> JURISPRUDENCIA Comente este artículo en www.riesgos-laborales.com FICHA TÉCNICA Autor: TOSCANI GIMÉNEZ, Daniel. Título: Obligaciones y derechos de los trabajadores de funciones preventivas. LOCALIZADOR: http://riesgoslaborales. wke.es/1f3f605 Resumen: Los trabajadores pueden verse obligados a desempeñar funciones preventivas, bien como consecuencia de ser designados para ello por parte de la empresa, o por ser contratados para formar parte del servicio de prevención propio de la organización. En ambos casos tienen todo una serie de obligaciones y derechos. En torno a su práctica existen puntos complejos, como, según destaca la LPRL, la facultad unilateral del empresario que entraría dentro del ejercicio regular de sus atribuciones directivas y que el trabajador debería aceptar obligatoriamente, sin poder oponerse, so pena de sanción o incluso despido, por indisciplina o desobediencia en el trabajo, siempre que se cumplieran los demás requisitos legales de capacidad y titulación, medios necesarios, etc. Sin embargo, como contraposición a estas obligaciones, no hay que olvidar la información que el art. 30.4 de la LPRL dispone, y que señala que los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. Además, la propia normativa extiende a estos empleados ciertas garantías de las cuales gozan los representantes de los trabajadores. Descriptores: • Jurisprudencia • Gestión de la prevención • Seguridad en el trabajo 26 • Gestión Práctica de Riesgos Laborales Obligaciones y derechos de los trabajadores de funciones preventivas Representan la cara y cruz de la moneda en el ejercicio de los trabajadores en el desempeño de funciones preventivas. Al empresario le corresponde la facultad unilateral de designar a esta figura que debe compaginar, sin retribución alguna, sus funciones con su puesto habitual, sin embargo a la hora de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas es un empleado intocable. Daniel Toscani Giménez, Profesor Titular de la Universidad de Valencia. Nº 87 • Noviembre de 2011 expuestos los trabajadores y su distribución en la empresa. Por otro lado, estos trabajadores tendrán los siguientes derechos (art. 30.3 y 4 de la LPRL): ❚❚ Acceder a la información y documentación prevista en los arts. 18 y 23 de la LPRL. ❚❚ No sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de prevención de los riesgos laborales. ❚❚ Gozar de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen los arts. 56.4 y 68 a), b) y c) del E.T. Por último, estos trabajadores deberán guardar sigilo profesional sobre la información relativa a la empresa a la que tuvieran acceso como consecuencia del desempeño de sus funciones preventivas (art. 30.4 de la LPRL). L os trabajadores pueden venir obligados a desempeñar funciones preventivas, bien como consecuencia de ser designados para ello por parte de la empresa, bien por ser contratados para formar parte del servicio de prevención propio de la empresa. En ambos casos tienen todo una serie de obligaciones y derechos. A continuación destacamos los puntos más conflictivos en la práctica. La designación de trabajadores para la actividad preventiva. (arts. 30 de la LPRL y12.1 del RSP) En primer lugar, en cuanto a la designación de trabajadores para la realización de la actividad preventiva de la empresa no será obligatoria cuando el empresario deba realizar la prevención mediante cualquiera de las otras modalidades establecidas legalmente (art. 12.2 del RSP). A estos efectos los trabajadores que designe el empresario deberán cumplir las siguientes condiciones generales (Arts. 30.2 de la LPRL y 13 del RSP): ❚❚ Tener la capacidad correspondiente a las funciones a desempeñar previstas en el Capítulo VI del RSP. ❚❚ Disponer de tiempo y de los medios suficientes. ❚❚ Ser suficientes en número, teniendo en cuenta el tamaño de la empresa y los riesgos a que estén Nº 87 • Noviembre de 2011 Esta modalidad, si así se desea, puede ser suficiente “per se” para poder asumir a través de la misma, la totalidad de las actividades de gestión técnico preventiva, pudiendo el empresario designar a los trabajadores necesarios que estén en posesión de la capacidad y titulación requerida para llevar a cabo las funciones de todos los niveles, incluida la función de vigilancia de la salud de los trabajadores. • Los puntos más conflictivos en la práctica son los siguientes: >> En primer lugar, la primera duda que asalta a cualquiera que se enfrenta por vez primera con esta modalidad, es la concreta forma de designar a estos trabajadores. Esto es, ¿es una facultad unilateral del empresario? o ¿deben estar de acuerdo, es decir, prestar su voluntad los concretos trabajadores afectados? Bien, del tenor literal de la LPRL parece destacarse que es una facultad unilateral del empresario que entraría dentro del ejercicio regular de sus facultades directivas y que el trabajador debería aceptar obligatoriamente, sin disponer de un “ius resistentiae”, es decir, sin poder oponerse, so pena de sanción o incluso despido, por indisciplina o desobediencia en el trabajo, siempre que se cumplieran los demás requisitos legales de capacidad y titulación, medios necesarios, etc. Incluso desde una interpretación estrictamente desde la perspectiva del Estatuto de los Trabajadores, en última instancia, no dejaría de ser una movilidad funcional, esto es, un cambio de http://riesgoslaborales.wke.es/1f3f605 funciones, de naturaleza extraordinaria, en cuyo caso se le otorga la naturaleza de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Que por el número de trabajadores afectados siempre sería individual. Ya que el ET exige que sean como mínimo 10 los trabajadores afectados para tener la consideración de colectiva y exigir una negociación con los representantes de los trabajadores. Lo cual parece poco probable en la práctica. De tal forma que el empresario únicamente debería notificar por escrito, con una antelación mínima de 30 días, la designación a los trabajadores afectados y sus representantes legales. La única ventaja que ofrecería esta interpretación sería que, al menos, de conformidad con los artículos 41.3 y 50.1 a) del ET, y cumpliendo las demás exigencias que los mismos establecen, el trabajador podría rescindir su contrato con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 9 mensualidades o de 45 días de salario por año de servicio con un tope de 42 mensualidades, respectivamente. >> En segundo lugar, sólo se exige que estén en posesión de la capacidad y titulación que exige la normativa de PRL y el RSP para desarrollar las distintas funciones preventivas, incluido la vigilancia de la salud, pero es indiferente la modalidad de contrato que tengan en la empresa, pudiendo ser un contrato temporal, o la antigüedad y su concreta categoría profesional. >> En tercer lugar, es evidente que como se destaca de la normativa reguladora, los trabajadores designados deberán compaginar la asunción de las funciones técnico preventivas con las habituales u ordinarias de su puesto de trabajo. Sin que, a excepción de mejora por convenio colectivo o condición más beneficiosa en contrato individual, ello suponga un aumento de la retribución del trabajador que seguirá percibiendo la misma remuneración que hasta entonces. Esto es, no tienen asignado, a diferencia de los delegados de prevención, con los cuales no hay que confundir, un específico crédito horario mensual para llevar a cabo las funciones preventivas. La Ley únicamente establece, de forma ambigua, que deberán disponer de los medios y del tiempo necesario para el desempeño de su actividad. Por lo tanto este requisito sólo se puede interpretar como que el empresario deberá habilitar, dentro de la jornada ordinaria del trabajador, el tiempo que requiera cuando sea necesario llevar a cabo las funciones preventivas. Lo cual no significa necesariamente que deba disponer de un tiempo Gestión Práctica de Riesgos Laborales • 27 > JURISPRUDENCIA La normativa señala que estos trabajadores designados deberán compaginar la asunción de las funciones técnico preventivas con las habituales u ordinarias de su puesto de trabajo y seguirán percibiendo la misma remuneración que hasta entonces. fijo o exacto todos los días, sino que variará en función de la dificultad de las funciones y sólo cuando efectivamente se encuentre realizando las mismas. Lo contrario no parece de acorde con la literalidad de la normativa, pues exigir la prolongación de la jornada ordinaria para llevar a cabo las funciones preventivas, sin retribución extra alguna, es una carga excesivamente onerosa que supondría un enriquecimiento injusto por parte del empresario. Otra cosa es que el empresario lo hiciera así y voluntariamente le pagara horas extraordinarias al trabajador. Pero esto parece poco probable, pudiendo exigirle, como se destaca del tenor literal de la Ley, el desempeño simultáneo de ambas comisiones, dentro de la jornada ordinaria, por el mismo precio. Ahora bien, el trabajador deberá por tanto, todo dentro de su jornada habitual, desempeñar las funciones preventivas a la vez que seguir realizando sus concretas obligaciones laborales de forma correcta, esto es cumplir el deber de rendimiento mínimo, pudiendo de lo contrario ser sancionado por el empresario. 28 • Gestión Práctica de Riesgos Laborales Sin embargo, en este punto, no hay que olvidar que el art. 30.4 de la LPRL dispone que los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. Además, la propia normativa extiende a estos trabajadores ciertas garantías de las cuales gozan los representantes de los trabajadores. Concretamente: >> Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos aparte del interesado los representantes legales de los trabajadores. >> Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. >> No ser despedidos ni sancionados durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de sus funciones. Esta última garantía es muy interesante porque le brinda al trabajador designado el mismo blindaje contra el despido que ostentan los representantes legales de los trabajadores. Es decir, que si el empresario despide al trabajador alegando un incumplimiento laboral y posteriormente en el juicio es incapaz de probar el mismo, el despido no se calificará como improcedente, pudiendo el empresario poner fin a la relación laboral con el mero pago de una indemnización, sino que será calificado como nulo y el trabajador deberá ser restituido en su mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones. Ahora bien, a continuación cabría preguntarse si esta protección además de frente al despido, como se ha visto, funciona asimismo frente a una posible revocación unilateral del empresario relacionada con el ejercicio de sus funciones preventivas. De una primera lectura se podría entender que si el empresario es Nº 87 • Noviembre de 2011 libre para designar unilateralmente a los concretos trabajadores que quiere, también lo es para revocarlos en cualquier momento. Sin embargo, entiendo que no es así, y que la garantía opera también frente a una revocación discrecional o arbitraria, puesto que, como se ha visto, el propio artículo 30.4 de la LPRL empieza diciendo que los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. Lo contrario supondría una ineficacia del modelo, pudiendo el empresario destituir en cualquier momento el trabajador designado si éste le exige medidas, medios, etc. que el empresario no está dispuesto a asumir. Sin embargo, el problema que plantea esta interpretación es que, a diferencia de los representantes de los trabajadores, estos trabajadores designados no tiene un concreto plazo de mandato. Con lo cual, asumir esta interpretación supondría que una vez designado unilateralmente por parte del empresario el trabajador, éste último en cambio, no podrá ser revocado si desempeña sus funciones de forma eficaz y correcta. Esto puede parecer excesivamente oneroso para el empresario, pero no hay que olvidar que sería la contrapartida de un cargo, por así llamarlo, que se debe aceptar obligatoriamente, siendo la única otra opción la extinción del contrato de trabajo y que supone, como se ha visto el aumento de la carga de trabajo sin remuneración adicional alguna. En cuanto a los Servicios de prevención internos o propios, vienen regulados en los arts. 31 de la LPRL y 14 y 15 del RSP. Son el conjunto de medios humanos y materiales de la empresa necesarios para la realización de las actividades de prevención, es decir, una organización de elementos humanos y materiales insertos en la empresa, pertenecen a la misma, y el propio empresario lo constituye. desarrollada o de la frecuencia o gravedad de la siniestralidad en la empresa, salvo que el empresario optara por concertar un servicio de prevención ajeno. El empresario únicamente debería notificar por escrito, con una antelación mínima de 30 días, la designación a los trabajadores afectados El empresario deberá constituir un servicio de prevención propio cuando concurran alguno de los siguientes supuestos: ❚❚ Empresas que cuenten con más de 500 trabajadores en plantilla. ❚❚ Empresas de entre 250 y 500 trabajadores que desarrollen alguna de las actividades peligrosas incluidas en el Anexo I del RSP. ❚❚ Empresas que no estando incluidas en los supuestos anteriores deban constituir un Servicio de Prevención Propio cuando así lo decida la autoridad laboral, en función de la peligrosidad de la actividad Nº 87 • Noviembre de 2011 Cabe recordar en primer lugar que es la única modalidad que es obligatoria para el empresario cuando así se den los requisitos exigidos en la propia LPRL y RSP o tratándose de ciertas actividades reguladas por Real Decreto, como se sabe. Sin embargo, con esta premisa suele surgir la primera duda. En efecto, el art. 14 del RSP exige la constitución de un SPP a partir de un determinado número de trabajadores en plantilla, pero siempre tomando como referencia la plantilla global de la empresa. Por ello la primera cuestión es ¿cuándo la empresa tiene más de un centro de trabajo será obligatorio establecer un SPP para cada centro de trabajo o será suficiente con un único servicio de prevención para todos los centros de trabajo de la empresa? Debe prevalecer inevitablemente esta última posibilidad al moverse la normativa en el parámetro global de plantilla de la empresa, aun habiendo varios centros de trabajo. De tal forma que es cierto que un único SPP podrá cubrir las necesidades preventivas de todos los centros de trabajo. Sin embargo, no es menos cierto que, para ello, es necesario traer a colación la exigencia del art. 15.3 del RSP. De tal forma que, cuando el ámbito de actuación de un mismo servicio de prevención se extienda a más de un centro de trabajo, la situación de los mismos, más o menos próxima, físicamente, será criterio determinante a la hora de valorar la adecuación de los medios dotados y, en consecuencia su misma eficacia. De tal modo que siendo posible dicha situación su viabilidad se hace depender del condicionante de que la distancia entre los centros de trabajo no comprometa la virtualidad o eficacia del servicio. Sin embargo, a nadie se le puede escapar la ambigüedad e indeterminación de dicha exigencia, pues todo lo que no sea especificar un número exacto de kilómetros entre centros de trabajo, lo cual sería fundamentalmente tarea de la negociación colectiva, es dejar en papel mojado el propio requisito, que quedará normalmente a criterio de un tercero a posteriori, por regla general, un auditor, un inspector de trabajo o un juez. Lo mismo es aplicable a la posibilidad de constituir servicios de prevención mancomunados entre empresas. En cualquier caso, al igual que la designación de trabajadores, puede ser, si así se desea, una modalidad exclusiva o autosuficiente para asumir la totalidad de las actividades de gestión técnico http://riesgoslaborales.wke.es/1f3f605 Gestión Práctica de Riesgos Laborales • 29 > JURISPRUDENCIA las demás funciones a un servicio de prevención ajeno? La respuesta, de conformidad con el tenor literal de la propia normativa debe ser negativa. En efecto, pues el propio art. 15.2 in fine del RSP exige que el Servicio de Prevención propio deberá constar además con el personal necesario que tenga la capacidad requerida para desarrollar las funciones de los niveles básicos e intermedio. Estos trabajadores disfrutan de ciertas garantías, de las cuales gozan los representantes de los trabajadores, concretamente la prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás empleados en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. preventiva, pues al igual que aquélla el empresario contrata tantos especialistas como hagan falta para llevar a cabo las funciones técnico preventivas. Sin embargo, el Servicio propio de prevención presenta varios rasgos y exigencias características que, de nuevo, llevan a los especialistas a plantearse numerosas dudas específicas en torno a su constitución y funcionamiento. ❚❚ Así, en primer lugar a diferencia de la modalidad de designación de trabajadores el RSP exige que constituyan el servicio de prevención propio un número determinado de especialistas. En efecto, el art. 37.3 en cuanto al personal sanitario encargado de llevar a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, requiere la presencia de un médico especialista en Medicina de Trabajo o diplomado en Medicina de empresa y al menos un ATS/DUE de empresa. Pero además, la misma 30 • Gestión Práctica de Riesgos Laborales normativa exige asimismo la participación de otros profesionales sanitarios con competencia técnica, formación y capacidad acreditada. De tal forma que el Servicio de prevención propio deberá constar además con personal de carácter auxiliar. Es decir, que en orden al cumplimiento de este último requisito, la empresa deberá contratar los servicios al menos de un auxiliar de clínica. ❚❚ En cuanto a las demás funciones técnico preventivas el art. 15.2 del RSP establece que el Servicio de Prevención Propio deberá contar como mínimo con dos de las especialidades o disciplinas preventivas previstas en el art. 34 del RSP: Medicina del Trabajo, Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicología aplicada. ❚❚ De tal modo que, en segundo lugar, se suele preguntar ¿si es suficiente con dotar al Servicio de Prevención de estas dos especialidades y concertar ❚❚ En tercer lugar, otra cuestión recurrente es la de si en orden al cumplimiento de este requisito ¿es lícito contratar a un único especialista que cuente en su curriculum con dos o más de dichas especialidades? De nuevo, a mi modo de ver la respuesta debe ser negativa, pues, en primer lugar la normativa establece expresamente la necesidad de que dichas especialidades sean desarrolladas por expertos en plural y que, además, en segundo lugar, se exige que los mismos desarrollen su actividad de manera coordinada, lo cual requiere la presencia de dos, pues sería ridículo la exigencia de coordinarse con si mismo. Finalmente, el art. 31.4 de la LPRL, tras fijar el carácter interdisciplinario del servicio de prevención propio, establece que para ello se deberá contar con componentes, de nuevo en plural, suficientes y adecuados a las actividades preventivas a desarrollar. ❚❚ En cuarto lugar, a diferencia de la designación de trabajadores, los especialistas del servicio de prevención propio no deben compaginar el desempeño de las funciones técnico preventivas con ninguna otra actividad laboral en la empresa. De hecho el art. 15.1 del RSP exige que sus integrantes dedicarán de forma exclusiva su actividad en la empresa a la finalidad del mismo. Ahora bien, esta exigencia lleva habitualmente a plantearse dos dudas esenciales. >> La primera, es ¿si los miembros o componentes del SPP deben tener una relación laboral con la empresa o pueden desempeñar dichas funciones como profesionales liberales? A mi modo de ver, por regla general no habría impedimento alguno para desarrollar dicha actividad como profesional liberal, pues el hecho de que no exista un colegio profesional que regule la misma, no conlleva necesariamente a la conclusión que está vedada la realización profesional de dicha actividad. Sino que, por el contrario, simplemente no es necesario legalmente la colegiación para el desempeño de la referida actividad. Así, del mismo modo que Nº 87 • Noviembre de 2011 el empresario puede contratar a un fontanero o electricista, sin que se exige que estos estén colegiados para llevar a cabo su actividad profesional en la empresa, pudiendo en caso de daños o comportamientos negligentes exigirles responsabilidades civiles y penales, podría hacer lo mismo con los expertos necesarios para constituir el SPP. Sin embargo, por coherencia interpretativa con las anteriores exigencias legales que hemos ido depurando, al igual que con anterioridad hemos llegado a nuestras conclusiones finales a través del tenor literal de la normativa esta vez por pura analogía interpretativa debemos hacer lo mismo. De tal modo que si nos fijamos en el tenor literal de la normativa el art. 30.4 de la LPRL, por dos veces se habla de los trabajadores integrantes del servicio de prevención, siendo por tanto necesario llegar a la conclusión de que se debe tratar de trabajadores por cuenta ajena estricto sensu, esto es que deberán estar vinculados con la empresa a través de un contrato de trabajo. En cuanto a la concreta modalidad de contrato, en realidad, al tratarse de una actividad permanente y habitual de la empresa, es decir, mientras se siga explotando la actividad empresarial se requerirá de dichos servicios por imposición legal, debería concertarse un contrato de naturaleza indefinida o fijo. Sin embargo, como se sabe, en la actualidad hay un gran número de contratos temporales fraudulentos y así ocurre en la práctica en estos casos, existiendo muchos especialistas que están contratados por sus empresas con contratos temporales. En cualquier caso, en este punto, cabría recordar que tras la última reforma laboral, si estos trabajadores, al igual que cualquier otro, estuviera contratado por una misma empresa para realizar las mismas funciones durante más de dos años, sin solución de continuidad o de forma discontinua, a lo largo de un periodo de 36 meses, se presumiría su conversión en fijo o indefinido. >> La segunda cuestión es ¿si estos especialistas pueden desarrollar las mismas funciones en otras empresas o tienen un régimen de exclusividad, esto es, si cabe una situación de pluriempleo donde el especialista trabaje realizando las fun- Nº 87 • Noviembre de 2011 El Servicio de prevención propio deberá constar además con personal de carácter auxiliar ciones preventivas correspondientes en dos o más empresas? En primer lugar, cabe decir que la norma general en el Derecho del Trabajo es que el pluriempleo no está prohibido, únicamente se veda en supuestos de competencia desleal o concurrente, que no sería el caso, pues el especialista no interviene en la actividad profesional o empresarial que desarrollan las concretas empresas, sino que desempeña funciones técnico preventivas propias y autónomas. El régimen de exclusividad o pacto de plena dedicación, de conformidad con el art. 21 del ET, se debe celebrar expresamente por escrito y siempre compensando al trabajador, económicamente o a través de mejoras en sus condiciones de trabajo por la limitación impuesta en su capacidad laboral. Ahora bien, en este caso el art. 15.1 del RSP exige expresamente la exclusividad de dichos especialistas, sin embargo, del tenor literal, de nuevo, se extrae que dicha exclusividad se limita a la imposibilidad de realizar otros cometidos laborales conjuntamente con el desempeño de sus funciones preventivas, en la misma empresa. En efecto, la norma es- http://riesgoslaborales.wke.es/1f3f605 tablece expresamente que los integrantes del SPP dedicarán de forma exclusiva su actividad en la empresa a la finalidad del mismo. De tal modo que no parece prohibir la realización de las mismas tareas técnico preventivas en otras empresas. No obstante, no parece razonable la posibilidad de una situación de pluriempleo de estos especialistas. En efecto, como se ha visto si se prohíbe realizar otras actividades en la misma empresa, es evidente que la finalidad es asegurar la eficacia del servicio y que dicha virtualidad no quede desvirtuada por falta del tiempo y de la atención necesaria. Lo cual evidentemente puede ocurrir asimismo si se trabaja en otras empresas, por ello por pura analogía interpretativa parece que debería quedar vedada la posibilidad o las situaciones de pluriempleo de estos especialistas. Pero lo cierto es que, si nos atenemos al tenor literal de la normativa específica y del ET, como hemos visto, dicha exclusividad no se podría imponer, sino que debería aceptarse voluntariamente, a través de un pacto escrito y con compensaciones para el trabajador. En este sentido parece apuntar además la reciente reforma del RSP por el RD 604/2006 y así ahora el nuevo art. 22 bis del RSP exige, en determinados supuestos y actividades, que enumera de forma taxativa, la presencia continuada de recursos preventivos en los centros de trabajo, independientemente de la modalidad de organización preventiva. Lo cual, evidentemente, parece dar a entender que, en sentido contrario, fuera de estos casos específicos, no es necesario que los componentes del SPP estén presentes durante toda la jornada laboral en el centro de trabajo, pudiendo por tanto trabajar en otros centros de trabajo u otras empresas. Finalmente, para concluir, cabe recordar que el art. 30.4 de la LPRL extiende a los especialistas integrantes del SPP las mismas garantías que para los trabajadores designados, en cuanto a sanciones y despidos. Por ello, para evitar reiteraciones cabe traer a colación ahora todo lo dicho en el apartado anterior y muy especialmente las garantías en cuanto a la revocación unilateral por parte del empresario.¾ Gestión Práctica de Riesgos Laborales • 31