Consideraciones en torno al art. 1.4 del Estatuto de los

Consideraciones en torno al art. 1.4
del Estatuto de los Trabajadores.
Acerca del sistema de fuentes del
Derecho Internacional Privado
OLGA FOTINOPOULOU BASURKO*
1. INTRODUCCIÓN
L
a entrada en vigor del Convenio de 19
de junio de 1980, hecho en Roma,
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales1 supuso una importante
reforma en el sistema de fuentes de Derecho
Internacional Privado del Trabajo. Más en
particular, en relación con el sistema conflictual autónomo aplicable a las situaciones de
tráfico jurídico externo laboral vigente hasta
ese momento –art. 10.6 CC y art. 1.4 ET–, ya
que el carácter erga omnes de este instrumento jurídico (art. 2.CR) provocó el desplazamiento de las normativas nacionales sobre
la cuestión. A lo anterior se añade que el Convenio señalado contiene una disposición específica –art. 6– en la que se establecen los criterios conflictuales destinados a localizar
espacialmente el ordenamiento jurídico aplicable a los litigios laborales. No obstante, casi
once años después de la entrada en vigor de
*
Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de San Sebastián.
UPV/EHU
1
En adelante CR.
este texto convencional en nuestro país 2 ,
todavía hoy se sigue debatiendo acerca de la
vigencia de las normas autónomas precedentes, ya que nuestro legislador no ha optado ni
por modificar ni por derogar expresamente
aquéllas.
Esta cuestión se puede considerar, en principio superada, al menos por lo que se refiere
al art. 10.6 CC3. Sin embargo, el art. 1.4 ET
sigue suscitando discusiones doctrinales
2
Cuya ratificación se produjo el 7 de mayo de
1993, entrando en vigor para nuestro país el 1 de septiembre del mismo año, poco después de la firma de
España y Portugal al Convenio de Adhesión 92/529/CEE,
hecho en Funchal (Madeira), el 18 de mayo de 1992.
3
Es oportuno señalar que a pesar de la inexistencia
de una derogación formal o expresa del citado precepto
no se puede mantener hoy día su aplicación al contrato
de trabajo internacional, a no ser que el conflicto correspondiente se hubiera suscitado con anterioridad a la
entrada en vigor del Convenio en nuestro país, esto es
para aquellos contratos suscritos con anterioridad al 1 de
septiembre de 1993 (ámbito de aplicación temporal del
CR). En este sentido, el carácter irretroactivo del Convenio, según lo dispuesto de manera expresa en el art. 17
del CR supone que existan ciertas relaciones jurídicolaborales conectadas con más de un ordenamiento que
continúan rigiéndose por las reglas internas de DºI.Pr.
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acerca de su vigencia a los efectos de su
empleo por los órganos jurisdiccionales españoles a los conflictos laborales conectados con
más de un ordenamiento jurídico. El que este
debate siga subsistiendo se debe al tratamiento que la doctrina laboralista ha realizado sobre esta disposición. Si bien los autores
que se han acercado al tratamiento del art.
1.4 ET omiten cualquier referencia explícita
al tema de su naturaleza jurídica, implícitamente le atribuyen la misma que al art. 10.6
CC, esto es, consideran que el art. 1.4 ET
incluye una norma de conflicto en sentido
estricto4. Esta realidad ha conducido a tratamientos algo confusos sobre la norma estatutaria, que permiten calificar algunas de estas
aproximaciones como inconsistentes, y en
otros casos, si bien coherentes, parten de premisas no válidas y por tanto inaceptables.
Insisto, la consideración que se adopte en
relación con la naturaleza jurídica del precepto señalado conduce inevitablemente a sostener consecuencias bien distintas, tanto en lo
relativo a la vigencia del art. 1.4 ET cuanto a
su alcance. De ahí que con carácter preliminar al análisis de la vigencia o derogación de
esta norma hayamos de estudiar su naturaleza jurídica. Este sustrato básico nos permitirá pronunciarnos con mayor rigor no sólo
sobre aquélla cuestión, sino también y por
derivación sobre la compatibilidad de esta
disposición con el CR, así como sobre su
empleo en el marco de los litigios espacialmente conectados con la libre circulación de
trabajadores en el ámbito comunitario.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL
ART. 1.4 DEL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES
jo celebrados en España con trabajadores
españoles para prestar servicios en empresas
de la misma nacionalidad ubicadas en el
extranjero, sin perjuicio de la aplicación de
las normas de orden público del locus executionis. Como es sabido, esta norma nació con
el propósito de establecer una excepción al
«extinto» art. 10.6 CC, esto es, a la solución
general contenida en esta norma de conflicto
basada en primer lugar en el empleo con ciertos límites del criterio de electio iuris, así
como en segundo lugar en el criterio tradicional de la lex loci laboris. En efecto, la disposición estatutaria trae causa en la necesidad de
evitar los inconvenientes a los que abocaba el
resultado de la localización prevista por la
norma conflictual establecida en el Código
Civil, ya que en el supuesto de hecho que describe el art. 1.4 ET era posible la aplicación de
una ley extranjera. Ahora bien, la estrecha
relación entre ambas disposiciones que seguiría el esquema regla general / excepción no
debe confundir al intérprete, al punto de otorgar a la norma estatutaria el mismo carácter
que al art. 10.6 CC.
En este sentido, mientras que el art. 10.6
CC es una norma de conflicto bilateral, esto
es, tiene por objeto la localización del ordenamiento jurídico aplicable a una relación de
tráfico jurídico externo laboral, el art. 1.4 ET
es una norma de extensión5. La distinta naturaleza jurídica que presentan trae como consecuencia una diferencia tanto en la función
que desempeñan como en la estructura que
exhiben. Ahora bien, la similitud que la norma estatutaria guarda con otros tipos normativos, ha llevado a algunos autores a considerarla del mismo modo que a la norma conflictual bilateral establecida en el art. 10.6 CC, y
por tanto a vincularla a los mismos avatares
que aquélla ha sufrido. En efecto, la dificul-
El art. 1.4 ET designa la aplicación de la
legislación española a los contratos de trabaSobre esta cuestión, así como la distinción entre
tipos normativos, seguimos la opinión vertida por los
profesores FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S.:
Derecho Internacional Privado, Civitas Editorial, Madrid,
2001, pp. 187-189.
5
4
Recientemente, BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I.: «La
aplicación del Derecho del Trabajo en el espacio internacional», Actualidad Laboral nº 39, 2003, p. 674.
50
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tad que entraña la delimitación de esta tipología normativa con respecto a otras normas,
particularmente con las normas de conflicto
unilaterales desde el punto de vista funcional
o con las normas materiales imperativas desde una perspectiva estructural, ha podido ser
la causante de la confusión reinante.
Por las razones apuntadas, considero
necesario detenerme en el análisis de la naturaleza del art. 1.4 ET en relación con otras
normas que por su carácter han llevado a
equívoco a algún sector doctrinal, con independencia de que se manifiesten a favor de su
derogación6 o del mantenimiento de la vigencia de esta disposición en el sistema jurídico7.
6
En este sentido, inter alia, ORTIZ ARCE, A.: «Artículo
10. 6» en AAVV: Comentarios a las reformas del Código
Civil. El nuevo título preliminar del Código y la Ley de 2
de mayo de 1975, Vol. I, Técnos Editorial, Madrid, 1977.
ESPLUGUES MOTA, C.: «Régimen jurídico de la contratación en el Derecho del comercio internacional», en
ESPLUGUES MOTA, C. (Coord.): Contratación internacional,
Tirant lo Blanch Editorial, Valencia, 1999, pp. 119-121.
VIRGÓS SORIANO, M.: «Artículo 10. 6» en AAVV: Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, Editoriales
de Derecho reunidas, Madrid, 1995, T.I, Vol. II, pp. 694695. CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO,
M.: «Contrato de trabajo y Convenio de Roma sobre la
ley aplicable a las obligaciones contractuales: impacto en
el sistema jurídico español», Relaciones Laborales 1996-I,
pp. 92 y 95. En este mismo sentido, y citando a los anteriores, PALAO MORENO, G.: Los grupos de empresas multinacionales y el contrato individual de trabajo, Tirant lo
Blanch Editorial, Valencia, 2000, p. 139 y notas a pie 276
y 277 en pp. 139 y 140. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B.: El
Desplazamiento Temporal de Trabajadores en la Unión
Europea, Aranzadi Editorial, Navarra, 2000, p. 21.
7
GALIANA MORENO, J.M.: «Trabajo de los españoles
en el extranjero», en AAVV: Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los trabajadores, dirigido por BORRAJO DACRUZ, E., Tomo I, Edersa Editorial, Madrid 1982, p.
215; el mismo autor: «Notas para el estudio del artículo
1.4 del Estatuto de los Trabajadores», Actualidad Laboral
nº 39, 1987, p. 2174-2175, así como en su trabajo más
reciente sobre la cuestión: «Sobre la aplicación extraterritorial de las normas de trabajo (En torno al artículo 1.4
ET)», en «El Estatuto de los trabajadores. Veinte años después» (Tomo I), Edición Especial del nº 100 de la Revista
Española de Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid 2000,
pp. 109-123. En el mismo sentido y citando al anterior,
En este sentido, las normas de extensión
cumplen, tal y como hemos señalado para el
art. 1.4 ET, la función de excepcionar el régimen general conflictual. Además de lo anterior, esta norma de extensión tiene por objeto
sustituir ese resultado por la aplicación de la
legislación española. Las causas por las que
el legislador establece normas de este carácter y justifica la extensión del ordenamiento
español son dos. Por un lado, por razones de
política legislativa y por otro, por la estrecha
vinculación que presenta el supuesto de
hecho con España. En el caso del art. 1.4 ET,
la causa por la que el legislador decide introducir una norma de este carácter obedece a
criterios de oportunidad que se sostienen
sobre el elemento de nacionalidad común
española de las partes que pudieran estar
espacialmente implicadas en el litigio, cuando el único elemento de extranjería presente
se reduce al lugar de ejecución de la prestación de servicios.
2.1. Distinción entre normas de
extensión y normas de
conflicto unilaterales en razón
de la función que desempeñan
Tal y como hemos señalado, el art. 1.4 ET
es, por su naturaleza, una norma de extensión. Las normas de extensión, al igual que
las normas de conflicto unilaterales, esto es,
aquellas que delimitan de forma unilateral el
ámbito de aplicación de la ley del foro, manifiestan una estructura paralela. A tal punto,
ambas se formulan de tal manera que formalmente establecen el ámbito de aplicación de
la ley española, sin referencia ninguna a la
ley extranjera. De ahí que aparentemente
ambas sean perfectamente equiparables, y
por tanto susceptibles de ser intercambiadas.
CASAS BAAMONDE, Mª E.: «Conflictos de leyes y contrato
de trabajo: el Convenio de Roma sobre ley aplicable a
las obligaciones contractuales», Relaciones Laborales nº
23, 1993, p. 3.
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Ahora bien, cuando nos encontremos ante
normas que por su estructura delimiten unilateralmente la aplicación de la legislación
española, y tengamos dudas acerca de su
naturaleza, la única distinción posible viene
señalada por la función que cada una de ellas
cumple, o para ser más precisos pueden cumplir. En este sentido, mientras que la norma
de conflicto unilateral puede bilateralizarse,
la norma de extensión no posee tal característica.
La bilateralización de una norma de conflicto se produce cuando es posible que ésta
designe en el espacio la aplicación de una ley
extranjera para ordenar una materia concreta. Éste es el caso del art. 10.6 CC o del art. 6
CR, ya que son normas conflictuales dirigidas
a determinar la aplicación de un ordenamiento jurídico para regir una relación laboral con
elemento de extranjería. Pues bien, mientras
que es posible la bilateralización de una norma de conflicto unilateral, la norma de extensión no corre la misma suerte. En efecto, el
art. 1.4 ET no es susceptible de bilateralización, ya que la función que cumple es la de
excepcionar una norma de conflicto general,
de modo y manera que si tratáramos de modificar su contenido a tal fin, acabaríamos conculcando los objetivos de la norma conflictual
a la que pretende excepcionar.
2.2. Distinción entre normas de
extensión y normas materiales
imperativas en razón de su
estructura
Mayor complejidad presenta la diferenciación entre normas de extensión y en concreto
con las normas materiales imperativas del
foro, sobre todo desde el punto de vista funcional. En este sentido, el objetivo que cumplen es el de excepcionar para determinados
casos la solución que se obtiene de la aplicación de la norma de conflicto, sustituyendo
aquélla por la aplicación de la legislación
española. Desde esta perspectiva, la simili-
52
tud entre ambos tipos normativos hace que
con relación a la compatibilidad del art. 1.4
ET con el CR –que analizaremos más adelante– debamos referirnos al juego que este instrumento comunitario presenta entre los
artículos 6 y 7.2 CR, relativo este último a las
normas materialmente imperativas del foro,
y no reducir la cuestión únicamente al análisis del primero de ellos.
Por tanto, el único elemento capaz de establecer una distinción entre ambos tipos normativos es el de la estructura o formulación
que presentan. En tal sentido, la norma de
extensión –art. 1.4 ET–, a diferencia de la norma material imperativa, describe un factor de
internacionalidad en el supuesto de hecho. A
su vez, las normas de extensión per se no tienden a establecer una sanción directa al
supuesto litigioso, sino que se caracterizan por
ser técnicas de reglamentación mediatas como
las normas de conflicto unilaterales.
2.3. Distinción entre normas de
extensión y normas de
conflicto bilaterales
Parece fácil, a la luz de lo anteriormente
señalado, distinguir entre ambos tipos normativos, ya que no existe ningún tipo de similitud entre ambas, ni desde una perspectiva
funcional, ni tampoco desde el punto de vista
estructural. En este sentido, a diferencia de
las normas de conflicto bilaterales, las normas de extensión no determinan la aplicación
de una ley extranjera al supuesto de hecho,
sino que a lo más tienden a corregir la solución a la que aboca la aplicación de la norma
conflictual sometiendo el supuesto litigioso
que describen al ordenamiento del foro.
2.4. Vigencia relativa del art. 1.4 ET
Por todo lo anterior, la primera consecuencia que cabe deducir del análisis de la naturaleza jurídica del art. 1.4 ET es que se trata de
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un tipo normativo que no guarda relación
ninguna con la norma conflictual general a la
que servía de excepción –art. 10.6 CC–. De
ahí que cualquier afirmación dirigida a sostener una equiparación entre ambas normas al
punto de considerar que la disposición estatutaria ha seguido las mismas vicisitudes que
la establecida en el Código Civil no puede
mantenerse por más tiempo. El tácito desplazamiento del art. 10.6 CC causado por la
entrada en vigor del CR no puede extenderse
al art. 1.4 ET, al menos basándose en su equiparación con la norma del CC, conclusión ésta
última que desde aquí y por las razones ya
citadas no se puede compartir. Ello es así,
porque el CR contiene normas de conflicto
bilaterales y normas materiales imperativas
que actúan como reglas generales para la
determinación de la ley aplicable en el espacio y como normas correctivas a las soluciones
generadas por las anteriores respectivamente. Por el contrario, la norma estatutaria al
tratarse de una norma de extensión obedece a
causas y objetivos diversos. De ahí que al
amparo de razones de estricta naturaleza
jurídica que hemos señalado hasta el momento, el art. 1.4 ET se encuentra vigente a los
efectos de la posible aplicación por parte del
juez español a los litigios de tráfico jurídico
externo laboral sobre los que ostente competencia según los dictados de los instrumentos
aplicables a tal fin.
Ahora bien, una cosa es que el art. 1.4 ET
no haya sido desplazado o sustituido de
manera implícita por la entrada en vigor del
instrumento convencional hecho en Roma, y
otra cosa es que aquél no haya sufrido importantes limitaciones en cuanto a su alcance.
Éstas vendrán determinadas, en primer
lugar, por el juego establecido entre los artículos 6 y 7 CR, relativas a la determinación de
la ley rectora a los contratos de trabajo, y a
las normas internacionalmente imperativas
respectivamente con la norma de extensión
que contiene el precepto estatutario. En
segundo lugar, el art. 1.4 ET se ha visto enormemente alterado por la intervención del
principio de igualdad de trato y no discriminación en los litigios laborales espacialmente
vinculados con la libre circulación de trabajadores.
3. COMPATIBILIDAD DE LA NORMA
ESTATUTARIA CON EL
CONVENIO DE ROMA
Hemos señalado hasta el momento que la
entrada en vigor del CR no ha supuesto la
tácita «derogación» del art. 1.4 ET dada la
distinta naturaleza jurídica que presenta
esta última disposición en relación con las
normas conflictuales y normas materiales
imperativas contenidas en el CR. Esta circunstancia, empero, no significa que la disposición estatutaria no haya sufrido alteración
ninguna por la entrada en vigor de aquél instrumento convencional. En este sentido, el
análisis del juego del art. 1.4 ET en relación
con el CR presenta una doble dimensión. La
primera de ellas relativa a la relación de compatibilidad entre la excepción que configura
la norma de extensión contenida en el precepto estatutario a las normas conflictuales bilaterales contenidas en el art. 6 CR. La segunda, más compleja, relativa a la «combinación»
del art. 1.4 ET con el sistema de corrección
que presentan las normas internacionalmente imperativas o normas materiales imperativas englobadas en el art. 7 CR8.
8
Que no deben confundirse con el principio de
orden público internacional que contiene el art. 16 CR,
puesto que se trata de una disposición de aplicación
excepcional para los supuestos en los que la ley designada mediante el juego del art. 6 CR sea manifiestamente
incompatible con el orden público del foro, que en última instancia permite sustituir la aplicación del derecho
material extranjero por la aplicación del ordenamiento
del foro. Otra opinión, GALIANA MORENO, J. M.: «Sobre la
aplicación extraterritorial de...», loc. cit. p. 115.
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3.1. La excepción de la norma de
extensión a la solución
conflictual determinada por el
art. 6 CR
El estudio del juego entre los artículos 1.4
ET y el art. 6 CR precisa de un breve apunte
acerca de los criterios conflictuales que éste
último contiene para la determinación de la
ley rectora en el espacio a un contrato de trabajo plurilocalizado. En tal sentido, el art. 6
CR comienza señalando la facultad que
ostentan las partes en la determinación de la
ley aplicable a la relación laboral con el límite que se derivan de la aplicación de las normas imperativas simples, esto es, no derogables por contrato, que fueran de aplicación
según el ordenamiento jurídico aplicable en
defecto de elección. En ausencia de electio
iuris, el apartado segundo del art. 6 CR contempla en primer lugar la aplicación del criterio de la ley del país donde el trabajador
preste habitualmente servicios [art. 6.2.a)
CR], aún cuando temporalmente haya sido
enviado a otro país, y en segundo lugar, cuando la ejecución de los servicios no sea estable,
habremos de acudir a la aplicación de la ley
del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado el trabajador [art.
6.2.b) CR]. Como cierre a su sistema conflictual, el CR impone –en cualquier caso– que la
ley reguladora sea aquélla con la que la relación jurídica presente los vínculos más estrechos [art. 6.2 in fine].
Es visible que el art. 6 CR ha ampliado los
criterios conflictuales destinados a determinar la ley rectora a una relación de tráfico
jurídico externo que todavía hoy contiene el
art. 10.6 CC. Esta circunstancia conduce a
sostener que dado el supuesto de hecho que
describe el precepto estatutario, sería posible
que la ley aplicable a la relación laboral entre
empresario y trabajador español para prestar
servicios en una empresa de aquél ubicada en
el extranjero fuera la española de acuerdo al
art. 6.2.b) y fundamentalmente a través de la
vía establecida en el art. 6.2 in fine CR. Esta
54
circunstancia conduciría a afirmar que en
este sentido la norma de extensión estatutaria habría perdido cierta efectividad. Esto es,
en ausencia de electio iuris, las posibilidades
de que la ley designada para regir la relación
laboral fuera la española serían factibles en
los casos que a continuación brevemente se
señalan. En primer lugar, ello se produciría
en aplicación del art. 6.2.b) CR cuando la
prestación de servicios fuera de carácter itinerante y se desarrollara en el territorio de
un Estado como espacio físico, ya que es altamente probable que el establecimiento contratante estuviera situado en España. En
segundo lugar, cuando el supuesto de hecho
no se correspondiera con las premisas anteriormente expuestas, la aplicación de la ley
española a la relación jurídica podría ser factible en virtud de la aplicación del criterio de
los vínculos más estrechos. Precisamente, y a
estos efectos, no debemos olvidar que la
voluntad del legislador español en el establecimiento de esta norma de extensión trae
causa implícita en la estrecha vinculación
que el supuesto descrito guarda con España,
puesto que es muy posible que el contrato de
trabajo presente elementos objetivos que
conecten el litigio con España.
Ahora bien, cuando los anteriores condicionantes no se cumplen, sea en primer lugar
porque las partes hubieran hecho uso de la
facultad de elección que les confiere el CR, y
que en virtud de aquél seleccionaran la aplicación de una ley extranjera a la relación
jurídica que entablan; bien sea en segundo
lugar porque la ejecución de servicios es estable, lo que daría lugar a la aplicación del criterio de la lex loci laboris, bien sea –en último
lugar– porque aún siendo el lugar de ejecución permanente, la aplicación del criterio de
los vínculos más estrechos [art. 6.2 in fine]
devenga insuficiente; los criterios conflictuales aplicables al contrato de trabajo plurilocalizado establecidos en el art. 6 CR determinarían la aplicación de una ley extranjera a la
relación laboral de tráfico jurídico externo.
En estos supuestos, se admitiría –si bien de
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manera matizada– la posibilidad de dar
entrada a la excepción que establece la norma
de extensión, esto es, la aplicación de la lex
fori. En efecto, en este tipo de supuestos
–elección de ley aplicable o en su defecto en
aplicación de la lex loci laboris sin posibilidad
de dar entrada al art. 6.2 in fine– la probabilidad de que el Derecho aplicable designado
fuera un Derecho extranjero a la situación
descrita en el art. 1.4 ET sería elevada. De
ahí que el juez español en aplicación de la
norma de extensión que analizamos pudiera
determinar la aplicación de la legislación
española. Esta circunstancia no conculcaría
el objetivo del CR, ya que por lo que se refiere
a la autonomía conflictual de las partes, ésta
es una facultad limitada por las normas
imperativas simples que fueran de aplicación
en defecto de elección y por tanto orientada a
evitar que la parte contractualmente fuerte
pudiera seleccionar una ley rectora beneficiosa a sus intereses. Asimismo, en un contexto
de ausencia de elección y de realización de
prestación de servicios en un único país,
cabría la sustitución de la ley designada
mediante el art. 6.2.a) CR por la legislación
española en aplicación del art. 1.4 ET. Si bien
ello es así, la aplicabilidad del art. 1.4 ET en
los supuestos descritos se trunca cuando su
aplicación conculque la norma imperativa
comunitaria que prescribe la igualdad de trato contenida en el reglamento comunitario
sobre libre circulación de trabajadores. En
definitiva, el verdadero alcance de la norma
estatutaria debe confrontarse con el ámbito
espacial de aplicación de aquélla libertad
comunitaria, y en menor medida con el CR.
3.2. El art. 1.4 ET y las normas
internacionalmente
imperativas del art. 7 CR
Como se ha anunciado, la supervivencia de
facto del art. 1.4 ET en el sistema conflictual
de DºI.Pr. español requiere prestar atención
a la incidencia de las normas internacionalmente imperativas en la determinación de la
ley aplicable9, en aras de determinar si la
aplicación de este mecanismo corrector ha
conseguido desvirtuar la aplicación total o
parcial de la norma de extensión, y por consiguiente reducirla a supuestos meramente
tangenciales. Las normas imperativas a las
que se refiere el art. 7 CR son aquellas llamadas a ser aplicadas con independencia de cuál
sea la ley rectora al contrato de trabajo, esto
es, aquellas normas sustantivas que además
de ser normas imperativas a nivel interno
desplazan la solución dada por las normas de
conflicto bilaterales y son aplicables aunque
la relación jurídico privada se regule por un
ordenamiento jurídico extranjero. En tal sentido, se estará ante una norma internacionalmente imperativa cuando la lex fori (art. 7.2
CR) o en su caso la de un tercer Estado (art.
7.1 CR) espacialmente vinculado atribuya a
una norma la capacidad para prevalecer
sobre las normas de conflicto, siempre con el
objetivo de salvaguardar los intereses estatales protectores de la organización socio-económica o política de sus respectivos ordenamientos, de lo que es claro ejemplo el favor de
la parte débil en el contrato que caracteriza a
las disposiciones de Derecho del Trabajo.
En este sentido, la función que cumplen
las normas materiales imperativas es la de
compatibilizar la solución generada por la
norma de conflicto con el interés de los Estados por gobernar las relaciones jurídico privadas con las que pudieran tener una cierta vinculación. Así, la combinación del art. 1.4 ET
con la protección que dispensan las normas
materiales imperativas del foro (art. 7.2 CR)
sería pacífica, ya que en ambos casos se pretende corregir la solución dada por la norma
de conflicto y sustituirla por la legislación
española. Ello no ha de hacernos olvidar, sin
embargo, que aunque ambos tipos normativos se identifiquen en cuanto a su efecto,
9
Sobre esta cuestión, véase GUARDANS I CAMBÓ, I.:
Contrato internacional y Derecho imperativo extranjero.
De la jurisprudencia comparada al Convenio de Roma de
19-6-1980, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1992.
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divergen en cuanto a su estructura. Si bien
ello es así, la posible aplicación simultánea de
las normas internacionalmente imperativas
y la técnica de reglamentación mediata contenida en el art. 1.4 ET se reduce enormemente dado el alcance que presentan las primeras. En este sentido, el art. 7.2 CR garantiza la aplicación de las normas imperativas
de la lex fori, incluso si el contrato no se rige
por ésta última; y el art. 7.1 CR las de –eventualmente– un tercer Estado. De ahí que el
precepto estatutario vea enormemente reducido su potencial, fundamentalmente en lo
que se refiere a la aplicación de las normas
imperativas del locus executionis; salvaguardadas por la aplicación de las normas correctoras contenidas en el art. 7 CR. No obstante,
en lo que respecta a las consecuencias jurídicas protectoras que dispensan las normas
materiales imperativas del foro, ha de estarse a la apreciación que el intérprete caso por
caso realice –a modo de concurso de leyes–,
por lo que la excepción de la norma de extensión podría tener un espacio de intervención
al menos teórico. Finalmente, y no por ello
menos importante, la aplicabilidad del art.
1.4 ET está condicionada a ciertos límites,
que se derivan de la función de «contra límite10» que a estos efectos juegan las normas
imperativas comunitarias, tanto a las normas materialmente imperativas de los Estados, así como y por extensión a la aplicabilidad del precepto estatutario.
4. INCOMPATIBILIDAD DEL ART.
1.4 ET CON EL PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE TRATO Y NO
DISCRIMINACIÓN EN EL MARCO
DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE
TRABAJADORES
En fin, la tesis de la pervivencia con ciertos
ajustes del art. 1.4 del ET debe ser objeto de
10
MENGOZZI, P.: «Régles communautaires et règles
impératives en tant que ‘limites’ et ‘contre-limites’
imposées à l’autonomie contractuelle», Revue de Marché Unique Européen nº 1, 1999, pp. 169-200.
56
una última matización, la cual se relaciona
con el hecho de si la norma de extensión contenida en el art. 1.4 ET es contraria o no al
Derecho comunitario y más concretamente al
principio de igualdad de trato que se recoge
en el Reglamento 1612/68 sobre libre circulación de trabajadores11, lo que en caso afirmativo conllevaría la inaplicación de la citada
norma estatutaria. En este sentido, y
siguiendo las consideraciones vertidas por los
Profesores Fernández Rozas y Sánchez
Lorenzo12, la aplicabilidad del art. 1.4 ET en
todo caso, supondría que las mismas circunstancias descritas en la letra del precepto,
excepción hecha de la nacionalidad española
del trabajador, llevaría a la aplicación de una
ley distinta a determinados contratos justificada únicamente en la nacionalidad común
española de las partes. Si el juego del art. 1.4
ET conduce a la aplicación de leyes distintas
según se trate de un nacional español o de
algún otro Estado miembro, el resultado será
contrario a la norma imperativa que prescribe la igualdad de trato contenida en el reglamento comunitario sobre libre circulación de
trabajadores13.
11
Ya que «Este principio supone la abolición de cualquier diferencia de trato en el ámbito laboral que se funde en la nacionalidad del trabajador afectado». Así,
MELLA MÉNDEZ, L.: «Libre circulación de trabajadores:
principio de igualdad de trato. (A propósito de la STJCE
de 26 de junio de 2001; Asunto C-212/99)», Civitas,
Revista Española de Derecho del Trabajo nº 112, 2002,
pp. 599-617, particularmente pp. 614-616.
12
Para FERNÁNDEZ ROZAS, J. C y SÁNCHEZ LORENZO, S.:
«Dicho precepto puede mantener una pervivencia virtual
mínima» en Derecho Internacional…, op. cit. p. 587.
13
SÁNCHEZ LORENZO, S. cuando en su comentario a la
sentencia Boukhalfa dice que «Si entendemos por normas de extensión aquellas normas indirectas que, exceptuando la regla de conflicto general basada en una conexión objetiva, extienden la aplicación de la ley del foro a
supuestos referidos a los propios nacionales, confiriéndoles un trato privilegiado, es claro que, con carácter general, puede afirmarse la contrariedad de este tipo normativo con el art. 6 TCE» en «Incidencia del Derecho comunitario en la interpretación de las normas del Derecho
internacional privado estatal a la luz de la jurisprudencia
reciente del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas», en FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. (Dir.): «Problemas
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No obstante, el art. 1.4 ET guarda similitudes con la cláusula de excepción de la aplicación de los vínculos más estrechos establecida en el art. 6.2 CR in fine, fundamentalmente cuando, como ocurre en ocasiones, el
lugar de la prestación laboral es el único elemento de extranjería existente en la relación
de tráfico externo laboral. En este caso, considero defendible la aplicabilidad del art. 1.4
actuales de aplicación del Derecho Internacional Privado por los jueces españoles», Cuadernos de Derecho
judicial, CGPJ, 1997, p. 347. En efecto, a sensu contrario
véase la STJCE de 30 de abril de 1996: Asunto C-214/94
«Ingrid Boukhalfa contra Bundesrepublik Deutschland»,
Rep. I-2253-2280. Esta sentencia pone fin a una petición de decisión prejudicial planteada ante los tribunales alemanes cuyo objeto era establecer el ámbito de
aplicación territorial y personal de la libre circulación de
personas. El supuesto de hecho que se planteaba en este
asunto era el del caso de la Sra. Boukhalfa, nacional belga, que había sido empleada para prestar servicios en
calidad de agente auxiliar de la oficina de pasaportes en
la embajada de Alemania en Argel, demandaba la aplicación de la normativa alemana aplicable a los agentes
locales. Esta petición fue denegada por el tribunal
correspondiente de la República Federal Alemana, por
lo que la demandante recurrió ante el Arbeitsgericht. En
apoyo a su recurso, sostuvo, que al aplicársele el trato
menos favorable reservado a los agentes locales que no
son alemanes, se vulneraba la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, enunciada en el art.
48.2 del TCE y en los apartados 1 y 4 del artículo 7 del
Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de
octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. De este modo, el tribunal comunitario se centra para la resolución de esta
petición prejudicial en el examen de la existencia de un
«vínculo de conexión suficientemente estrecho» de la
situación de facto con el Derecho comunitario, estableciendo que según dilatada jurisprudencia del TJCE [véase, la STJCE de 12 de julio de 1985, Asunto 237/83 «Prodest», Rep. p. 3153, apartado 6; STJCE de 27 de septiembre de 1989, Asunto 9/88 «Lopes da Veiga», Rep. p.
2989, apartado 15 y la STJCE de 29 de junio de 1994,
Asunto C-60/93 «Aldewereld», Rep. I-2991, apartado
14] las disposiciones de Derecho comunitario pueden
aplicarse a las actividades profesionales ejercidas fuera
del territorio de la Comunidad cuando la relación laboral posee un vínculo de conexión suficientemente estrecho con el territorio de la misma; lo que ocurría en el
caso que contemplamos, ya que Alemania era la empleadora de la actora.
ET, puesto que existen casos que quedan al
margen de los contratos de trabajo espacialmente vinculados con la libre circulación de
trabajadores14 y que, por lo tanto, la aplicación conjunta de los «vínculos más estrechos»
y la norma de extensión basada en el elemento subjetivo de la nacionalidad del empleador
y del trabajador, no constituiría una discriminación por razón de nacionalidad contraria al
Derecho Comunitario15.
5. INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL
ART. 1.4 ET Y LAS NORMAS
ESTABLECIDAS EN LA
DIRECTIVA 96/71/CE Y SU
NORMA DE TRANSPOSICIÓN A
NUESTRO DERECHO, LA LEY
45/1999, RELATIVAS AL
DESPLAZAMIENTO TEMPORAL
DE TRABAJADORES EN EL
MARCO DE UNA PRESTACIÓN DE
SERVICIOS TRANSNACIONAL
En este orden de cosas, ha de constatarse
que ni la doctrina ius-internacional privatista ni la ius laboralista16 se han pronunciado
sobre la posible incompatibilidad entre el art.
Por ejemplo en los buques de registros abiertos.
A sensu contrario, los Profesores F ERNÁNDEZ
ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., señalan que «La
excepción (esto es la excepción de los vínculos más
estrechos), sin embargo, no se extendería si el trabajador
fuera francés, lo que abocaría a aplicar dos leyes distintas
amparadas exclusivamente en la nacionalidad del trabajador. Dicha solución es contraria al Derecho comunitario, como ya se vio, por lo que es preciso defender que, al
menos en los contratos de trabajo vinculados especialmente con la libre circulación de trabajadores, la cláusula de excepción no puede tener en cuenta como conexiones ‘estrechas’ elementos subjetivos que impliquen
una discriminación directa o encubierta por razón de la
nacionalidad, especialmente la nacionalidad del empleador y del trabajador», en Derecho Internacional..., op.
cit. p. 588.
16
A excepción de GALIANA MORENO, J. M., quien sostiene la compatibilidad entre el art. 1.4 ET y ambos instrumentos jurídicos en «Sobre la aplicación extraterritorial de...», loc. cit., nota a pié nº 14, p. 115.
14
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ESTUDIOS
1.4 del ET y las normas establecidas en la
Directiva 96/71/CE, relativa al desplazamiento temporal de trabajadores en el marco
de una prestación de servicios transnacional17, así como en la ley de transposición del
citado acto comunitario para nuestro Derecho, esto es, la Ley 45/1999, de 29 de noviembre18 en los supuestos que ambas normativas
contemplan.
Entiendo que si bien puede compatibilizarse el art. 1.4 del ET con los artículos 6 y 7 del
CR bajo ciertas condiciones, es difícil extender esta conclusión a los supuestos de desplazamiento temporal de trabajadores a otro
Estado, en los casos que contemplan ambas
normativas. Por un lado se trata de una nor-
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18
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mativa específica cuyo propósito es la aplicación de la legislación laboral del Estado de
acogida, lo que por sí mismo contradice el
objetivo de la citada norma estatutaria, que
prevé la aplicación de la legislación española,
en tanto que ésta será la Ley del establecimiento que contrató al trabajador. Por otro
lado, la Directiva comunitaria extiende su
ámbito de aplicación al territorio de los Estados miembros y a aquellos del EEE, por lo que
no sería posible sostener la aplicabilidad del
art. 1.4 del ET a los supuestos que contemplan ambas normas, al ser el resultado contrario al principio de igualdad y no discriminación entre nacionales de los distintos Estados miembros.
DOCE L18, de 21 de enero de 1997.
BOE nº 286, de 30 de noviembre de 1999.
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RESUMEN
La entrada en vigor del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 –vigente en España
desde el 1 de septiembre de 1993–, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales,
reformó profundamente el sistema de fuentes del Derecho Internacional Privado. De ese
modo ha quedado desplazada la normativa laboral interna sobre la cuestión, en particular
el art. 10.6 del Código Civil y el art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores. Pero mientras
que la derogación del primer precepto aparece hoy clara, la del segundo se cuestiona y
constituye una cuestión polémica.
El art. 10.6 CC contenía una norma de conflicto bilateral, que tenía por objeto la localización del ordenamiento jurídico aplicable a una relación de tráfico jurídico externo laboral.
Entretanto, el art. 1.4 LET es una norma de extensión, cuya finalidad consiste, al igual
que las normas de conflicto unilaterales, en excepcionar el régimen general conflictual.
En el caso del art. 1.4 LET, la causa por la que el legislador decide introducir ese criterio
se basa en el elemento de la nacionalidad [española] común de ambas partes del vínculo,
siendo el único elemento extranjero el del lugar de la prestación de los servicios.
En todo caso, la aplicación del art. 1.4 LET no puede desconocer las normas imperativas
internacionales, lo que ocurrirá básicamente cuando la lex fori (art. 7.2 Convenio de Roma) o en su caso la de un tercer Estado (art. 7.1 Convenio de Roma) espacialmente vinculado atribuya a una norma la capacidad para prevalecer sobre las normas de conflicto. Esta aplicación condicionada del art. 1.4 LET todavía exige otro matiz, relativo a la posible
incompatibilidad del mismo al Derecho Comunitario y, más concretamente, al principio
de igualdad de trato que se recoge en el Reglamento 1612/68, sobre libre circulación de
trabajadores. Es decir, que si el juego del art. 1.4 citado conduce a la aplicación de leyes
distintas según se trate de un español o de alguno otro de los Estados miembros, el resultado sería contrario a la norma imperativa que proscribe tales diferencias. Es defendible,
empero, la aplicación del art. 4.1 LET, cuando el lugar de la prestación laboral es el único
elemento de extranjería existente en la relación de tráfico externo laboral. Otra cosa es el
intento de compatibilizar aquel precepto con los supuestos de desplazamiento temporal de
trabajadores a otro Estado, al amparo de la Directiva 96/71/CE y la Ley 45/99.
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