a la seguridad
nacional.
A la luz de los acontecimientos más recientes, los negociadores de
AII tal vez deseen prestar más atención a la posible inclusión de las
industrias estratégicas y las crisis económicas en las excepciones por
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
xxii
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
motivos de seguridad nacional y conceptos análogos. Deben
preguntarse si consideran necesaria una excepción por motivos de
seguridad de carácter amplio y poco definido que les facilite la
máxima discrecionalidad o si prefieren una cláusula más limitada en
interés de una mayor previsibilidad y una seguridad jurídica más
sólida. En este último caso, las partes contratantes en los AII cuentan
con varias opciones para aclarar el alcance y las condiciones en las
que puede aplicarse una excepción por motivos de seguridad nacional.
Entre ellas cabe mencionar la definición más precisa de la expresión
"seguridad nacional" y las situaciones en las que ha de aplicarse la
cláusula de excepción. También puede pensarse en la posibilidad de
incluir condiciones previas para invocar la excepción, como un
requisito explícito de buena fe, y un examen periódico de la necesidad
de mantener la restricción a las inversiones en aras de la seguridad
nacional. Todas esas opciones ayudan a evitar que la inclusión de
excepciones relativas a la seguridad nacional en los AII se convierta
en algo que haya de ser "blanco o negro" y permiten adoptar
soluciones más diferenciadas que facilitan el logro de un equilibrio
justo entre los intereses de las partes contratantes y los inversores
extranjeros.
Nota
1
Puede distinguirse entre "industrias estratégicas" e "infraestructura
esencial". Mientras que la primera expresión se refiere a todas las industrias
que un gobierno considera esenciales para su desarrollo económico, la última
se limita al sector de las infraestructuras y no sólo reviste interés por motivos
económicos, sino también por su influencia en el bienestar de la sociedad
(por ejemplo, el abastecimiento de agua y el saneamiento). Aunque, por
tanto, los dos términos no son idénticos, en el presente documento se utiliza
para ambos la expresión "industrias estratégicas" a fin de "facilitar" la lectura.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
INTRODUCCIÓN
Recientemente ha empezado a manifestarse una tendencia a
invocar consideraciones relativas a la seguridad nacional en un
contexto económico. En varios laudos arbitrales dictados
recientemente en relación con la crisis económica por la que atravesó
la Argentina en los primeros años del nuevo milenio se trataba de
establecer si esa situación constituía una amenaza a la seguridad
nacional del país y, por tanto, justificaba la imposición de
restricciones a los inversores extranjeros1. Una grave crisis económica
o financiera puede llegar a golpear a cualquier país. Los países en
desarrollo corren mayor riesgo, como puede demostrarse con muchos
ejemplos extraídos del pasado y contemplados en el presente. Más
recientemente, las crisis de los alimentos y de la energía han causado
disturbios y otras formas de violencia en muchos lugares. Así pues, es
posible que en el futuro haya cada vez más países que se sientan
obligados a adoptar medidas de emergencia y que entre esas medidas
se encuentre la imposición de restricciones a la inversión extranjera.
Aunque esas medidas de emergencia parezcan importantísimas
desde el punto de vista del país receptor, pueden causar daños
considerables a los inversores extranjeros y tener un efecto muy
negativo en el clima de inversión. Pueden incluso provocar un
agravamiento de la crisis, al menos a corto plazo, si el tan necesario
capital extranjero abandona el país y se interrumpe la afluencia de
nuevos fondos. Así pues, la adopción de medidas de emergencia en
tiempos de crisis económica puede tener sus ventajas y sus
inconvenientes, por lo que evitar una reacción desproporcionada por
parte del gobierno puede ser esencial.
Del mismo modo, un número creciente de países se muestra
renuente a permitir que inversores extranjeros adquieran empresas que
consideran de importancia estratégica o se oponen directamente a ello.
A menudo, lo que alimenta esas políticas es una mezcla de
consideraciones de carácter político y económico -el deseo de
2
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
mantener el control de los recursos naturales y la infraestructura
esencial, o la creencia de que ceder la propiedad a intereses
extranjeros podría socavar los esfuerzos gubernamentales por mejorar
la competitividad y las perspectivas de desarrollo de un país, por
ejemplo. En particular, las inversiones de los fondos soberanos
extranjeros y el posible riesgo de que sus decisiones de inversión
puedan no estar libres de consideraciones políticas han desembocado
en la exigencia de un control más estricto de sus actividades. En
algunos casos, esos recelos no han afectado sólo a las nuevas
inversiones en el país receptor, sino que han conducido a la
imposición de una desinversión forzosa de inversiones existentes o a
la modificación de sus condiciones.
Los cambios significativos que se están produciendo en los
patrones de las corrientes internacionales de inversión pueden reforzar
aún más esas tendencias. A medida que las economías emergentes
pasan a convertirse en actores económicos y políticos poderosos,
también invierten más en el extranjero. Las corrientes de inversión
que una vez siguieran un curso unidireccional desde los países
desarrollados a los países en desarrollo fluyen cada vez más en ambas
direcciones y con gran intensidad. Ese fenómeno marca el comienzo
de una nueva etapa de la globalización en la que inversores de las
economías emergentes (como el Brasil, China, la Federación de Rusia,
la India y Sudáfrica) desempeñan un papel cada vez más importante.
¿Cómo van a reaccionar los países en desarrollo ante esos cambios
en la distribución del poder? ¿Darán una bienvenida incondicional al
incremento de la corriente de inversión procedente de las economías
en desarrollo, o adoptarán una actitud más restrictiva? En lo que se
refiere concretamente a la inversión de los fondos soberanos
extranjeros, la evolución reciente observada en varios países
desarrollados muestra una imagen desigual. Aunque esos países, en
general, han permanecido hasta ahora abiertos a esas inversiones, no
puede descartarse la posibilidad de que adopten una actitud más
defensiva a la luz de la crisis económica y sus secuelas. De hecho, las
tendencias proteccionistas ya se dejan ver y pueden intensificarse aún
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Introducción
3
más cuando la economía mundial se recupere y los fondos públicos
comiencen a salir de las empresas más importantes rescatadas durante
la crisis. A medida que la fortaleza económica y financiera de los
fondos soberanos aumente, es posible que traten de hacerse con el
control de empresas estratégicas en las que posean alguna
participación. Como resultado, se corre el riesgo de que una mezcla de
argumentos políticos y efectos psicológicos pueda dar al traste con el
razonamiento económico.
Nos encontramos también con otro riesgo más grave. Si la defensa
de las industrias estratégicas se generaliza en todos los países, podría
tener graves consecuencias en el crecimiento económico, dificultar la
asignación óptima de los recursos y conducir a una importante
distorsión de las inversiones. Las consecuencias económicas pueden
ser aún más graves si se tiene en cuenta que, en la mayoría de los
países, los sectores estratégicos se encuentran entre los más
importantes y valiosos, no sólo desde el punto de vista del país
receptor, sino frecuentemente también desde la perspectiva del país de
origen de los inversores. Impedir a estos últimos llevar a cabo una
inversión en el exterior puede afectar también profundamente a las
estrategias de desarrollo del país de origen2.
No cabe duda de que los países receptores tienen el derecho
soberano de regular la inversión extranjera, y eso incluye la
posibilidad de imponer restricciones por motivos de seguridad
nacional. Corresponde también a los países receptores decidir cómo
desean definir el término "seguridad nacional" y en qué circunstancias
consideran que esos intereses corren peligro. Eso les da un gran
margen de discrecionalidad a la hora de decidir si una inversión
extranjera concreta supone o no una amenaza para su seguridad
nacional y cómo quieren responder ante esa amenaza. Por otra parte,
una empresa extranjera que esté considerando la posibilidad de hacer
una inversión en el extranjero desea claridad y garantías jurídicas en
lo que se refiere a las condiciones para invertir en el país receptor. Así
pues, una política de los países receptores en relación con la inversión
extranjera basada en un concepto de la seguridad nacional poco
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
4
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
definido puede desalentar a los inversores extranjeros, tanto si fuera
de aplicación en un caso concreto como si no.
En el presente documento se examina el papel que los AII
desempeñan en ese contexto y cuáles son los enfoques que se han
adoptado en esos tratados en lo que se refiere a las excepciones
relativas a la seguridad nacional. Esas excepciones figuran en la
mayoría de los acuerdos de libre comercio (ALC) con disposiciones
relativas a la inversión suscritos recientemente y en el 12% de los
tratados bilaterales de inversión (TBI) examinados3. En el futuro, la
cuestión de la seguridad nacional puede incluso adquirir mayor
importancia en la negociación de AII, ya que va en aumento el
número de Estados que están introduciendo, o considerando la
posibilidad de introducir, leyes nacionales encaminadas a restringir la
propiedad extranjera por motivos de seguridad nacional y a garantizar
un mayor control gubernamental de los sectores estratégicos, como los
recursos naturales y las industrias extractivas (UNCTAD, 2008).
En los AII se establecen ciertas limitaciones a la medida en que las
partes contratantes pueden regular la inversión extranjera en su
territorio. Eso significa que también se puede limitar el derecho de los
países a restringir la inversión extranjera por motivos de seguridad
nacional. No obstante, en la medida en que los AII incluyan una
excepción de ese tipo, es posible que ya no puedan aplicarse las
limitaciones que se imponen a los gobiernos en virtud de esos
acuerdos. Así pues, tanto los encargados de la formulación de políticas
como los inversores extranjeros necesitan conocer las diversas
interacciones entre las políticas de seguridad nacional, la concertación
de AII y la inclusión en el tratado de excepciones relativas a la
seguridad nacional.
Resulta evidente que existe un conflicto potencial entre el objetivo
general de esos tratados, que consiste en promover y proteger la
inversión extranjera, y el deseo legítimo de los países receptores de
salvaguardar sus intereses relacionados con la seguridad nacional. Un
examen de lo que sería el equilibrio "ideal" entre esos objetivos
potencialmente divergentes de los AII resulta tanto más importante
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Introducción
5
cuanto que la protección de las industrias estratégicas y también las
medidas de emergencia adoptadas en momentos de crisis económica
añaden importantes elementos nuevos a lo que puede considerarse la
"seguridad nacional" y, por tanto, podrían alterar el equilibrio en favor
del fortalecimiento de la soberanía del Estado a expensas de la
protección de las inversiones.
Al explorar el papel de los AII en ese contexto, en el presente
documento se pretende abordar las siguientes cuestiones:
• ¿En qué medida contienen los AII medidas específicas relativas
a la seguridad nacional?
• ¿Qué concepto de la "seguridad nacional" se utiliza en los AII?
• ¿Qué enfoque se adopta en los AII en lo que se refiere al
derecho de las partes contratantes a invocar una excepción
relativa a la seguridad nacional?
• ¿Hasta dónde llegan los efectos jurídicos de una excepción
relativa a la seguridad nacional?
• ¿De qué opciones pueden valerse los negociadores de AII
cuando estudian una excepción relativa a la seguridad nacional?
Y también, ¿sería útil distinguir entre diferentes tipos de
amenazas a la seguridad?
• ¿Cuál es el papel del arbitraje internacional en ese contexto? Y,
en particular, ¿qué interpretación han venido dando los
tribunales de arbitraje al concepto de la seguridad nacional?
La estructura del presente documento se ajusta a las líneas
establecidas en la Colección de publicaciones sobre temas
relacionados con las políticas internacionales de inversión para el
desarrollo de la UNCTAD4, y es la siguiente:
• Explicación de la cuestión de la seguridad nacional en el
contexto de los AII, incluido un estudio de los últimos ejemplos
en la esfera de las decisiones administrativas y la legislación a
nivel nacional;
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
6
• Estudio de las excepciones relativas a la seguridad nacional
presentes en los AII, como los tratados bilaterales sobre
inversiones y los acuerdos regionales y de libre comercio;
• Interacción de las excepciones relativas a la seguridad nacional
con otras cuestiones y conceptos presentes en los AII;
• Opciones de que disponen los negociadores de AII en lo que se
refiere a la inclusión de excepciones relativas a la seguridad
nacional en esos acuerdos.
Notas
1
Véase el epígrafe I.D.1.
2
Puede verse un análisis en UNCTAD (2006).
3
Las excepciones relativas a la seguridad aparecen continuamente en los TBI
concluidos por Alemania, la India, Bélgica-Luxemburgo, el Canadá, los
Estados Unidos y, en menor medida, México. A veces esas excepciones
aparecen bajo un nombre diferente como "intereses esenciales de seguridad"
u "orden público". Todos los AII que se mencionan en el presente documento
pueden consultarse en la dirección http://www.unctad.org/AII.
4
Véase la dirección http://www.unctad.org/Templates/Page.asp?intItemID
=2322&lang=1.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
I. EXPLICACIÓN DE LA CUESTIÓN
Al examinar la cuestión de la inclusión de una excepción relativa a
la seguridad nacional en los AII vienen a la mente cuatro preguntas
básicas:
A. ¿Cuál es el centro del debate actual en torno a la inversión
extranjera y la seguridad nacional?
B. ¿Qué papel desempeñan los AII en ese debate?
C. ¿Cuáles son las principales cuestiones de política que se
plantean al negociar la inclusión de una excepción relativa a la
seguridad nacional en un AII?
D. ¿Cómo ha evolucionado la jurisdicción internacional en esa
esfera?
A. La evolución del concepto de seguridad nacional: de la
neutralización de las amenazas militares a la lucha
contra la crisis económica y la protección
de las industrias estratégicas
El concepto de "seguridad nacional" es amplio y puede ser
ambiguo. La traducción al español de la definición que se da en el
Oxford English Dictionary vendría a ser la "seguridad de una nación y
su población, instituciones, etc., especialmente frente a las amenazas
de carácter militar o derivadas del espionaje, el terrorismo, etc.". Esa
definición no es exhaustiva ni en lo que se refiere al objeto de la
protección ni en lo que se refiere al origen de la amenaza. Así pues,
mientras que la seguridad de la nación y su población constituyen
claramente el núcleo de la definición, podría defenderse
razonadamente que la definición engloba también las amenazas a la
salud de la población o al medio ambiente, así como, en general, las
amenazas al sistema político, económico y financiero de un país,
incluidas la infraestructura nacional y las tradiciones culturales. Del
mismo modo, una amenaza a la seguridad nacional puede tener una
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
8
variedad de causas. Además de los ejemplos que se mencionan de una
amenaza militar o derivada del espionaje o el terrorismo, también
pueden plantearse riesgos debidos, por ejemplo, a la aparición de
epidemias, desastres naturales, conmoción civil, crisis económicas
graves o un intento por controlar desde el extranjero alguna industria
nacional esencial. El concepto en evolución de seguridad nacional
conlleva también la posibilidad de que en el futuro surjan nuevas
amenazas que hoy nos son desconocidas.
1. Crisis económica
En los últimos años se han planteado dos cuestiones importantes en
relación con las preocupaciones en materia de seguridad nacional con
respecto a las inversiones extranjeras. Una de ellas tiene que ver con
la relación entre la crisis económica y la seguridad nacional. En varios
litigios recientes relacionados con las inversiones se ha planteado la
cuestión de si la crisis económica por la que atravesó la Argentina a
principios del nuevo milenio suponía una amenaza para la seguridad
del país y si eso podía considerarse una defensa válida frente a las
denuncias de los inversores de que el país había vulnerado sus
obligaciones dimanantes del TBI concluido con los Estados Unidos de
América1.
Todos los tribunales coincidieron en opinar que en el artículo 11
del TBI se contemplaban también las emergencias económicas y, por
tanto, no se limitaba a las amenazas de carácter militar y político. El
tribunal del caso CMS, por ejemplo, determinó que "ninguna norma de
costumbre internacional como tampoco el objeto y fin del Tratado,
excluyen de por sí las crisis económicas agudas del alcance del
artículo 11"2. Además, "si el concepto de intereses esenciales de
seguridad se limitara a los problemas inmediatos en materia de
política y seguridad nacional, en particular de naturaleza internacional,
y excluyera otros intereses, por ejemplo las emergencias económicas
graves, ello podría dar lugar a una interpretación desequilibrada del
artículo 11"3.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
9
El tribunal del caso LG&E también rechazó la interpretación según
la cual el artículo 11 sólo es aplicable a circunstancias relacionadas
con la acción militar o la guerra. En su opinión, concluir que una
profunda crisis económica no es una cuestión de seguridad nacional
"sería minimizar el caos que la economía puede causar en las vidas de
una población entera y en la capacidad de dirección del Gobierno"4.
En el caso Continental Casualty, el tribunal recordó que "el derecho
internacional no es ciego al requisito de que los Estados deben poder
ejercer su soberanía en defensa de los intereses de su población libres
de amenazas internas y externas a su seguridad y al mantenimiento del
orden interno"5. Cuando los cimientos económicos de un Estado se
ven amenazados, la gravedad de las repercusiones podrían equipararse
a las de cualquier invasión militar. Así pues, aunque a través de
enfoques interpretativos diferentes, todos los tribunales llegaron a la
misma conclusión, es decir, que la expresión "intereses esenciales de
seguridad" abarca también, en principio, las crisis económicas graves.
A pesar de ese resultado, los tribunales difirieron en su evaluación
del nivel de gravedad de la crisis económica de la Argentina. Mientras
el tribunal del caso CMS afirmó que "la crisis argentina fue grave pero
no llevó a un total colapso económico y social"6, el del caso LG&E
determinó que "desde el 1º de diciembre de 2001 hasta el 26 de abril
de 2003, la Argentina estuvo sumida en un período de crisis durante el
cual fue necesario tomar medidas con miras a mantener el orden
público y proteger sus intereses esenciales de seguridad"7. El tribunal
del caso Continental Casualty, sin delimitar el período de la crisis,
concluyó que la invocación de la cláusula de seguridad nacional "no
exige que la situación ya se haya degenerado en una circunstancia que
exija la suspensión de las garantías constitucionales y las libertades
fundamentales"8.
Según el tribunal del caso CMS, para satisfacer los requisitos
establecidos en el artículo 11 del TBI sería necesaria una crisis
económica que pusiera en peligro la propia existencia del Estado. El
tribunal negó que se hubiera producido una situación de esa magnitud.
De forma similar, los tribunales de los casos Enron y Sempra
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
10
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
determinaron que la crisis de la Argentina había sido grave. Aun así,
afirmaron también que "el argumento de que dicha situación
comprometió la existencia misma del Estado y su independencia, y
que por ello afectaba un interés esencial del Estado, no es
convincente"9.
Por el contrario, el tribunal del caso LG&E se apoyó en los
principales indicadores económicos y determinó que todo ese
escenario negativo -económico, político y social- en su conjunto,
activó las protecciones ofrecidas por el artículo 11 del tratado para
mantener el orden público y controlar el descontento de la población10.
Determinó que "una crisis extremadamente severa en los sectores
económico, político y social, alcanzó su clímax en diciembre de 2001,
amenazando con el colapso total del Gobierno y del Estado
argentino"11. De forma similar, el tribunal del caso Continental
Casualty llegó a la conclusión de que la crisis produjo "el abandono
repentino y caótico del dogma fundamental de la vida económica del
país"12. Así pues, los tribunales difirieron en su interpretación de los
fundamentos del caso.
En conclusión, si un AII contiene una excepción relativa a la
seguridad nacional, las partes contratantes pueden estar relativamente
seguras de que, en caso de crisis económica, esa cláusula será, en
principio, aplicable. No obstante, la seguridad es mucho menor por lo
que se refiere al grado de profundidad que debe tener la crisis para que
pueda invocarse una excepción por motivos de seguridad nacional.
Ello podría influir en la redacción de las excepciones relativas a la
seguridad nacional que se incluyan en futuros AII13.
2. Protección de las industrias estratégicas
La segunda cuestión guarda relación con las preocupaciones en
materia de seguridad nacional en relación con el control extranjero de
sectores e industrias que el país receptor estime como de importancia
estratégica. Los casos en que empresas extranjeras han sido
rechazadas o sujetas a otras restricciones porque trataban de invertir
en industrias importantes desde el punto de vista estratégico son hoy
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
11
día mucho más frecuentes que aquellos en los que el acceso se ha
denegado a causa de una seguridad nacional entendida de una forma
literal (véase recuadro 1). En la mayoría de los casos, esas medidas
han dificultado el funcionamiento de los inversores extranjeros. Entre
las medidas pueden encontrarse la imposición de nuevas restricciones
a la propiedad extranjera, la nacionalización del sector petrolero y
otros sectores sensibles, la renegociación de los contratos de
concesión con inversores extranjeros y la introducción de nuevas listas
de sectores en los que se restringe la inversión extranjera directa
(IED).
Recuadro 1
Planes recientes de adquisición por empresas extranjeras
que se han visto afectados por supuestos intereses
de seguridad nacional
El número de casos en que los gobiernos han bloqueado
inversiones extranjeras en industrias nacionales clave por motivos
de seguridad nacional ha ido en aumento en los últimos años. Los
recelos eran especialmente intensos cuando las empresas
mantenían vínculos estrechos con el gobierno de su país de origen.
Las industrias más afectadas fueron el petróleo, el gas y otros
recursos mineros; la tecnología de la información y las
comunicaciones; y otros servicios de infraestructura (UNCTAD,
2006). A continuación se ofrecen algunos ejemplos.
Uno de los primeros casos que recibieron gran atención tuvo
como protagonista a la China National Offshore Oil Corporation
(CNOOC), la empresa petrolera propiedad del Estado chino que
anunció en 2005 la adquisición de Unocal, la novena empresa
petrolera de los Estados Unidos. La adquisición propuesta dio
lugar a preocupaciones en materia de seguridad nacional, supuesta
competencia desleal y riesgo de fuga de tecnología. Tras la
intervención del Congreso de los Estados Unidos, la CNOOC
retiró su oferta y Unocal terminó por fusionarse con Chevron
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
12
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Corporation, una empresa radicada en los Estados Unidos
(UNCTAD, 2006).
En marzo de 2006, el Congreso de los Estados Unidos bloqueó
la adquisición por parte de Dubai Ports World, por la suma de
6.800 millones de dólares, de la empresa británica Peninsular and
Oriental (P&O). Esa operación hubiera puesto bajo su control seis
puertos de los Estados Unidos -incluidos los de Nueva York y
Filadelfia- (Singh, 2007).
En Europa, el Gobierno español impidió con éxito la
adquisición de la empresa proveedora de energía Endesa por la
alemana E.ON en 2005. En una acción similar, el Gobierno de
Francia se opuso a la adquisición de Suez por la empresa italiana
ENEL. Para ello promovió la fusión de Gaz de France y Suez,
creando así un "campeón nacional".
La oferta de 22.700 millones de dólares de Mittal Steel para la
adquisición de la luxemburguesa Arcelor en 2005 encontró una
fuerte resistencia política de los Gobiernos de Francia,
Luxemburgo y España. Con sede en Luxemburgo, Arcelor es una
empresa europea del sector del acero creada en 2001 a raíz de la
fusión de Aceralia (española) Usinor (francesa) y Arbed
(luxemburguesa). Como la oferta de Mittal Steel era lucrativa
desde el punto de vista financiero, la mayoría de los accionistas de
Arcelor descartaron las preocupaciones gubernamentales y
aprobaron la venta en junio de 2006 (Singh, 2007).
Las inversiones extranjeras también han suscitado
preocupaciones en materia de seguridad en algunos mercados
emergentes. China, por ejemplo, ha intensificado el escrutinio de
las adquisiciones extranjeras de algunas empresas nacionales
estratégicas, (Sauvant, 2006). Últimamente se han planteado
preocupaciones en materia de seguridad nacional en relación con
industrias que no todos percibirían como un riesgo para la
seguridad. Fueron las preocupaciones de esa naturaleza las que
impulsaron al Gobierno de la India a bloquear, en noviembre de
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
13
2005, la oferta de una subsidiaria de Hutchison Whampoa, de
Hong Kong (China), para adquirir una terminal de contenedores
en Mumbai (UNCTAD, 2006).
La inversión extranjera en el sector de la energía,
especialmente el petróleo y el gas, se ha visto especialmente
expuesta a las preocupaciones relacionadas con la seguridad
nacional en los últimos años. Varios países han introducido
nuevas restricciones a la inversión extranjera o han tratado de
modificar de alguna otra forma las condiciones contractuales para
esas empresas. Las empresas petroleras extranjeras que operan en
la Federación de Rusia, tuvieron que ceder el control de varios
proyectos importantes que habían adquirido en el decenio de
1990. Quizá lo más destacado fuera la venta por Royal Dutch
Shell de una participación de control en el proyecto Sakhalin-2 y
la venta por British Petroleum de su participación en el yacimiento
de gas de Kovykta. En ambos casos el comprador fue la empresa
estatal rusa Gazprom, que ostenta el monopolio del gas natural
Varios países latinoamericanos han renegociado los contratos
con inversores extranjeros en sectores estratégicos con el fin de
alcanzar un mejor equilibrio económico entre la empresa
extranjera y el país receptor. En Bolivia, todas las empresas
petroleras extranjeras de carácter transnacional acordaron
convertir sus contratos de reparto de la producción en contratos de
explotación y ceder el control de las ventas a Yacimientos
Petrolíferos Fiscales Bolivianos, la empresa petrolera estatal de
Bolivia, tal como se estipulaba en el decreto de nacionalización de
los recursos de petróleo y gas promulgado en mayo de 2006.
Además, en 2007 el Gobierno cerró un acuerdo con Petrobras
(Brasil) para volver a nacionalizar las dos refinerías de petróleo
que Petrobras había adquirido en 1999. El Gobierno está
intentando también recuperar el control de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones (Entel), controlada actualmente por Telecom
Italia, que fue nacionalizada en 1996 (UNCTAD, 2007a). En el
Ecuador, el 1° de mayo de 2006 se promulgó una nueva ley por la
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
14
que el Gobierno estableció un impuesto del 60% sobre los
beneficios obtenidos del petróleo por empresas extranjeras si el
precio de esa materia prima sobrepasaba determinados niveles
(Singh, 2007). En 2007, la República Bolivariana de Venezuela
aprobó un decreto por el que la empresa estatal PDVSA adquiría
una participación mayoritaria y podía acceder al control de cuatro
empresas conjuntas en la rica cuenca petrolífera del Orinoco. La
República Bolivariana de Venezuela asumió también el control de
otras industrias, como las telecomunicaciones, la electricidad y la
minería de productos no combustibles. En el caso de la minería de
productos no combustibles, la Asamblea Nacional aprobó en 2006
un proyecto de ley para reformar la ley de minería (UNCTAD,
2007a).
Fuente: UNCTAD.
Aunque los términos utilizados para designar esas actividades
pueden ser diferentes -puede hablarse, por ejemplo, de "infraestructura
estratégica", "industrias esenciales" o "campeones nacionales"- el
propósito es siempre parecido: estar en condiciones de impedir que
empresas extranjeras inviertan en sectores que se consideran de
importancia crítica para una sociedad o, si esa inversión ya se ha
realizado, reservarse el derecho a ponerle fin y hacerla objeto de otras
restricciones14.
Hay varios motivos por los que la protección de las industrias
estratégicas ha atraído tanta atención. Uno de ellos tiene que ver con
la privatización. Mientras las empresas estratégicas, como las de las
del sector de las infraestructuras, fueron propiedad del Estado, no
había peligro de que pudieran caer bajo control extranjero. Los
inversores privados, nacionales o extranjeros, simplemente no tenían
permitido invertir en esas actividades. Ahora que en muchos países la
privatización se extiende a las industrias estratégicas, los inversores
extranjeros tienen la posibilidad de adquirir participaciones en ellas.
En gran número de esos países, sin embargo, las voces que afirman
que habría que poner coto a esas inversiones se escuchan cada vez con
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
15
más volumen o, cuando menos, se les oye decir que deberían ponerse
algunas salvaguardias para controlar la influencia extranjera en esas
empresas.
Además, en muchos países en desarrollo cunde el descontento por
los negocios que se han hecho en el pasado al amparo de la
privatización. Ha habido quejas de que los contratos fueron demasiado
favorables para los inversores extranjeros y que sería necesaria su
renegociación para alcanzar un equilibrio de intereses justo. En la
mayoría de los casos, esos contratos de inversión afectan a industrias
estratégicas, como la producción de energía o el abastecimiento de
agua15.
Además, la reciente tendencia al aumento de la demanda mundial
de energía y otros productos básicos ha confirmado la gran
importancia que tienen esas industrias como importantes fuentes de
ingresos para los países que las poseen y como medio para
incrementar su peso político y económico. A pesar de la reducción que
actualmente experimenta la demanda, no supone ninguna sorpresa que
esos países estén más deseosos que nunca de ejercer su control sobre
esas industrias esenciales y que consideren ese control como algo de
interés nacional.
Las cuestiones que se exponen a continuación revisten especial
interés en el debate actual.
a) Definición de "industrias estratégicas"
En ausencia de un consenso internacional acerca del significado y
el alcance de ese término, cada país define a su manera lo que
entiende por empresas o industrias "estratégicas". Mientras en varios
convenios internacionales se ha intentado aclarar el significado de la
expresión "seguridad nacional", no se ha hecho ninguna aclaración
similar del término "industrias estratégicas". A menudo se echa en
falta una distinción clara entre ambos conceptos, es decir, los países
protegen las industrias estratégicas porque las consideran necesarias
para su seguridad nacional. Como resultado, es mucha la
incertidumbre en torno a las condiciones en que la legislación nacional
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
16
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
de los países receptores permiten bloquear la entrada de inversores
extranjeros o intervenir de alguna otra forma en sus actividades.
El abanico de industrias que pueden considerarse como "de
importancia estratégica" es potencialmente muy amplio. Una categoría
importante es la infraestructura nacional, que comprende las
telecomunicaciones, el transporte, la energía y el abastecimiento de
agua. La agricultura puede ser otro sector que un país considere
esencial para su supervivencia. Además, puede haber industrias
específicas en países concretos que tienen tal importancia para la
economía nacional que ese país las considera de importancia
estratégica. Un país puede, por ejemplo, depender de un sector
concreto o incluso de una única empresa para la obtención de divisas,
o puede considerar que otro sector es esencial para promover el
desarrollo tecnológico.
Los países receptores y los inversores extranjeros tienen intereses
que pueden ser opuestos en cuanto a la definición de las industrias
"estratégicas". Los países receptores pueden inclinarse por un
concepto relativamente amplio que deje al gobierno suficiente
discrecionalidad a la hora de designar los sectores estratégicos, junto
con la posibilidad de añadir o retirar de la lista determinadas
actividades a su antojo. Por el contrario, es más probable que los
inversores extranjeros estén interesados en una definición de los
sectores "estratégicos", si es que no puede evitarse por completo, que
sea lo más estricta posible y en el establecimiento de criterios claros
para determinar si una empresa reviste o no importancia "estratégica".
En el plano nacional, pueden distinguirse dos conceptos básicos
relativos a la definición de las industrias que son sensibles por
motivos de seguridad nacional o revisten importancia estratégica. Uno
de los enfoques es dejar esos términos prácticamente sin definir, con
lo que se facilita a las autoridades nacionales la máxima
discrecionalidad a la hora de ampliar el concepto en un caso concreto.
En el otro extremo del espectro se encuentra un método en virtud del
cual un país establece una lista exhaustiva de industrias o actividades
que considera de interés para la seguridad nacional. Evidentemente,
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
17
esta última técnica es mucho más transparente y arroja mucha más
claridad. Al mismo tiempo, sin embargo, también reduce el margen de
maniobra de los gobiernos (véase también la sección IV.C).
También existen diferencias en la práctica de los Estados en lo que
se refiere a importantes cuestiones de procedimiento. Mientras que en
algunos países las empresas extranjeras tienen que solicitar permiso
para llevar a cabo una inversión, en otros se deja al arbitrio de la
empresa extranjera si desea informar a las autoridades nacionales de la
adquisición que tienen prevista. No obstante, el país receptor se
reserva el derecho a denegar retroactivamente la autorización para la
adquisición si no se ha facilitado información antes de llevar a cabo la
inversión.
La necesidad de proteger las industrias estratégicas es algo que
sienten muchos países, sea cual sea su nivel de desarrollo. En cuanto a
la protección de las empresas estratégicas, cabría suponer que serían
principalmente los países en desarrollo los que recurriesen a esas
políticas como instrumento intervencionista para proteger a sus
campeones nacionales y avanzar en pos de sus objetivos de desarrollo.
Sin embargo, cada vez es mayor el número de países desarrollados
que siguen el mismo camino. En realidad, el grueso del debate en
torno a las preocupaciones por la seguridad nacional en relación con
las inversiones extranjeras y la supuesta necesidad de proteger a las
empresas estratégicas ha tenido lugar en países de la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y no en el mundo en
desarrollo (véase también el epígrafe I.A.4).
Teniendo en cuenta que es probable que el papel de las economías
emergentes como exportadores de capital crezca considerablemente en
los próximos años, cabría esperar que ese debate adquiera todavía
mayor impulso. Los países desarrollados necesitan adaptarse a unos
profundos cambios en el proceso de globalización que hacen que sus
empresas transnacionales ya no sean los únicos actores de categoría
mundial en el terreno de la inversión extranjera. Cada vez son más las
empresas de países en desarrollo que alcanzan la capacidad necesaria
para hacer inversiones sustanciales en el extranjero y competir con
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
18
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
éxito con sus homólogas de los países de la OCDE, aunque el monto
total de la inversión extranjera de los países en desarrollo sigue siendo
pequeño comparado con el de los países desarrollados16.
Las exigencias que se dejan oír en los países desarrollados en favor
de la protección de sus industrias estratégicas son principalmente una
respuesta defensiva ante esos dramáticos cambios. Está por ver si esas
exigencias se agudizarán aún más en el futuro o si habrá un regreso a
las políticas más liberales cuando concluya la actual etapa de
adaptación y la crisis económica mundial llegue a su fin.
b) ¿Contra quién se busca protección?
• La nacionalidad del inversor extranjero
Aunque el mero hecho de que el inversor venga de un país
extranjero puede ser suficiente para provocar algunos recelos por
motivos de seguridad nacional, esos recelos pueden ser especialmente
intensos si el inversor proviene de un país al que se considera hostil o
con el cual, por cualquier otro motivo, se mantienen unas relaciones
políticas poco amistosas. Es poco probable, por ejemplo, que un país
receptor permitiese la adquisición de una empresa nacional de alta
tecnología si se corriera el riesgo de que el inversor extranjero, y su
país de origen, pudiera explotar esa tecnología para desarrollar armas
u otros equipos militares que pudieran utilizarse contra él. Por el
contrario, esos temores pueden no existir si el inversor proviene de un
país con el que el país receptor mantiene buenas relaciones o que es
incluso una aliado militar.
Preocupaciones similares podrían plantearse en relación con las
inversiones en empresas estratégicas del país receptor, incluida la
infraestructura. Ese país tal vez no desee que partes vitales de su
economía (por ejemplo el transporte, las telecomunicaciones, la
energía o el abastecimiento de agua) caigan en manos de extranjeros si
teme que un día puedan utilizar su control de esos activos de una
forma hostil.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
19
Sin embargo, los países receptores pueden verse ya inclinados a
rechazar inversiones extranjeras en esos sectores por motivos menos
dramáticos. El orgullo nacional puede ser suficiente para rechazar la
participación de cualquier inversor extranjero en compañías
nacionales "de bandera". Los países receptores tal vez deseen
mantener esas empresas libres de influencia extranjera incluso si el
inversor proviene de un país amigo.
• Los fondos soberanos
Buena parte del reciente debate sobre la defensa de las industrias
estratégicas se ha planteado en relación con los fondos soberanos. Eso
puede explicarse por el hecho de que esos fondos han ido adquiriendo
considerable importancia en los últimos años. No obstante, los fondos
soberanos no son un fenómeno nuevo. Uno de los primeros ejemplos
fue la "Caisse des dépôts et consignations" francesa, fundada en 1816.
Buen número de esos fondos se crearon antes de 1980, en el contexto
de la acumulación de ingresos procedentes del petróleo durante el
decenio de 1970. Dos de los mayores se fundaron hace más de
veinticinco años: la Abu Dhabi Investment Authority, en 1976, y la
Singapore's Government Investment Corporation, en 1981. Gracias en
gran medida al enorme aumento de los ingresos procedentes del
petróleo, el número de fondos soberanos se duplicó, pasando de 20 a
40, entre los años 2000 y 2005. Hoy, son agentes económicos
poderosos que operan a nivel mundial, la mayoría de ellos
concentrados en Asia y en la región árabe. La Abu Dhabi Investment
Authority, establecida en 1976, es actualmente el mayor fondo
soberano, seguido por los de Noruega, Singapur, Kuwait y China
(véase UNCTAD, 2008: 20 a 26).
Se calcula que los fondos soberanos gestionan un volumen de
activos que se aproxima a los 5 billones de dólares, lo que supone más
de la mitad de las reservas oficiales de divisas de todo el mundo. Se
prevé que en 2012 esa cifra habrá llegado a 10 billones de dólares17.
Sin embargo, si se compraran con los fondos de pensiones (que
cuentan con un volumen de recursos de unos 22,5 billones de dólares)
o las compañías de seguros (que gestionan unos fondos de 16,5
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
20
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
billones de dólares), el volumen de los activos que gestionan los
fondos soberanos es todavía relativamente modesto. Además, la IED
procedente de los fondos soberanos no superó los 10.000 millones de
dólares en 2007, lo que supone un magro 0,2% del volumen total de
sus activos y tan sólo el 0,6% del total de las corrientes de IED (ibíd.,
pág. 21).
Un fondo soberano puede definirse como un fondo que es
propiedad del Estado o del Gobierno y está compuesto por activos
financieros como acciones, bonos, bienes inmuebles, oro, divisas y
otros vehículos de inversión. En esencia, se trata de los activos
financieros que los países pretenden dedicar a la inversión. No
obstante, no hay un sólo tipo uniforme de fondos soberanos; esos
fondos pueden diferir sustancialmente entre sí en cuanto a sus activos
financieros, su conexión con el gobierno, sus estrategias de inversión
y sus objetivos operacionales. La mayoría de esos fondos están
compuestos por reservas acumuladas de divisas procedentes de los
superávits presupuestarios y por cuenta corriente (Hoegee, 2007). La
mayoría de los fondos soberanos obtienen la mayor parte del efectivo
de los ingresos procedentes de los recursos naturales, pero algunos de
sus ingresos provienen también de las operaciones de privatización.
Los fondos soberanos sirven a los gobiernos como vehículo de
inversión para obtener una gran rentabilidad de sus reservas de
efectivo invirtiendo en acciones y otros activos del exterior. Los
gobiernos gestionan esos activos separadamente de las reservas
oficiales de las autoridades monetarias (los bancos centrales y las
funciones de los ministerios de finanzas relacionadas con las
reservas).
Los fondos soberanos pueden tener un efecto positivo en la
economía del país receptor, ya que aportan un capital muy necesario y
pueden permitirse ser pacientes hasta que empiezan a llegar los
beneficios. En el contexto de la actual crisis financiera provocada por
el mercado de las hipotecas de alto riesgo de los Estados Unidos, por
ejemplo, los fondos soberanos de Singapur y Abu Dhabi inyectaron
capital en los bancos occidentales afectados. Es probable que ese tipo
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
21
de inversión en instituciones financieras occidentales (y otras
industrias afectadas) crezca aún más en 2008 y 2009.
Por otra parte, se han manifestado preocupaciones por que los
fondos soberanos puedan actuar de forma distinta a las empresas
privadas en determinados escenarios futuros y utilizar su poder
económico con fines políticos. Esas preocupaciones son un reflejo de
la creencia de que el comportamiento comercial de las entidades que
tienen su origen en un Estado extranjero no se basará únicamente en
criterios económicos, ya que están estrechamente conectadas con los
centros de poder político de sus países de origen. Se ha dicho que los
fondos soberanos son en esencia diferentes de los inversores privados,
ya que las entidades propiedad de los gobiernos pueden tener otros
intereses que prevalezcan sobre la maximización de los beneficios
(ibíd., págs. 24 a 26)18.
Otra importante preocupación surge del hecho de que los fondos
soberanos tengan en su lista de compras algunas industrias
estratégicas. Entre los sectores elegidos se encuentran la energía, los
servicios financieros, las tecnologías extranjeras, la investigación y el
desarrollo (I+D), así como las marcas más conocidas de las economías
desarrolladas (Casarini, 2007)19.
También ha provocado recelos lo que se percibe como una falta de
transparencia y rendición de cuentas de los fondos soberanos20. La
falta de transparencia alienta la especulación. Son muy pocos los
fondos soberanos que publican información detallada sobre sus
activos, su pasivo o sus estrategias de inversión.
Se han hecho varias sugerencias para abordar esas preocupaciones
relacionadas con los fondos soberanos. Entre ellas cabe citar invertir
en condiciones de igualdad, ser más transparentes y utilizar gestores
de activos independientes. Se ha propuesto que los fondos soberanos
elaboren un código de conducta en colaboración con los gobiernos de
los países desarrollados. También se ha hecho referencia al Norwegian
State Fund como uno de los raros ejemplos en que las actividades de
inversión de esos órganos están sujetas a un código ético. En octubre
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
22
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
de 2007, el grupo de los siete países más industrializados (G-7) pidió
que se elaborasen normas para guiar las inversiones internacionales de
los fondos gestionados por los gobiernos con el fin de mejorar la
supervisión de sus operaciones. Esas iniciativas tienen por objeto
encontrar prácticas idóneas para los fondos soberanos en esferas como
la estructura institucional, la gestión del riesgo, la transparencia y la
rendición de cuentas. Ese grupo de países pidió al Fondo Monetario
Internacional (FMI), el Banco Mundial y la OCDE que examinara la
cuestión. En abril de 2008, la OCDE adoptó directrices para las
políticas de inversión de los países receptores en relación con la
seguridad nacional (véase el recuadro 2). La Comisión Europea
también trabaja en ese terreno. En septiembre de 2008, un grupo de
trabajo del FMI encargado de elaborar un código de conducta para los
fondos soberanos acordó un proyecto de texto al que se dio el nombre
de "Principios de Santiago". Se espera que ese código sirva de alguna
manera para mejorar la transparencia, especialmente en lo que se
refiere a las estructuras de funcionamiento y las estrategias de
inversión de los fondos soberanos. En el momento de redactar el
presente documento todavía no se había publicado el contenido de
esos principios.
Un código de conducta podría abarcar diversas cuestiones,
incluidas las normas para el deslinde de responsabilidades dentro de
las estructuras de los fondos a fin de que las decisiones de inversión se
adopten con independencia de los políticos. En ese código se podría
establecer también el requisito de publicación de una política de
inversiones en la que se definan los objetivos generales, la autonomía
operacional de que dispone el fondo para alcanzar sus objetivos y la
revelación de los principios generales que rigen la relación con el
gobierno que lo patrocina. Entre las disposiciones sobre la
transparencia podría estar la divulgación anual de las posiciones de
inversión y la asignación de activos y la publicación de información
sobre el uso de préstamos y divisas. Podría incluir también normas
sobre la información acerca del volumen y el origen de los recursos
del fondo y cómo ejerce los derechos de voto que le dan las acciones
que posee.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
23
Recuadro 2
Directrices de la OCDE sobre las políticas de inversiones
en relación con la seguridad nacional
Los países de la OCDE han reiterado que ven con agrado las
inversiones de los fondos soberanos como una fuerza positiva para
el desarrollo y la estabilidad financiera mundiales. En ese
contexto, han dado su apoyo a las directrices elaboradas bajo los
auspicios del Comité de Inversiones de la OCDE para velar por
que las medidas relativas a las inversiones orientadas a
salvaguardar la seguridad nacional no sean, en realidad, medidas
proteccionistas disfrazadas. El Comité de Inversiones de la OCDE
ha elaborado un informe sobre las directrices de la OCDE sobre
las políticas de inversiones de los países receptores en relación
con la seguridad nacional. El informe fue aprobado por los
gobiernos el 4 de abril de 2008.
Las directrices se basan en los principios de las políticas de
inversiones de no discriminación, transparencia y liberalización.
Más concretamente, en las directrices se reitera que los gobiernos
deben apoyarse en las medidas de aplicación general, que tratan de
la misma manera a los inversores que se encuentran en la misma
situación. Si ese tratamiento no es compatible con la protección de
la seguridad nacional, podrán adoptarse medidas específicas con
respecto a determinadas inversiones concretas.
En las directrices también se hace hincapié en la importancia
de la transparencia en las prácticas normativas. Así pues, por
ejemplo, las leyes deben codificarse y hacerse públicas, los
gobiernos deben recabar las opiniones de las partes interesadas
cuando estudien la posibilidad de introducir cambios en las
políticas de inversiones, y deben establecerse plazos estrictos para
examinar los procedimientos relativos a las inversiones
extranjeras.
Se aclara también que las restricciones a la inversión no deben
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
24
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
ser exageradas o mayores de lo que sea estrictamente necesario
para la protección de la seguridad nacional. En las directrices se
especifica que las preocupaciones en materia de seguridad
nacional están sujetas al arbitrio de las partes y corresponde a los
gobiernos decidir cuándo es necesario proteger la seguridad
nacional. No obstante, esas medidas de restricción de las
inversiones deben centrarse y ajustarse a los riesgos específicos
que pueda plantear una operación de inversión concreta. No
deberán utilizarse más que como último recurso, cuando no pueda
recurrirse a otras políticas para disipar las preocupaciones en
materia de seguridad nacional.
Para garantizar los derechos de los inversores extranjeros, en
las directrices se hace hincapié en la responsabilidad de las
autoridades que pongan en práctica las medidas restrictivas. Los
inversores extranjeros podrán solicitar una revisión de las
decisiones adoptadas para restringir las inversiones extranjeras
bien por procedimientos administrativos, bien ante los tribunales
judiciales. Esos esfuerzos tienen por objeto garantizar la
responsabilidad, la previsibilidad y la imparcialidad en la
aplicación de las políticas de restricción de las inversiones.
Fuente: UNCTAD, basado en las Directrices de la OCDE sobre
las políticas de inversiones en relación con la seguridad nacional.
Pueden consultarse en: http://www.oecd.org.
También se ha sugerido que las características especiales de los
fondos soberanos podrían ser justificación suficiente para tratarlos de
forma distinta a como se trata a la inversión extranjera que
normalmente es de propiedad privada. Así pues, podría concebirse el
establecimiento de un régimen especial para los fondos soberanos en
virtud del cual quedarían excluidos de la definición de "inversión" en
los AII, aunque se les permitiría integrarse en ella en determinadas
circunstancias. Las controversias, por ejemplo, se tratarían como
diferencias entre Estados y no como diferencias entre Estados e
inversores.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
25
Hasta ahora, los temores relacionados con los fondos soberanos no
se han materializado. No se conoce ningún caso en que los fondos de
Estados extranjeros se hayan convertido en agentes políticos y hayan
planteado ningún tipo de amenaza para la seguridad nacional. Es
importante señalar que los fondos soberanos, hasta ahora, sólo han
actuado como inversores financieros y no han intentado adquirir el
control de las empresas en las que poseen una participación.
Además, no debe olvidarse que los fondos soberanos, como
cualquier otro inversor extranjero, están sujetos a la legislación del
país receptor en el momento en que se hace la inversión. Esos fondos
no pueden comportarse como quieran sin más. Si los países receptores
opinan que están actuando de una forma poco deseable, siempre
pueden adoptar con ellos medidas correctivas. No obstante, en ese
caso, el país receptor corre el riesgo de provocar una confrontación
con el país de origen y, por tanto, un incidente político. Se trata de
algo diferente a la regulación del comportamiento de los inversores
privados, esfera en la que se reduce el riesgo de un conflicto político
con el país de origen. Eso puede tener importantes repercusiones en el
caso de una controversia en torno a una inversión en la que esté
implicado un fondo soberano. En el caso de un inversor privado, esas
diferencias se resuelven normalmente en el marco de los
procedimientos de arreglo de controversias entre inversores y Estados.
Sin embargo, cuando están implicados los fondos soberanos, podría
afirmarse que deben aplicarse las normas de solución de diferencias
entre Estados.
c) Umbral para invocar intereses de seguridad nacional
Queda la cuestión de qué grado de participación en una empresa
nacional deben alcanzar los inversores extranjeros para que se
considere que son un riesgo para las políticas estratégicas del país
receptor o para la seguridad nacional. ¿Es necesario que el inversor
extranjero se convierta en propietario de la empresa nacional? En otro
caso, ¿en qué punto se puede considerar que el inversor extranjero
controla realmente la empresa nacional? No existe un consenso
internacional en torno a esa cuestión, ya que diferentes países han
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
26
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
establecido niveles distintos. Esos niveles van desde una simple
participación del 25% hasta la adquisición de una participación
mayoritaria.
En ese contexto, el proyecto de la OCDE sobre libertad de
inversión, seguridad nacional e "industrias estratégicas", que se puso
en marcha en 2006, tiene por objeto el establecimiento de directrices
políticas comunes para las consideraciones en materia de seguridad
nacional en relación con la inversión extranjera. Las tres esferas de
políticas que surgieron son: i) la transparencia y la previsibilidad; ii) la
proporcionalidad normativa, y iii) la rendición de cuentas. Más
concretamente, las prácticas y objetivos normativos deben ser lo más
transparentes posible con el fin de aumentar la previsibilidad de los
resultados, aunque al mismo tiempo deben servir para proteger la
confidencialidad de la información delicada. En cuanto a la
proporcionalidad normativa, las restricciones a la inversión no deben
ser mayores de lo necesario para proteger la seguridad nacional y, en
general, deberían evitarse cuando pueda recurrirse a otras medidas
apropiadas y suficientes para hacer frente a una preocupación en
materia de seguridad nacional. En cuanto a la rendición de cuentas, en
el proyecto de la OCDE se mencionan los procedimientos de control
parlamentario, la revisión judicial, la evaluación del impacto a
intervalos periódicos y la exigencia de que las decisiones para
bloquear una inversión se adopten en los más altos niveles de
gobierno21.
B. El papel de los AII
1. La necesidad de equilibrar intereses contrapuestos
Los intereses de los países receptores y de los inversores
extranjeros pueden entrar en conflicto cuando aparecen
consideraciones en materia de seguridad nacional en relación con las
inversiones extranjeras. Los países receptores tienen derecho a regular
y tienden a reservarse la mayor libertad posible para reaccionar ante lo
que pueden percibir como una amenaza a su seguridad nacional. Los
inversores extranjeros, por el contrario, aspiran al mayor nivel posible
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
27
de protección y previsibilidad a la hora de hacer una inversión en el
país receptor. Así pues, los AII tienen que dar satisfacción a un
propósito doble: por una parte, han de proporcionar una protección
adecuada a los inversores extranjeros para que se sientan atraídos al
país receptor y, por otra, deben convencer a las partes contratantes de
que siguen manteniendo la capacidad de regular la inversión
extranjera por motivos de seguridad nacional. En esas circunstancias,
¿cómo se consigue alcanzar el equilibrio en los AII entre la promoción
y protección de los inversores extranjeros y la salvaguardia de los
intereses de la seguridad nacional?
Es lógico suponer que las preocupaciones en materia de seguridad
nacional tienen precedencia sobre los intereses de los inversores
extranjeros en lo que se refiere a recibir protección en los AII. No
obstante, los últimos intentos por ampliar el concepto de seguridad
nacional más allá de las amenazas militares, de manera que abarque
también aspectos económicos, suscitan nuevas cuestiones en cuanto al
equilibrio "ideal" entre la protección de la inversión y la salvaguardia
de los intereses del Estado. El concepto, que se elaboró durante la
guerra fría como instrumento para impedir las inversiones de
enemigos o posibles enemigos e impedirles obtener acceso a las
tecnologías de interés militar, ha ido adquiriendo un alcance mucho
más amplio. Una cosa es reconocer la soberanía de un país en
cuestiones de guerra y paz, pero la predominancia de los intereses del
Estado se hace más problemática cuando se trata de la protección de
industrias estratégicas, situación en la que a menudo se difumina la
fina línea que la separa del proteccionismo económico. Por lo que se
refiere a la crisis económica, tampoco queda claro cuál debe ser el
nivel de gravedad de una crisis para que constituya una razón válida
para imponer restricciones a la inversión.
Todo ello tiene varias consecuencias. En primer lugar, los países
que no incluyeron en sus AII una excepción relativa a la seguridad,
porque pensaban que su ámbito quedaría limitado a las amenazas
militares y acontecimientos similares y podrían hacer frente a esas
situaciones sin violar el acuerdo, quizá piensen ahora que hubiera sido
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
28
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
mejor incluir esa excepción para estar en mejores condiciones de
adoptar medidas encaminadas a proteger sus industrias estratégicas o a
reaccionar ante una crisis económica. Por otra parte, los países que
aceptaron la inclusión de una excepción relativa a la seguridad
nacional sólo porque no tuvieron más remedio, porque no la veían
necesaria más que en el remoto caso de una amenaza militar u otra
situación de emergencia similar, tal vez se enfrenten ahora a
situaciones en que la otra parte contratante la interpreta de una forma
mucho más amplia y pretende utilizarla también para proteger sus
industrias estratégicas o invocarla en caso de crisis económica.
Además, la posibilidad de incluir la protección de las empresas
estratégicas y la situación de crisis económica en la excepción relativa
a la seguridad nacional plantea nuevas cuestiones acerca de las
condiciones en que puede invocarse la cláusula. Cuanto más amplio
sea el alcance de la disposición, más motivos tendrán los inversores
extranjeros y sus países de origen para afirmar que esa ampliación
debe estar equilibrada por alguna salvaguardia que acote una
discrecionalidad de las partes contratantes que, de otro modo, no
tendría límites. Eso puede ser aún más importante si la excepción por
motivos de seguridad tuviera el efecto de liberar a la parte contratante
que la invoque de cualquier obligación que hubiera contraído en virtud
del AII.
2. La distinción entre las etapas anterior y posterior al
establecimiento de un inversor
Los países receptores sólo tienen que preocuparse por que un AII
pueda limitar su libertad para restringir la inversión extranjera por
motivos de seguridad nacional en la medida en que en el acuerdo se
impongan obligaciones a las partes contratantes. En este punto, es
necesario establecer una distinción esencial entre los AII en los que se
contempla exclusivamente la etapa posterior al establecimiento y los
que alcanzan a la etapa anterior al establecimiento.
El que un AII se aplique a una situación en que un país receptor
imponga restricciones a los inversores extranjeros por motivos de
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
29
seguridad nacional depende de dos variables: en primer lugar, si la
restricción se refiere al establecimiento de inversores extranjeros o a
su tratamiento después del establecimiento y, en segundo lugar, si ese
AII se refiere únicamente al tratamiento después del establecimiento o
si alcanza también a la etapa anterior al establecimiento.
Las únicas situaciones en las que un AII no tendría ninguna
influencia son aquellas en que una restricción de la inversión por
motivos de seguridad nacional se refiera a la entrada de inversores
extranjeros y en la que el AII aplicable se limite a la etapa posterior al
establecimiento de un inversor. Ese es el escenario típico cuando se
trata de preocupaciones en materia de seguridad nacional relacionadas
con la posible adquisición por extranjeros de industrias estratégicas.
Así pues, los países que conciertan AII que tienen su alcance limitado
a la etapa posterior al establecimiento mantienen toda la flexibilidad a
la hora de imponer restricciones por motivos de seguridad a las
inversiones extranjeras en sectores estratégicos, siempre que no
adopten medidas que afecten a los inversores ya establecidos. La
situación es distinta, sin embargo, cuando se trata de responder ante
una crisis económica. El caso más típico aquí es que el país receptor
adopte medidas contra los inversores establecidos. En consecuencia,
esas medidas estarán contempladas en el alcance de los AII que
abarcan la etapa posterior al establecimiento.
a) Los intereses de la seguridad nacional y la entrada de
inversores extranjeros
Las consideraciones en materia de seguridad nacional adquieren
interés principalmente en relación con el establecimiento de inversores
extranjeros, sea en forma de inversión en nuevas empresas, sea en
forma de fusiones y adquisiciones. Por otro lado, la mayoría de los AII
no abarcan la etapa anterior al establecimiento, es decir, en ellos no se
impone ninguna obligación a las partes contratantes en cuanto a la
admisión de inversiones extranjeras. En consecuencia, en esos AII no
se prohíbe a las partes contratantes que denieguen el acceso a los
inversores extranjeros por motivos de seguridad nacional.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
30
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Sin perjuicio de ese enfoque general, la mayoría de los AII que se
encuadran en esa categoría no son completamente mudos en lo que se
refiere a la entrada de inversores extranjeros. Normalmente contienen
un compromiso político de crear condiciones favorables para la
inversión procedente de la otra parte contratante y en ellos puede
establecerse además que esa inversión se aceptará con arreglo a la
legislación del país receptor. Así pues, podría decirse que una política
de rechazo de la inversión extranjera por motivos de seguridad
nacional es contraria al objetivo general del acuerdo de crear un
entorno acogedor para los inversores extranjeros. El que esas
afirmaciones estén justificadas o no dependerá en gran medida de las
circunstancias de cada caso, en particular de si hay signos de un
rechazo sistemático de los inversores extranjeros y si el país receptor
da al concepto de "seguridad nacional" una interpretación muy amplia
o muy restringida. No obstante, en ninguna circunstancia podría
afirmarse que la política de un país receptor, incluso la más restrictiva,
constituye una violación del tratado.
La situación puede ser distinta en el caso de la minoría de los AII
en los que se contempla la etapa anterior al establecimiento, es decir,
aquellos que contienen obligaciones relativas a la entrada de los
inversores extranjeros. En los tratados que se encuadran en esa
categoría se impone normalmente a las partes contratantes el principio
de no discriminación; es decir, en ellos se otorga a los inversores
extranjeros el derecho a recibir el trato nacional y el trato de nación
más favorecida a la hora de establecerse en el país receptor. En ese
caso, al menos teóricamente, el rechazo de un inversor extranjero por
motivos de seguridad nacional podría constituir una violación de la
norma de no discriminación.
Sin embargo, la excepción relativa a la seguridad nacional no sería,
con toda probabilidad, la única salvaguardia con la que el país
receptor contase en caso de que quisiera imponer restricciones a la
entrada. Ese recurso podría no ser necesario si el principio de no
discriminación no fuese de aplicación porque el país receptor hubiese
excluido de su ámbito de aplicación al sector concreto de actividad en
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
31
que se pretendiera realizar la inversión. Por lo que se refiere a los
sectores o actividades sensibles desde el punto de vista de la
seguridad, es poco probable que un país esté dispuesto a conceder a un
inversor extranjero el derecho a establecerse en ese sector. Así pues,
en ausencia de ese derecho no sería necesario invocar una excepción
por motivos de seguridad nacional para bloquear la entrada de
inversores extranjeros.
No obstante, la situación puede ser diferente cuando se trate de
sectores o actividades que, aunque no sean directamente sensibles
desde el punto de vista de la seguridad nacional, revistan, sin
embargo, una importancia estratégica para el país receptor.
Determinar qué sectores o actividades son importantes desde el punto
de vista estratégico está más abierto al juicio subjetivo que el término
"seguridad nacional", con una definición más estricta. Además es
probable que la clasificación de los sectores o actividades
considerados de importancia estratégica cambie a lo largo del tiempo,
por ejemplo con la llegada al poder de un nuevo gobierno y los
consiguientes cambios en las políticas económicas. De esa manera,
una actividad o un sector que no se consideraba de importancia
estratégica en el momento de concertar un AII puede considerarse
estratégicamente importante en un momento posterior. En
consecuencia, si las partes contratantes hubieran otorgado en el marco
del AII el derecho de establecimiento en esa actividad o sector,
estarían vulnerando sus obligaciones dimanantes del tratado si más
adelante denegaran el acceso a los inversores extranjeros, a menos que
en el tratado se hubiera incluido una excepción por motivos de
seguridad nacional suficientemente amplia que alcance a la actividad
o sector de que se trate.
La mayoría de los AII no tienen más que una importancia limitada
cuando se trata de imponer restricciones a la entrada de inversores
extranjeros por motivos de seguridad nacional, puesto que no abarcan
la etapa anterior al establecimiento de un inversor. Incluso los pocos
AII en los que se otorga el derecho de establecimiento no revisten más
que un interés relativo, porque es probable que en ellos se excluyan
expresamente de las obligaciones de las partes contratantes en la etapa
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
32
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
anterior al establecimiento de los inversores aquellos sectores o
actividades de interés para la seguridad nacional. Así pues, lo que
queda son básicamente las restricciones a la entrada en industrias
estratégicamente importantes no contempladas en reservas relativas a
sectores concretos. Aunque la importancia de los AII en lo que se
refiere a las restricciones a la entrada de inversores extranjeros por
motivos de seguridad nacional es en la actualidad relativamente
modesta, la situación puede cambiar a medida que se vayan
concluyendo cada vez más acuerdos de libre comercio en los que se
contemplen los derechos de establecimiento de los inversores
extranjeros.
b) Los intereses de la seguridad nacional y el tratamiento de los
inversores extranjeros después de su establecimiento
Mientras que las preocupaciones en materia de seguridad nacional
relacionadas con las industrias estratégicas adquieren interés
principalmente en relación con el establecimiento de inversores
extranjeros, las medidas adoptadas en tiempos de crisis económica
afectan principalmente a los inversores ya establecidos. Además, estos
últimos pueden ser también objeto de restricciones en favor de las
industrias estratégicas nacionales, como los sectores de la energía, las
telecomunicaciones o el abastecimiento de agua. Recientemente se
han dado varios casos, por ejemplo, en que los gobiernos han exigido
a inversores extranjeros ya establecidos la renegociación de los
contratos de inversión vigentes o la renuncia completa a sus
inversiones.
• Imposición de otro tipo de medidas de emergencia
Las consideraciones en materia de seguridad nacional pueden
afectar a cualquier clase de inversión extranjera ya establecida, sean
cuales sean la actividad o el sector concretos en que opere. Eso quedó
patente, por ejemplo, en el contexto de la crisis financiera que golpeó
a la Argentina en 2001, cuando el Gobierno adoptó varias medidas de
emergencia encaminadas a estabilizar la economía. Esas medidas no
iban dirigidas específicamente a empresas de las industrias
relacionadas con la seguridad, sino que afectaron más bien a todos los
inversores. Cuando tuvo que enfrentarse a las quejas de que esas
medidas vulneraban las obligaciones de la Argentina dimanantes de
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
33
los AII en vigor, el país contestó que estaban justificadas por motivos
de emergencia nacional22. Como resultado de las medidas de
emergencia adoptadas por la Argentina, el país se ha visto envuelto en
más de 44 controversias entre el Estado y los inversores directamente
relacionadas con la crisis.
Entre las medidas de emergencia adoptadas en momentos de crisis
financiera pueden encontrarse las restricciones a las transferencias de
capital y, por tanto, pueden vulnerarse las disposiciones de los AII
relativas a la libertad de movimiento de capital. También pueden
entrar en conflicto con otras disposiciones de los AII, como las
relativas a la expropiación, el principio de no discriminación, la norma
de dar un trato justo y equitativo y la obligación de brindar plena
protección y seguridad23. Si un país receptor infringe esas normas de
los AII vuelve a plantearse la pregunta de si esa infracción puede
excusarse haciendo referencia a una excepción por motivos de
seguridad nacional contemplada en el acuerdo.
• Desinversión forzosa
Puede suceder que, después de hecha la inversión, el país receptor
determine que se ha dirigido a actividades sensibles desde el punto de
vista de la seguridad. Otro escenario posible es que la inversión se
haya dirigido a un sector o a una actividad que el país receptor no
consideraba importante desde el punto de vista de la seguridad en el
momento en que se hizo la inversión, pero que haya considerado así
posteriormente. Asimismo, puede suceder que, después del
establecimiento de una inversión, el país receptor determine que el
sector económico al que se ha dirigido esa inversión es de importancia
estratégica y desea reservarlo a las empresas nacionales.
Si un país receptor determina que una inversión extranjera
establecida plantea una amenaza a la seguridad nacional, tal vez desee
privar a ese inversor extranjero de la inversión, bien sea exigiendo su
cierre o forzando su venta a una empresa nacional. También podría
exigir la renegociación de un contrato de inversión vigente. Esto nos
lleva a la pregunta de si el país receptor tendría que compensar en esos
casos al inversor extranjero según las normas de la expropiación o al
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
34
amparo de la cláusula general de un AII. Eso depende, entre otras
cosas, de si el AII en cuestión contiene una excepción relativa a la
seguridad nacional que exima al país receptor de la obligación de
pagar una indemnización en esos casos (véase la sección II.D).
3. Los intereses de la seguridad nacional y la cláusula de
"denegación de ventajas"
Son varios los AII que contienen una cláusula denominada
"denegación de ventajas" por la que se reconoce a las partes
contratantes el derecho a denegar a las inversiones las ventajas
derivadas del tratado en determinadas condiciones. Una de esas
condiciones se refiere a las relaciones diplomáticas. Según esa
cláusula, una parte contratante tiene derecho a denegar las ventajas del
AII a una inversión si está controlada por inversores de un país tercero
con el que esa parte contratante no mantenga relaciones diplomáticas.
Así pues, si el país receptor alberga recelos por razones de seguridad
acerca de una inversión extranjera concreta, esos recelos podrían
justificar la denegación de ventajas si tienen un reflejo en la ausencia
de relaciones diplomáticas con ese país tercero. Además, algunos AII
permiten también que el país receptor invoque la cláusula de
denegación de ventajas si prohíbe en general las transacciones con ese
país tercero, por ejemplo en el caso de un embargo de naturaleza
política o económica.
El Tratado sobre la Carta de la Energía (1994)24, por ejemplo,
contiene una cláusula de denegación de ventajas cuyo texto es el
siguiente:
Artículo 17
No aplicación de la Parte III en determinadas
circunstancias
Cada Parte Contratante se reserva el derecho de denegar los
beneficios de la presente Parte a:
…
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
35
2. A una inversión, cuando la Parte Contratante que decida
dicha denegación establezca que se trata de la inversión de un
inversor de un tercer Estado con el cual, la Parte Contratante que
decide la denegación:
a) No mantenga relaciones diplomáticas, o
b) Adopte o mantenga disposiciones que:
i) Prohíban las transacciones con los inversores de dicho
Estado, o
ii) Puedan resultar infringidas o soslayadas de concederse las
ventajas de la presente Parte a los inversores de dicho
Estado o a sus inversiones. (Énfasis añadido)
Puede encontrarse una redacción similar en el TBI concertado
entre los Estados Unidos y el Uruguay (2005) o en el concertado entre
el Canadá y el Perú (2006), aunque en este último no se incluye la
ausencia de relaciones diplomáticas como una de las justificaciones
para invocar la cláusula de denegación de ventajas.
De lo anterior se desprende que una cláusula de denegación de
ventajas tiene un ámbito de aplicación más restringido que una
excepción por motivos de seguridad nacional. No sólo porque la
ausencia de relaciones diplomáticas o la existencia de un embargo
económico es una situación poco frecuente, sino porque la cláusula de
denegación de ventajas exige también que esos escenarios se den en
conjunción con el hecho de que un país tercero sea el país de origen
del inversor que controla la inversión. Por el contrario, una excepción
relativa a la seguridad nacional podría aplicarse en todos los casos en
que el país receptor albergue recelos acerca de los efectos de una
inversión extranjera en su seguridad nacional, sea cual sea el estado de
las relaciones diplomáticas o la existencia o no de un embargo.
4. Los AII y el derecho internacional consuetudinario
Si las preocupaciones relativas a la seguridad nacional se reflejan
en los AII en forma de una cláusula de excepción, el tratado se
convierte en la principal vara de medir a la hora de determinar si las
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
36
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
medidas adoptadas por un país receptor para restringir la inversión
extranjera por motivos de seguridad nacional han sido legítimas o no.
Sin embargo, incluso en ausencia de una excepción por motivos de
seguridad nacional en el AII, el país receptor podría justificar sus
medidas al amparo de las normas del derecho internacional
consuetudinario. Esas normas siguen siendo aplicables aunque en un
AII no se diga nada acerca de la seguridad nacional. Al mismo tiempo,
adquiere importancia el hecho de conocer en qué medida el derecho
internacional consuetudinario puede eximir de responsabilidad
internacional a los países receptores en caso de que decidan restringir
la inversión extranjera por motivos de seguridad nacional. O, en otras
palabras: ¿tendría una excusa amparada en el derecho internacional
consuetudinario los mismos efectos jurídicos que una disposición
explícita relativa a una excepción?
El derecho internacional consuetudinario ofrece a los Estados
cierta flexibilidad jurídica en circunstancias excepcionales. Entre esas
situaciones pueden mencionarse los casos de fuerza mayor, peligro
extremo y estado de necesidad, cada uno de las cuales puede liberar de
responsabilidad internacional a un Estado. Puede invocarse la
existencia de fuerza mayor cuando tiene lugar un acontecimiento
fortuito que queda fuera del control del Estado y le hace imposible
cumplir sus obligaciones legales. Se está en una situación de peligro
extremo cuando, para salvaguardar una vida que se encuentra bajo su
protección, un Estado no tiene más remedio que vulnerar una norma
legal. Se habla de estado de necesidad cuando un Estado no dispone
de otros medios para salvaguardar un interés esencial y puede hacerlo
sin perjudicar un interés esencial de otro Estado (Burke-White y von
Staden, 2007). Esta última posible defensa reviste especial
importancia en el contexto que nos ocupa.
Es importante señalar que la defensa consuetudinaria del estado de
necesidad se aplica dentro de unos límites muy estrechos. Según la
Comisión de Derecho Internacional (CDI), la medida adoptada ha de
ser "el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
37
contra un peligro grave e inminente" y es esencial que esa medida "no
afecte gravemente a un interés esencial de otro Estado"25.
Las amenazas a la seguridad nacional se contemplan en el artículo
25 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos, aprobado por la CDI en su 53°
período de sesiones (2001)26, en el que se establece que:
Artículo 25
Estado de necesidad
1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como
causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de
conformidad con una obligación internacional de ese Estado a
menos que ese hecho:
a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un
interés esencial contra un peligro grave e inminente; y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de
los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la
comunidad internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de
necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la
posibilidad de invocar el estado de necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de
necesidad27.
La Corte Internacional de Justicia (CIJ) confirmó esa interpretación
restrictiva del estado de necesidad en el caso Gabcikovo-Proyecto
Nagymaros al sostener que la defensa no era aplicable porque Hungría
tenía otros medios a su disposición para remediar la situación28. Así
pues, un acto sólo es necesario, a los efectos de la defensa por estado
de necesidad, si es el único medio de salvaguardar un interés esencial
del Estado. Una variante de ese enfoque se ha aplicado en la
jurisprudencia del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
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38
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Comercio (GATT) y la Organización Mundial del Comercio (OMC).
Al adoptar una decisión sobre, por ejemplo, si una prohibición de la
importación de cigarrillos sería necesaria para proteger la salud
humana, un grupo especial del GATT dictaminó que esa medida sólo
podría justificarse si fuese el medio menos restrictivo para alcanzar el
objetivo de política legítimo29.
Hemos visto que el derecho internacional consuetudinario ofrece a
los Estados una justificación para apartarse de sus obligaciones
dimanantes de un AII, incluso si no se menciona expresamente en el
tratado. Así pues, no se puede hacer a las partes en un AII
responsables de una infracción del tratado cuando la adopción de
medidas para la protección de sus intereses nacionales o esenciales
está permitida en el marco del derecho internacional consuetudinario.
Los Estados disponen, pues, de un doble nivel de justificación para
invocar una excepción por motivos de seguridad nacional: el derecho
consuetudinario internacional y el derecho de los tratados. Una
diferencia importante entre ambos enfoques es que el derecho
internacional consuetudinario exime de responsabilidad a los Estados
después de cometida una infracción real de alguna obligación jurídica,
mientras que las excepciones relativas a la seguridad nacional
incluidas en los AII impiden que se produzca una violación del
tratado. Como resultado de la inclusión de cláusulas relativas a la
seguridad nacional en sus AII, los Estados han creado "un mecanismo
jurídico basado en los tratados para distribuir los riesgos entre los
Estados y los inversores en circunstancias extraordinarias que es
diferente de las defensas que ofrece el derecho internacional
consuetudinario, aunque coexiste con ellas" (Burke-White y von
Staden, 2007).
En comparación con las excepciones relativas a la seguridad
nacional incluidas en los AII, la defensa basada en el estado de
necesidad derivada del derecho internacional consuetudinario elimina,
en general, la responsabilidad internacional de los Estados por la
adopción de una categoría más restringida de medidas. El derecho
internacional consuetudinario no puede, pues, sustituir a una
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
39
excepción explícita incluida en un tratado. Es dudoso, por ejemplo,
que el derecho internacional consuetudinario pueda ofrecer una excusa
para proteger las industrias estratégicas. Podría afirmarse que el estado
de necesidad abarca las crisis económicas que puedan dar lugar a
perturbaciones sociales o afecten a los derechos humanos de la
población. En consecuencia, la protección de las industrias
estratégicas sólo podría justificarse al amparo del derecho
internacional consuetudinario si se adoptara en el contexto de una
crisis de esa naturaleza. Además, resulta incierto en qué medida el
derecho internacional consuetudinario podría justificar la imposición
de restricciones a la entrada de inversores extranjeros, incluso en
sectores económicos directamente ligados a la seguridad nacional.
Como ya se ha mencionado, esas restricciones sólo podrían defenderse
si no hubiese otros medios, como las medidas de control después del
establecimiento, para alcanzar los objetivos de política deseados.
C. Principales cuestiones de política que guardan relación con
la protección de los intereses de la seguridad nacional
Una vez que los negociadores de un AII han convenido en la idea
de incluir una excepción relativa a la seguridad nacional, se plantean
varias preguntas importantes sobre cuál debe ser su aspecto. Como se
explicará más detalladamente en el capítulo siguiente, hay diversas
opciones sobre cómo definir la "seguridad nacional" y cómo
establecer las condiciones en las que puede invocarse una excepción
por motivos de seguridad nacional. En un extremo se encuentra el
enfoque que deja a las partes contratantes total libertad para decidir
qué es una amenaza a la seguridad nacional y cómo reaccionar ante
ella. En el extremo diametralmente opuesto se encuentra una política
que supedita la invocación de la excepción por motivos de seguridad
nacional a una serie de condiciones y contempla la posibilidad de
realizar un detallado examen judicial de la medida adoptada.
Una cuestión conexa guarda relación con los posibles efectos de la
inclusión en un AII de una excepción por motivos de seguridad
nacional. ¿Eximiría a las partes contratantes de todas sus obligaciones
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
40
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
dimanantes del AII, o existen otros compromisos básicos que es
necesario respetar en cualquier circunstancia?
Otra cuestión preliminar se refiere a las inversiones de los fondos
soberanos. Teniendo en cuenta que en esos casos el inversor es un
Estado, cabe preguntarse si los AII abarcan esa actividad inversora.
1. El grado de autonomía de las partes contratantes a la hora de
invocar una excepción relativa a la seguridad
Una cuestión clave relativa a la aplicación de las excepciones por
motivos de seguridad nacional incluidas en los AII es en qué medida
los tribunales arbitrales deben respetar la determinación inicial de las
autoridades del país receptor acerca de si la inversión de que se trate
plantea o no una amenaza a la seguridad nacional. Cuanto mayor sea
el margen de discrecionalidad que se reserve el país receptor, mayor
será el grado de flexibilidad normativa de las partes contratantes y
más limitada será la protección que los AII pueden ofrecer a los
inversores extranjeros en esos casos.
Un desafío importante al que han de enfrentarse los países a la hora
de invocar excepciones por motivos de seguridad nacional es que
deben tener cuidado de que los inversores extranjeros no interpreten o
perciban que la medida tienen un fin proteccionista o es una excusa
para liberarse de las obligaciones dimanantes de los AII. Una cuestión
delicada es cómo juzgar si una medida adoptada por un Estado se
tomó como respuesta a una amenaza "real" o no. Además, ¿cómo
puede determinarse si las medidas adoptadas por el gobierno fueron
apropiadas y no desproporcionadas o abusivas? Por último, es
necesario velar por que esas medidas, en el caso de una crisis de
seguridad nacional, se adopten de una forma no discriminatoria.
Una cuestión importante en ese contexto es si la naturaleza de la
amenaza percibida para la seguridad nacional debe suponer alguna
diferencia en el grado de discrecionalidad de las partes contratantes en
el marco del AII. Podría afirmarse que se justifica un mayor nivel de
autonomía cuando se trata de reaccionar ante amenazas militares y
otras situaciones de emergencia, mientras que la discrecionalidad del
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
41
país receptor debería ser más limitada cuando se trate de restricciones
a la inversión que tienen un fondo distinto en lo fundamental.
En la práctica de los AII pueden distinguirse dos enfoques
principales, en el sentido de que la excepción relativa a la seguridad
nacional sea o no de naturaleza discrecional.
a) Cláusulas de naturaleza discrecional
En muchos AII se deja al arbitrio de las partes contratantes
determinar cuándo existe una amenaza para su seguridad nacional y
cómo reaccionar ante esa amenaza. La formulación más habitual es
que el tratado no debe impedir a una parte contratante adoptar las
medidas que considere necesarias para la protección de su seguridad
nacional. Cuando los AII contienen una cláusula de ese tipo se
elimina, en principio, la posibilidad de que los tribunales de arbitraje
realicen un examen judicial de la medida en cuestión.
La amplia discrecionalidad de los países receptores se manifiesta
no sólo en relación con la elección de las industrias que se consideran
sensibles desde el punto de vista de la seguridad nacional, o con la
determinación de si existe una crisis económica. El carácter
discrecional del concepto se hace evidente también en relación con la
medida concreta que el país receptor considere necesaria para
responder ante lo que percibe como una amenaza para su seguridad
nacional. En el caso de una cláusula de naturaleza discrecional, se
considera prerrogativa exclusiva de las autoridades del país receptor
evaluar si la inversión propuesta supone una amenaza para la
seguridad nacional y cómo reaccionar ante esa amenaza.
La amplitud y la opacidad del término "seguridad nacional"
permiten a los países receptores imponer restricciones a la inversión
extranjera por muchos motivos. Las restricciones pueden aplicarse con
respecto a lo que puede ser un gran número de actividades o sectores
económicos y con respecto a inversores extranjeros de muchas
nacionalidades.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
42
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Por otra parte, se ha dicho que el carácter discrecional de una
excepción relativa a la seguridad nacional incluida en un AII no
protege de forma absoluta del escrutinio judicial. Los Estados siguen
estando sujetos a la obligación general dimanante de la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados (art. 26) de cumplir sus
compromisos de buena fe. Así pues, cuando la invocación de la
cláusula por un Estado no se hace de buena fe, se está vulnerando el
tratado. No obstante, parece difícil determinar sobre esa base que se
ha producido una violación del tratado. Un ejemplo podría ser el
comportamiento contradictorio, por ejemplo en una situación en que
un Estado invoca una amenaza a la seguridad nacional como defensa
en procedimientos relativos a las controversias en materia de
inversiones, mientras que puede demostrarse que en su evaluación
interna niega la existencia de esa amenaza.
Aunque la buena fe viene siendo de antiguo un principio básico del
derecho internacional, el significado concreto de ese concepto no está
muy claro30. En relación con la prueba de buena fe en el marco de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
(art. 300), la Comisión Ballenera Internacional concluyó que para que
haya buena fe se requiere "equidad, sensatez, integridad y honestidad
en el comportamiento internacional"31. Lo escaso de la jurisprudencia
lleva a que los tribunales de arbitraje tengan que elaborar su propia
interpretación de esa norma. Se ha propuesto que el principio de buena
fe debe incluir dos elementos: en primer lugar, si el Estado ha
negociado con honestidad y equidad y, en segundo lugar, si hay una
base racional para la afirmación de la excepción por motivos de
seguridad nacional (Burke-White y von Staden, 2007). Así pues, para
que pueda decirse que una excepción por motivos de seguridad
nacional se ha invocado de buena fe, la pregunta que debe hacerse un
tribunal es si una persona razonable en la situación del Estado en
cuestión hubiera llegado a la conclusión de que existía una amenaza
para la seguridad nacional de gravedad suficiente para justificar las
medidas adoptadas.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
43
De lo anterior se sigue que la existencia de una excepción relativa a
la seguridad nacional de naturaleza discrecional en un AII no exime
por completo de responsabilidad internacional a las partes contratantes
cuando invocan esa cláusula en relación con las restricciones
impuestas a la inversión extranjera. El requisito de actuar de buena fe
pone en manos de los tribunales de arbitraje una vara con la que medir
la legalidad de la medida. Eso permite a los tribunales, en particular,
distinguir entre las preocupaciones justificadas en materia de
seguridad nacional y las medidas que no son más que una forma
disfrazada de proteccionismo. Asimismo, con la prueba de la
actuación de buena fe, puede resultar más difícil para las partes
contratantes justificar la protección de las industrias estratégicas al
amparo de una cláusula relativa a la seguridad nacional.
b) Cláusulas que no son de naturaleza discrecional
Hay AII en los que no se contempla ningún grado de deferencia
para las partes contratantes a la hora de invocar una excepción por
motivos de seguridad nacional. En ese caso -ausencia de elementos no
textuales que indiquen que las partes consideran la excepción relativa
a la seguridad nacional como de naturaleza discrecional32- los árbitros
están facultados, en general, para examinar la legalidad de la medida y
llegar a sus propias conclusiones acerca de si puede justificarse por
motivos de seguridad nacional. Eso incluye una evaluación de si ha
existido o no una amenaza a la seguridad nacional y si la medida
adoptada por el Estado ha sido necesaria para responder a esa
amenaza.
No obstante, como sucede en el caso de una excepción relativa a la
seguridad nacional de naturaleza discrecional, ese resultado está sujeto
a algunas calificaciones. El hecho de que una cláusula de ese tipo no
sea de naturaleza discrecional no se traduce automáticamente en una
determinación en favor de un examen completo hasta el punto de que
los árbitros puedan sustituir la evaluación de la situación y de las
medidas necesarias para remediarla adoptada por un Estado por la
suya propia. Los objetivos permisibles del AII o la redacción
específica utilizada al definir la relación entre la amenaza percibida y
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
44
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
la respuesta que se puede adoptar para hacerle frente puede indicar o
incluso hacer necesario un nivel de examen más bajo que dé un mayor
peso a la evaluación realizada por el Estado (Burke-White y
von Staden, 2007).
Por su propia naturaleza, el concepto de seguridad nacional no
puede interpretarse en completo aislamiento de la independencia
nacional. El concepto perdería su significado y su propósito si un
tercero estuviera en condiciones de imponer a un Estado que se
sintiera amenazado su propia opinión de si en realidad existe una
amenaza y qué medidas puede tomar, si es que puede tomar alguna,
como respuesta. Es mucho más difícil someter esferas de política
altamente sensibles, como la seguridad nacional, al mismo grado de
examen judicial que otras cuestiones jurídicas más técnicas, como la
cláusula de nación más favorecida o las normas de indemnización. Así
pues, se han expresado profundas dudas acerca de si algún tribunal
puede revocar la afirmación de un Estado de que una controversia
afecta a su seguridad33.
Aceptando esa opinión se reconocería que una situación en la que
se invoque una excepción relativa a la seguridad nacional puede ser
objeto de diferentes evaluaciones. Se reconocería que los países
pueden tener opiniones distintas acerca de la gravedad que debe tener
una amenaza para desencadenar la puesta en marcha de la cláusula de
excepción y que puede haber una gama de posibles respuestas lícitas
ante esa amenaza. La principal tarea del tribunal de arbitraje sería, en
ese caso, determinar los límites apropiados del margen de apreciación
y, por tanto, la libertad de acción del Estado que reacciona (BurkeWhite y von Staden, 2007).
Esos límites pueden ser distintos de un caso a otro. Hay dos
aspectos determinantes, que son la redacción del tratado y el contexto
en que se negoció. Se ha sugerido que el menor nivel de deferencia
correspondería a las situaciones en las que se hubieran establecido
normas objetivas para evaluar si el objetivo de la medida es permisible
y la relación necesaria, y sería mayor cuando no se hubieran
establecido dichas normas34. En consecuencia, un examen judicial de
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
45
las medidas encaminadas a proteger las industrias estratégicas podría
ser menos problemático que los casos en que se trata de una amenaza
militar.
Teniendo en cuenta esas incertidumbres en la interpretación de las
excepciones relativas a la seguridad nacional que no son de naturaleza
discrecional, no causa ninguna sorpresa el hecho de que la
jurisprudencia reciente no siempre haya sido coherente. Eso queda
ilustrado en varios laudos arbitrales relativos a la legalidad de las
medidas de emergencia adoptadas por la Argentina en respuesta a la
crisis económica por la que atravesó a principios del presente siglo35.
En esos laudos, los tribunales tenían que decidir si esas medidas de
emergencia quedaban amparadas por la excepción relativa a la
seguridad nacional incluida en el TBI entre la Argentina y los Estados
Unidos (1991). Mientras que en los casos CMS c. la Argentina36,
Enron c. la Argentina37 y Sempra c. la Argentina38, los tribunales
determinaron que la excepción no era aplicable, los tribunales que se
ocuparon de los casos LG&E c. la Argentina39 y Continental
Casualty40 llegaron a la conclusión contraria.
2. Los efectos de una excepción relacionada con la seguridad
La importancia que reviste para los países receptores y para los
inversores extranjeros una excepción por motivos de seguridad
nacional depende también de cuál sea el alcance de sus efectos
jurídicos. Como se explicará más detalladamente en el capítulo IV, en
los AII pueden adoptarse distintas opciones a ese respecto. La parte
contratante que invoque la excepción puede quedar completamente
liberada de cualquier obligación relacionada con el AII, o puede
seguir ligada al cumplimiento de algunos compromisos básicos, por
ejemplo con respecto a una expropiación. Otro posible enfoque es
limitar la posibilidad de aplicar la excepción relativa a la seguridad
nacional a determinadas disposiciones del AII, de forma que no pueda
invocarse con respecto al resto del acuerdo.
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
46
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
3. Los fondos soberanos como inversores protegidos
En la mayoría de los AII no se especifica si los fondos estatales se
consideran "inversores". El término "inversor" se refiere generalmente
a las personas físicas y las entidades con personalidad jurídica. A este
último concepto normalmente se le da una interpretación amplia de
manera que se refiera a cualquier tipo de entidad jurídica constituida u
organizada en el marco de la legislación aplicable de una parte. Eso
significa que, a menos que en el AII se establezca en contrario, las
empresas estatales o el propio Estado quedan normalmente protegidos
por el AII. En algunos AII, incluso se aclara detalladamente que las
instituciones públicas y los organismos gubernamentales quedan
protegidos por el tratado. Ese es el caso, por ejemplo, de los TBI
concluidos por la Arabia Saudita. Una formulación habitual de ese
enfoque es la que figura en el TBI concluido entre la Arabia Saudita y
Malasia (2000).
Artículo 1
Definiciones
3. Por "inversor" se entiende:
a) Con respecto a Malasia:
i) Cualquier persona física que posea la ciudadanía de
Malasia con arreglo a su legislación; o
ii) Cualquier corporación, sociedad, fondo, empresa conjunta,
organización, asociación o empresa incorporada o
debidamente constituida con arreglo a la legislación
aplicable.
b) Con respecto al Reino de la Arabia Saudita:
i) Las personas físicas que posean la nacionalidad del Reino
de la Arabia Saudita con arreglo a la legislación del Reino
de la Arabia Saudita;
ii) Cualquier entidad con personalidad jurídica constituida con
arreglo a la legislación del Reino de la Arabia Saudita y que
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
47
tenga su oficina principal en su territorio como
corporaciones, empresas, cooperativas, compañías,
sociedades,
oficinas,
establecimientos,
fondos,
organizaciones, asociaciones comerciales y demás entidades
similares, sean o no de responsabilidad limitada; o
iii) El Gobierno del Reino de la Arabia Saudita y sus
autoridades e instituciones financieras, como el Organismo
Monetario de la Arabia Saudita, los fondos públicos y
demás instituciones gubernamentales similares presentes
en la Arabia Saudita. (Énfasis añadido)
D. La jurisprudencia internacional y la seguridad nacional
Como se verá a continuación, las excepciones relativas a la
seguridad nacional se formulan a menudo de una forma muy amplia y,
por tanto, pueden aparecer difuminadas en cierta medida. De ahí surge
la cuestión de si la jurisprudencia internacional (por ejemplo, los
laudos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI), del Tratado de Libre Comercio de América del
Norte (TLCAN), de los tribunales del GATT o de la OMC, los fallos
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) o de la
CIJ) puede tomarse como referencia para aclarar el significado y el
contenido de esas excepciones, para lograr una mayor coherencia y
previsibilidad en su aplicación, o para dar alguna orientación a los
negociadores de AII que deseen redactar la cláusula de excepción con
mayor detalle.
El cuerpo de jurisprudencia en que se puede basar un análisis de
esa naturaleza es relativamente pequeño. Aunque los Estados utilizan
a menudo razones de seguridad para justificar el hecho de desligarse
de las obligaciones dimanantes de un tratado, sólo en raras ocasiones
esa justificación se ha sometido al escrutinio judicial en el contexto de
los AII, salvo en el caso de las excepciones contempladas en el
Tratado de la Unión Europea. Así pues, parecería que la
jurisprudencia no puede ofrecer aún una base sólida a ese respecto.
Por el contrario, difiriendo en sus enfoques y conclusiones sobre
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
48
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
antecedentes de hecho prácticamente idénticos, distintos tribunales del
CIADI han llegado a conclusiones muy diferentes. Así pues, en caso
de arbitraje sigue siendo considerable la incertidumbre en torno a la
posibilidad de aplicar las excepciones por motivos de seguridad
nacional y los requisitos sustanciales necesarios para hacerlo.
1. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI)
La jurisprudencia surgida de los laudos arbitrales dictados en el
marco del Convenio del CIADI en relación con las cláusulas relativas
a la seguridad nacional contenidas en los TBI es muy limitada. Como
ya se ha mencionado, en los últimos años se han dictado cinco laudos,
todos ellos en relación con denuncias presentadas por empresas de los
Estados Unidos contra la Argentina en respuesta a las medidas
adoptadas por el Gobierno de ese país como reacción ante la grave
crisis económica de 2001-200241. Los denunciantes sostenían que esas
medidas habían perjudicado a sus inversiones en los sectores del gas y
los seguros de la Argentina y habían vulnerado el TBI concertado
entre ese país y los Estados Unidos. Está previsto que en un futuro
próximo se dicte un número importante de laudos en relación con
cuestiones similares con el telón de fondo de esa crisis42.
En todos los casos concluidos, la cuestión esencial de la
controversia era si las medidas de emergencia adoptadas por la
Argentina en un momento de grave crisis económica i) quedan dentro
del alcance de la excepción por motivos de seguridad nacional
contenida en el TBI concertado entre los Estados Unidos y la
Argentina, o ii) puede justificarse por la defensa de estado de
necesidad al amparo del derecho internacional consuetudinario. El
tribunal determinó tan sólo en dos casos que durante un cierto período
las medidas adoptadas estuvieron justificadas por la cláusula del
tratado, por lo que no se podía considerar a la Argentina responsable
de las pérdidas sufridas por los denunciantes durante ese período43.
Por el contrario, los otros tribunales no aceptaron la defensa de la
Argentina y determinaron que estaba obligada a pagar una
indemnización. Como lo expuso uno de esos tribunales, había motivos
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
49
de preocupación porque "cualquier Estado podría invocar necesidad
para eludir sus obligaciones internacionales, lo cual, ciertamente,
sería contrario a la estabilidad y previsibilidad del derecho"44.
El artículo XI del TBI concertado entre la Argentina y los Estados
Unidos, que fue el que la Argentina invocó en los procedimientos
mencionados más arriba, reza así:
El presente Tratado no impedirá la aplicación por cualquiera
de las Partes de las medidas necesarias para el mantenimiento del
orden público, el cumplimiento de sus obligaciones para el
mantenimiento o la restauración de la paz o seguridad
internacionales, o la protección de sus propios intereses
esenciales de seguridad.45
a) Relación entre la excepción contemplada en un tratado y la
defensa de estado de necesidad al amparo del derecho
internacional consuetudinario
La primera cuestión que los tribunales abordaron se refiere a la
relación entre la cláusula contenida en el tratado y la defensa de estado
de necesidad al amparo del derecho consuetudinario que también
invocó la Argentina. Para analizar esa cuestión, los tribunales hicieron
referencia al artículo 25 del proyecto de artículos sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (en
los artículos de la CDI) que se acepta generalmente como una
codificación del derecho internacional consuetudinario46.
Salvo en los tribunales de los casos LG&E y Continental Casualty,
ningún tribunal separó estrictamente la invocación del artículo XI del
TBI de la defensa de estado de necesidad al amparo del derecho
internacional consuetudinario. De hecho, esos tribunales contemplaron
los requisitos establecidos en el artículo 25 de los artículos CDI en
conjunción con el artículo XI del TBI, refundiéndolos en una defensa
única e inseparable. El tribunal del caso Sempra, por ejemplo, afirmó
que:
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
50
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Este Tribunal entiende, sin embargo, que la disposición del
Tratado es inseparable del estándar establecido en el derecho
consuetudinario en lo que se refiere a la definición del estado de
necesidad y a las condiciones requeridas para su ejercicio, habida
cuenta de que es en el derecho consuetudinario donde se han
definido dichos elementos. De manera similar, el Tratado no
contiene una definición relativa al mantenimiento de la paz y de la
seguridad internacionales, ni a las condiciones para que pueda
invocarse su aplicación47.
Sin embargo, el comité de anulación del caso CMS concluyó que
ese enfoque era erróneo por dos motivos. Uno de los errores se refería
a los diferentes requisitos establecidos en esas disposiciones y el otro
a la relación entre ellos y el orden de su aplicación.
En primer lugar, señaló que el tribunal había "asimilado los
requisitos necesarios para la aplicación del artículo XI del TBI a
aquellos concernientes al estado de necesidad conforme al derecho
internacional consuetudinario"48. Criticó al tribunal por haberse
limitado a asumir que el artículo XI del TBI y el artículo 25 de los
artículos de la CDI se mantenían en pie de igualdad, sin entrar a
analizar la relación entre la disposición del tratado y la norma del
derecho internacional consuetudinario. El Comité señaló que los
requisitos establecidos en el artículo XI del TBI no eran los mismos
que los que regían según el derecho internacional consuetudinario
codificado en el artículo 25 del proyecto de artículos de la CDI; de
hecho, mostraban diferencias importantes.
En segundo lugar, el Comité sostuvo que el tribunal del caso CMS
cometió otro error de derecho, puesto que no consideró que la excusa
basada en el derecho internacional consuetudinario no era más que un
elemento subsidiario de la exclusión basada en el artículo XI. Señaló
que una excusa basada el artículo 25 de los artículos de la CDI
solamente tendría interés una vez se hubiera decidido que se había
producido un incumplimiento de las obligaciones sustantivas. En otro
caso, de ser aplicable el artículo XI del TBI, dejarían de estar en vigor
las obligaciones sustantivas dimanantes del tratado.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
51
A pesar de que el Comité señaló esos errores, no pudo anular el
laudo porque sólo tenía una jurisdicción limitada con arreglo al
artículo 52 del Convenio CIADI, ya que no se había producido una
extralimitación manifiesta de facultades. En última instancia, el
tribunal del caso CMS había aplicado el artículo XI del TBI "aun si lo
fue en forma ambigua y defectuosa"49.
Las conclusiones del comité de anulación en el caso CMS son
coherentes con el enfoque adoptado por el tribunal del caso LG&E.
Ese tribunal aplicó el artículo XI del TBI sin considerarlo
conjuntamente con los requisitos establecidos en el artículo 25 de los
artículos de la CDI50. El tribunal del caso LG&E aplicó principalmente
el artículo XI del TBI e hizo referencia al artículo 25 de los artículos
de la CDI únicamente como un argumento adicional y separado para
reforzar sus conclusiones, y no como "una mera reafirmación textual
de la defensa preexistente de estado de necesidad conforme al derecho
consuetudinario"51. Asimismo, el tribunal del caso Continental
Casualty subrayó la diferencia entre la excepción contemplada en el
artículo XI del TBI y la exigencia más estricta necesaria para excluir
la ilicitud de un acto al amparo del derecho internacional
consuetudinario52.
Es imposible prever si en el futuro los tribunales seguirán el
razonamiento del comité de anulación del caso CMS y de los
tribunales de los casos LG&E y Continental Casualty. No obstante,
como señaló un analista, "dada la claridad y la importancia del fondo
de la conclusión del Comité… es probable que el informe tenga un
efecto persuasivo en los casos pendientes"53.
b) Inclusión de la crisis económica en la cláusula de excepción
Todos los tribunales concluyeron que la crisis económica puede
justificar la invocación de una excepción relativa a la seguridad
nacional. No obstante, se mostraron en desacuerdo acerca de la
gravedad que ha de tener la crisis para poder recurrir a la cláusula54.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
52
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
c) ¿Se trata de una excepción que puede aplicarse de forma
discrecional?
Como se expone más arriba, la cuestión de si una excepción
relativa a la seguridad nacional contenida en un AII es de naturaleza
discrecional es de vital importancia55. En los casos relacionados con la
Argentina, todos los tribunales abordaron esa cuestión con cierto
detalle en relación con el artículo XI del TBI concertado entre la
Argentina y los Estados Unidos y rechazaron que su aplicación fuese
de naturaleza discrecional.
La redacción del artículo XI del TBI que se ha incluido más arriba
permite a las partes adoptar las "medidas necesarias", no las medidas
que una parte considere como tales. Aplicando un enfoque textual y
comparando el artículo XI del TBI con disposiciones redactadas de
manera distinta, como el artículo XXI del GATT, el tribunal del caso
CMS observó que cuando los Estados tienen la intención de atribuirse
el derecho a determinar unilateralmente la legitimidad de medidas
extraordinarias que entrañan el incumplimiento de las obligaciones
contraídas en virtud de un tratado, lo hacen expresamente56. En el
artículo XXI b) del GATT se establece que el Acuerdo no deberá
interpretarse de manera que impida a una parte contratante la adopción
de todas las medidas que estime necesarias para la protección de su
seguridad nacional. Además, hizo referencia a los fallos de la CIJ en
los casos Nicaragua57 y Oil Platforms58. En ambos casos, la CIJ había
determinado que las excepciones relativas a la seguridad nacional
contenidas en los tratados concertados entre los Estados Unidos y
Nicaragua e Irán, respectivamente, no eran de naturaleza discrecional,
sino que estaban sujetas a examen judicial. Basó su interpretación en
la redacción de las disposiciones que, a diferencia del artículo XXI del
GATT, no contenía las palabras "que considere". Además, el tribunal
hizo referencia al fallo de la CIJ en el caso Gabcikovo-Nagymaros59,
en el que la CIJ determinó, en relación con la defensa por estado de
necesidad al amparo del derecho internacional consuetudinario, que
"el Estado involucrado no es el único juez para determinar si se han
reunido esas condiciones".
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
53
El tribunal del caso LG&E, por el contrario, basó sus conclusiones
en la interpretación del tratado por las partes en el momento de la
firma. Según el tribunal, los Estados Unidos sólo comenzaron a
considerar que la cláusula de excepción se aplicase de forma
discrecional con la ratificación del TBI entre la Federación de Rusia y
los Estados Unidos60. Los tribunales de los casos Enron y Sempra
recurrieron a ambos motivos para apoyar sus conclusiones61. El
tribunal del caso Continental Casualty, por último, basó su fallo en la
redacción de la cláusula y no encontró pruebas de que, a pesar de la
redacción utilizada, las partes contratantes hubieran considerado que
la excepción fuese de naturaleza discrecional62.
d) Indemnización
La cuarta cuestión que cabe señalar en el contexto que nos ocupa
es la indemnización. El tribunal del caso CMS, en obiter dicta, dedujo
del artículo 27 b) de los artículos de la CDI que la invocación de
estado de necesidad puede excluir la ilicitud de un acto o de la medida
de que se trate, pero no excluye el deber de indemnizar al titular del
derecho que debió sacrificarse63.
Una vez más, el tribunal del caso LG&E adoptó una postura
diferente. Afirmó que ni en el artículo 27 de los artículos de la CDI ni
en el artículo XI del TBI se especificaba si debía pagarse
indemnización alguna a la parte que sufriese pérdidas durante el
estado de necesidad. No obstante, y en consonancia con su conclusión
de que el artículo XI del TBI eximía de responsabilidad a la
Argentina, el tribunal decidió que los perjuicios sufridos durante el
estado de necesidad debían ser asumidos por el inversor64.
De forma similar, el comité de anulación en el caso CMS sostuvo
que el tribunal que se ocupó de ese caso debió examinar la cuestión de
la indemnización en el marco del artículo XI del TBI antes de pasar a
considerar el artículo 27 b) de los artículos de la CDI. Para el Comité,
estaba claro que, como el artículo XI excluía la aplicabilidad de las
disposiciones sustantivas del TBI, no podía haber obligación de pagar
indemnización durante ese período65.
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
54
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
2. Organización Mundial del Comercio/Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio
Aunque las decisiones de los grupos especiales y del Órgano de
Apelación del GATT y la OMC no guardan relación directa con los
AII y no se ocupan directamente de la cuestión de la seguridad
nacional, pueden contribuir, no obstante, a un mejor entendimiento del
concepto de estado de necesidad y de la naturaleza de la cláusula de
aplicación discrecional. En última instancia, las cuestiones legales y
los problemas clave son similares, ya sea en el contexto de los TBI o
en el de los ALC.
Entre las disposiciones pertinentes de los acuerdos de la OMC en
ese contexto figuran el artículo XXI del GATT y el artículo XIV bis
del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)66. Por lo
que se refiere a este último, un grupo especial y posteriormente el
Órgano de Apelación, se encargaron de interpretar los términos "moral
pública" y "orden público". También decidieron cuándo podía
considerarse necesaria una medida adoptada para proteger la moral y
el orden públicos. Por lo que respecta al artículo XXI del GATT, en
los primeros casos se planteó la cuestión de si esa disposición era o no
de naturaleza discrecional.
a) Interpretación de los términos "moral pública" y "orden
público"
En el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro
transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas, los Estados
Unidos de América invocaron el artículo XIV del GATT para
justificar un conjunto de leyes federales y estatales que Antigua
afirmaba suponían una "prohibición total" del suministro
transfronterizo de servicios de juegos de azar. El grupo especial
establecido para el caso fue el primero en interpretar los términos
"moral pública" y "orden público" que figuraban en el artículo XIV a)
del AGCS. En su interpretación, reconoció en primer lugar los
aspectos delicados asociados con la interpretación de esos términos y
observó que el significado de esos conceptos para los miembros puede
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
55
variar en el tiempo y en el espacio en función de diversos factores,
incluidos los valores sociales, culturales, éticos y religiosos que
prevalezcan67. En consecuencia, y en consonancia con decisiones
anteriores del Órgano de Apelación en relación con conceptos sociales
similares, el grupo especial sostuvo que debe darse a los miembros
cierta libertad para definir y aplicar por lo que a ellos respecta los
conceptos de "moral pública" y "orden público" en sus respectivos
territorios, conforme a sus propios sistemas y escalas de valores.
El grupo especial se aventuró a exponer los componentes
individuales de ambos términos. Concluyó que la "moral pública" y el
"orden público" eran dos conceptos diferentes que trataban de proteger
valores en gran medida similares y que podían superponerse. No
obstante, cualquier medida que se adopte para proteger cualquiera de
ellos "debe estar encaminada a proteger los intereses del pueblo dentro
de una comunidad y nación en su conjunto". Ese era el sentido de la
palabra "público".
Refiriéndose al significado ordinario de los términos "moral" y
"orden" definió la expresión "moral pública" como algo que denota
normas de buena y mala conducta por parte de o en nombre de una
comunidad o nación. En opinión del grupo especial, el "orden
público" -teniendo en cuenta también la nota de pie de página N° 5 del
artículo- alude a la preservación de los intereses fundamentales de una
sociedad, tal como se reflejan en las leyes y en las políticas públicas68.
Esos intereses fundamentales podían guardar relación, entre otras
cosas, con normas jurídicas, de seguridad y morales.
A la luz de esa interpretación, el grupo especial consideró que las
medidas que se estaban examinando quedaban dentro del alcance de
esas definiciones, por cuanto los Estados Unidos las impusieron para
abordar preocupaciones como las concernientes al blanqueo de dinero,
la delincuencia organizada, el fraude, la participación de menores en
juegos de azar y la ludopatía. El Órgano de Apelación confirmó
posteriormente esa conclusión del grupo especial69.
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
56
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
b) Necesidad de la medida
En cuanto al requisito establecido en el artículo XVI a) del AGCS
de que las medidas que se adopten para proteger la moral o el orden
públicos deben ser "necesarias", el grupo especial hizo referencia a
decisiones anteriores del Órgano de Apelación en los asuntos Corea Diversas medidas que afectan a la carne vacuna y CE-Amianto, en las
que había establecido parámetros para la prueba de la necesidad en
disposiciones similares a las del GATT70. A la luz de esas decisiones,
el grupo especial formuló los siguientes criterios pertinentes para una
prueba consistente en sopesar y confrontar: a) la importancia de los
intereses o valores que la medida impugnada tiene por finalidad
proteger; b) la medida en que la disposición impugnada contribuye a
la realización del fin que esa disposición persigue; y c) la repercusión
en el comercio de la medida impugnada71. Es importante señalar que
el grupo especial subrayó que, con respecto al criterio de la
repercusión en el comercio, el Órgano de Apelación había indicado
que al aplicar ese requisito también debería tenerse en cuenta si podía
recurrirse razonablemente a una medida alternativa. El grupo especial
determinó que los Estados Unidos no habían demostrado que se
hubiera satisfecho ese criterio: "Al rechazar la invitación de Antigua a
entablar consultas y/o negociaciones bilaterales o multilaterales, los
Estados Unidos no siguieron de buena fe un curso de acción que
podrían haber utilizado para explorar la posibilidad de encontrar una
alternativa compatible con la OMC razonablemente a su alcance"72.
El Órgano de Apelación revocó esa conclusión del grupo especial y
sostuvo que las medidas adoptadas por los Estados Unidos habían sido
necesarias. En ese contexto, arrojó alguna luz sobre los aspectos de
procedimiento relacionados con la prueba de necesidad. Subrayó que,
aunque la carga de la prueba de la necesidad de una medida recaía en
última instancia sobre la parte demandada, no incumbía a esa parte
demostrar, en primer lugar, que no había alternativas que estuvieran
razonablemente a su alcance para lograr sus objetivos73. No obstante,
la parte demandada tenía que demostrar que una medida que pudiera
proponer una parte demandante no constituía una alternativa
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
57
razonable. A diferencia del grupo especial, el Órgano de Apelación no
consideró que las consultas ofrecidas por Antigua fueran una
alternativa razonable, ya que las consultas eran, por definición, un
proceso de resultado incierto y, por tanto, no podían compararse con
las medidas en litigio en ese caso. Así pues, como Antigua no
consiguió presentar una medida compatible con las normas de la
OMC, la legislación de los Estados Unidos resultaba necesaria. Sin
embargo, el Órgano de Apelación mantuvo (en parte) la conclusión
del grupo especial de que las medidas contravenían los requisitos
establecidos en el artículo XIV del AGCS, ya que los Estados Unidos
no habían demostrado que las prohibiciones incluidas en esas medidas
se aplicaran tanto a los proveedores de servicios de apuestas hípicas a
distancia nacionales como a los extranjeros74.
c) Naturaleza discrecional
La cuestión de si una excepción relativa a la seguridad, como el
artículo XXI del GATT, no debe considerarse totalmente discrecional,
a pesar de la presencia de la expresión "… que estime necesarias…",
se abordó en una antigua controversia entre Checoslovaquia y los
Estados Unidos de América relativa a una prohibición de las
importaciones impuesta por estos últimos por motivos de seguridad
nacional. Durante el debate entre los delegados de las partes
contratantes, que a la sazón se ocupaban de la solución de diferencias,
se planteó la opinión de que la prohibición "parecería justificada,
porque todo país debe tener la última palabra en cuestiones relativas a
su propia seguridad"75. Al mismo tiempo, las partes debían tener
cuidado de no tomar ninguna medida que pudiera tener el efecto de
socavar el Acuerdo General. Las partes contratantes rechazaron el
planteamiento de Checoslovaquia. A la luz de los debates entre los
delegados en los que se trajo a colación el artículo XXI del GATT,
podría decirse que las partes contratantes consideraron su posible
jurisdicción formal en relación con una defensa formulada al amparo
del artículo XXI76.
Los Estados Unidos también invocaron el artículo XXI del GATT
en relación con una demanda planteada por Nicaragua porque una
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
58
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
orden ejecutiva del Presidente Reagan, por la que se prohibía todo tipo
de comercio con Nicaragua, violaba las obligaciones contraídas por
los Estados Unidos en el marco del GATT. El mandato del grupo
especial, que entonces tenían que convenir ambas partes para que el
grupo pudiera establecerse, impedía expresamente al grupo especial
examinar la validez de esa defensa. No obstante, aprovechó la ocasión
para plantear "cuestiones más generales":
Si se aceptara que la interpretación del artículo XXI estuviera
reservada totalmente al arbitrio de las partes contratantes que lo
invocasen, ¿cómo podrían las partes contratantes asegurarse de
que esa excepción general a todas las obligaciones dimanantes del
Acuerdo General no se invocara excesivamente o para fines
distintos a los contemplados en esa disposición? Si las partes
contratantes confiaran a un grupo especial la tarea de examinar
un caso relativo a la invocación del artículo XXI sin autorizarlo a
examinar la justificación de esa invocación, ¿estarían limitando el
derecho de la parte contratante perjudicada a que su denuncia se
investigara con arreglo al párrafo 2 del artículo XXIII?77
Así pues, hay buenas razones para pensar que las medidas
adoptadas al amparo del artículo XXI del GATT pueden ser objeto de
revisión por los tribunales. Los argumentos para la posibilidad de
llevar a cabo esa revisión pueden ser incluso más firmes hoy, ya que el
proceso se ha sometido más a examen judicial en virtud del
entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se
rige la solución de diferencias en la OMC. Las diferencias deben
resolverse recurriendo a las "normas usuales de interpretación del
derecho internacional público" que incluyen el requisito de actuar de
buena fe (párrafo 2 del artículo 3 del entendimiento de la OMC)78.
3. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
El TJCE se ocupó de las cláusulas de excepción relativas a la
seguridad contenidas en el Tratado de la Unión Europea
principalmente en el contexto de la privatización de empresas públicas
en el sector de la infraestructura79. En los procedimientos de
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
59
infracción iniciados por la Comisión Europea, el TJCE sólo ha
aceptado hasta ahora la defensa de un Estado miembro en una ocasión.
A fines del decenio de 1990, varios Estados miembros
promulgaron legislación encaminada a controlar la inversión
extranjera en esas empresas mediante, entre otras cosas, el
establecimiento de procedimientos de autorización previa y la
concesión al Estado del derecho de veto mediante una "acción de oro"
en la empresa de que se tratara.
Las medidas adoptadas, por ejemplo, por Portugal limitaban la
posibilidad de que los nacionales de otros Estados miembros
adquiriesen más de un número determinado de acciones en
determinadas empresas de los sectores bancario, de seguros, de la
energía y del transporte. Además, se requería una autorización previa
en caso de que se sobrepasara un umbral determinado de acciones o de
derechos de voto. Francia estableció un procedimiento similar con
respecto a una empresa que le suministraba productos derivados del
petróleo. Además, estableció el derecho del Gobierno de invalidar (a
posteriori) cualquier decisión relativa a la transferencia de activos o su
utilización como garantía. Bélgica puso en práctica también un
procedimiento de ese tipo que se limitaba a las decisiones relativas a
los activos estratégicos de las empresas que pudieran utilizarse como
infraestructuras importantes para el transporte nacional de productos
energéticos. Según la legislación de Bélgica, el ministro del ramo
podía oponerse a esas decisiones si consideraba que la operación en
cuestión afectaba negativamente a los intereses nacionales en el sector
de la energía.
En sus fallos, el TJCE determinó que esas medidas constituían una
restricción de la libre circulación de capitales y, como consecuencia,
también de la libertad de establecimiento. En cuanto a la posible
justificación de una restricción de esa naturaleza, y en consonancia
con fallos anteriores, determinó que la libre circulación de capitales
sólo podía restringirse en algunas condiciones estrictas. En primer
lugar, la restricción debía estar justificada por razones contempladas
en el Tratado80 o por razones imperiosas de interés general que se
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
60
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
aplicaran a cualquier persona o empresa que ejerciese una actividad en
el territorio del Estado miembro de acogida. En segundo lugar, la
normativa nacional en cuestión debía ser adecuada para garantizar la
realización del objetivo que persiguiera y, en tercer lugar, no debía ir
más allá de lo necesario para alcanzarlo, a fin de respetar el criterio de
proporcionalidad81. La misma norma era aplicable a una restricción de
la libertad de establecimiento al amparo del artículo 46 del Tratado.
En cuanto a la autorización administrativa previa mencionada
anteriormente, recordó que un régimen de esa naturaleza debía ser
proporcionado respecto al fin perseguido, de forma que no pudiera
alcanzarse el mismo objetivo con medidas menos restrictivas, en
particular, mediante un sistema de declaraciones a posteriori. Ese
régimen debía basarse también en criterios objetivos, no
discriminatorios y conocidos de antemano por las empresas
interesadas y cualquier persona afectada por una medida restrictiva de
ese tipo debía poder disponer de un medio de impugnación
jurisdiccional82.
Con ese telón de fondo, el Tribunal determinó que las medidas
adoptadas por Portugal no satisfacían esos requisitos. Los objetivos
económicos que se pretendían alcanzar mediante las medidas en
cuestión, a saber, la elección de un socio estratégico, el reforzamiento
de la estructura competitiva del mercado que fuese o la modernización
y el reforzamiento de la eficacia de los medios de producción, no
podían constituir una justificación válida de la imposición de
restricciones a la libertad fundamental de que se tratara: "En efecto, es
jurisprudencia reiterada que motivos de naturaleza económica no
pueden en ningún caso servir de justificación a obstáculos prohibidos
por el Tratado"83.
Francia, por el contrario, fundamentó sus medidas controvertidas
en la salvaguardia del abastecimiento de productos petrolíferos en
caso de crisis. En ese caso, el Tribunal determinó que no podía
negarse que ese objetivo respondía a un interés público legítimo,
puesto que la garantía de un abastecimiento mínimo de productos
petrolíferos en todo momento podía justificar la imposición de una
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
61
restricción como consideración relativa a la seguridad pública en el
marco del Tratado84. Asimismo, en el caso La Comisión c. España, el
Tribunal determinó expresamente que la salvaguardia de los
suministros de telecomunicaciones, electricidad y petróleo o la
prestación de sus servicios en un Estado miembro en caso de crisis
podía constituir un motivo de seguridad pública85. No obstante, el
Tribunal interpreta esa exención de manera estricta, de forma que cada
Estado miembro no puede determinar unilateralmente su alcance sin
control por parte de las instituciones de la Comunidad. "Por tanto, la
seguridad pública sólo puede invocarse en caso de que exista una
amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés
fundamental de la sociedad"86. (Énfasis añadido)
En ese contexto, el Tribunal dictaminó que el sistema francés era
contrario al principio de la seguridad jurídica, puesto que los
inversores afectados no recibieron indicación alguna acerca de las
circunstancias objetivas específicas en las que se concedería o
denegaría la autorización previa. Un poder discrecional tan amplio
constituiría una grave vulneración de la libre circulación de capitales.
Como la discrecionalidad a la hora de ejercer el derecho de oposición
a posteriori tampoco estaba limitada por ninguna condición, se
aplicaba la misma consideración. En consecuencia, el Tribunal afirmó
que "dada la ausencia de criterios objetivos y precisos en la estructura
del régimen establecido, la normativa controvertida va más allá de lo
que resulta necesario para alcanzar el objetivo indicado"87.
Al igual que la legislación francesa, las medidas adoptadas por
Bélgica perseguían el objetivo de salvaguardar el abastecimiento de
energía en caso de crisis y, por tanto, constituía una cuestión de
seguridad pública que podía justificar la imposición de un obstáculo a
la libre circulación de mercancías y capitales. A diferencia del sistema
francés, la legislación promulgada por Bélgica contenía varias
limitaciones que las autoridades competentes tenían que cumplir. Por
ejemplo, se establecían plazos estrictos, el régimen estaba limitado a
determinadas decisiones relativas a los activos estratégicos de las
empresas en cuestión y sólo sería admisible la intervención cuando
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
62
existiera una amenaza de que los objetivos de la política energética
pudieran verse comprometidos. Además, esa intervención debía
fundamentarse en una declaración de motivos formal y estaba sujeta a
una revisión judicial efectiva. Por esas limitaciones, el tribunal
dictaminó que "el sistema ofrece al Estado la posibilidad de intervenir
para garantizar, en una situación determinada, el cumplimiento de las
obligaciones de servicio público que incumben a SNTC y a Distrigaz,
al mismo tiempo que respeta las exigencias impuestas por la seguridad
jurídica"88. La Comisión no pudo demostrar que hubieran podido
adoptarse medidas menos restrictivas para alcanzar el objetivo
perseguido. En consecuencia, el Tribunal determinó que la legislación
de Bélgica estaba justificada por el objetivo, que consistía en
garantizar la seguridad del abastecimiento energético en caso de
crisis89.
4. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)
Hasta la fecha, parece que no hay jurisprudencia en relación con el
artículo 2102 del TLCAN, que contiene una excepción relativa a la
seguridad nacional. Además, por lo que se refiere a la inversión
extranjera, parece poco probable que un tribunal del TLCAN revise
una medida adoptada por una parte por motivos de seguridad nacional
por la que prohíba o restrinja una inversión realizada por un inversor
de otra parte. Con arreglo al artículo 1138.1 del TLCAN, una decisión
adoptada por una parte al amparo del artículo 2102 con el fin de
prohibir o restringir una inversión en su territorio por un inversor de
otra parte, o su inversión, queda excluida de los procedimientos de
solución de controversias. Así pues, a ese respecto, los inversores
afectados por esas medidas no disponen de ningún recurso jurídico
para someter esas medidas a examen judicial.
5. Conclusión
Como resumen, puede señalarse que en los laudos del CIADI
relativos a las cláusulas de excepción por motivos de seguridad
nacional incluidas en los AII no se ha establecido todavía un enfoque
común. Hablando en un sentido amplio, en el fallo del tribunal del
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
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Capítulo I
63
caso LG&E, la decisión del comité de anulación en el caso CMS y el
laudo sobre el caso Continental Casualty, por una parte, y los laudos
de los tribunales de los casos CMS, Sempra y Enron, por otra, se
puede ver que se han adoptado dos enfoques opuestos90.
No obstante, parece haber un amplio acuerdo en dos cuestiones
importantes. En primer lugar, el alcance de una excepción relativa a la
seguridad nacional puede abarcar situaciones de grave crisis
económica, si bien no está claro cuál ha de ser la magnitud de la crisis
para que se considere suficiente. En segundo lugar, todos los
tribunales han decidido que una defensa basada en una cláusula como
la contenida en el TBI concertado entre la Argentina y los Estados
Unidos está sujeta a examen judicial y no es de naturaleza
discrecional.
Cuando la imagen se amplía a fin de incluir también las decisiones
del TJCE y de los grupos especiales y el Órgano de Apelación del
GATT/OMC en relación con las cláusulas relativas a la seguridad
nacional, pueden observarse algunas similitudes y obtenerse alguna
orientación en cuanto a la interpretación.
En primer lugar, por lo que se refiere al examen judicial, todos los
tribunales mencionados más arriba han afirmado su competencia, al
menos en principio, para examinar las medidas adoptadas por motivos
de seguridad nacional. Así pues, parece que, en general, los tribunales
no quedan al margen del examen de esas medidas. En el caso de que
una cláusula se considere de naturaleza discrecional, como sucede con
el artículo XXI del GATT en el que la redacción es un indicador
importante, el examen se limita a una prueba de buena fe. Una
excepción importante a esa regla es el artículo 1138.1 del TLCAN,
puesto que en virtud de esa disposición quedan exentas de los
procedimientos de arreglo de controversias las medidas adoptadas por
motivos de seguridad nacional que puedan afectar a la inversión.
En segundo lugar, cuando se invocan cláusulas que no son de
naturaleza discrecional, los Estados cuentan con un cierto margen de
libertad para decidir qué intereses consideran fundamentales y qué
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
64
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
grado de protección quieren otorgarles. No obstante, como se ha
analizado en el contexto del artículo XIV del AGCS y los artículos 46
y 58 del Tratado de la Unión Europea, sólo pueden adoptarse medidas
que sean objetivamente necesarias. Hablando en un sentido amplio, el
Órgano de Apelación de la OMC y el TJCE se plantean en ese
contexto si pudieron adoptarse otras medidas a las que se tuviera
acceso razonable y que fueran menos restrictivas. La Unión Europea
(UE) -como comunidad homogénea que ha alcanzado un alto nivel de
integración- aplica condiciones estrictas a ese respecto. Por el
contrario, el tribunal del caso LG&E, al interpretar el artículo XI del
TBI concertado entre la Argentina y los Estados Unidos, no estableció
criterios de necesidad claros. Afirmó que un Estado tiene la libertad de
elegir entre varias respuestas posibles91. Así pues, parece que el
tribunal aplicó también un criterio consistente en sopesar y confrontar,
y determinó que la gravedad de la crisis justificaba claramente las
medidas adoptadas.
En tercer lugar, un grupo especial y el Órgano de Apelación de la
OMC abrieron recientemente una nueva vía al interpretar los términos
"moral pública" y "orden público" contenidos en el párrafo a) del
artículo XIV del AGCS. Hay algunos paralelismos con la
interpretación que el TJCE dio a términos similares contenidos en el
Tratado de la Unión Europea, que requieren que para que pueda
invocarse una excepción del Tratado por motivos de seguridad
nacional debe existir una amenaza real y suficientemente grave que
afecte a un interés fundamental de la sociedad.
No obstante, la jurisprudencia en ese terreno se encuentra todavía
en una etapa inicial y es imposible prever cómo los tribunales
abordarán esas importantes cuestiones en el futuro. En particular,
parece haber una jurisprudencia muy limitada con respecto a la
cuestión de la protección de las industrias estratégicas, y la
jurisprudencia existente se refiere a la situación especial de la
integración regional. Un camino que las partes en los AII que deseen
reducir los riesgos asociados con una interpretación impredecible de
una cláusula de excepción por motivos de seguridad nacional pueden
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
65
tomar es definir su entendimiento mutuo de su alcance y sus posibles
repercusiones, como las indemnizaciones Algunos países han
recurrido ya a una estrategia de ese tipo en relación con otras
disposiciones sustantivas de los tratados como el trato justo y
equitativo o la expropiación (UNCTAD, 2007b). No obstante, debe
tenerse presente que ese enfoque limita la flexibilidad normativa de
las partes en una esfera de políticas tan sensible como es la seguridad
nacional. La respuesta a la pregunta de si debe adoptarse una
estrategia de esa naturaleza -y cómo debería adoptarse- depende de
que varios factores puedan equilibrarse con arreglo a las preferencias
de cada Estado (véase el capítulo IV).
Notas
1
Los casos pertinentes son: CMS Gas Transmission Company c. la República
Argentina, caso del CIADI Nº ARB/01/08, laudo de 12 de mayo de 2005;
LG&E Energy Corp./LG&E Capital Corp./LG&E International Inc. c. la
República Argentina, caso del CIADI Nº ARB/02/1, laudo de 3 de octubre de
2006; Enron Corporation Ponderosa Assets L.P. c. la República Argentina,
caso del CIADI Nº ARB/01/03, laudo de 22 de mayo de 2007; Sempra
Energy International c. la República Argentina, caso del CIADI Nº
ARB/02/16, laudo de 28 de septiembre de 2007; Continental Casualty
Company c. la República Argentina, caso del CIADI Nº ARB/03/9A, laudo
de 5 de septiembre de 2008. Véase también el epígrafe I.D.1 del presente
documento.
2
CMS Gas Transmission Company c. la República Argentina, caso del
CIADI Nº ARB/01/08, 12 de mayo de 2005, párr. 359.
3
CMS Gas Transmission Company c. la República Argentina, caso del
CIADI Nº ARB/01/08, 12 de mayo de 2005, párr. 360.
4
LG&E Energy Corp./LG&E Capital Corp./LG&E International Inc. c. la
República Argentina, caso del CIADI Nº ARB/02/1, 3 de octubre de 2006,
párr. 238.
5
Continental Casualty Company c. la República Argentina, caso del CIADI
N° ARB/03/9A, laudo de 5 de septiembre de 2008, párr. 175.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
66
6
CMS Gas Transmission Company c. la República Argentina, caso del
CIADI Nº ARB/01/08, 12 de mayo de 2005, párr. 355.
7
LG&E Energy Corp./LG&E Capital Corp./LG&E International Inc. c. la
República Argentina, caso del CIADI Nº ARB/02/1, 3 de octubre de 2006,
párr. 226.
8
Continental Casualty Company c. la República Argentina, caso del CIADI
N° ARB/03/9A, laudo de 5 de septiembre de 2008, párr. 180.
9
Enron Corporation Ponderosa Assets L.P. c. la República Argentina, caso
del CIADI Nº ARB/01/03, 22 de mayo de 2007, párr. 306; Sempra Energy
International c. la República Argentina, caso del CIADI Nº ARB/02/16, 28
de septiembre de 2007, párr. 348.
10
LG&E Energy Corp./LG&E Capital Corp./LG&E International Inc. c. la
República Argentina, caso del CIADI Nº ARB/02/1, 3 de octubre de 2006,
párrs. 231 a 237.
11
Ibíd., párr. 231.
12
Continental Casualty Company c. la República Argentina, caso del CIADI
Nº ARB/03/9A, laudo de 5 de septiembre de 2008, párr. 180.
13
Véase también el capítulo IV del presente documento.
14
El umbral de lo que se considera "crítico" puede ser diferente de un país a
otro. Véase la reseña que figura en el documento de la OCDE sobre los
enfoques de la inversión extranjera en infraestructura "crítica" desde el punto
de vista de la seguridad nacional. Doc. N° DAF/INV/WD(2007) 21/REV1. 3
de marzo de 2008.
15
Véase el análisis que figura en UNCTAD (2008), caps. IV y V.
16
Véase UNCTAD (2008 y 2006).
17
Wharton School of the University of Pennsylvania (2007). "A closer look
at sovereign wealth funds: secretive, powerful, unregulated and huge". Puede
consultarse en: http://knowledge.wharton.upenn.edu/category.cfm?cid=1.
18
Otro argumento que se ha utilizado contra los fondos de Estados
extranjeros es que sus inversiones pueden dar lugar a una "nacionalización"
de las compañías nacionales. Eso sería contrario al principio de la economía
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
67
de mercado basada en la empresa privada. Esa "nacionalización" sería
especialmente incómoda si afectase a empresas extranjeras que se hubieran
privatizado recientemente, y posiblemente en contra de una firme oposición
interna. Cabe señalar que el término "nacionalización" puede generar
confusión en este contexto. Normalmente, se entiende por "nacionalización"
la transferencia de propiedad de una inversión al país receptor, mientras que
en el caso de los fondos soberanos quien reclama la propiedad es una entidad
pública extranjera presente en el país receptor. Los dos escenarios difieren en
gran medida, ya que en el primer caso el país receptor se convierte en dueño
soberano de la propiedad, mientras que en el segundo el fondo soberano
sigue estando sujeto a las leyes y normas del país receptor.
19
Por otra parte, también se ha dicho que la inversión de los fondos
soberanos en el extranjero crea más riesgos para los propios fondos que para
los países en los que invierten. Los fondos soberanos se encontrarían en una
posición más débil que los países receptores, ya que podrían llegar a
convertirse en "rehenes" de esos países. Esos fondos "solamente" adquirirían
un derecho legal sobre los activos en los que invirtieran, mientras que el país
receptor podría ejercer el control físico sobre esos activos si así lo decidiera.
En caso de conflicto entre el fondo soberano y el país receptor, el hecho de
que el primero tuviera un derecho de propiedad en la empresa en que hubiera
invertido le serviría de poco, ya que el país receptor podría ignorar esos
derechos y confiscar los activos. Se podría mencionar, por ejemplo, la
congelación por el país receptor de las cuentas bancarias de acreedores
extranjeros, o la amenaza de una expropiación si el inversor extranjero no se
comporta de la forma que el país receptor estime oportuna. Así pues, los
fondos soberanos se exponen a un mayor nivel de riesgo que el país receptor.
Véase Neue Zürcher Zeitung, 26 de febrero de 2008, pág. 27.
20
Los fondos más transparentes en lo que se refiere a su volumen, la
composición de su cartera y los beneficios obtenidos de sus inversiones son
los de Noruega, Temasek, Alaska, Malasia, Azerbaiyán y Alberta (Canadá).
Los menos transparentes son los de los Emiratos Árabes Unidos, Kuwait,
China, Qatar, Brunei, la República Bolivariana de Venezuela, la Provincia
china de Taiwán y Omán. Véase: Truman (2007).
21
OCDE Doc. Nº DAF/INV(2008)5, 12 de marzo de 2008.
22
Véase el epígrafe I.D.1 del presente documento.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
68
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
23
Véanse los diversos casos relacionados con las crisis financieras de la
Argentina que se mencionan en la sección I.D del presente documento.
24
El Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la
Energía sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales
relacionados se firmaron en diciembre de 1994 y entraron en vigor en abril de
1998. Hasta la fecha, han firmado el Tratado o se han adherido a él 51
Estados, así como la Comunidad Europea y el Euratom (así pues, cuenta en
total con 53 miembros).
25
Proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos, con comentarios, Documentos Oficiales
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, quincuagésimo sexto
período de sesiones, Suplemento N° 10, cap. 4. Documento de las Naciones
Unidas
A/56/10,
arts.
24
y
25.
Puede
consultarse
en
http://untreaty.un.org/ilc/texts/ instruments/english.
26
Véase también la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
arts. 60 y 62.
27
Artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos. Documento de las Naciones Unidas A/RES/56/83
(2001).
28
1997. Corte Internacional de Justicia 7, págs. 51, 52 y 55.
29
Informe del grupo especial, Tailandia: Restricciones sobre la importación y
la imposición de gravámenes internos a los cigarrillos, 75, DS10/R.5 de
octubre de 1990. GATT B.I.S.D. (suplemento 37), págs. 200 y 222 (1990).
30
O'Connor, J. Good Faith in International Law. 1991d.
31
Comisión Ballenera Internacional. Resolución 2001-01 (2001). Puede
consultarse en http://www.iwcopffice.org/meetings.
32
Puede verse un análisis en Bottini (2008).
33
Pauterpacht, H. The Function of Law in the International Community,
1933, pág.188.
34
A ese respecto véase, en particular, la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. Véase Mahoney, P. Judicial Activism and Judicial
Self-Restraint in the European Court of Human Rights: Two Sides of the
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
69
Same Coin. 11 Human Rights. L.J. 57, 78–80 (1990).; Macdonald, Ronald St.
John. The Margin of Appreciation Doctrine in the Jurisprudence of the
European Court of Human Rights. I-2 Collected courses of the Academy of
European Law 95, 139 a 156 (Andrew Clapham, Frank Emmert, eds., 1990).
35
Hasta ahora, la cuestión de las excepciones por motivos de seguridad en
relación con una crisis económica sólo se ha planteado en los casos contra la
Argentina.
36
CMS Gas Transmission Co. c. la República Argentina, caso del CIADI Nº
ARB/01/8 (2005).
37
Enron Corp. Ponderosa Assets c. la República Argentina, caso del CIADI
Nº ARB/01/3 (2007).
38
Sempra Energy International c. la República Argentina, caso del CIADI
Nº ARB/02/16. 28 de septiembre de 2007.
39
LG&E Energy Corp. et al. c. la República Argentina, caso del CIADI Nº
ARB/02/1 (2006).
40
Continental Casualty Company c. la República Argentina, caso del CIADI
Nº ARB/03/9A, laudo de 5 de septiembre de 2008.
41
Los casos pertinentes se mencionan en la nota de pie de página Nº 6.
42
En septiembre de 2008 hay 33 casos pendientes contra la Argentina en el
marco de la Convención del CIADI, la mayoría de los cuales guarda relación
con medidas adoptadas a raíz de la crisis financiera.
43
En uno de esos casos (Continental Casualty c. la Argentina), el tribunal
determinó que todas las medidas adoptadas por la Argentina, excepto una,
estaban amparadas por la excepción relativa a la seguridad nacional.
44
CMS Gas Transmission Company c. la República Argentina, caso del
CIADI Nº ARB/01/08, 12 de mayo de 2005, párr. 317.
45
Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América
sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, firmado el 14 de
noviembre de 1991 y en vigor desde el 20 de octubre de 1994. Puede
consultarse en: http://www.unctadxi.org/templates/DocSearch_779.aspx.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
70
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
46
Comisión de Derecho Internacional. Proyectos de artículos sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, con
comentarios. Puede consultarse en http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments
/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf. El texto de ese artículo se reproduce
en el epígrafe I.B.3.
47
Sempra Energy International c. la República Argentina, caso del CIADI
Nº ARB/02/16, 28 de septiembre de 2007, párr. 376.
48
CMS Gas Transmission Company c. la República Argentina, caso del
CIADI Nº ARB/01/08, 12) (procedimiento de anulación). Decisión del
Comité ad hoc sobre la solicitud de anulación de la República Argentina, 25
de septiembre de 2007, párrs. 128 a 131.
49
CMS Gas Transmission Company c. la República Argentina, caso del
CIADI Nº ARB/01/08, 12) (procedimiento de anulación). Decisión del
Comité ad hoc sobre la solicitud de anulación de la República Argentina, 25
de septiembre de 2007, párr. 136.
50
LG&E Energy Corp./LG&E Capital Corp./LG&E International Inc. v. The
Republic of Argentine, caso del CIADI Nº ARB/02/1, 3 de octubre de 2006,
párr. 245: "Luego, y aunque el Tribunal considera que las protecciones del
artículo XI del Tratado han sido accionadas en este caso y son suficientes
para eximir a la Argentina de responsabilidad, reconoce que el estado de
necesidad, tal y como se define hoy en el derecho internacional (reflejado en
el artículo 25 del proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados
por hechos ilícitos internacionales, elaborado por la Comisión de Derecho
Internacional) confirma la conclusión del Tribunal"
51
Burke-White W. y von Staden A. Investment protection in extraordinary
times: the interpretation and application of non-precluded measures provision
in bilateral investment treaties. Virginia Journal of International Law. 48 (2).
52
Continental Casualty Company c. la República Argentina, caso del CIADI
Nº ARB/03/9A, laudo de 5 de septiembre de 2008, párrs. 160 a 168.
53
Kurtz, Jürgen T. CIADI Annulment Committee Rules on the Relationship
between Customary and Treaty Exceptions on Necessity in Situations of
Financial Crisis. ASIL Insight, International Economic Law Edition, 20 de
diciembre de 2007, vol. 11, Nº 30. Puede consultarse en: http://www.asil.org/
insights/2007/12/insights071220.html.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
54
Véase el epígrafe I.A.1.
55
Véase el epígrafe IV.B.1.
71
56
CMS Gas Transmission Company c. la República Argentina, caso del
CIADI Nº ARB/01/08, 12 de mayo de 2005, párr. 370.
57
Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua
(Nicaragua c. los Estados Unidos de América). Fondo del asunto, 1986 CIJ
14, 116.
58
Oil Platforms (República Islámica de Irán c. los Estados Unidos de
América) 1996 CIJ 803, 20.
59
Caso concerniente a Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungría c.
Eslovaquia), 1997 CIJ 7.
60
LG&E Energy Corp./LG&E Capital Corp./LG&E International Inc. c. la
República Argentina, caso del CIADI Nº ARB/02/1, 3 de octubre de 2006,
párr. 213.
61
Enron Corporation Ponderosa Assets L.P. c. la República Argentina, caso
del CIADI Nº ARB/01/03, 22 de mayo de 2007, párr. 335-339; Sempra
Energy International c. la República Argentina, caso del CIADI Nº
ARB/02/16, 28 de septiembre de 2007, párrs. 379 a 388.
62
Continental Casualty Company c. la República Argentina, caso del CIADI
Nº ARB/03/9A, laudo de 5 de septiembre de 2008, párr. 187.
63
CMS Gas Transmission Company c. la República Argentina, caso del
CIADI Nº ARB/01/08, 12 de mayo de 2005, párr. 388. En el artículo 27 b) de
los artículos del CDI se establece que: La invocación de una circunstancia
que excluye la ilicitud en virtud del presente capítulo se entenderá sin
perjuicio de:...; b) la cuestión de la indemnización de cualquier pérdida
efectiva causada por el hecho en cuestión.
64
LG&E Energy Corp./LG&E Capital Corp./LG&E International Inc. c. la
República Argentina, caso del CIADI Nº ARB/02/1, 3 de octubre de 2006,
párr. 264.
65
CMS Gas Transmission Company c. la República Argentina (caso del
CIADI Nº ARB/01/08, 12) (procedimiento de anulación). Decisión del
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
72
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Comité ad hoc sobre la solicitud de anulación de la República Argentina, 25
de septiembre de 2007, párr. 146.
66
El artículo XIV a) del AGCS se reproduce en la sección II.A del presente
documento. El artículo XXI del GATT reza: "Ninguna disposición del
presente Acuerdo se interpretará en el sentido de que: a) imponga a un
Miembro la obligación de suministrar informaciones cuya divulgación
considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad; o b) impida a
un Miembro la adopción de las medidas que estime necesarias para la
protección de los intereses esenciales de su seguridad: i) relativas al
suministro de servicios destinados directa o indirectamente a asegurar el
abastecimiento de las fuerzas armadas; ii) relativas a las materias fisionables
o fusionables o a aquellas que sirvan para su fabricación; iii) aplicadas en
tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional; o c) impida a un
Miembro la adopción de medidas en cumplimiento de las obligaciones por él
contraídas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales."
67
Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de
servicios de juegos de azar y apuestas. Informe del grupo especial,
WT/DS285/R (10 de noviembre de 2004), párrs. 6.461 y ss.
68
La nota de pie de página Nº 5 de ese artículo reza: "La excepción de orden
público únicamente podrá invocarse cuando se plantee una amenaza
verdadera y suficientemente grave para uno de los intereses fundamentales de
la sociedad."
69
Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de
servicios de juegos de azar y apuestas. Informe del Órgano de Apelación,
WT/DS285/AB/R (7 de abril de 2005), párr. 299.
70
Puede verse un análisis de la jurisprudencia relacionada con el estado de
necesidad en Neumann y Tuerk, 2003.
71
Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de
servicios de juegos de azar y apuestas. Informe del grupo especial,
WT/DS285/R (10 de noviembre de 2004), párr. 6.477.
72
Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de
servicios de juegos de azar y apuestas. Informe del grupo especial,
WT/DS285/R (10 de noviembre de 2004), párr. 6.531.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo I
73
73
Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de
servicios de juegos de azar y apuestas. Informe del Órgano de Apelación,
WT/DS285/AB/R (7 de abril de 2005), párr. 309.
74
Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de
servicios de juegos de azar y apuestas. Informe del Órgano de Apelación,
WT/DS285/AB/R (7 de abril de 2005), párr. 372.
75
Partes contratantes, tercer período de sesiones, acta resumida de la 22ª
sesión. Solicitud del Gobierno de Checoslovaquia para que se adopte una
decisión al amparo del artículo XXIII acerca de si el Gobierno de los Estados
Unidos de América ha incumplido o no sus obligaciones dimanantes del
Acuerdo con su gestión de la cuestión de las licencias de exportación,
GATT/CP.3/SR.22 (8 de junio de 1949), pág. 7.
76
Véase Hannes L. Schloemann y Stefan Ohloff, "Constitutionalizing" and
Dispute Settlement in the OMC: National Security as an Issue of
Competence, 93 AJIL (1999), 424, 432; Susan Rose-Ackerman y Benjamin
Billa, Treaties and National Security, Yale Law School, pág. 18.
77
Estados Unidos - Medidas comerciales que afectan a Nicaragua. Informe
del grupo especial, GATT Doc. L/6053, 13 de octubre de 1986, párr. 5.17.
78
Susan Rose-Ackerman y Benjamin Billa, Treaties and National Security,
Yale Law School, pág. 21.
79
Las cláusulas pertinentes son los artículos 46 y 58 del Tratado de la Unión
Europea que se mencionan en el epígrafe II.C.2.
80
El apartado b) del párrafo 1 del artículo 58. El texto se reproduce en el
epígrafe II.C.2.
81
Caso Nº C-503/99, La Comisión c. Bélgica [2002] ECR I-4809, párr. 45;
caso Nº C-483/99, La Comisión c. Francia [2002] ECR I-4781, párr. 45; caso
Nº C-367/98, La Comisión c. Portugal, párr. 49.
82
Caso Nº C-483/99, La Comisión c. Francia [2002] ECR I-4781, párr. 46;
caso Nº C-367/98, La Comisión c. Portugal, párr. 50.
83
Caso Nº C-367/98, La Comisión c. Portugal, párr. 52.
84
Caso Nº C-483/99, La Comisión c. Francia [2002] ECR I-4781, párr. 47.
En ese contexto, el Tribunal recuerda su fallo en el Nº C-72/83 Campus Oil
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
74
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
[1984] ECR 2727, párr. 35, en el que determinó que "habida cuenta de la
gravedad de las consecuencias que la interrupción del suministro de
productos derivados del petróleo puede tener para la existencia de un país,
debe considerarse que el propósito de garantizar un abastecimiento mínimo
de productos derivados del petróleo en todo momento transciende las
consideraciones puramente económicas y puede, por tanto, constituir un
objetivo amparado por el concepto de seguridad pública".
85
Caso Nº C-463/00, La Comisión c. España [2003] ECR I-4581, párr. 71.
86
Caso Nº C-483/99, La Comisión c. Francia [2002] ECR I-4781, párr. 48.
Véanse también: caso Nº C-503/99, La Comisión c. Bélgica [2002] ECR I4809, párr. 47; caso Nº C-463/00, La Comisión c. España [2003] ECR I4581, párr. 72.
87
Caso Nº C-483/99, La Comisión c. Francia [2002] ECR I-4781, párr. 53.
88
Caso Nº C-503/99, La Comisión c. Bélgica [2002] ECR I-4809, párr. 52.
89
Caso Nº C-503/99 La Comisión c. Bélgica [2002] ECR I-4809, párr. 55.
Compárese con el caso Nº C-463/00, La Comisión c. España [2003] ECR I4581, párrs. 74 y ss., en el que el TJCE volvió a determinar que se daba a las
autoridades administrativas españolas demasiada discrecionalidad a la hora
de ejercer su derecho a aprobar o rechazar determinadas adquisiciones de
acciones.
90
Esa es también la opinión general en la literatura especializada. Véase
Burke-White W. y von Staden A. Investment protection in extraordinary
times: the interpretation and application of non-precluded measures provision
in bilateral investment treaties. Virginia Journal of International Law. 48 (2):
70.
91
LG&E Energy Corp./LG&E Capital Corp./LG&E International Inc. c. la
República Argentina, caso del CIADI Nº ARB/02/1, 3 de octubre de 2006,
párrs. 239 a 241.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
II. ANTECEDENTES Y ANÁLISIS
En el presente capítulo se examinan las diferentes formulaciones
de las excepciones por motivos de seguridad nacional utilizadas por
los países en los AII. Como se verá, las fórmulas varían
considerablemente. Mientras algunos acuerdos contienen amplias
excepciones por motivos de seguridad nacional que otorgan a los
Estados la máxima discrecionalidad para interpretar qué constituye
una amenaza a la seguridad nacional y cuáles son las medidas que
deben tomarse frente a esa amenaza, en otros acuerdos se ha adoptado
un criterio más restrictivo y se enumeran las condiciones en que puede
invocarse la cláusula de seguridad nacional. En esas condiciones se
establece, por ejemplo, que las medidas deben aplicase de manera no
discriminatoria o que la excepción sólo puede invocarse en relación
con sectores específicos, como las actividades económicas del ejército
o el tráfico de armas y municiones. En algunos AII, la excepción por
motivos de seguridad nacional se aplica únicamente a disposiciones
concretas (por ejemplo, las relativas a la solución de controversias
entre los inversores y los Estados o a la expropiación) y no a todo el
acuerdo. En algunos AII se utiliza una expresión distinta a "seguridad
nacional" y se permite apartarse de las obligaciones que impone el
acuerdo en caso de crisis graves como guerras, desastres naturales,
crisis financieras, actos de terrorismo o pandemias. La fórmula
utilizada en la excepción por motivos de seguridad nacional refleja el
grado de discrecionalidad que las partes contratantes desean reservarse
cuando se enfrentan a una amenaza a la seguridad.
Como se verá, los negociadores y los responsables de la
elaboración de políticas pueden elegir entre una variedad de opciones
disponibles para protegerse en caso de que se produzca una grave
crisis que pueda poner en peligro su seguridad nacional o esencial. Las
conclusiones se pueden resumir en tres amplias opciones de política
utilizadas en los AII. En primer lugar, las partes contratantes podrían
excluir totalmente la inclusión de una excepción en el acuerdo. En tal
caso se podrían seguir invocando excepciones por motivos de
76
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
seguridad nacional, pero sólo al amparo del derecho internacional
consuetudinario. Una segunda opción es aplicar un criterio restrictivo,
con arreglo al cual las partes enumeran las condiciones en que puede
invocarse la excepción. En ese caso, las partes pueden reducir aún más
el alcance de la disposición evitando el uso de una fórmula que facilite
su aplicación discrecional. Por último, y en el extremo opuesto al
segundo criterio, las partes podrían asegurarse una mayor flexibilidad
y libertad de acción optando por la fórmula "medidas que considere
necesarias", que permite la aplicación discrecional de la cláusula, y
evitando enumerar las condiciones en que puede invocarse la
excepción.
Aunque sólo un 12% de los TBI examinados contiene excepciones
por motivos de "seguridad nacional", gran parte de los acuerdos de
libre comercio concluidos recientemente que contienen disposiciones
sobre inversión incluyen ese tipo de excepción. La mayoría de los TBI
que contienen una excepción por motivos de seguridad nacional han
sido concertados por un pequeño grupo de países1. Curiosamente, los
TBI contienen esas excepciones independientemente de que los
acuerdos se refieran sólo a la fase posterior al establecimiento o
también a la entrada de inversión extranjera.
La cuestión de la seguridad nacional puede cobrar más importancia
en las futuras negociaciones de AII, ya que cada vez son más los
Estados que están promulgando o considerando la posibilidad de
promulgar leyes nacionales para restringir la propiedad extranjera por
motivos de seguridad nacional y asegurar un mayor control del
Gobierno en sectores estratégicos como los recursos naturales y las
industrias extractivas. Además, muchos países en desarrollo siguen
corriendo el riesgo de sufrir una grave crisis económica, amenaza de
la que no están a salvo ni siquiera los países desarrollados.
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
77
A. Utilización de la expresión "intereses esenciales de
seguridad" y expresiones conexas usadas en los AII
1. "Intereses esenciales de seguridad" y "seguridad nacional"
La mayoría de los AII que contienen una excepción por motivos de
seguridad utilizan la expresión "intereses esenciales de seguridad" o
"seguridad nacional" para describir una situación en que puede
invocarse la excepción. El Acuerdo de Cooperación Económica entre
la India y Singapur (2005) es un ejemplo de la primera alternativa:
Artículo 6.12
Excepciones por motivos de seguridad
1. Ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en
el sentido de que:
a) Requiere a una Parte que proporcione información cuya
divulgación considere contraria a sus intereses esenciales de
seguridad; o
b) Impide a una Parte la adopción de las medidas que
considere necesarias para la protección de sus intereses
esenciales de seguridad... (Énfasis añadido)
Por otra parte, en el TBI entre Hungría y la Federación de Rusia se
hace referencia, entre otras situaciones de crisis, a la "seguridad
nacional":
Artículo 2
Promoción y protección recíproca de las inversiones
3. Lo dispuesto en el presente Acuerdo no impedirá la
aplicación por cualquiera de las partes contratantes de medidas
necesarias para el mantenimiento de la defensa, la seguridad
nacional y el orden público, la protección del medio ambiente, la
moral y la salud pública. (Énfasis añadido)
¿Se refieren las expresiones "intereses esenciales de seguridad" y
"seguridad nacional" al mismo tipo de situaciones, o hay una
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
78
diferencia sustancial entre ellas? Se podría argumentar que la
expresión "intereses esenciales de seguridad", al incluir el término
"esenciales", es más restrictiva que la expresión "seguridad nacional",
más general. Sin embargo, no está tan claro que, al elegir una de estas
alternativas, las partes contratantes quisieran realmente hacer esa
distinción. Eso deja principalmente a los tribunales de arbitraje la
tarea de aclarar esas expresiones.
2. Otras expresiones utilizadas
a) Orden público
Otro enfoque consiste en citar el "orden público" como condición
para invocar la excepción por motivos de seguridad. Un ejemplo es el
TBI entre la Unión Económica de Bélgica-Luxemburgo y Guatemala
(2005):
Artículo 3
Protección de las inversiones
1. Todas las inversiones, sean directas o indirectas, realizadas
por inversionistas de una Parte Contratante disfrutarán de un
trato justo y equitativo en el territorio de la otra Parte
Contratante. Excepto por las medidas requeridas para mantener
el orden público, dichas inversiones disfrutarán de continua
protección y seguridad, excluyendo cualquier medida injustificada
o discriminatoria que pudiera obstaculizar, ya sea de hecho o de
derecho, la administración, mantenimiento, uso, posesión o
liquidación de las mismas. (Énfasis añadido)
Como se explica en la sección I.D del presente documento, el
significado del concepto "orden público" está sujeto a interpretación y
actualmente hay poca jurisprudencia internacional que pueda ayudar a
aclarar el término. También está la cuestión de determinar la relación
entre "orden público" y "seguridad nacional", es decir, si una
excepción por motivos de orden público abarca cualquier tipo de
amenaza a la seguridad nacional, o si más bien se refiere a las
perturbaciones del orden jurídico interno.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
79
En el TBI entre el Japón y la República de Corea (2002) se aclara
más detalladamente el significado de "orden público". En el acuerdo
se establece que la excepción sólo podrá invocarse cuando se plantee
una amenaza verdadera y suficientemente grave para uno de los
intereses fundamentales de la sociedad:
Artículo 16
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en las demás disposiciones del
presente Acuerdo... cada Parte Contratante podrá:
a) Adoptar cualesquiera medidas que considere necesarias
para la protección de sus intereses esenciales de seguridad;
i) Aplicadas en tiempos de guerra o de conflicto armado o en
caso de grave tensión internacional o de grave tensión en
esa Parte Contratante; o
ii) Relacionadas con la aplicación de políticas nacionales o
acuerdos internacionales en materia de no proliferación de
armas;
b) Adoptar cualesquiera medidas en cumplimiento de las
obligaciones contraídas en virtud de la Carta de las Naciones
Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales;
c) Adoptar cualesquiera medidas necesarias para proteger la
salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar
los vegetales; o
d) Adoptar cualesquiera medidas necesarias para el
mantenimiento del orden público. La excepción de orden público
únicamente podrá invocarse cuando se plantee una amenaza
verdadera y suficientemente grave para uno de los intereses
fundamentales de la sociedad. (Énfasis añadido)
Al igual que otros ejemplos ya citados, en esta disposición se
vuelve a hacer una importante distinción en relación con su naturaleza
discrecional. Si bien para la protección de los intereses esenciales de
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
80
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
seguridad cada parte contratante tiene derecho a determinar a su
arbitrio qué medida considera necesaria para responder a la amenaza,
sólo podrá adoptar una medida que sea objetivamente necesaria para
el mantenimiento del orden público.
El ejemplo anterior también es interesante por otra razón. En la
disposición se distingue expresamente entre los casos en que están en
juego los intereses esenciales de seguridad de una parte contratante y
aquellos en los que existe una amenaza al orden público. Eso significa
que las partes contratantes del AII consideran que las expresiones
"intereses esenciales de seguridad" y "orden público" no son
equivalentes.
El "orden público" de un país puede verse afectado en caso de que
haya una grave crisis económica que provoque disturbios civiles o de
otro tipo. Se plantea asimismo la cuestión de si las medidas adoptadas
por una parte contratante para proteger sus industrias estratégicas
también podrían estar justificadas por una excepción de orden público.
Al menos en el ejemplo anterior, el umbral fijado para invocar la
excepción es elevado, ya que el país que desee hacerlo tendría que
demostrar que la adquisición extranjera de una industria nacional
estratégica supondría una amenaza verdadera y suficientemente grave
para uno de los intereses fundamentales de la sociedad.
b) Situación de emergencia extrema
Otro criterio consiste en citar "circunstancias de emergencia
extrema" como justificación adicional para invocar la excepción. En la
mayoría de los TBI concertados por la India se recoge ese
planteamiento. Un ejemplo es el BTI entre Egipto y la India (1997):
Artículo 11.2
No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo,
ninguna disposición del presente Acuerdo impedirá a la Parte
Contratante receptora adoptar medidas para proteger sus
intereses esenciales de seguridad o en circunstancias de
emergencia extrema de conformidad con sus leyes aplicadas
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
81
normal y razonablemente en forma no discriminatoria2. (Énfasis
añadido)
Una vez más, se plantea la cuestión de cómo distinguir este
concepto de una situación en que estén en juego los intereses
esenciales de seguridad de una parte. En otras palabras: ¿cuándo
puede darse una situación de emergencia extrema en que no se vean
amenazados los intereses esenciales de seguridad de un país? Esas
situaciones de emergencia podrían consistir en crisis financieras,
económicas o políticas muy graves, desastres naturales o la
propagación de epidemias. También podría tratarse de actos de
desobediencia civil, disturbios y acontecimientos similares que no
llegan a constituir una amenaza a los intereses esenciales de seguridad
de un país.
c) Moral pública
En algunos AII, las partes también hacen referencia a la moral
pública. Eso amplía considerablemente el alcance de la cláusula de
seguridad. El TBI entre Egipto y los Estados Unidos (1986) incluye
una disposición de este tipo:
Artículo X
Medidas no excluidas por el Tratado
1. Lo dispuesto en el presente Tratado no impedirá la
aplicación por cualquiera de las Partes o de sus órganos
subsidiarios de todas las medidas necesarias para el
mantenimiento de la moral y el orden públicos, el cumplimiento de
sus obligaciones internacionales presentes y la protección de sus
propios intereses de seguridad, o de las medidas que las Partes
consideren adecuadas para el cumplimiento de sus obligaciones
internacionales futuras. (Énfasis añadido)
La definición de lo que constituye una violación de la moral
pública depende enormemente de las tradiciones culturales y la
religión, que pueden variar sustancialmente según el país o la región.
Por consiguiente, las partes contratantes de un AII pueden divergir al
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
82
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
determinar si existe una amenaza a la moral pública. La excepción
podría aplicarse, por ejemplo, a determinados sectores, como el de los
medios de comunicación, para prohibir la publicación de material
pornográfico o de otro material "inmoral".
Con respecto a cada uno de los apartados anteriores -a), b), c) y d)-,
las partes contratantes de los AII deben decidir si quieren mantener la
indefinición de las expresiones (por ejemplo, "orden público" o
"emergencia extrema") o si prefieren incluir algunas aclaraciones.
Existen diferentes criterios y el grado de claridad y precisión varía de
un acuerdo a otro. Cuanto más detallada sea la fórmula, más difícil
resultará a las partes contratantes invocar la excepción de seguridad,
mientras que un criterio menos restrictivo admite distintas
interpretaciones de lo que constituye una condición razonable para
invocar la excepción por motivos de seguridad nacional. Por otra
parte, el uso de un término amplio y abierto reduce la claridad jurídica
y la previsibilidad. A los negociadores de los AII les puede resultar
muy difícil encontrar el equilibrio "adecuado" entre la conservación de
un grado suficiente de discrecionalidad por las partes contratantes y un
nivel adecuado de protección de las inversiones (véase el capítulo IV).
d) La paz y/o la seguridad internacionales
En algunos AII se incluyen las obligaciones relativas a la paz y la
seguridad internacionales como otra posible justificación para invocar
la excepción relativa a la seguridad. Esa disposición permite a las
partes invocar la excepción por motivos de seguridad nacional en caso
de un conflicto internacional en que tengan la obligación de mantener
o restablecer la seguridad, aunque el conflicto no amenace
directamente la seguridad nacional de las partes. Por lo tanto, amplía
el alcance de la excepción de seguridad.
En los AII se han adoptado dos criterios a ese respecto. En algunos
acuerdos se hace referencia a "la paz o la seguridad", mientras que en
otros se alude a "la paz y la seguridad". El TBI entre los Estados
Unidos y el Uruguay (2005) es un ejemplo de la primera opción:
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
83
Artículo 18
Seguridad esencial
Ninguna disposición de este Tratado se interpretará en el
sentido de:
...
2. Impedir a una Parte aplicar medidas que considere
necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones con respecto
al mantenimiento y restauración de la paz y la seguridad
internacionales [la traducción literal de la expresión que se utiliza
en el texto inglés sería "la paz o la seguridad internacionales"], o
para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad3.
(Énfasis añadido)
La segunda opción se utiliza en el Acuerdo de asociación
económica, concertación política y cooperación entre la UE y México
(2000):
Artículo 52
Cláusula de seguridad nacional
Ninguna disposición del Acuerdo será obstáculo para que una
Parte tome las medidas:
...
c) Que considere esenciales para garantizar su seguridad en
caso de disturbios internos graves que pudieran poner en peligro
la paz social, en caso de guerra o de grave tensión internacional
con riesgo de llegar a un conflicto armado o para satisfacer
obligaciones que hubiera aceptado con vistas a mantener la paz y
la seguridad internacional. (Énfasis añadido)
Se plantea la cuestión de si existe alguna diferencia sustancial por
utilizar las conjunciones "y" u "o". Parece que la primera alternativa,
al exigir que esté en juego el mantenimiento tanto de la paz como de
la seguridad, es más restrictiva que la segunda, que permite invocar la
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LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
84
excepción en caso de amenaza bien a la paz, bien a la seguridad
internacionales. No obstante, en la práctica es difícil imaginar una
situación en que esta distinción pueda tener importancia.
Cabe señalar que si el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, al amparo del Capítulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas, aprobara una resolución en la que exigiera a una parte en un
AII que adoptara una medida en interés de la paz y la seguridad
internacionales, esa parte no infringiría el AII si así lo hiciera, aunque
el AII no contuviera ninguna excepción relativa a la seguridad
nacional con respecto a la paz y la seguridad internacionales. Las
declaraciones formuladas al amparo del Capítulo VII son vinculantes
para todos los Estados, y las obligaciones impuestas por la Carta
prevalecen sobre las contraídas en virtud de tratados (art. 103).
e) Medidas relativas a la producción, el comercio y el desarrollo
de armas y otro material de defensa
En algunos AII, además de enumerarse problemas de seguridad, se
incluye una excepción específica relativa a la producción, el comercio
y el desarrollo de armas y otro material de defensa. El Acuerdo de
Asociación entre Egipto y la Unión Europea (2001) es un ejemplo:
Artículo 83
Ninguna disposición del presente Acuerdo será obstáculo para
que cualquiera de las Partes adopte medidas:
...
b) Relacionadas con la producción o el comercio de armas,
municiones o material de guerra, o con la investigación, el
desarrollo o la producción indispensables con fines defensivos, a
condición de que tales medidas no vayan en menoscabo de las
condiciones de competencia respecto a productos no destinados a
fines específicamente militares;
c) Que considere esenciales para su propia seguridad en caso
de disturbios internos graves que afecten al mantenimiento del
orden público, en tiempo de guerra o de tensión internacional
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
85
grave que constituya una amenaza de guerra, o para cumplir las
obligaciones que ha aceptado con el fin de mantener la paz y la
seguridad internacionales4. (Énfasis añadido)
Se trata de un enfoque común a los acuerdos concertados por la
Comunidad Europea con terceros países. Cabe señalar que con el texto
anterior se introduce una distinción con respecto a la naturaleza
discrecional de la disposición. Si bien en lo que respecta a la
producción y el comercio de armas y otro material puede adoptarse
cualquier medida que esté objetivamente relacionada con la amenaza
(véase el apartado b) anterior), las partes contratantes pueden
determinar subjetivamente qué medidas consideran esenciales para
responder ante conflictos internacionales y disturbios internos de
carácter grave (véase el apartado c) anterior).
Por otra parte, la discrecionalidad de las partes contratantes se ve
limitada en la medida en que en la disposición se enumeran
exhaustivamente los casos que pueden constituir una amenaza para el
orden interno o la paz internacional. La lista es relativamente
restringida y, por ejemplo, no se contempla el caso de que una parte
contratante trate de proteger sus industrias estratégicas frente a
adquisiciones extranjeras.
B. Condiciones para invocar una excepción relativa
a la seguridad en los AII
1. Que no exista una discriminación arbitraria o injustificable
La inmensa mayoría de los AII que incluyen una excepción por
motivos de "seguridad nacional" condicionan de alguna forma su
aplicación. Una de las condiciones más comunes es que la medida no
sea arbitraria ni constituya una discriminación injustificable. El
Acuerdo de Asociación Económica entre el Japón y Filipinas (2006)
puede servir como ejemplo:
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
86
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Artículo 99
Excepciones generales y relativas a la seguridad
1. A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no
se apliquen en forma que constituya un medio de discriminación
arbitrario o injustificable contra la otra Parte o una restricción
encubierta a las inversiones efectuadas en su territorio por los
inversores de la otra Parte, ninguna disposición del presente
capítulo, excepto el artículo 96 [protección frente a disturbios], se
interpretará en el sentido de impedir que una Parte adopte o
aplique medidas:
a) Necesarias para proteger la salud y la vida de las personas
y de los animales o preservar los vegetales;
b) Necesarias para proteger la moral pública o mantener el
orden público;
Nota: La excepción de orden público únicamente podrá invocarse
cuando se plantee una amenaza verdadera y suficientemente grave
para uno de los intereses fundamentales de la sociedad.
c) Que considere necesarias para la protección de sus
intereses esenciales de seguridad;
i) Aplicadas en tiempos de guerra o de conflicto armado o en
caso de grave tensión internacional o de grave tensión en
esa Parte; o
ii) Relacionadas con la aplicación de políticas nacionales o
acuerdos internacionales en materia de no proliferación de
armas; (Énfasis añadido)
En otros AII se aclara que las medidas adoptadas por las partes,
además de aplicarse en forma no discriminatoria, deben ser conformes
a su legislación nacional. El TBI entre Hungría y la India (2003) es un
ejemplo:
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
87
Artículo 12
Legislación aplicable
2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del presente
artículo, ninguna disposición del presente Acuerdo impedirá a la
Parte Contratante receptora adoptar medidas para la protección
de sus intereses esenciales de seguridad o en circunstancias de
emergencia extrema de conformidad con su legislación aplicada
normal y razonablemente en forma no discriminatoria. (Énfasis
añadido)
Al incluir una fórmula que asegura la aplicación no discriminatoria
de la excepción por motivos de "seguridad nacional", las partes
contratantes garantizan a los inversores extranjeros que el Estado
receptor tendrá en cuenta las normas básicas del derecho. Aunque esa
condición sigue dejando a las partes contratantes una amplia libertad
normativa, al menos los inversores extranjeros pueden tener la
seguridad de que el país receptor deberá poder explicar y justificar las
restricciones a la inversión que imponga por razones de seguridad, y
que su aplicación es independiente de la nacionalidad del inversor.
2. Restricción encubierta a la inversión o el comercio
En los AII en que se incluye la condición de no arbitrariedad
también se suele exigir que el Estado receptor no utilice la excepción
como una restricción encubierta al comercio o la inversión. En los
acuerdos de inversión de la Asociación de Naciones de Asia
Sudoriental (ASEAN) se suele adoptar este enfoque. El Acuerdo
Marco sobre la Zona de Inversiones de la ASEAN (1998) es un
ejemplo:
Artículo 13
Excepciones generales
A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se
apliquen en forma que constituya un medio de discriminación
arbitrario o injustificable entre países en que prevalezcan
condiciones similares, o una restricción encubierta de las
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
88
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
corrientes de inversión, ninguna disposición del presente Acuerdo
se interpretará en el sentido de impedir que un Estado Miembro
adopte o aplique medidas:
a) Necesarias para proteger la seguridad nacional y la moral
pública; (Énfasis añadido)
Mientras que el ejemplo anterior se refiere a las restricciones a la
inversión, otros AII se centran en el comercio. Un ejemplo es el
Acuerdo Marco entre la ASEAN y China (2003):
Artículo 10
Excepciones generales
A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se
apliquen en forma que constituya un medio de discriminación
arbitrario o injustificable entre las Partes en que prevalezcan
condiciones similares, o una restricción encubierta del comercio
en la zona de libre comercio de la ASEAN y China, ninguna
disposición del presente Acuerdo impedirá a cualquiera de las
Partes adoptar o aplicar medidas para proteger su seguridad
nacional. (Énfasis añadido)
Ese enfoque garantiza que el Estado receptor no pueda utilizar la
excepción para suspender esporádicamente las obligaciones que le
impone el tratado ni adoptar medidas proteccionistas so pretexto de
una amenaza de seguridad. Esa condición puede ser particularmente
importante cuando un país receptor trate de proteger sus industrias
estratégicas frente a adquisiciones extranjeras.
3. Enumeración de los casos en que puede haber una amenaza
a los "intereses esenciales de seguridad"
En varios AII se limita el ámbito de aplicación de la excepción por
motivos de seguridad nacional enumerando las categorías específicas
de casos en que la cláusula puede invocarse. Ese criterio es más
común en los acuerdos de libre comercio que en los tratados
bilaterales de inversión. Ello puede deberse a que, al negociar un TBI,
el principal objetivo de las partes es proteger la inversión, mientras
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
89
que en los acuerdos de libre comercio se adopta un planteamiento más
integrado que posiblemente deje más margen para incluir excepciones
de seguridad que también se refieran al comercio. Además, los
acuerdos de libre comercio contienen a menudo disposiciones
referentes al establecimiento de inversiones extranjeras, una cuestión
que puede ser particularmente delicada desde el punto de vista de la
seguridad.
Las categorías de casos incluidas en esos AII son similares, aunque
varían en los detalles. Pueden distinguirse tres grupos principales:
• Tráfico de armas;
• Guerra o grave tensión internacional;
• Políticas relativas a la no proliferación de armas nucleares.
Cabe señalar que cada uno de estos casos se refiere a una situación
en la que está presente algún tipo de amenaza militar o está en juego la
producción o el suministro de armas y otro equipo militar. Por tanto,
las excepciones de seguridad de ese tipo no son aplicables en caso de
crisis económica ni en relación con la protección de industrias
estratégicas.
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (1992) sirve
para ilustrar ese enfoque:
Artículo 2102
Seguridad nacional
1. Sujeto a los artículos 607, "Energía y petroquímica básica Medidas de seguridad nacional", y 1018, "Compras del sector
público - Excepciones", ninguna disposición de este Tratado se
interpretará en el sentido de:
...
b) Impedir a ninguna de las Partes que adopte cualesquiera
medidas que considere necesarias para proteger sus intereses
esenciales en materia de seguridad:
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
90
i) Relativas al comercio de armamento, municiones y
pertrechos de guerra y al comercio y las operaciones sobre
bienes, materiales, servicios y tecnología que se lleven a
cabo con la finalidad directa o indirecta de proporcionar
suministros a una institución militar o a otro
establecimiento de defensa,
ii) Adoptadas en tiempo de guerra o de otras emergencias en
las relaciones internacionales, o
iii) Referentes a la aplicación de políticas nacionales o de
acuerdos internacionales en materia de no proliferación de
armas nucleares o de otros dispositivos explosivos
nucleares; o
c) Que impidan a cualquier Parte adoptar medidas de
conformidad con sus obligaciones derivadas de la Carta de las
Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales. (Énfasis añadido)
El AGCS (1994) incluye una disposición similar:
Artículo XIV bis
1. Ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en
el sentido de que:
...
b) Impida a un Miembro la adopción de las medidas que estime
necesarias para la protección de los intereses esenciales de su
seguridad:
i) Relativas al suministro de servicios destinados directa o
indirectamente a asegurar el abastecimiento de las fuerzas
armadas;
ii) Relativas a las materias fisionables o fusionables o a
aquellas que sirvan para su fabricación;
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Capítulo II
91
iii) Aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión
internacional; o
c) Impida a un Miembro la adopción de medidas en
cumplimiento de las obligaciones por él contraídas en virtud de la
Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales5. (Énfasis añadido)
Una variación de este enfoque aclara que la lista de condiciones no
es exhaustiva y que la excepción por motivos de seguridad nacional
también puede invocarse en condiciones no mencionadas
expresamente. El Acuerdo entre Nueva Zelandia y Singapur sobre el
Estrechamiento de la Asociación Económica (2000) es un ejemplo:
Artículo 76
Seguridad
Ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en el
sentido de que:
a) Impida a una u otra Parte adoptar las medidas que
considere necesarias para proteger sus intereses esenciales en
materia de seguridad, por ejemplo, aunque sin limitarse a ello, en
relación con el tráfico de armas, municiones y material de guerra,
y todo comercio de otros artículos y material destinados directa o
indirectamente a asegurar el abastecimiento de las fuerzas
armadas o aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave
tensión nacional o internacional; (Énfasis añadido)
Otro método adoptado a veces en los AII consiste en referirse
también a los disturbios internos graves. Con arreglo a este enfoque,
los disturbios internos graves que afectan al mantenimiento de la ley y
el orden figuran como uno de los casos que pueden constituir una
amenaza a la propia seguridad de la parte contratante. Las revueltas
podrían ser un ejemplo, pero también las graves crisis financieras y
económicas que afecten a la ley y el orden. Puede ponerse como
ejemplo el Acuerdo de Asociación entre la UE y Egipto (2001):
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LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
92
Artículo 83
Ninguna disposición del presente Acuerdo será obstáculo para
que cualquiera de las Partes adopte medidas:
...
b) Relacionadas con la producción o el comercio de armas,
municiones o material de guerra, o con la investigación, el
desarrollo o la producción indispensables con fines defensivos, a
condición de que tales medidas no vayan en menoscabo de las
condiciones de competencia respecto a productos no destinados a
fines específicamente militares;
c) Que considere esenciales para su propia seguridad en caso
de disturbios internos graves que afecten al mantenimiento de la
ley y el orden, en tiempo de guerra o de tensión internacional
grave que constituya una amenaza de guerra, o para cumplir las
obligaciones ha aceptado con el fin de mantener la paz y la
seguridad internacionales6. (Énfasis añadido)
Con el método de la "enumeración exhaustiva", las partes
contratantes sólo pueden tomar medidas por razones de seguridad
nacional si se da al menos una de las condiciones mencionadas
anteriormente. Eso limita el ámbito de aplicación de la disposición,
aumentando la seguridad jurídica y la previsibilidad al hacer que
resulte más difícil para las partes invocar la cláusula. Un enfoque de
enumeración exhaustiva puede impedir, por ejemplo, que los países
adopten medidas para proteger sus industrias estratégicas.
El enfoque de la enumeración exhaustiva también tiende a ser más
restrictivo a la hora de determinar cuán concreta debe ser una
amenaza externa a la seguridad nacional para que las partes
contratantes puedan invocar la excepción. Los ejemplos citados sólo
permiten recurrir a la cláusula en tiempo de guerra o en otras
situaciones de emergencia. Eso significa que ya debe haber una grave
crisis. En cambio, la formulación relativa a una amenaza a la
seguridad nacional en general da a las partes contratantes más libertad,
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
93
en particular para determinar el grado de concreción que debe tener
una crisis para que un país pueda reaccionar a ella.
Sin embargo, aunque se enumeren exhaustivamente las
condiciones necesarias para invocar las excepciones por motivos de
seguridad, las partes suelen seguir manteniendo un considerable grado
de flexibilidad para decidir cómo responder a la amenaza. Eso se debe
a que en casi todos los ejemplos citados se da a las partes contratantes
plena discrecionalidad para adoptar las medidas que consideren
necesarias. Así, aunque se reduce el margen de interpretación de la
expresión "intereses esenciales de seguridad", no ocurre lo mismo con
respecto a la forma en que las partes contratantes pueden responder a
esa amenaza. Además, incluso en relación con la existencia de una
amenaza a la seguridad nacional, el enfoque de la enumeración
exhaustiva no restringe completamente la facultad discrecional de las
partes contratantes. Al menos algunos de los términos empleados en
los ejemplos anteriores para aclarar el significado de la expresión
"intereses esenciales de seguridad" son más bien imprecisos y se
prestan a diversas interpretaciones. Las partes contratantes mantienen
su discrecionalidad, por ejemplo, para determinar qué se entiende por
"crisis o grave tensión internacional", lo que obliga a aclarar esos
conceptos caso por caso.
4. Conformidad con otras normas internacionales
Otra técnica consiste en exigir que las medidas que se adopten para
proteger la seguridad nacional estén en conformidad con otras
obligaciones internacionales de las partes contratantes. El Acuerdo
Marco entre la ASEAN y el Japón (2003) es un ejemplo:
Artículo 8
Excepciones generales
A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se
apliquen en forma que constituya un medio de discriminación
arbitrario o injustificable entre el Japón y un miembro de la
ASEAN en que prevalezcan condiciones similares, o una
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94
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
restricción encubierta del comercio en el marco del Acuerdo de
Estrechamiento de la Asociación Económica entre el Japón y la
ASEAN, ninguna disposición del presente Acuerdo Marco deberá
impedir al Japón ni a ninguno de los Estados Miembros de la
ASEAN adoptar o aplicar medidas, de conformidad con las
normas y disciplinas del Acuerdo sobre la OMC para: a) proteger
la seguridad nacional del Japón y/o de cualquier Estado
Miembro de la ASEAN; (Énfasis añadido)
Ese enfoque tiene el importante efecto de aclarar la relación entre
la cláusula de excepción de los AII y las obligaciones que incumben a
las partes contratantes en virtud de otros acuerdos internacionales. En
general, las excepciones por motivos de seguridad nacional tienen por
objetivo liberar a las partes contratantes de cualquier tipo de
obligación internacional con respecto a la inversión. El ejemplo citado
aclara que las obligaciones vigentes contraídas en el marco de la OMC
siguen siendo aplicables.
5. Necesidad de la respuesta del país receptor
Como se explica en el epígrafe I.C.1, la cuestión más importante en
relación con la cláusula relativa a la seguridad nacional es
probablemente el grado de libertad de las partes contratantes para
decidir cómo quieren responder a una supuesta amenaza a sus
intereses esenciales de seguridad. Eso guarda relación con la cuestión
de la naturaleza discrecional de la cláusula de seguridad. En ese
sentido, es evidente que al país receptor le interesa tener un amplio
margen discrecional, pero ello puede ir en detrimento de la protección
de las inversiones. En la práctica de los AII cabe distinguir cuatro
criterios básicos.
a) Cláusulas de naturaleza discrecional
Un método consiste en dejar enteramente al arbitrio del país
receptor la determinación del tipo de medida que considera necesaria
para responder a una amenaza a la seguridad. Esa técnica es la que
confiere el mayor grado de autonomía a las partes contratantes. La
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
95
mayoría de los AII que contienen una excepción por motivos de
seguridad nacional incluye alguna disposición de ese tipo.
Varios TBI concertados por los Estados Unidos ilustran ese
máximo grado de discrecionalidad. No contienen ninguna limitación o
condición específica para invocar la excepción por motivos de
seguridad nacional, aparte de la exigencia de que la parte contratante
que desee hacerlo considere la medida "necesaria". El TBI entre los
Estados Unidos y el Uruguay (2005) puede servir como ejemplo:
Artículo 18
Seguridad esencial
Ninguna disposición de este Tratado se interpretará en el
sentido de:
...
2. Impedir a una Parte aplicar medidas que considere
necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones con respecto
al mantenimiento y restauración de la paz y la seguridad
internacionales, o para proteger sus intereses esenciales en
materia de seguridad. (Énfasis añadido)
La única obligación que se impone a las partes contratantes en los
AII que contienen esa fórmula es respetar los principios generales del
artículo 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
(1969), que obliga a los Estados a cumplir sus obligaciones de "buena
fe"7. No obstante, puede resultar difícil juzgar objetivamente si una
parte contratante ha actuado de "buena fe" o no al invocar la
excepción por motivos de seguridad nacional. Por ello, quienes
critican ese enfoque sostienen que la inclusión de excepciones de
naturaleza discrecional en los AII es un modo demasiado fácil de
sustraerse a las obligaciones del tratado8.
Una variación del uso de una excepción discrecional por motivos
de seguridad nacional es limitar su aplicabilidad a categorías de
situaciones específicas. Puede ponerse como ejemplo el Acuerdo de
Asociación Económica entre Chile y el Japón (2007):
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
96
Artículo 193
Excepciones de seguridad
Ninguna disposición de este Acuerdo, distinta del artículo 76,
se interpretará en el sentido de:
...
b) Impedir a una Parte la adopción de medidas que estime
necesarias para la protección de sus intereses esenciales de
seguridad:
i) Relativas al tráfico de armas, municiones e instrumentos
bélicos, y al tráfico de otros bienes y materiales de este tipo
o relativas a la prestación de servicios, realizado directa o
indirectamente con el objeto de abastecer o aprovisionar a
un establecimiento militar;
ii) Adoptadas en tiempo de guerra u otras emergencias en las
relaciones internacionales; o
iii) Relativas a las materias fisionables y fusionables o a
aquellas de las que éstas se derivan9; (Énfasis añadido)
b) El estado de necesidad como condición previa objetiva
En cambio, el segundo enfoque básico requiere la existencia de un
estado de necesidad como condición previa necesaria para invocar la
cláusula. Ya no se trata de la evaluación subjetiva del país receptor. El
TBI entre Bulgaria y los Estados Unidos (1992) es un ejemplo:
Artículo X
1. Lo dispuesto en el presente Tratado no impedirá la
aplicación por cualquiera de las Partes de las medidas necesarias
para el mantenimiento del orden público, el cumplimiento de sus
obligaciones con respecto al mantenimiento o el restablecimiento
de la paz o la seguridad internacionales o la protección de sus
propios intereses esenciales de seguridad. (Énfasis añadido)
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
97
Con arreglo a ese criterio, correspondería a los tribunales de
arbitraje juzgar si la medida controvertida adoptada por el país
receptor era realmente necesaria para responder a la amenaza o si
podrían haberse utilizado medios menos drásticos que afectaran
menos a la inversión. Así pues, ese criterio permitiría realizar una
prueba de proporcionalidad. Con ello se reduce considerablemente la
discrecionalidad normativa de las partes contratantes, pero también se
ofrece más previsibilidad y claridad jurídica a los inversores
extranjeros.
Esos aspectos pueden ser importantes, por ejemplo, en relación con
las medidas adoptadas por los países receptores para proteger sus
industrias estratégicas o responder a una crisis económica. Con una
cláusula de naturaleza discrecional sería difícil impugnar la
determinación de un país receptor de que el cierre de estos sectores a
los inversores extranjeros es necesario para proteger sus intereses
esenciales de seguridad. La decisión de permitir que los extranjeros
inviertan en industrias que el país receptor considera estratégicas es,
sobre todo, política, y el objetivo de una cláusula de naturaleza
discrecional es precisamente asegurarse de que las consideraciones
políticas prevalezcan sobre el examen jurídico. Lo único que un
tribunal podría hacer en ese caso sería investigar si la protección de las
industrias estratégicas está comprendida en el ámbito de aplicación de
una excepción relativa a la seguridad nacional y si el país ha actuado
de buena fe, es decir, si hay alguna explicación razonable para que el
país considere que una adquisición extranjera constituye una amenaza
a la seguridad. Sin embargo, si el "estado de necesidad" fuera un
criterio objetivo, al país receptor le resultaría más difícil imponer su
punto de vista, ya que tendría que probar que no podía adoptar
medidas menos drásticas para proteger sus industrias estratégicas.
Asimismo, en caso de crisis económica, la presencia de una cláusula
de naturaleza discrecional supondría que el tribunal se limitase a
determinar si una crisis económica constituye o no una amenaza a la
seguridad nacional y si el país receptor ha actuado de buena fe al
invocar la cláusula. No obstante, el tribunal no tendría competencia
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
98
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
para examinar si las medidas adoptadas por el país receptor eran
realmente necesarias para hacer frente a la crisis.
c) Exclusión del criterio del "estado de necesidad"
El tercer método consiste en renunciar al requisito del estado de
necesidad y entender que basta con que la medida adoptada esté
relacionada con la seguridad nacional. Con ese criterio se amplía la
libertad normativa de las partes contratantes; también les permite
determinar de forma subjetiva qué tipo de medida consideran
apropiada, siempre que esté destinada a proteger la seguridad
nacional. Un ejemplo es el TBI entre Hungría y la India (2003):
Artículo 12
Legislación aplicable
2. ... ninguna disposición del presente Acuerdo impedirá a la
Parte Contratante receptora adoptar medidas para la protección
de sus intereses esenciales de seguridad o en circunstancias de
emergencia extrema de conformidad con su legislación aplicada
normal y razonablemente en forma no discriminatoria10. (Énfasis
añadido)
Otro ejemplo de este criterio es el TBI entre el Perú y Singapur
(2003):
Artículo 11
Prohibiciones y restricciones
Las disposiciones del presente Convenio no limitarán de
ninguna manera el derecho de cualquiera de las Partes
Contratantes a aplicar cualquier tipo de prohibición y restricción
o a tomar cualquier otra medida dirigida a proteger sus intereses
esenciales de seguridad, o proteger la salud pública o la
prevención de enfermedades y plagas en animales o plantas.
(Énfasis añadido)
Aunque en los dos ejemplos citados se establecen condiciones
objetivas para invocar la excepción, en la práctica su efecto es muy
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
99
similar al de una cláusula de naturaleza discrecional. Sólo en casos
extremos un tribunal de arbitraje llegaría a determinar que la medida
adoptada por el país receptor no guarda relación alguna con los
intereses de seguridad nacional de una parte.
d) Exclusión del examen judicial
El último criterio consiste en excluir un examen judicial de la
invocación de la excepción relativa a la seguridad nacional. Con ese
método se confiere a las partes contratantes el máximo grado de
autonomía, puesto que no debe preocuparles que un tribunal de
arbitraje pueda examinar la legalidad de las medidas que hayan
adoptado en relación con la seguridad y declararlas ilegales. Es muy
raro que esa técnica se utilice en los AII. Un ejemplo puede verse en
el Acuerdo sobre Cooperación Económica Global entre la República
de la India y la República de Singapur (2005).
Artículo 6.12
Excepciones por motivos de seguridad
4. El presente artículo se interpretará de conformidad con el
entendimiento de las Partes sobre la no justiciabilidad de las
excepciones por motivos de seguridad establecido en su canje de
notas, que formará parte integrante del presente Acuerdo. (Énfasis
añadido)
La medida en que las excepciones de naturaleza discrecional
liberan a las partes contratantes de la posibilidad de un examen
judicial también depende de su interacción con otros requisitos para
invocar la cláusula. Si viene acompañada de la inclusión de una
definición amplia y abierta de la expresión "seguridad nacional" en los
AII, una excepción de naturaleza discrecional da a las partes
contratantes la máxima libertad que pueden reservarse en el acuerdo.
En cambio, la discrecionalidad es menor si en la excepción se define
la expresión "seguridad nacional" con más detalle o se incluyen otras
condiciones para poder invocarla. Además, sería posible combinar una
definición amplia del concepto de "seguridad nacional" con el carácter
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100
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
no discrecional de la disposición y viceversa, es decir, una definición
estricta podría compaginarse con una cláusula de naturaleza
discrecional.
C. Excepciones relacionadas con la seguridad aplicables
a disposiciones específicas de los AII
1. Cláusula de excepción específica como alternativa a una
cláusula general
Las excepciones por motivos de seguridad nacional no siempre
eximen a las partes contratantes de todas las obligaciones que han
asumido en el marco de los AII. A veces, la excepción sólo se aplica a
determinadas disposiciones del tratado y no a todo el acuerdo. En tal
caso, la excepción no figura como un artículo separado en el AII, sino
como un apartado de la disposición a la que se refiere (por ejemplo,
expropiación o solución de controversias entre inversores y Estado).
a) Derecho de establecimiento
Los AII en los que se prevé el derecho de establecimiento de los
inversores extranjeros a veces contienen una excepción específica por
motivos de seguridad a ese respecto. Así se tiene en cuenta el hecho
de que la mayoría de los problemas de seguridad que plantean las
inversiones extranjeras guardan relación con su admisión en el país
receptor. Un ejemplo de este enfoque es el Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea (versión consolidada de 2002).
Capítulo 2
Derecho de establecimiento
Artículo 43
En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán
prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los
nacionales de un Estado Miembro en el territorio de otro Estado
Miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las
restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
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Capítulo II
101
filiales por los nacionales de un Estado Miembro establecidos en
el territorio de otro Estado Miembro.
La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las
actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución
y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se
definen en el párrafo segundo del artículo 48, en las condiciones
fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus
propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo
relativo a los capitales.
...
Artículo 46
1. Las disposiciones del presente capítulo y las medidas
adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la
aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas que prevean un régimen especial para los
extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público,
seguridad y salud públicas. (Énfasis añadido)
Cabe señalar que esta disposición utiliza el concepto de "seguridad
pública" y no "seguridad nacional". El de "seguridad pública" puede
ser un concepto más amplio, puesto que también puede abarcar
situaciones en que la amenaza a la seguridad no sea de alcance
nacional, sino que se limite a un acontecimiento local o regional.
b) No discriminación
Otra posibilidad es incluir una excepción por motivos de seguridad
únicamente en relación con el principio de no discriminación. Así, en
algunos AII se aclara que las medidas adoptadas por motivos de
seguridad pública y motivos similares no están comprendidas en el
ámbito de aplicación de las normas relativas al trato nacional y el trato
de nación más favorecida. Ese enfoque suele adoptarse en los TBI de
Alemania11. El TBI entre China y Alemania (2003) constituye un buen
ejemplo:
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LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
102
Artículo 3
Trato de las inversiones
1. Las inversiones de los inversores de una Parte Contratante
recibirán en todo momento un trato justo y equitativo en el
territorio de la otra Parte Contratante.
2. Cada Parte Contratante concederá a las inversiones y otras
actividades conexas de los inversores de la otra Parte Contratante
un trato no menos favorable que el concedido a las inversiones y
otras actividades conexas de sus propios inversores.
3. Ninguna Parte Contratante concederá a las inversiones y
otras actividades conexas de los inversores de la otra Parte
Contratante un trato menos favorable que el concedido a las
inversiones y otras actividades conexas de los inversores de un
tercer Estado. (Énfasis añadido)
Además, en el Protocolo se establece lo siguiente:
4. Nota al artículo 3
...
En particular, se considerará "trato menos favorable" en el
sentido del artículo 3 el trato desigual en caso de imposición de
restricciones a la adquisición de materias primas o auxiliares,
energía o combustibles o cualquier tipo de medio de producción u
operación, así como cualquier otra medida que tenga efectos
similares. Las medidas que deban adoptarse por razones de
seguridad y orden públicos, salud o moral públicas no se
considerarán "trato menos favorable" en el sentido del
artículo 3. (Énfasis añadido)
c) Transferencia de fondos
Otra técnica consiste en establecer una excepción por motivos de
seguridad en relación con la disposición del AII relativa a la
transferencia de fondos. Es preciso distinguir ese tipo de excepciones
de la disposición denominada de "balanza de pagos" contenida en
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Capítulo II
103
muchos AII, que permite restringir temporalmente las transferencias
asociadas a una inversión en el caso concreto de que haya una crisis
de balanza de pagos. El Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea también contiene un ejemplo de ese tipo de excepción por
motivos de seguridad:
Capítulo 4
Capital y pagos
Artículo 56
1. En el marco de las disposiciones del presente capítulo,
quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de
capitales entre Estados Miembros y entre Estados Miembros y
terceros países.
Artículo 58
1. Lo dispuesto en el artículo 56 se aplicará sin perjuicio del
derecho de los Estados Miembros a:
...
b) Adoptar las medidas necesarias para impedir las
infracciones a su derecho y normativas nacionales, en particular
en materia fiscal y de supervisión prudencial de entidades
financieras, establecer procedimientos de declaración de
movimientos de capitales a efectos de información administrativa o
estadística o tomar medidas justificadas por razones de orden
público o de seguridad pública. (Énfasis añadido)
La cuestión es si esa disposición, pese a que en ella no se menciona
expresamente la crisis de balanza de pagos, sería aplicable en tal
situación. No parece que sea así, ya que el Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea contiene disposiciones separadas sobre esa
cuestión (arts. 59, 119 y 120).
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
104
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
d) Solución de controversias entre inversores y Estados
Algunos TBI contienen fórmulas para excluir total o parcialmente
la aplicación del mecanismo de solución de controversias entre
inversores y Estados a las medidas adoptadas por las partes
contratantes por motivos de seguridad nacional. Así, en virtud de esa
exclusión, las partes no están obligadas a responder ante los tribunales
internacionales por las medidas que hayan adoptado para defender sus
intereses de seguridad.
El TBI entre México y los Países Bajos (1998) es un ejemplo de la
aplicación amplia de la exclusión del mecanismo de solución de
controversias entre inversores y Estados. En él se excluye de la
aplicación de dicho mecanismo las medidas que haya adoptado una
parte contratante por motivos de seguridad nacional:
Artículo 12
Exclusiones
Las disposiciones sobre la solución de controversias de este
apéndice no se aplicarán a las resoluciones adoptadas por una de
las Partes Contratantes por razones de seguridad nacional.
(Énfasis añadido)
Un enfoque más limitado consiste en excluir de la aplicación de los
procedimientos de solución de controversias entre inversores y
Estados únicamente las medidas relativas a la adquisición de una
empresa nacional por un inversor extranjero. El TBI entre Islandia y
México (2005) es un ejemplo de ese enfoque12:
Artículo 23
Exclusiones
Las disposiciones relativas a la solución de controversias
previstas en el capítulo II no se aplicarán a las resoluciones
adoptadas por una Parte Contratante que, por razones de
seguridad nacional, prohíban o restrinjan la adquisición de una
inversión en su territorio que sea propiedad de sus nacionales o
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
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Capítulo II
105
que esté controlada por éstos, por inversionistas de la otra Parte
Contratante, de conformidad con la legislación de cada Parte
Contratante. (Énfasis añadido)
En este enfoque se plantea la cuestión de la medida en que un
tribunal de arbitraje debería abstenerse de examinar la legalidad de
una restricción de las inversiones impuesta por motivos de seguridad.
Podría argumentarse que bastaría que la parte contratante en cuestión
declarara que la medida está relacionada con la seguridad. En apoyo
de esa opinión se podría aducir que la disposición contiene la
calificación "de conformidad con la legislación de cada parte
contratante", que se ha incluido para reafirmar el derecho soberano de
las partes a decidir a su arbitrio si su seguridad nacional está en
peligro. Por otra parte, la disposición no contiene la típica fórmula
"discrecional", lo que parece indicar que los tribunales de arbitraje
seguirían teniendo competencia para examinar si la prohibición o
restricción obedecía realmente a motivos de seguridad.
2. Excepción específica por motivos de seguridad unida a una
cláusula general
También hay algunos AII que, además de una excepción general
relativa a la seguridad, contienen una excepción específica por
motivos de seguridad aplicable a cuestiones concretas.
a) Transparencia
La mayoría de los AII examinados que contienen una excepción
general relativa a la seguridad también incluyen una disposición que
aclara que nada de lo dispuesto en el acuerdo impondrá a una parte
contratante la obligación de permitir el acceso a informaciones cuya
divulgación considere contraria a sus intereses esenciales de
seguridad. Esa cláusula de excepción puede ser particularmente
pertinente si el AII contiene una obligación explícita de transparencia.
En la excepción no se contemplan las restricciones a la inversión
impuestas por motivos de seguridad, sino que se limita a afirmar el
derecho de las partes a no dar acceso a determinada información que
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
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106
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
pueda afectar a sus intereses esenciales de seguridad. El Acuerdo de
Libre Comercio entre Australia y Singapur (2003) es un ejemplo13:
Artículo 20
Excepciones por motivos de seguridad
Ninguna disposición del presente capítulo se interpretará en el
sentido de:
a) Imponer a una Parte la obligación de suministrar
informaciones cuya divulgación considere contraria a sus
intereses esenciales de seguridad; (Énfasis añadido)
Otro criterio consiste en restringir la divulgación de información
confidencial únicamente en lo que respecta a la solución de
controversias entre inversores y Estados. En ese caso, la disposición
tiene por objeto limitar la transparencia en los procedimientos de
arbitraje si la divulgación de esa información pudiera constituir una
amenaza a la seguridad nacional de una parte contratante. Las partes
ya no están obligadas a poner a disposición del público determinada
información relativa a la notificación de intención, la notificación de
arbitraje, los alegatos, los escritos de demanda y los expedientes
presentados al tribunal si la divulgación de esa información se
considera perjudicial para la protección de su seguridad nacional. El
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Corea y los Estados
Unidos (2007) ofrece un ejemplo:
Artículo 11.21
Transparencia de los procedimientos de arbitraje
1. Con sujeción a los párrafos 2, 3 y 4, el demandado, después
de recibir los siguientes documentos, los entregará con prontitud a
la Parte no contendiente y los pondrá a disposición del público:
a) La notificación de intención;
b) La notificación de arbitraje;
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Capítulo II
107
c) Los alegatos, escritos de demanda y expedientes
presentados al tribunal por una Parte contendiente y cualquier
comunicación escrita presentada de conformidad con los párrafos
4 y 5 del artículo 11.20 y el artículo 11.25;
d) Las actas o transcripciones de las audiencias del tribunal,
cuando estén disponibles; y
e) Las órdenes, fallos y laudos del tribunal.
2. El tribunal realizará audiencias abiertas al público y
determinará, en consulta con las Partes contendientes, los arreglos
logísticos pertinentes. Sin embargo, cualquier Parte contendiente
que tenga la intención de utilizar en una audiencia información
catalogada como protegida deberá comunicarlo al tribunal. El
tribunal tomará las disposiciones pertinentes para proteger la
divulgación de la información.
3. Nada de lo dispuesto en esta sección exige al demandado
que difunda información protegida ni que facilite o proporcione
o permita el acceso a información que pudiese retener de
conformidad con el artículo 23.2 (Seguridad esencial) o con el
artículo 23.4 (Divulgación de información). (Énfasis añadido)
b) Entrada de personas en visita de negocios
En contadas ocasiones, los AII incluyen una excepción específica
por motivos de "seguridad nacional" relativa a la entrada de
extranjeros en relación con una inversión. Esa disposición está
destinada a reducir el riesgo de que personas non gratas consideradas
peligrosas para la "seguridad nacional" entren en el territorio de la otra
Parte con el pretexto de realizar una visita de negocios. Con la
excepción se pone de relieve la discrecionalidad de las partes con
respecto a la entrada de extranjeros en su territorio, aunque sean
personas en visita de negocios o inversores de la otra parte. Puede
ponerse como ejemplo el Acuerdo de Libre Comercio entre la India y
Singapur (2005):
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108
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Artículo 9.3
Principios generales para la autorización
de entrada temporal
1. De acuerdo con las disposiciones del presente capítulo
[Circulación de personas físicas], cada Parte autorizará la
entrada temporal a las personas físicas de la otra Parte que
cumplan las demás medidas aplicables relativas a la salud y
seguridad públicas, así como las referentes a la seguridad
nacional. (Énfasis añadido)
El Acuerdo de Libre Comercio entre Panamá y Singapur (2006)
contiene una disposición similar:
Anexo 10 A
Entrada temporal de personas de negocios
Artículo 3
Personal transferido dentro de una empresa
Una Parte otorgará entrada temporal al personal transferido
dentro de una empresa de la otra Parte que de otra forma cumpla
los criterios para el otorgamiento de una formalidad de migración
salvo que haya habido un incumplimiento de cualquiera de las
condiciones que rigen la entrada temporal, o una solicitud para la
extensión de una formalidad de migración haya sido denegada por
motivos de seguridad nacional u orden público según la Parte
otorgante lo considere... (Énfasis añadido)
D. No aplicabilidad de una excepción relativa a la seguridad
con respecto a disposiciones concretas de los AII
En unos pocos AII, algunas disposiciones se excluyen del ámbito
de aplicación de la excepción por motivos de "seguridad nacional".
Así, al aplicar ese criterio limita el derecho de las partes contratantes a
invocar la excepción por motivos de seguridad. En principio pueden
recurrir a la excepción, aunque se excluye tal posibilidad con respecto
a determinados aspectos de la protección de las inversiones. Aunque
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Capítulo II
109
esa técnica difiere en ese aspecto del método descrito en la sección C,
su objetivo es parecido: restringir el margen de maniobra de un país y
dar mayor seguridad jurídica a los inversores extranjeros.
En todos los ejemplos que se han encontrado de esta categoría se
establece que la excepción por motivos de seguridad no es aplicable
con respecto a las disposiciones relativas a la expropiación o la
indemnización por pérdidas. En consecuencia, las partes siguen
pudiendo expropiar a un inversor extranjero por motivos de seguridad,
pero no pueden liberarse de su obligación de pagarle una
indemnización apropiada. Del mismo modo, en caso de que el
inversor sufra pérdidas provocadas por guerra o conflicto civil, la
obligación del país receptor de conceder un trato no discriminatorio en
el pago de las indemnizaciones sigue intacta. Puede citarse como
ejemplo el Tratado sobre la Carta de la Energía (1994)14:
Artículo 24
Excepciones
1. El presente artículo no se aplicará a los artículos 12
(Responsabilidad por pérdidas), 13 (Expropiación) y 29
(Disposiciones transitorias sobre cuestiones comerciales).
...
3. Ninguna disposición del presente Tratado distinta de las
mencionadas en al apartado 1) podrá interpretarse de manera que
impida a una Parte Contratante tomar las medidas que considere
necesarias:
a) Para la protección de sus intereses esenciales de seguridad,
incluidas:
i) Las relacionadas con el suministro de materias y productos
energéticos a establecimientos militares; o
ii) Las tomadas en tiempo de guerra, conflicto armado o
cualquier otra situación de emergencia en las relaciones
internacionales;
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
110
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
b) Relacionadas con la aplicación de su política nacional
sobre no proliferación de armas nucleares o cualesquiera otros
artefactos explosivos nucleares, o cualquier medida que sea
necesaria para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas en
virtud del Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares, las
Directrices para los Suministradores Nucleares, y otros
compromisos y acuerdos internacionales sobre no proliferación
nuclear; o
c) Para el mantenimiento del orden público. (Énfasis añadido)
En ligero contraste con lo anterior, en el TBI entre el Japón y
Viet Nam (2003) sólo se excluye del ámbito de aplicación de la
excepción por motivos de seguridad el artículo sobre la indemnización
por pérdidas:
Artículo 15
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otra disposición
del presente Acuerdo, excepto el artículo 10 [indemnización],
cada Parte Contratante podrá:
a) Adoptar las medidas que considere necesarias para la
protección de sus intereses esenciales de seguridad... (Énfasis
añadido)
En algunos AII concertados por la Unión Económica de BélgicaLuxemburgo se obtiene el mismo resultado, aunque mediante una
técnica distinta. En esos acuerdos se especifica que los intereses
nacionales o de seguridad justifican la expropiación o nacionalización
de un inversor extranjero. Por consiguiente, esos intereses de
seguridad se consideran equivalentes a la utilidad pública Así pues, en
la disposición pertinente del AII se confirma que los intereses de
seguridad no afectan a la obligación de la parte contratante de pagar
una indemnización adecuada. El TBI entre Azerbaiyán y la Unión
Económica de Bélgica-Luxemburgo (2004) es un ejemplo:
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Capítulo II
111
Artículo 4
Privación y limitación de la propiedad
1. Cada Parte Contratante se compromete a no adoptar
ninguna medida de expropiación o nacionalización ni ninguna otra
medida cuyo efecto sea desposeer directa o indirectamente a los
inversores de la otra Parte Contratante de sus inversiones en su
territorio.
2. En caso de que fuera necesario dejar sin efecto las
disposiciones del párrafo 1 por razones de utilidad pública,
seguridad o interés nacional, deberán cumplirse las siguientes
condiciones:
a) Las medidas se adoptarán respetando todas las garantías
legales;
b) Las medidas no serán discriminatorias ni contrarias a
ningún compromiso específico;
c) Las medidas deberán ir acompañadas de disposiciones en
las que se que prevea el pago de una indemnización suficiente y
efectiva. (Énfasis añadido)
En otros TBI concertados por la Unión Económica de BélgicaLuxemburgo se incluye una definición del término "utilidad pública".
Según esa definición, el término engloba el concepto de "seguridad o
interés nacional". Un ejemplo es el TBI con Guatemala (2005):
Artículo 1
Definiciones
7. El término "propósito público" significa:
a) Para el Reino de Bélgica y el Gran Ducado de Luxemburgo:
propósito público, seguridad o interés nacional15; (Énfasis
añadido)
Igualmente, en el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y los
Estados Unidos (2006) se explica, en una nota relativa al artículo 10.7,
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
112
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
que el término "utilidad pública" se refiere a un concepto del derecho
internacional consuetudinario y que la legislación nacional puede
expresar este u otro concepto similar utilizando términos diferentes,
como el de "necesidad pública".
Notas
1
Los TBI concertados por Alemania, la India, la Unión Económica de
Bélgica-Luxemburgo, el Canadá, los Estados Unidos y, en menor medida,
México contienen sistemáticamente excepciones relacionadas con la
seguridad. A veces, esas excepciones reciben una denominación distinta,
como "intereses esenciales de seguridad" u "orden público". Todos los AII
mencionados en el presente documento pueden encontrarse en
http://www.unctad.org/iia.
2
Véanse también los TBI concertados entre la India y Australia (1999),
Croacia (2001), Hungría (2003), Indonesia (1999), Kazajstán (1996), Omán
(1997), la República Checa (1996), el Reino Unido (1994), Sri Lanka (1997),
Suecia (2000), Suiza (1997), Tailandia (2000) y Turquía (1998).
3
Véanse también el TBI entre los Estados Unidos y Albania (1995) y el
Acuerdo de Relaciones Comerciales y Económicas concertado con Polonia
(1990).
4
Véanse también, por ejemplo, el artículo 87 del Acuerdo de Asociación
entre la UE y Túnez (1995) y el artículo 22 del Acuerdo de Libre Comercio
entre los Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) y
Egipto (2007).
5
Puede encontrarse un planteamiento similar en el artículo 20 del Acuerdo de
Libre Comercio entre Australia y Singapur (2003).
6
Véanse también, por ejemplo, el artículo 87 del Acuerdo de Asociación
entre la UE y Túnez (1995) y el artículo 22 del Acuerdo de Libre Comercio
entre los Estados de la AELC y Egipto (2007).
7
Puede consultarse en: http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/
conventions/1_1_1969.pdf.
8
Ackerman, Rose, pág. 35 (2007).
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo II
113
9
Puede encontrarse un planteamiento similar en el texto de negociación del
Acuerdo Multilateral sobre Inversiones al 24 de abril de 1998.
10
Véase también, por ejemplo, el TBI entre la India e Indonesia (1999).
11
Véanse, por ejemplo, los TBI concertados por Alemania con Barbados
(1994), Antigua y Barbuda (1998), Botswana (2000), México (1998), Nigeria
(2000) y Sri Lanka (2000).
12
Otro ejemplo es el artículo 19 del TBI entre Austria y México (1998).
13
Otro ejemplo es el TBI entre Jordania y Singapur (2004), arts. 16 y 19.
14
Véase también el Protocolo sobre energía de la Comunidad Económica de
Estados de África Occidental (CEDEAO) (2003).
15
Véanse también los TBI concertados por la Unión Económica de BélgicaLuxemburgo con Libia (2004) y Nicaragua (2005).
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
III. INTERACCIÓN CON OTRAS CUESTIONES
Y CONCEPTOS
Como se vio en el capítulo anterior, las excepciones por motivos de
seguridad pueden interactuar con los conceptos analizados en otras
publicaciones de la colección de la UNCTAD sobre temas
relacionados con los acuerdos internacionales de inversión1. En el
presente capítulo se analizan brevemente esas interrelaciones. En el
cuadro 1 se ilustra el alcance de la interacción de la excepción relativa
a la seguridad nacional con otras disposiciones esenciales de los AII.
Cuadro 1
Interacción entre cuestiones y conceptos
Conceptos expuestos en
Excepciones relativas a
otros documentos
la seguridad nacional
Admisión y establecimiento
++
Solución de controversias
+
Admisión y permanencia de personal clave
+
Trato justo y equitativo
++
Trato de nación más favorecida y trato nacional
++
Contratos estatales
++
Confiscación de la propiedad
++
Indemnización por pérdidas
++
Transferencia de fondos
++
Transferencia de tecnología
+
Transparencia
+
Fuente: UNCTAD.
Leyenda: + = interacción moderada;
++ = interacción amplia.
Admisión y establecimiento
En la mayor parte de los AII no se otorga a los inversores
extranjeros un derecho incondicional a invertir en el país receptor.
116
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Con arreglo a los acuerdos, cada una de las partes admite las
inversiones de los inversores de la otra parte de conformidad con las
leyes y los reglamentos del Estado receptor. Por lo tanto, los Estados
receptores tienen derecho a someter las inversiones entrantes a un
proceso de selección y aceptarlas o rechazarlas de acuerdo con lo que
dispongan sus leyes nacionales. Ello incluye el derecho de las partes
contratantes a no aceptar a inversores extranjeros por motivos de
seguridad nacional. Una excepción de seguridad separada en la que se
contemplara ese caso sería, por tanto, redundante.
La situación es diferente en lo que se refiere a la minoría de AII en
los que se prevé un derecho de establecimiento. En este caso, la
excepción relativa a la seguridad nacional cobra importancia, ya que
sin ella, el país receptor se vería obligado a admitir la inversión
extranjera. Eso ocurriría si el país receptor no hubiera formulado
ninguna reserva sectorial con respecto a la actividad en que se
pretende invertir. Por tanto, hay una amplia interacción entre el
derecho de establecimiento y la excepción relativa a la seguridad
nacional.
Indemnización por pérdidas
La mayor parte de los AII contienen una disposición relativa a la
indemnización de los inversores extranjeros por pérdidas sufridas a
consecuencia de una guerra o un conflicto civil. Se trata, por tanto, de
una cláusula estrechamente vinculada con la cuestión de la seguridad
nacional, puesto que las guerras y otras circunstancias parecidas son,
por excelencia, situaciones en que está en juego la seguridad del país.
Una crisis económica grave también puede estar acompañada de
conmociones internas y otras perturbaciones. A pesar de ello, es difícil
imaginar un caso en que la excepción por motivos de seguridad
nacional presente en un AII pudiera aplicarse con respecto a la
concesión de indemnización por pérdidas. Puesto que en la cláusula de
indemnización se establecen expresamente las obligaciones de las
partes contratantes en caso de que la seguridad nacional esté en
peligro, sería contradictorio suprimirlas por motivos de seguridad
nacional.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo III
117
Solución de controversias
La relación entre una excepción de seguridad nacional y la
solución de controversias entre inversores y Estados depende en gran
medida de la discrecionalidad de la cláusula de excepción. Cuanto
mayor sea la autonomía que se reserven las partes contratantes para
determinar si hay una amenaza a la seguridad nacional y la forma de
enfrentarla, menor será el margen que quedará para el examen judicial
de las medidas adoptadas por motivos de seguridad.
Otra interacción posible tiene que ver con la transparencia de los
procedimientos de arbitraje. En algunos AII se restringen si la
divulgación de información puede constituir una amenaza para la
seguridad nacional de una de las partes contratantes.
Admisión y permanencia de personal clave
Las disposiciones relativas a la admisión y la permanencia de
personal clave, relacionadas con la emisión de visados y permisos de
trabajo, tienen por finalidad facilitar la realización de las inversiones
en el país receptor. En la gran mayoría de los AII se dispone que tanto
la admisión de personal como las personas admitidas quedan sujetas a
la legislación del país receptor. Así pues, los países receptores tienen
derecho a no admitir a ese personal por motivos de seguridad y no es
indispensable añadir otra excepción de seguridad al respecto en los
AII.
Trato justo y equitativo
El concepto de trato justo y equitativo tiene por lo menos dos
significados posibles. El primero correspondería a su acepción más
obvia, a saber, que los beneficiarios tienen derecho a ser tratados con
justicia y equidad, en el sentido que comúnmente se da a esos
términos. El segundo podría implicar que se garantiza a los
beneficiarios un trato conforme a las normas mínimas internacionales
para los inversores. En caso de crisis de la seguridad nacional, puede
ocurrir que las partes contratantes no estén en condiciones de observar
el principio de trato justo y equitativo en ninguno de sus significados.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
118
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Eso sería especialmente posible en una situación de crisis económica
grave que exigiera la adopción de medidas de emergencia. En cambio,
si el país receptor manifestara inquietudes en cuanto a su seguridad
nacional en circunstancias menos graves, por ejemplo en relación con
la protección de sus sectores estratégicos, sería más difícil justificar
una denegación del trato justo y equitativo.
Trato nacional y trato de nación más favorecida
El grado en que los principios de trato nacional y trato de nación
más favorecida pueden adquirir importancia con respecto a las
consideraciones de seguridad nacional depende en gran medida de si
esas normas se aplican a la admisión de un inversor o a la fase
posterior a su establecimiento. Como se explicó en el epígrafe I.B.2,
hay una escasa interacción con una excepción relativa a la seguridad
nacional si el AII sólo contiene una cláusula de admisión según la cual
el país receptor se reserva plena discrecionalidad para permitir o no el
establecimiento de inversores extranjeros. En cambio, la interacción
puede ser amplia en los casos en que en el AII se contemple un
derecho de establecimiento.
En lo que respecta al trato posterior al establecimiento, las
consideraciones de seguridad nacional pueden impedir que una parte
contratante dé un trato no discriminatorio a los inversores extranjeros.
Eso es más evidente si esa parte considera que determinado país
extranjero le plantea problemas de seguridad. En ese caso, es posible
que el país receptor opte por restringir las operaciones de inversión de
los inversores en ese país, apartándose de sus obligaciones derivadas
del trato nacional y el trato de nación más favorecida. El país receptor
puede decidir, por ejemplo, imponer requisitos especiales en materia
de información a esas inversiones o someterlas a otros mecanismos de
control que considere adecuados. Una vez más, una excepción por
motivos de seguridad nacional garantizaría a los países receptores la
posibilidad de adoptar medidas de ese tipo sin que ello suponga
necesariamente una infracción del AII.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo III
119
Al mismo tiempo, una de las condiciones más comunes
contempladas en los AII para invocar la excepción es que la medida
en cuestión no sea arbitraria ni constituya una discriminación
injustificable. En esos acuerdos, la norma de no discriminación no
queda pues totalmente abolida.
Contratos estatales
Los proyectos de inversión extranjera pueden regirse por contratos
individuales de inversión (contratos estatales) entre el inversor
extranjero y el país receptor. Muchos AII contienen una disposición
según la cual las partes contratantes deben respetar toda obligación
que hayan asumido con respecto a las inversiones de inversores de la
otra parte. Esas otras obligaciones, en particular, pueden incluirse en
los contratos estatales. En atención a consideraciones de seguridad
nacional, un país receptor puede considerar conveniente cambiar las
condiciones del contrato o rescindirlo por completo. Por ejemplo, un
nuevo gobierno puede adoptar una política con arreglo a la cual
determinado sector económico, hasta ese momento abierto a los
inversores extranjeros, se declara de importancia estratégica y de
interés para la seguridad y, por consiguiente, queda reservado a las
empresas nacionales. Si las operaciones del inversor extranjero están
sujetas a un contrato de inversión, el gobierno puede entonces
anularlo. De igual manera, en caso de crisis económica grave, el país
receptor podría ya no estar en condiciones de respetar todas sus
obligaciones, por ejemplo con respecto a la normativa cambiaria. Una
excepción relativa a la seguridad nacional suficientemente amplia para
contemplar esas situaciones podría otorgar al Estado el derecho de
hacerlo sin infringir el AII. De no existir tal excepción, se aplicaría el
principio pacta sunt servanda según el cual el país receptor sólo puede
pretender rescindir o renegociar el contrato en caso de cambio
fundamental de las circunstancias (cláusula rebus sic stantibus).
Confiscación de la propiedad
El ejemplo anterior ilustra también la incidencia que puede tener
una excepción por motivos de seguridad nacional en el artículo de un
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
120
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
AII relativo a la expropiación. Una desinversión forzosa que obedezca
a razones de seguridad nacional -o cualquier otra intervención
sustancial que afecte a los derechos de propiedad fundamentales del
inversor extranjero- equivale a la expropiación del inversor, en cuyo
caso el país receptor está obligado a indemnizarlo. Una excepción por
motivos de seguridad nacional liberaría al país receptor de esa
obligación.
Sin embargo, como se vio en la sección II.D, en varios AII se
excluye la disposición relativa a la expropiación del ámbito de
aplicación de la excepción por motivos de seguridad. En ese caso, el
país receptor sigue estando obligado a indemnizar al inversor
extranjero incluso si la confiscación de propiedad obedece a razones
de seguridad nacional.
Transferencia de fondos
La disposición relativa a la transferencia de fondos presente en la
mayor parte de los AII permite que los inversores extranjeros efectúen
libremente los pagos y demás transferencias de capitales que entraña
su inversión. Con esa disposición se garantiza que un inversor
extranjero pueda disfrutar de los beneficios económicos de una
inversión acertada. Sin embargo, en tiempos de crisis, una repatriación
masiva y repentina de capitales por los inversores extranjeros puede
suponer un grave agotamiento de las reservas de divisas de los países
receptores, particularmente si se trata de países en desarrollo. Ello, a
su vez, puede crear considerables desequilibrios en la balanza de
pagos. Por tanto, en muchos AII se incluye una cláusula relativa a la
balanza de pagos, que permite que las partes contratantes restrinjan
temporalmente las transferencias de fondos en una situación de ese
tipo.
De no existir tal cláusula, una parte contratante podría optar por
recurrir a la excepción por motivos de seguridad nacional para poder
restringir las transferencias sin violar el AII. Una crisis económica
grave podría constituir un estado de emergencia en que se aplique la
cláusula de seguridad.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo III
121
Transferencia de tecnología
Pocos AII contienen una disposición relativa a la transferencia de
tecnología en virtud de la cual las partes contratantes se comprometen
a fomentarla. Sin embargo, si las partes contratantes consideran que la
tecnología de que se trata es "delicada", podrían optar por restringir
esas transferencias.
Las consideraciones relativas a la transferencia de tecnología
"delicada" pueden analizarse desde dos perspectivas diferentes. Desde
el punto de vista de los países de origen, se puede considerar que la
transferencia no es deseable si la tecnología en cuestión puede
utilizarse para fines militares, por ejemplo. La tecnología de doble
uso, que puede servir tanto para fines pacíficos como militares, puede
resultar particularmente delicada. En esa categoría se encuadran la
tecnología utilizada para la producción de plaguicidas, la tecnología
de visión nocturna y la tecnología informática de alto nivel que puede
utilizarse en actividades de espionaje o para cometer delitos
informáticos. Para los países receptores pueden ser motivo de
preocupación las tecnologías importadas por inversores extranjeros
que podrían utilizarse, entre otras cosas, para fines de espionaje
industrial o militar. Con una excepción relativa a la seguridad
nacional, las partes contratantes en un AII estarían en condiciones de
impedir la entrada y la salida de tecnología sin infringir el artículo del
acuerdo relativo a la promoción de la transferencia de tecnología.
Transparencia
Algunas veces, los AII contienen una disposición destinada a
promover la transparencia y el intercambio de información sobre las
leyes y los reglamentos y otros asuntos relacionados con las
inversiones entre las partes contratantes. Algunos acuerdos incluyen
una excepción a esa obligación si el suministro de tal información se
considera contrario a los intereses "de seguridad nacional" de las
partes contratantes.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
122
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Nota
1
La colección de la UNCTAD sobre los acuerdos internacionales de
inversión se encuentra en http://www.unctad.org/iia.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
IV. OPCIONES DE POLÍTICA CON RESPECTO
A LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD
NACIONAL EN LOS AII
En el presente capítulo se analizan las posibilidades de que
disponen los negociadores de AII para atender a las consideraciones
de seguridad nacional relacionadas con las inversiones extranjeras. Lo
principal es determinar si un AII debe incluir una excepción relativa a
la seguridad nacional y, de ser así, si esa cláusula debería ser de
naturaleza discrecional o no. La respuesta depende, en principio, de la
importancia relativa que den las partes contratantes en el AII a sus
intereses de seguridad nacional con respecto al objetivo de protección
de las inversiones. Cuanto mayor sea, a su juicio, su necesidad de
tener en cuenta en el AII las consideraciones en materia de seguridad
nacional relacionadas con las inversiones extranjeras, menor será su
disposición a renunciar a incluir en el acuerdo una excepción relativa
a la seguridad nacional o delegar íntegramente a los tribunales de
arbitraje la facultad de determinar la legalidad de las restricciones a
las inversiones por motivos de seguridad. En cambio, si el objetivo
principal es la protección de las inversiones, los países podrían estar
más dispuestos a no incluir una excepción relativa a la seguridad
nacional en el acuerdo o -si convienen en incluir tal disposición- a
permitir que un examen judicial más minucioso determine si
realmente había una amenaza a la seguridad nacional y si las medidas
adoptadas realmente eran necesarias para enfrentarla.
A. No inclusión de una cláusula de seguridad nacional
Una primera posibilidad sería no incluir en el AII ninguna
excepción relativa a la seguridad. De hecho, muchos acuerdos de
inversión existentes no contienen ninguna disposición de ese tipo.
Aunque los países partidarios de ese criterio tendrán presentes las
cuestiones de seguridad relacionadas con la inversión extranjera,
pensarán que los problemas de seguridad nacional, de haberlos,
podrían resolverse sin incumplir las obligaciones derivadas de los AII
en que son partes. Así pues, la decisión de no incluir una excepción
124
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
relativa a la seguridad nacional no significa que las partes contratantes
no puedan adoptar medidas contra los inversores extranjeros en aras
de la seguridad nacional. Sí pueden hacerlo, siempre que esas medidas
sean compatibles con las obligaciones que les imponen los AII. Por
ejemplo, si en el AII se contempla el principio de no discriminación y
la norma de trato justo y equitativo, estarán permitidas las medidas de
seguridad adoptadas de forma no discriminatoria que sean justas y
equitativas. Además, las restricciones relativas a la seguridad deben
respetar las obligaciones derivadas de los AII relativas a la
expropiación, la libertad de transferencia de capitales y la cláusula
general.
Con ese enfoque se daría a entender a los inversores extranjeros
que, aunque se plantearan consideraciones de seguridad con respecto a
sus inversiones, seguirían estando amparados por la ley en el marco
del AII. Se los seguiría tratando de forma no discriminatoria y si
resultara necesario proceder a una expropiación podrían reclamar una
indemnización justa. Sólo se llegaría a un caso límite si el inversor
extranjero infringiera la legislación del país receptor en materia de
seguridad haciendo que sus operaciones de inversión se conviertan en
ilegales. En tal caso, el AII no sería impedimento para que el país
receptor sancionara al inversor extranjero.
La decisión de excluir del AII toda cláusula de excepción relativa a
la seguridad nacional podría depender también del alcance del
acuerdo. Sólo en los contados casos en que el AII contiene
compromisos anteriores al establecimiento se podría argumentar que
las partes contratantes en el AII disponen de otros medios para tener
en cuenta los aspectos de seguridad. Como se vio en el epígrafe I.B.2,
las partes contratantes podrían excluir los sectores de interés para la
seguridad y las industrias estratégicas del ámbito de aplicación del
derecho de establecimiento. Esa forma de proceder sería menos
invasiva que una cláusula de excepción propiamente dicha y aportaría
más claridad y seguridad jurídicas. Sin embargo, cabría preguntarse si
las partes contratantes se sentirían seguras con una lista cerrada de
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo IV
125
sectores restringidos o si preferirían mantener mayor discrecionalidad
mediante una excepción por motivos de seguridad de carácter abierto.
En el caso más habitual de los AII relativos a la fase posterior al
establecimiento, es posible que las partes contratantes sientan mayor
necesidad de que haya una cláusula de seguridad nacional, puesto que
de otro modo sólo pueden remitirse al derecho internacional
consuetudinario para justificar el incumplimiento de las obligaciones
establecidas en el tratado por motivos de seguridad nacional. Sin
embargo, como se explicó en el epígrafe I.B.3, el ámbito de aplicación
del derecho internacional consuetudinario es más restringido que el de
una excepción relativa a la seguridad nacional basada en un tratado y,
por tanto, es posible que las partes contratantes no consideren que
aquél pueda sustituir plenamente a ésta. En particular, si una parte
contratante desea proteger sus industrias estratégicas, es dudoso que
pueda hacerlo amparándose en el derecho internacional
consuetudinario. También en caso de crisis económica el umbral
fijado por el derecho internacional consuetudinario para poder invocar
la cláusula sería elevado. Aunque las partes contratantes no estén del
todo convencidas de que sea necesaria una excepción relativa a la
seguridad nacional, pueden decidir incluirla por razones psicológicas,
pues les da una sensación de seguridad.
El estado de la relación entre las partes contratantes también puede
influir en cierta medida. Si las relaciones entre las partes contratantes
siempre han sido pacíficas y amistosas, tal vez estén más dispuestas a
concertar un AII sin una excepción relativa a la seguridad nacional
que si existen tensiones. Ahora bien, como lo demuestra el ejemplo de
la UE, incluso los países miembros de una organización regional en
que se ha llegado a un grado avanzado de integración siguen
considerando que son necesarias las excepciones por motivos de
seguridad nacional. Además, si bien las relaciones de amistad entre las
partes contratantes pueden excluir las preocupaciones relativas a la
defensa, esas relaciones pueden tener una importancia mucho menor
en la voluntad de proteger industrias estratégicas o superar una crisis
económica.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
126
B. Aclaración de la expresión "intereses esenciales
de seguridad"
Para mayor claridad y previsibilidad en lo referente a la
aplicabilidad de la excepción por motivos de seguridad nacional, las
partes contratantes podrían considerar la posibilidad de definir la
expresión con mayor precisión en el AII. Existe una serie de opciones,
como se expuso en el capítulo II. Lo principal es determinar qué
expresión concreta se ha de utilizar y la precisión con que se ha de
definir.
Como se vio en el capítulo II, la expresión "intereses esenciales de
seguridad" no es la única que se puede utilizar en este contexto. Otras
posibilidades son "paz y seguridad internacionales", " orden público"
o "emergencia extrema". También se puede hablar de "salud pública"
o "moral pública".
Lo esencial es determinar si alguna de esas formulaciones es más
concreta que las demás y puede, por tanto, contribuir a aclarar el
alcance y el significado de la expresión. Obviamente, eso sucede con
algunas expresiones, mientras que en el caso de otras sería más difícil
establecer tal distinción. Sin negar las dificultades que entraña el
trazado de una línea de demarcación, parece posible distinguir entre
dos grandes categorías (véase el cuadro 2):
Cuadro 2
Formulaciones posibles de las excepciones relativas
a la seguridad en los AII
•
•
•
•
Formulaciones restrictivas
Paz y seguridad internacionales
Salud pública
Moral pública
Emergencia extrema
Formulaciones amplias
• Seguridad nacional
• Orden público
• Intereses esenciales de
seguridad
Fuente: UNCTAD.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo IV
127
Ahora bien, la distinción que se propone entre formulaciones
restrictivas y amplias no supone que desaparezcan los problemas de
definición que se plantean con respecto a las formulaciones de la
primera categoría. Incluso las formulaciones restrictivas son
suficientemente amplias para admitir diferentes interpretaciones. La
diferencia, si se las compara con las formulaciones "amplias", es que
el margen para la interpretación es menor. En particular, hay amplio
consenso acerca de lo que se entiende por "paz y seguridad
internacionales" y por "salud pública". En cambio, la expresión "moral
pública" puede entenderse de forma muy distinta en sociedades y
culturas diferentes.
Una consecuencia importante del enfoque "restrictivo" es que
quedan excluidas de su ámbito de aplicación ciertos tipos de medidas
de protección. En particular, la protección de las industrias
estratégicas no puede justificarse con arreglo a este método, salvo en
el caso de la infraestructura esencial, como la red de abastecimiento de
agua potable y de saneamiento, que podría entrar en el campo de
aplicación de una excepción por motivos de "salud pública". En lo que
se refiere a la crisis económica, podría clasificarse, de ser muy grave,
en la categoría de "emergencia extrema".
Aunque la selección de una expresión más precisa podría constituir
un primer paso hacia una definición más exacta del contenido y el
alcance de la excepción relativa a la seguridad, ello no impediría que
las partes contratantes fueran más lejos y añadieran una declaración
interpretativa con respecto a su significado. En varios AII se aclara,
por ejemplo, que las medidas destinadas a promover la paz y la
seguridad internacionales (sólo) pueden adoptarse en relación con la
producción o el suministro de armas o municiones, la prestación de
servicios destinados a aprovisionar un establecimiento militar o la no
proliferación de armamentos. Se podría proporcionar una explicación
similar con respecto a otras expresiones, como "salud pública" o
"emergencia extrema".
En lo que se refiere a las formulaciones amplias, también parece
posible ordenarlas según su grado de vaguedad. Podría plantearse la
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
128
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
cuestión esencial de distinguir entre la "excepción por motivos de
orden público" y la "excepción por motivos de seguridad nacional",
también denominada "excepción relativa a los intereses esenciales de
seguridad". ¿Se solapan estos dos conceptos o se refieren a situaciones
diferentes? Según lo propuesto, el "orden público" abarcaría medidas
destinadas a garantizar la salud y la seguridad públicas, mientras que
la excepción por motivos de seguridad nacional guardaría relación con
medidas de protección de la seguridad adoptadas en tiempo de guerra
o en caso de emergencia nacional1. En el AGCS se hace una distinción
explícita entre la excepción por motivos de orden público y la relativa
a la seguridad nacional. También se podría entender el concepto de
orden público de una forma más amplia, de modo que abarque además
las medidas adoptadas para defender intereses esenciales de seguridad
con respecto a un Estado extranjero. En algunos AII se aclara que la
excepción por motivos de orden público únicamente podrá invocarse
cuando se plantee una amenaza verdadera y suficientemente grave
para alguno de los intereses fundamentales de la sociedad (véase el
epígrafe II.A.2).
Sea cual sea la expresión que utilicen las partes contratantes, deben
decidir si desean aclarar en qué condiciones se aplicaría la excepción
para responder a una crisis económica o para proteger las industrias
estratégicas. De lo contrario, ni el país receptor ni el inversor
extranjero pueden tener certeza de que lograrían hacer valer la
cláusula en alguna de esas situaciones. Eso es particularmente
importante si lo que se pretende es proteger las industrias estratégicas
puesto que, fuera de la UE, prácticamente no hay jurisprudencia
internacional que pueda servir de guía. La aclaración de la expresión
"intereses esenciales de seguridad" y otros términos conexos podría
convenir a los países que teman que una formulación amplia y vaga de
la cláusula redunde en menoscabo de una protección adecuada de las
inversiones.
Las partes contratantes que adopten ese enfoque podrían convenir
en la posibilidad de aplicar o no la excepción relativa a la seguridad en
caso de que se pretenda enfrentar una crisis económica o proteger las
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo IV
129
industrias estratégicas. Además, se podrían imaginar soluciones
intermedias. Las partes contratantes podrían, por ejemplo, acordar que
sólo una crisis económica que llegue a determinado grado de gravedad
entraría en el ámbito de aplicación de la excepción relativa a la
seguridad. De igual manera, si acuerdan que esa excepción abarcará a
las industrias estratégicas, las partes contratantes podrían elaborar una
lista de sectores y actividades que consideren de importancia
estratégica a fin de aumentar la claridad jurídica y la previsibilidad.
Aunque según ese criterio las partes contratantes tendrían plena
discrecionalidad normativa en cuanto a la adopción o el
mantenimiento de restricciones a la entrada en esos sectores, no
podrían aplicar esas medidas con respecto a los sectores que no se
hubieran incluido en la disposición. Se podría dar aún más libertad a
las partes contratantes en cuanto a la capacidad para decidir la forma
de hacer frente a la amenaza (véase la sección C).
C. Necesidad de la respuesta del país receptor
Otro asunto de importancia crucial para los negociadores de los AII
es el grado de libertad de las partes contratantes para decidir cómo
responder a una amenaza para la seguridad. Es decir, mientras hasta
ahora el problema ha consistido en establecer el grado de
discrecionalidad que se debía otorgar a las partes contratantes para
determinar si su seguridad nacional estaba en peligro, ahora se plantea
la cuestión de la autonomía que deben tener para adoptar medidas de
seguimiento2.
Las partes contratantes tienen la alternativa de convenir una
cláusula de naturaleza discrecional o prever un examen judicial que
determine si la medida adoptada por el país receptor era objetivamente
necesaria para responder a la amenaza. En el primer caso, convendrían
un texto con arreglo al cual las partes contratantes podrán tomar las
medidas que consideren necesarias. En el último caso, sólo se
permitirán las medidas que sean necesarias desde un punto de vista
neutral.
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
130
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
1. Cláusula de naturaleza discrecional
Una cláusula de naturaleza discrecional constituiría un medio
eficaz para proteger los intereses de seguridad nacional del país
receptor. Una vez se haya determinado que la amenaza en cuestión
entra en el ámbito de la excepción relativa a la seguridad, el país
receptor tendría la libertad de elegir la respuesta que le parezca
adecuada. Según ese enfoque se reconocería a un país el derecho
soberano de determinar, a su arbitrio, la gravedad de una amenaza
para sus intereses de seguridad y lo que ha de hacer para enfrentarla.
En el caso de una crisis económica grave, por ejemplo, un país podría
decidir imponer restricciones a las transferencias, modificar el tipo de
cambio o abstenerse de cumplir las obligaciones establecidas en un
contrato de inversión. Con respecto a la importancia que revisten sus
industrias estratégicas para su seguridad nacional, el país receptor
podría decidir prohibir todas las adquisiciones por extranjeros o
imponer restricciones a las operaciones de los inversores extranjeros.
El inversor extranjero no podría impugnar la legalidad de ninguna de
esas respuestas aduciendo que el país receptor hubiera podido recurrir
a medidas menos estrictas para proteger sus intereses de seguridad. No
habría margen para esa prueba de proporcionalidad.
Por otra parte, una cláusula de naturaleza discrecional podría estar
reñida con el objetivo de protección de las inversiones. Cuanta mayor
discrecionalidad otorgue al país receptor y menos salvaguardias
contenga para el inversor, menos puede el AII cumplir su función de
ofrecer previsibilidad, estabilidad y claridad jurídica. Una excepción
relativa a la seguridad nacional de alcance muy amplio podría, por
tanto, mermar gravemente la función de promoción de las inversiones
de los AII y comprometer el delicado equilibrio entre la protección de
los intereses públicos y privados en los AII. Por consiguiente, las
partes contratantes que deseen evitarlo podrían introducir en los AII
otras garantías destinadas a reforzar la confianza del inversor (véase la
sección D).
Cabe preguntarse si una cláusula de naturaleza discrecional no
estaría más justificada en casos de conflicto militar o en otras
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Capítulo IV
131
situaciones de emergencia, como una crisis económica grave, que
cuando se pretende proteger las industrias estratégicas, situación en
que las medidas de los gobiernos suelen ser más bien de carácter
preventivo y no de reacción ante una catástrofe real. En consecuencia,
se podría decir que en esas situaciones de menor gravedad, sería más
fácil para un país aceptar que un tercero esté facultado para valorar si
una medida es necesaria. El argumento contrario podría ser que si se
ha reconocido que la protección de las industrias estratégicas es
pertinente para la seguridad, un país debería tener la misma libertad de
escoger su respuesta que en el caso de una amenaza militar u otra
emergencia.
2. Cláusula de naturaleza no discrecional
En lugar de lo anterior las partes contratantes en el AII podrían
convenir en la necesidad de que la respuesta del país receptor ante una
amenaza relacionada con la seguridad esté sujeta a examen judicial.
En consecuencia, el recurso a la excepción por motivos de seguridad
nacional sólo se permitiría si el país receptor pudiera demostrar que la
medida adoptada contribuye a la consecución del objetivo legítimo de
proteger sus intereses esenciales de seguridad y que no hay otra
medida razonable posible que entre menos en conflicto o esté más en
consonancia con sus obligaciones internacionales3. Ese enfoque
incluiría, pues, una prueba de proporcionalidad con arreglo a la cual
un tribunal podría examinar si el grado de restricción de las
inversiones se corresponde con la gravedad de la amenaza para la
seguridad nacional del país4.
Si, por ejemplo, el país receptor prohibiese la inversión extranjera
en los sectores de importancia estratégica, una cláusula de excepción
de naturaleza no discrecional permitiría al tribunal de arbitraje
determinar si para proteger los intereses nacionales de seguridad
hubiesen bastado unos medios menos estrictos de control de las
actividades de los inversores establecidos en el país. Si el tribunal
llegase a esa conclusión, podría declarar que la prohibición de la
inversión extranjera es excesiva y no entra en el ámbito de aplicación
de la excepción relativa a la seguridad contenida en el AII. En caso de
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132
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
crisis económica, el tribunal podría, por ejemplo, analizar si la crisis
ya estaba amainando en el momento en que se adoptó la medida y, por
tanto, ésta resultaba innecesaria5.
Huelga decir que una cláusula de excepción de naturaleza no
discrecional limitaría considerablemente el derecho soberano de las
partes contratantes a proteger su seguridad nacional. Daría a los
tribunales de arbitraje el derecho y la obligación de decretar lo que un
país puede y no puede hacer en un ámbito tan delicado como el de la
seguridad nacional. En cierta medida, las partes contratantes en el AII
estarían poniendo su suerte en manos de los árbitros. En una
resolución firme y vinculante el tribunal determinaría si las medidas
adoptadas por el país receptor realmente eran necesarias para proteger
su seguridad nacional. Aunque las facultades del tribunal no llegarían
al punto de permitirle pronunciarse sobre lo acertado de la política
económica de un país en general, sí estaría facultado para determinar
si las medidas adoptadas por el gobierno en esferas tan importantes
como la respuesta a una crisis económica y la aplicación de políticas
económicas estratégicas han sido legales y razonables. Desde el punto
de vista del país receptor, la aceptación de una cláusula de excepción
de naturaleza no discrecional podría equipararse por lo tanto a aceptar
una camisa de fuerza jurídica con el riesgo de verse incapacitado para
responder debidamente ante lo que se percibe como una amenaza para
la seguridad.
Visto lo anterior, ¿cómo puede explicarse que un número crítico de
AII comprendan, a pesar de todo, una cláusula de excepción de
naturaleza no discrecional en materia de seguridad? ¿Qué motivos
podrían tener las partes contratantes para aceptar el control judicial de
su derecho soberano de adoptar las medidas que deseen para proteger
su seguridad? Primero, una cláusula de naturaleza no discrecional
ofrece mayor protección a la inversión. Los inversores extranjeros
confiarán más en el clima de inversión del país receptor si la
necesidad la respuesta de éste a una amenaza para su seguridad puede
estar sujeta a examen judicial. Eso podría ser especialmente
importante en el contexto de medidas que vayan más allá del ámbito
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo IV
133
militar y afecten a la esfera más amplia de las políticas económicas y
de la competencia. Segundo, el que se opte por una cláusula de
excepción de naturaleza discrecional o no discrecional podría
depender de los diferentes intereses o del poder de negociación que
tenga cada una de las partes contratantes en el AII. Si el acuerdo se
concierta entre un país fuerte exportador de capitales y un país
relativamente débil importador de capitales, hay grandes
probabilidades de que el primero insista en la inclusión de una
cláusula de naturaleza no discrecional, porque ello garantiza mejor
protección para sus inversores en el extranjero. Lo mismo podría pasar
en un contexto Sur-Sur en que las corrientes de inversión entre dos
países fluyan sólo en una dirección.
Por último, se debería recordar que la distinción entre cláusulas de
naturaleza discrecional y no discrecional es más sutil de lo que parece
a primera vista. Incluso si una cláusula relativa a la seguridad nacional
entra en la primera categoría, según el derecho internacional sigue
estando sujeta a una prueba de "buena fe" (véase el epígrafe I.B.3).
Por otra parte, una disposición de naturaleza no discrecional no faculta
a los tribunales de arbitraje para hacer caso omiso de la apreciación
del Estado que invoca la excepción ni para dictaminar qué medida
concreta adoptar en el caso de que hubiera varias opciones de políticas
comparables.
D. Medios adicionales para limitar el ámbito de aplicación
de una excepción relativa a la seguridad
Los países que desean delimitar con mayor precisión el ámbito de
aplicación de la excepción relativa a la seguridad nacional tienen
varias otras posibilidades.
1. Introducir un requisito de "buena fe"
Un método podría consistir en condicionar expresamente el
derecho de invocar la excepción relativa a la seguridad a la exigencia
de que las partes contratantes actúen de buena fe. De ese modo, las
partes contratantes observarían un principio de derecho internacional
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
134
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
que también figura en la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados.
Como se vio en los epígrafes II.B.1 y II.B.2, son numerosos los AII
en los que se establece que la excepción no se debe aplicar de forma
que constituya una discriminación arbitraria o injustificable ni una
restricción comercial encubierta. Así pues, en el caso de una
controversia sobre la legalidad de la restricción de una inversión
basada en intereses esenciales de seguridad, el requisito de buena fe
estaría sujeto a examen judicial. Esa "salvaguardia" podría, en
particular, influir en los intentos de un país receptor de proteger sus
industrias estratégicas o reaccionar ante una crisis económica. Los
tribunales de arbitraje podrían examinar si los esfuerzos de protección
están verdaderamente arraigados en consideraciones de seguridad
nacional o si sus motivos son esencialmente proteccionistas.
2. La excepción por motivos de seguridad nacional sólo con
respecto a ciertas disposiciones del AII
Otro enfoque consistiría en dar a las partes contratantes el derecho
de invocar la cláusula relativa a la seguridad nacional sólo con
respecto a ciertas disposiciones del AII. Como se mostró en el capítulo
II, en algunos AII, por ejemplo, el uso de la cláusula de excepción está
limitado al derecho de establecimiento. En consecuencia, las partes
contratantes en el AII sólo podrían invocar la excepción con respecto
a la entrada de inversores extranjeros pero no con respecto al trato
brindado a los inversores ya establecidos en el país. Otros ejemplos
son la libertad de transferir capitales o la cláusula de no
discriminación.
En algunos AII se otorga a las partes contratantes el derecho de
restringir la transparencia únicamente en caso de amenaza para la
seguridad. De ese modo, se podría negar el acceso de los inversores
extranjeros a determinada información cuya publicación conllevara un
riesgo para la seguridad nacional del país receptor. También se pueden
tener en cuenta las cuestiones de seguridad nacional en el contexto de
la solución de controversias entre los inversores y los Estados. Como
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo IV
135
se vio en el epígrafe II.C.1, en varios AII se contempla la posibilidad
de limitar la participación pública en esos procedimientos si, de no
hacerse así, se pusiera en peligro la seguridad nacional.
Esa técnica de limitar la posibilidad de aplicar la excepción por
motivos de seguridad podría resultar particularmente atractiva para los
países que no quieren renunciar por completo a una excepción relativa
a la seguridad, pero pretenden reducir al mínimo su utilización. Desde
el punto de vista de la protección de las inversiones, ese enfoque tiene
la ventaja de respetar en la mayor medida posible los derechos del
inversor. Por otra parte, adoptar ese criterio podría resultar demasiado
trabajoso para las partes contratantes, puesto que las obligaría a
analizar detenidamente en qué esferas resulta necesaria una excepción
por motivos de seguridad.
Puede que, especialmente en caso de crisis económica, no sea
posible aplicar ese método porque el país afectado necesite liberarse
de varias de las obligaciones fundamentales del AII, como las
garantías para las transferencias, la cláusula general o el pago de
indemnizaciones en caso de expropiación.
3. La no aplicabilidad de la excepción de seguridad nacional
con respecto a determinadas disposiciones de los AII
Las partes contratantes podrían también adoptar la estrategia
opuesta y señalar las disposiciones del AII con respecto a las cuales no
se permitirá el recurso a la excepción por motivos de seguridad
nacional. Un ejemplo de ello es el Tratado sobre la Carta de Energía,
que excluye expresamente del ámbito de aplicación de la excepción
los artículos relativos a la expropiación y a la indemnización por
pérdidas. De ese modo, aunque en principio se permite que las partes
contratantes adopten medidas relativas a la seguridad, los inversores
extranjeros confían en que los países receptores respetarán ciertas
garantías fundamentales en cualquier circunstancia.
Al igual que en la opción 2, con este enfoque se pretende lograr un
equilibrio entre los intereses de seguridad de las partes contratantes y
las necesidades de protección del inversor extranjero. La diferencia
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
136
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
entre los dos métodos es que en el primero (opción 2) se da más
importancia al objetivo de protección de las inversiones, mientras que
en el segundo se insiste mucho más en las consideraciones de
seguridad.
El método de excluir la aplicación de la excepción por motivos de
seguridad con respecto a ciertas disposiciones del AII podría resultar
particularmente adecuado para la protección de industrias estratégicas.
Puede ser que los países receptores, a pesar de haber decidido que
ciertas industrias estratégicas deberían estar bajo control nacional,
deseen dar seguridades a los inversores extranjeros de que se los
indemnizará adecuadamente en caso de que tengan que renunciar a su
inversión. Con una excepción relativa a la seguridad amplia y abierta,
tal restricción no existiría -lo cual constituye una ventaja a corto plazo
para el país receptor, pero le puede costar muy caro a largo plazo al
hacer que el país sea menos atractivo como destino de la inversión
extranjera. A la inversa, en caso de crisis económica, tal vez resulte
más difícil para las partes contratantes garantizar que la excepción
relativa a la seguridad no se aplique con respecto a las disposiciones
básicas del AII.
4. Examen periódico de la medida
Otra posibilidad sería que las partes contratantes en un AII
dispongan que periódicamente se realizarán exámenes y consultas
sobre la necesidad de mantener restricciones a las inversiones por
motivos de seguridad. Por ejemplo, si una parte contratante ha cerrado
determinado sector a los inversores extranjeros, o quizá sólo a los
inversores de la otra parte contratante, ambas partes podrían convenir
en analizar cada cierto tiempo la necesidad de mantener esa
restricción. De igual manera, en caso de crisis económica, las partes
contratantes podrían acceder a evaluar periódicamente la gravedad de
la crisis para determinar si se justifica mantener las restricciones a la
inversión. De ese modo, las partes contratantes no renunciarían a su
derecho soberano a decidir si una restricción es necesaria o no, pero al
menos aceptarían que el asunto sea examinado periódicamente.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Capítulo IV
137
Notas
1
Ese es, por ejemplo, el concepto de los Estados Unidos. Véase White/von
Staden, Investment Protection in Extraordinary Times: The Interpretation and
Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment
Treaties, en Virginia Journal of International Law, invierno de 2008.
2
Aunque en teoría es posible efectuar esa distinción, en la práctica es más
difícil separar esos dos aspectos.
3
Continental Casualty Company c. la República Argentina, caso CIADI Nº
ARB/03/9A, laudo arbitral de 5 de septiembre de 2008, párrs. 196 a 198.
4
Obsérvese que se han expresado dudas en cuanto a la idoneidad de los
tribunales económicos internacionales para aplicar una prueba de
proporcionalidad que entrañe la ponderación y el equilibrio entre valores
económicos y no económicos. Véase Neumann y Tuerk, 2003.
5
Continental Casualty Company c. la República Argentina, caso CIADI Nº
ARB/03/9A, laudo arbitral de 5 de septiembre de 2008, párrs. 221 y 222.
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con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
CONCLUSIÓN
Después de casi dos decenios de una evolución mundial hacia la
liberalización de las inversiones, un número creciente de países ha
examinado los resultados de esa política y ha adoptado las medidas de
ajuste correspondientes. Tres factores explican ese cambio: en algunos
casos, los gobiernos han quedado insatisfechos con los resultados de
las políticas de privatización y los contratos de inversión, que han
resultado demasiado favorables a los inversores extranjeros; en otros
casos, los Estados han sentido la necesidad de restablecer el control
nacional sobre los recursos naturales, otras industrias de importancia
estratégica y la infraestructura esencial. Además, ante la rápida
expansión de los fondos soberanos y las empresas estatales, en varios
países industrializados se exige ahora un control más estricto de las
operaciones de inversión de esas entidades. Por último, la actual crisis
económica mundial ha desencadenado tendencias proteccionistas
renovadas en la esfera de las inversiones.
Esas nuevas preocupaciones de las autoridades con respecto a la
inversión extranjera obedecen a menudo a consideraciones de
seguridad nacional. En el contexto de las inversiones extranjeras, la
seguridad nacional ya no se percibe como la ausencia de amenazas
militares, sino que se entiende en un sentido mucho más amplio, a
saber, la necesidad de evitar que las industrias nacionales consideradas
de vital importancia para la competitividad y el futuro de un país sean
adquiridas por empresas extranjeras. Aunque en algunos casos parece
ser que esas políticas siguen en la etapa experimental, se aplican caso
por caso y todavía no se han plasmado en una estrategia clara, se
tiende a guardar mayor prudencia en la admisión de inversores
extranjeros y a entretejer de manera más estrecha las consideraciones
políticas y económicas.
Otra esfera en que los intereses de seguridad nacional han ganado
terreno tiene que ver con la crisis económica. En los últimos años,
varias controversias relativas a inversiones se originaron en medidas
de emergencia que los países receptores impusieron a los inversores
140
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
extranjeros para hacer frente a crisis económicas. En cada caso, el país
argumentó que esas medidas eran necesarias para proteger su
seguridad interna.
Esta evolución tiene repercusiones importantes en la elaboración
de normas relativas a las inversiones internacionales. Los países
receptores deben preguntarse en qué medida siguen gozando de
libertad para imponer restricciones por motivos de seguridad nacional
una vez que han concertado un AII. Desde el punto de vista de los
inversores extranjeros, el grado en el que los AII los protegen contra
dichas medidas resulta esencial.
Muchos AII contienen una cláusula de excepción que permite a las
partes contratantes apartarse de las obligaciones que les impone el AII
en caso de que peligren sus intereses esenciales de seguridad. En la
mayor parte de los casos, esas cláusulas se redactan en términos
generales, dejando amplia discrecionalidad a las partes contratantes
para decidir si determinada inversión constituye una amenaza para la
seguridad nacional y cómo responder ante esa amenaza. Ese enfoque,
basado en fundamentos sólidos en lo referente a la guerra y la paz, es
más dudoso en situaciones en que no se puede descartar que las
restricciones a las inversiones no obedecen sólo a consideraciones de
seguridad sino que están también influenciadas por otras inquietudes,
como las tendencias proteccionistas.
El reciente debate sobre los aspectos de la inversión extranjera
relacionados con la seguridad tiene especial importancia para los
inversores de los países en desarrollo y las economías emergentes. Los
países en desarrollo son los más expuestos al riesgo de sufrir una crisis
económica, en cuyo caso se verían obligados a imponer restricciones
temporales a las inversiones para mejorar su situación. Las economías
emergentes y sus fondos soberanos están especialmente expuestos al
riesgo de sufrir restricciones a las inversiones destinadas a proteger las
industrias estratégicas de los países receptores.
Esa evolución tiene una incidencia doble en la elaboración de
normas relativas a los AII. En primer lugar, los negociadores han de
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Conclusión
141
determinar si el AII debería contener una "excepción relativa a la
seguridad nacional" y si esa cláusula debe aplicarse a las medidas de
emergencia adoptadas en caso de crisis económica y a las políticas
destinadas a proteger las industrias estratégicas. En segundo lugar, tal
vez deseen aclarar las condiciones en que las partes contratantes
pueden invocar la excepción.
Para los países en desarrollo, escoger la opción "correcta" puede
resultar difícil. Los que corren el riesgo de sufrir una crisis económica
grave podrían optar por incluir en el AII una excepción relativa a la
seguridad que pudiera aplicarse en ese caso. Sin embargo, deben tener
cuidado de que la protección de su derecho soberano de responder a la
crisis económica como consideren conveniente no redunde en una
reducción excesiva del nivel de protección de las inversiones. Las
economías emergentes, por otro lado, deben tener interés en que las
cláusulas de excepción relacionadas con la seguridad en los AII no
priven a sus inversores en el extranjero de la protección garantizada
por esos tratados. Así pues, podrían optar por que las excepciones
relativas a la seguridad se redacten en términos relativamente estrictos
y que estén sujetas a examen judicial. Esos objetivos divergentes
podrían poner en un dilema a los países en desarrollo que son a la vez
países de origen y de destino de inversiones extranjeras.
En general, hoy en día, para tener en cuenta los aspectos de
seguridad nacional en los AII, se debe considerar el contexto más
amplio de las políticas de los países receptores destinadas a reforzar su
economía y aumentar su competitividad internacional. Es necesario
que cada país decida por sí solo si una excepción relativa a la
seguridad es importante para esos efectos. Sea cual fuera la política
que adopte un país, es importante que el objetivo de preservar el
derecho soberano de cada país a adoptar el tipo de medidas que
considere adecuado para responder a una crisis económica y proteger
sus industrias estratégicas no tenga un efecto disuasivo para los
inversores extranjeros ni redunde en una disminución del atractivo del
país como destino para las inversiones extranjeras. La incertidumbre
en cuanto al alcance de la excepción relativa a la seguridad y las
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
142
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
modalidades de su aplicación pueden socavar significativamente la
confianza de los inversores. Por tanto, lograr un equilibrio razonable
entre las preocupaciones legítimas en materia de seguridad de los
países receptores por un lado y un grado suficiente de protección de
las inversiones por el otro, es fundamental para alcanzar el objetivo
esencial de los AII, a saber, poner las inversiones al servicio del
desarrollo.
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International Investment Instruments: A Compendium. Vol. VIII. 335 p. Sales
No. E.02.II.D.15. $60. http://www.unctad.org/en/docs/psdited3v8.en.pdf.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Selected UNCTAD publications on transnational corporations
and foreign direct investment
149
International Investment Instruments: A Compendium. Vol. VII. 339 p. Sales
No. E.02.II.D.14. $60. http://www.unctad.org/en/docs/psdited3v7.en.pdf.
International Investment Instruments: A Compendium. Vol. VI. 568 p. Sales
No. E.01.II.D.34. $60. http://www.unctad.org/en/docs/ps1dited2v6_p1.en.pdf (part
one).
International Investment Instruments: A Compendium. Vol. V. 505 p. Sales
No. E.00.II.D.14. $55.
International Investment Instruments: A Compendium. Vol. IV. 319 p. Sales
No. E.00.II.D.13. $55.
UNCTAD Investment Guides
(For more information visit http://www.unctad.org/Templates1
/Page.asp?intItemID=2705&lang=14)
An Investment Guide to Rwanda: Opportunities and Conditions. 79 p.
UNCTAD/ITE/IIA/2006/3.
An Investment Guide to Mali: Opportunities and Conditions. 68 p.
UNCTAD/ITE/IIA/2006/2.
An Investment Guide to Kenya: Opportunities and Conditions. 92 p.
UNCTAD/ITE/IIA/2005/2.
An Investment Guide to Tanzania: Opportunities and Conditions. 82 p.
UNCTAD/ITE/IIA/2005/3.
An Investment Guide to the East African Community: Opportunities and
Conditions. 109 p. UNCTAD/ITE/IIA2005/4.
An Investment Guide to Mauritania: Opportunities and Conditions. 80 p.
UNCTAD/ITE/IIA/2004/4.
Guide de l'investissement au Mali: Opportunités et Conditions. 76 p.
UNCTAD/ITE/IIA/2004/1.
An Investment Guide to Cambodia: Opportunities and Conditions. 89 p.
UNCTAD/ITE/IIA/2003/6. http://www.unctad.org/en/docs//iteiia20036_en.pdf.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
150
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
An Investment Guide to Nepal: Opportunities and Conditions. 97 p.
UNCTAD/ITE/IIA/2003/2. http://www.unctad.org/en/docs/iteiia20032_en.pdf.
An Investment Guide to Mozambique: Opportunities and Conditions. 109 p.
UNCTAD/ITE/IIA/4. http://www.unctad.org/en/docs/poiteiiad4.en.pdf.
An Investment Guide to Uganda: Opportunities and Conditions. 89 p.
UNCTAD/ITE/IIA/2004/3.
An Investment Guide to Bangladesh: Opportunities and Conditions. 66 p.
UNCTAD/ITE/IIT/Misc.29. http://www.unctad.org/en/docs/poiteiitm29.en.pdf.
An Investment Guide to Ethiopia: Opportunities and Conditions. 90 p.
UNCTAD/ITE/IIA/2004/2.
International Investment Policies for Development
(For more information visit http://www.unctad.org/iia)
Investment Promotion Provisions in International Investment Agreements.
103 p. Sales no. E.08.II.D.5. $15.
Preserving Flexibility in IIAs: The Use of Reservations. 104 p. Sales
No. E.06.II.D.14. $15.
International Investment Arrangements: Trends and Emerging Issues. 110 p.
Sales No. E.06.II.D.03. $15.
Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties: A Review. 106 p. Sales
No. E.06.II.D.1. $15.
South-South Cooperation in Investment Arrangements. 108 p. Sales
No. E.05.II.D.26. $15.
International Investment Agreements in Services. 119 p. Sales No. E.05.II.D.15.
$15.
The REIO Exception in MFN Treatment Clauses. 92 p. Sales No. E.05.II.D.1.
$15.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Selected UNCTAD publications on transnational corporations
and foreign direct investment
151
Issues in International Investment Agreements
(For more information visit http://www.unctad.org/iia)
International Investment Agreements: Key Issues, Volumes I, II and III. Sales
No.: E.05.II.D.6. $65.
State Contracts. 84 p. Sales No. E.05.II.D.5. $15.
Competition. 112 p. E.04.II.D.44. $15.
Key Terms and Concepts in IIAs: a Glossary. 232 p. Sales No. E.04.II.D.31. $15.
Incentives. 108 p. Sales No. E.04.II.D.6. $15.
Transparency. 118 p. Sales No. E.04.II.D.7. $15.
Dispute Settlement: State-State. 101 p. Sales No. E.03.II.D.6. $15.
Dispute Settlement: Investor-State. 125 p. Sales No. E.03.II.D.5. $15.
Transfer of Technology. 138 p. Sales No. E.01.II.D.33. $18.
Illicit Payments. 108 p. Sales No. E.01.II.D.20. $13.
Home Country Measures. 96 p. Sales No.E.01.II.D.19. $12.
Host Country Operational Measures. 109 p. Sales No E.01.II.D.18. $15.
Social Responsibility. 91 p. Sales No. E.01.II.D.4. $15.
Environment. 105 p. Sales No. E.01.II.D.3. $15.
Transfer of Funds. 68 p. Sales No. E.00.II.D.27. $12.
Flexibility for Development. 185 p. Sales No. E.00.II.D.6. $15.
Employment. 69 p. Sales No. E.00.II.D.15. $12.
Taxation. 111 p. Sales No. E.00.II.D.5. $12.
Taking of Property. 83 p. Sales No. E.00.II.D.4. $12.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
152
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
National Treatment.. 94 p. Sales No. E.99.II.D.16. $12.
Admission and Establishment.. 69 p. Sales No. E.99.II.D.10. $12.
Trends in International Investment Agreements: An Overview. 133 p. Sales
No. E.99.II.D.23. $12.
Lessons from the MAI. 52 p. Sales No. E.99.II.D.26. $10.
Fair and Equitable Treatment.. 85 p. Sales No. E.99.II.D.15. $12.
Transfer Pricing.. 71 p. Sales No. E.99.II.D.8. $12.
Scope and Definition. 93 p. Sales No. E.99.II.D.9. $12.
Most-Favoured Nation Treatment.. 57 p. Sales No. E.99.II.D.11. $12.
Investment-Related Trade Measures. 57 p. Sales No. E.99.II.D.12. $12.
Foreign Direct Investment and Development.. 74 p. Sales No. E.98.II.D.15. $12.
B. INVESTMENT ADVISORY SERVICES
Series A. No. 1. Aftercare: A Core Function In Investment Promotion.
UNCTAD/ITE/IPC/2007/1 (October 2007).
Series A. No. 2. Shaping the Investment Climate: The IPA as Policy
Advocate (forthcoming).
No. 18. A Survey of Support by Investment Promotion Agencies to
Linkages. UNCTAD/ITE/IPC/2005/12. ISSN: 1819-5938.
C. INDIVIDUAL STUDIES
Investor-State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking.
110 p. Sales No. E.07.II.D.10. $30.
Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking. 172
p. Sales No. E.06.II.D.16. $30.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Selected UNCTAD publications on transnational corporations
and foreign direct investment
153
Investment Provisions in Economic Integration Agreements. 174 p.
UNCTAD/ITE/IIT/2005/10.
Globalization of R&D and Developing Countries.. 242 p. Sales No. E.06.II.D.2.
$35.
Prospects for Foreign Direct Investment and the Strategies of Transnational
Corporations, 2005-2008. 74 p. Sales No. E.05.II.D.32. $18.
World Economic Situation and Prospects 2005. 136 p. Sales No. E. 05.II.C.2. $15.
(Joint publication with the United Nations Department of Economic and Social
Affairs.)
Foreign Direct Investment and Performance Requirements: New Evidence
from Selected Countries. 318 p. Sales No. E.03.II.D.32. $35. http://www.
unctad.org/ en/docs//iteiia20037_en.pdf.
FDI in Land-Locked Developing Countries at a Glance. 112 p.
UNCTAD/ITE/IIA/2003/5.
FDI in Least Developed Countries at a Glance: 2002. 136 p.
UNCTAD/ITE/IIA/6. http://www.unctad.org/en/docs// iteiia6_en.pdf.
Foreign Direct Investment in Africa: Performance and Potential. 89 p.
UNCTAD/ITE/IIT/Misc.15. Free of charge. Also available from
http://www.unctad.org/en/docs/poiteiitm15.pdf.
TNC-SME Linkages for Development: Issues–Experiences–Best Practices.
Proceedings of the Special Round Table on TNCs, SMEs and Development,
UNCTAD X, 15 February 2000, Bangkok, Thailand.113 p. UNCTAD/ITE/TEB1.
Free of charge.
Measures of the Transnationalization of Economic Activity. 93 p. Sales
No. E.01.II.D.2. $20.
The Competitiveness Challenge: Transnational Corporations and Industrial
Restructuring in Developing Countries. 283p. Sales No. E.00.II.D.35. $42.
FDI Determinants and TNC Strategies: The Case of Brazil. 195 p. Sales
No. E.00.II.D.2. $35. Summary available from http://www.unctad.org/en/pub/
psiteiitd14.en.htm.
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
154
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
Studies on FDI and Development
TNCs and the Removal of Textiles and Clothing Quotas. 78 p. Sales
No. E.05.II.D.20.
Measuring Restrictions on FDI in Services and Transition Economies,
56 p. Sales No. 06.II.D.13.
D. JOURNALS
Transnational Corporations Journal (formerly The CTC Reporter).
Published three times a year. Annual subscription price: $45; individual
issues $20. http://www.unctad.org/en/subsites/dite/1_itncs/1_tncs.htm.
United Nations publications may be obtained from bookstores and
distributors throughout the world. Please consult your bookstore or write:
For Africa, Asia and Europe to:
Sales Section
United Nations Office at Geneva
Palais des Nations
CH-1211 Geneva 10
Switzerland
Tel: (41-22) 917-1234
Fax: (41-22) 917-0123
E-mail: unpubli@unog.ch
For Asia and the Pacific, the Caribbean, Latin America and North
America to:
Sales Section
Room DC2-0853
United Nations Secretariat
New York, NY 10017
United States
Tel: (1-212) 963-8302 or (800) 253-9646
Fax: (1-212) 963-3489
E-mail: publications@un.org
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Selected UNCTAD publications on transnational corporations
and foreign direct investment
155
All prices are quoted in United States dollars.
For further information on the work of the Division on Investment,
Technology and Enterprise Development, UNCTAD, please address
inquiries to:
United Nations Conference on Trade and Development
Division on Investment and Enterprise
Palais des Nations, Room E-10054
CH-1211 Geneva 10, Switzerland
Telephone: (41-22) 917-5651
Telefax: (41-22) 917-0498
http://www.unctad.org
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
QUESTIONNAIRE
Identifying Core Elements in Investment
Agreements in the APEC region
Sales No. S.08.II.D.27
In order to improve the quality and relevance of the work of the
UNCTAD Division on Investment, Technology and Enterprise
Development, it would be useful to receive the views of readers on
this publication. It would therefore be greatly appreciated if you could
complete the following questionnaire and return it to:
Readership Survey
UNCTAD Division on Investment and Enterprise
United Nations Office at Geneva
Palais des Nations, Room E-9123
CH-1211 Geneva 10, Switzerland
Fax: 41-22-917-0194
1.
Name and address of respondent (optional):
2.
Which of the following best describes your area of work?
Government
Private enterprise
International
organization
Not-for-profit
organization
3.
†
†
Public enterprise
Academic or research
institution
†
†
Media
†
†
Other (specify) ______________
†
In which country do you work? _________________________
LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL EN LOS AII
158
4.
What is your assessment of the contents of this publication?
Excellent
Good
5.
†
†
Adequate
Poor
†
†
How useful is this publication to your work?
Very useful
Irrelevant
†
†
Somewhat useful
†
6.
Please indicate the three things you liked best about this
publication:
7.
Please indicate the three things you liked least about this
publication:
8.
If you have read other publications of the UNCTAD Division on
Investment, Enterprise Development and Technology, what is
your overall assessment of them?
Consistently good
†
Generally mediocre
†
Usually good, but with
some exceptions
Poor
†
†
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo
Questionnaire
9.
159
On average, how useful are those publications to you in your
work?
Very useful
Irrelevant
†
†
Somewhat useful
†
10. Are you a regular recipient of Transnational Corporations
(formerly The CTC Reporter), UNCTAD-DITE's tri-annual
refereed journal?
Yes †
No †
If not, please check here if you would like to receive a sample
copy sent to the name and address you have given above: †
Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados
con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo