AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 14 PREGUNTAS - Juris-Line

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario 14
2012
AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 14
PREGUNTAS FRECUENTES RELATIVAS A LA APLICABILIDAD DE
LA NUEVA LOTTT
A continuación presentaremos una lista contentiva de las doce (12) preguntas y
respuestas más frecuentes realizadas por nuestros clientes.
1) ¿Cuándo debe realizarse el cálculo comparativo entre el depósito de garantía de
prestaciones sociales y el cálculo retroactivo?, ¿Cómo se realiza la comparación del
depósito en garantía de prestaciones y el retroactivo? ¿Qué conceptos deben
incluirse en el depósito (intereses, anticipos, días adicionales)?
En primer término esta comparación sólo se hace a la terminación de la relación de
trabajo o a los fines de crear un fondo de reserva para la indicada contingencia.
Para realizar este cálculo deberá tomarse en cuenta la antigüedad del trabajador
dentro de la empresa, a fin de acreditar 30 días por año o fracción superior a 6 meses.
En caso de trabajador con salario fijo, se utilizará como base de cálculo el salario
integral (incluida las alícuota de utilidades y del bono vacacional) y, en el caso de los
trabajadores con salario variable el salario de base de cálculo será el promedio de lo
devengado en los últimos 6 meses. (Art 122 LOTTT). Dicho cálculo retroactivo
aplicará sólo desde el 19 de junio de 1997 hasta la actualidad)
A tal fin, debe multiplicarse en el caso de trabajadores con salario fijo, el salario
integral (incluida las alícuota de utilidades y del bono vacacional) por los años de
servicio, tomando como límite máximo para la antigüedad en forma retroactiva
hasta el 19 de junio de 1997.
El depósito de la garantía a diferencia del régimen anterior se calculará
trimestralmente, a razón de 15 días por trimestre, calculado con el salario en los
términos ya descritos para trabajadores con remuneración fija y variable. Esta
cantidad por decisión del trabajador será depositada en un fideicomiso, en el Fondo
Nacional de Prestaciones o acreditada en la contabilidad de la empresa previa
autorización escrita del trabajador (Art 143 LOTTT). Se mantiene el régimen de días
adicionales de 2 días de salario por cada año hasta un máximo de 30 días
acumulativos, a partir del segundo año de servicios, con la variante de que la nueva
Ley sólo permite que estos días se depositen.
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Realizados ambos cálculos, deberá procederse a la comparación de los mismos para
establecer cuál de ellos resulta más favorable. La comparación se hará tomando en
consideración lo siguiente: se verificará lo acumulado por el trabajador por concepto
de depósito de garantía de las prestaciones sociales más los días adicionales versus
el cálculo retroactivo antes explicado, sin incluir los intereses que son frutos civiles
producto de la acumulación del capital y de los intereses no retirados por el
trabajador.
Ejemplo:
Fecha de ingreso: 01-01-2012
Fecha de egreso: 31-07-2013
Tiempo de servicio: 1 año y 7 meses
Salario al 31/07/13: Bs. 4.000,00 (diario Bs. 133,33)
Antigüedad LOTTT: 30 días por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses
Cálculo de las prestaciones retroactivas:
60 días x Bs. 133,33 = Bs. 7.999,80
01/01/2012
LOTTT
1° Trimestre
2° Trimestre
3° Trimestre
4° Trimestre
Abono
(5)
(15)
(15)
(15)
(15)
31/07/2013
Bs. 500,00
Bs. 1.500,00
Bs. 1.500,00
Bs. 1.999,95
Bs. 1.999,95
(2 m.)
Comparación entre lo garantizado y el cálculo retroactivo
(Literal d, Art. 142 LOTTT)
Total depósito de prestaciones garantizado: Bs. 9.499,85
Total cálculo retroactivo de prestaciones sociales: Bs. 7.999,80
Se le paga al trabajador el más favorable de los dos cálculos
2)
¿Se les aplica la extensión del post natal a las trabajadoras que comenzaron a
disfrutarlo estando en vigencia la anterior ley, pero que aún no se han
incorporado?
No, ya que el derecho se crea para las trabajadoras que den a luz a partir de la fecha
de entrada en vigencia de la LOTTT: 7 de mayo de 2012. (Art 336LOTTT). Sin
embargo, dado el carácter social de esta nueva Ley y sobre todo la protección que se
crea para la madre y el hijo , debe entenderse que lo jurídico pasa a un segundo
plano. Por lo tanto, los organismos Administrativos y Jurisdiccionales tenderán a
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favorecer a la madre y al hijo que son los sujetos a proteger de esta Ley
extendiéndoles el lapso correspondiente.
3) ¿Cuándo aplica la adición del descanso compensatorio a las vacaciones del
trabajador?
Esta disposición únicamente aplica a los trabajadores de proceso continuo y por
turnos (última parte, Art. 176 LOTTT). Dado que el legislador persigue el descanso
del trabajador y la nueva jornada laboral establece que sólo podrá prestarse servicio
cinco (05) días hábiles a la semana, concediendo dos días de descanso continuos y
remunerados, en aquellas semanas en las cuales se laboren seis (06) días, por lo que la
norma ordena al patrono compensar esos descansos laborados como días adicionales
al momento del disfrute de las vacaciones correspondientes.
Ejemplo: si un trabajador de una entidad de trabajo continuo laboró durante un año
seis (06) semanas, seis (06) días, este día en el cual debía descansar y prestó servicio se
imputará a sus vacaciones. Al año le nace el derecho a 15 días hábiles de vacaciones y
ahora deberá agregarse seis (06) días por haber laborado en el día que debía descansar
15 días hábiles de vacaciones + 6 días = 21 días
4) ¿Tengo que aplicar las disposiciones de jornada, sobre todo el nuevo día de
descanso, desde ahora o dentro de un año?
Está establecida una Vacatio Legis en la Disposición Transitoria Tercera, numeral 1,
la cual abre un lapso de un año para organizar con participación de los trabajadores
sus horarios y la consignación en las Inspectorías del Trabajo de su jurisdicción la
solicitud para la autorización del nuevo horario de trabajo. En cuanto al nuevo día
de descanso, como el mismo es una consecuencia de la jornada corre la misma
suerte que ésta, por lo que será a partir del 7 de mayo del 2013, que será exigible lo
relativo a esta obligación.
5) ¿Cómo se computa el bono vacacional de un trabajador que hasta ahora le habían
correspondido menos de 15 días? ¿Y a los más antiguos o los que están en el tope?
La LOTTT establece en su Art. 192 que los patronos pagarán a sus trabajadores en la
oportunidad de sus vacaciones- no en otra- además del salario, una bonificación
especial para su disfrute equivalente a un mínimo de 15 días de salario normal más
un día adicional por cada año de servicio hasta un total de 30 días de salario normal .
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Para aquellos trabajadores que no hayan acumulado a la fecha los 15 días que ahora
garantiza la Ley, se les hará el pago de dichos días por ser el nuevo tope mínimo para
este derecho, acreditándole además los días adicionales que ya hubiere generado.
Ejemplo: un trabajador tenía 3 años de servicio y tenía acreditado 2 días adicionales
por concepto de bono vacacional, conforme a la nueva Ley, le corresponderían 15
días de bono vacacional más 2 días adicionales.
Para aquellos trabajadores que ya habían generado más de 15 días de bono
vacacional conforme a su antigüedad, de igual forma éstos le serán reconocidos,
partiendo de la base de 15 días mínimo.
Ejemplo: un trabajador con 11 años de servicio y cuya acreditación es de 10 días
adicionales por concepto de bono vacacional, según la interpretación de la nueva Ley,
le corresponderían 15 días de bono vacacional más 10 días adicionales.
Por lo tanto, la antigüedad del trabajador empieza a computarse desde la entrada en
vigencia de la ley, haciéndolo acreedor de los 15 días de salario normal con el primer
año de servicio, salvo que ya tuviese años de antigüedad antes de la entrada en
vigencia, que deberán computarse siempre partiendo de un mínimo de 15 días de
salario y quienes ya hubiesen alcanzado el tope de 21 días de salario le
corresponderán 30 días.
6) ¿Qué sucede con el bono vacacional de un trabajador que tenía vacaciones
vencidas y las va a disfrutar ahora? ¿Le corresponde por la nueva Ley o por la
derogada?
Cuando nos referimos al tema de las vacaciones, debemos tener presente el momento
en el cual nace el derecho a las mismas y el momento efectivo en el cual se disfrutan.
Si el derecho de vacaciones nació bajo la vigencia de la LOT pero el trabajador no las
disfrutó en aquél momento sino que las disfrutará bajo la vigencia de una nueva Ley,
deberán aplicarse las nuevas consecuencias jurídicas establecidas para este derecho
de conformidad con lo comentado en el punto anterior.
7) ¿Si un trabajador renunció antes de la entrada en vigencia de la ley, y todavía está
trabajando su preaviso, con cuál ley lo debo liquidar?
Con la nueva LOTTT, ya que el trabajador mientras presta el servicio durante el
preaviso, sigue siendo un trabajador, al cual le es aplicable la normativa laboral y de
la Seguridad Social.
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8) ¿Por qué se dice que ahora el período de prueba es de 29 días? y ¿Qué pasa con los
períodos de prueban pactados bajo la vigencia de la Ley derogada, esto es de 3
meses?
Conforme a lo previsto en el Art. 87 LOTTT, el trabajador generará estabilidad a
partir del primer mes de servicio, por lo tanto la Ley priva sobre lo previsto en el
artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo relativo al periodo de
prueba. De allí que dicho periodo tendrá una nueva duración de 29 días.
9) ¿Qué se le debe pagar ahora al trabajador con suspensión de la relación de trabajo
por accidente o enfermedad sea común u ocupacional?
Según lo establecido en el Art. 73 LOTTT, el patrono quedará obligado al pago de los
3 primeros días de reposo y el 33,33% del salario del trabajador si lo inscribió ante el
IVSS. En caso contrario será responsabilidad del patrono el pago del 100% del
salario del trabajador.
10) ¿Qué debo hacer con el monto que se incluía en el recibo de pago bajo la
denominación de salario de eficacia atípica?
Dicha modalidad quedó eliminada con la entrada en vigencia de la nueva LOTTT.
De allí que deba realizarse la modificación de los recibos de pago utilizados hasta el
momento para incluir en el concepto de salario el 100% de lo devengado por el
trabajador.
11) ¿Cómo debe procederse cuando el trabajador labora el segundo día de descanso
estipulado en la ley? ¿Le corresponde recargo? y ¿Compensatorio?
La Ley sólo reguló el recargo por prestación de servicio en los días feriados sin hacer
referencia al segundo día de descanso laborado, al cual no se le concedió el carácter
de día feriado.
Ahora bien, al ser considerado como un día obligatorio de descanso, en caso de
prestación de servicio deberá concederse un día de descanso compensatorio en la
semana hábil inmediatamente siguiente, ya que el legislador lo que resguarda es el
descanso del trabajador, de conformidad con lo previsto art. 188 LOTTT.
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12) ¿Qué elementos debo tomar en cuenta el patrono para saber si los trabajadores de
mis contratistas se consideran tercerizados?
Para analizar si existe tercerización deben verificarse ciertos elementos: a) si la
actividad es permanente; b) si se presta dentro de las instalaciones; c) si guarda
relación con el proceso productivo; d) y si es necesaria la existencia de dicho servicio
para continuar con las operaciones.
Del análisis de estos elementos se determinará la existencia o no de tercerización y
deberán aplicarse las medidas necesarias para su corrección y así evitar infracciones.
Además que no exista fraude o simulación, vale decir, si un contratista presta
servicios que son inherentes o conexos a la actividad de la beneficiaria, y percibe los
mismos beneficios que la contratante, debe entenderse que no hay fraude o
simulación.
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