tema 4: la sociedad anónima societaria, incluso para determinadas entidades (todas las cotizadas en Bolsa) es obligatoria la SA. En España la SA es la forma arquetípica de las sociedades de capitalistas (Garrigues la refiere expresivamente cono “capital social con personalidad jurídica), capital social que se encuentra dividido en acciones de fácil circulación. Recientemente, el legislador español ha refundido toda la materia relativa a las sociedades de capital mediante RD Legislativo 1/2010 que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) Hemos señalado que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales es limitada, es decir, los acreedores de la SA sólo pueden exigir a los socios el pago de la parte de la acción no desembolsada (llamados dividendos pasivos). Las deudas de la SA corresponde pagarlas a la propia persona jurídica que tiene, como el resto de sujetos de derecho, una responsabilidad universal o ilimitada (responde con todos sus bienes, presentes y futuros, art. 1.911 CC). La importancia de la SA como prototipo de sociedad capitalista ha sido históricamente muy superior al resto de formas sociales. Dos factores han contribuido a su éxito: la división del capital en acciones y la no responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad. Hoy en día adquieren cada vez más importancia otras sociedades de régimen más flexible (abiertas) como la SL, quedando cada vez más reducido el ámbito de la SA a las grandes empresas, ello no obstante, la sociedad anónima no ha perdido su gran importancia y significación como forma de organización 1 - Sucesiva: por los promotores mediante suscripción pública de las acciones. La constitución tiene lugar con el otorgamiento de la escritura pública de constitución (sea la fundación simultánea o sucesiva) que necesariamente debe incluir los estatutos de la sociedad cuyo contenido mínimo previene la ley. Dentro de las menciones obligatorias de los estatutos (además de la denominación, domicilio, estructura orgánica y forma de adoptar acuerdos) destaca el objeto social. El objeto social determina el ámbito de actuación y el género de comercio al que la sociedad se va a dedicar. Deben indicar las actividades que lo integran, sin incluirse los actos necesarios para la realización de dichas actividades. La ley prohíbe las indicaciones genéricas, del tipo cualesquiera otra de lícito comercio, que inducen a la indeterminación con riesgo de confusión a los terceros que contraten con la SA. En ocasiones, los estatutos no contemplan determinada actividad (p.ej. venta de inmuebles) siendo frecuente que las SA sean titulares de una sede física o centro de operaciones, planteándose problemas en la ejecución de dichos acuerdos de venta al no contemplar el objeto social dicha actividad. Como ya vimos al tratar de la sociedad mercantil, para la adquisición de personalidad jurídica es necesario el otorgamiento de la escritura pública por los socios fundadores (o de un solo socio, en las sociedades unipersonales) y su inscripción en el RM. La ley contempla dos clases de fundación de la SA: - Simultánea: por los fundadores que otorgan la escritura y suscriban todas las acciones. Como retribución por la idea creadora y los servicios prestados a la sociedad en la fase de constitución, la Ley permite reservar a los fundadores determinadas ventajas particulares, que se conciben como derechos especiales de contenido económico que consistirán generalmente en una participación en los beneficios de la sociedad. La Ley, con todo, somete a estas ventajas a un límite cuantitativo y temporal (no podrá exceder del 10 por 100 de los beneficios netos y por un período máximo de 10 años). Por último se aplica lo ya visto al tratar las sociedades mercantiles en materia de sociedad en formación y sociedad irregular (no hay voluntad de inscripción en el RM, la Ley presume dicha voluntad siempre que transcurra un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se solicite la inscripción). 2 El legislador protege el interés de los terceros que cuentan con la garantía del patrimonio de la sociedad, razón por la cual su valor no debe ser inferior a la cifra de capital social. Todo el régimen jurídico va a tender a establecer la necesaria equivalencia entre el capital y el patrimonio. Como principios del capital destacamos los siguientes: 1. Capital mínimo y determinado. El capital social no podrá ser inferior a 60.000 € y se expresará precisamente en esta moneda. Esta es una exigencia funcional y fundacional, se requiere tanto para fundar como para funcionar. En los Estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad se hará constar el capital social, expresando, en su caso, la parte de su valor no desembolsado, así como la forma y el plazo máximo en que han de satisfacerse los dividendos pasivos. La ley permite la reducción de capital en determinados supuestos (devolución de aportaciones, condonación de dividendos pasivos, constitución o el incremento de reservas o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio a causa de pérdidas que puede llegar a ser obligatoria). Al suponer una disminución de la cifra de garantía se exigen ciertos requisitos adicionales para la reducción. El capital social es el elemento básico tanto del régimen jurídico como del propio concepto. El capital cumple una función de garantía respecto de terceros en cuanto sirve de punto de referencia para exigir la efectiva aportación patrimonial a la sociedad y la debida retención del patrimonio existente. Es conveniente en este punto distinguir entre: - Capital social: cifra contable que consta en la escritura de constitución igual a la suma total del valor las aportaciones efectivas o debidas por los socios, y 2. Integridad y realidad. El capital tiene que estar suscrito totalmente, significa que tiene que existir una aportación o promesa de aportación efectiva por los socios accionistas. Será nula la creación acciones que no responda a dicha realidad efectiva en la aportación patrimonial a la sociedad. Además de íntegramente suscrito el capital, debe estar desembolsado al menos en una cuarta parte (la parte no desembolsada son los dividendos pasivos). - Patrimonio social: valor del conjunto de bienes y derechos menos deudas. Así pues, en el momento de la fundación de la SA, se identifican capital social y patrimonio de la SA. Con posterioridad, permaneciendo estática la cifra del capital, sólo aumenta o disminuye el patrimonio en función de las ganancias o pérdidas de la SA. 3 3. Estabilidad. Siendo el capital social una cifra de garantía, la ley establece que sólo puede ser modificado (en especial, reducido) en supuestos muy especiales y con las medidas previstas para la debida protección de los terceros. 4. Principio básico de correspondencia efectiva del capital con los elementos patrimoniales. Para ello es necesario tomar muchas medidas: • Cuidar escrupulosamente la valoración de las aportaciones no dinerarias. • Prohibición de emitir acciones bajo la par. Sí podrán emitirse a la par o sobre la par (con prima de emisión). Al examinar los principios básicos del capital, veíamos la diferencia entre suscripción y aportación, así como el principio de equivalencia efectiva entre capital y elementos patrimoniales. Abordaremos a continuación las clases de aportación: • Reservas: la ley y en ocasiones los Estatutos de la sociedad obligan a dotar una reserva. Se trata de crear una serie de colchones para cuando hay pérdidas el patrimonio no descienda por debajo del capital. Si esto ocurre, el capital deberá reducirse (sin que sea inferior al capital mínimo). Si durante un ejercicio entero no puede mantenerse la equivalencia, podrá disolverse la sociedad. - Aportaciones dinerarias. Es decir en dinero, establecerse en moneda nacional. Si la aportación fuese en moneda extranjera, se determinará su equivalencia en euros con arreglo a la Ley. Se exige su acreditación, ante el Notario autorizante de la escritura, mediante entrega del resguardo bancario acreditativo de su ingreso en la cuenta de la sociedad. • Prohibición de pago de dividendos sin beneficio real. El accionista no tiene derecho a beneficios, pero sí a dividendo. • Limitaciones a la “autocartera” (adquisición de acciones propias por la sociedad). - Aportaciones no dinerarias. Consisten en bienes o derechos patrimoniales, susceptibles de valoración económica, se entiende realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo. Debido al alto riesgo que comportan, la ley exige su valoración por uno varios expertos independientes nombrado por el RM. Se establecen reglas de responsabilidad derivadas de la aportación: el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento 4 en los mismos términos establecidos por el CC para el contrato de compraventa y el CCom sobre transmisión de riesgos, si se trata de un derecho de crédito el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor y, por último, si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento en su conjunto o individualizado, según los casos, dependiendo de que el vicio o la evicción afectasen a la totalidad de la empresa o a elementos que sean de importancia por su valor patrimonial. obligaciones de no hacer (p.ej. abstenerse de trabajar para un competidor). Serán los Estatutos los encargados de su regulación. - Aportaciones no dinerarias encubiertas. De la misma manera que la ley se preocupa por la valoración real de las aportaciones no dinerarias evitando el fraude, también éste puede producirse a la inversa, es decir, mediante adquisiciones de bienes por parte de la sociedad contra aportaciones dinerarias (p.ej. a uno de los fundadores). Por ello, la ley establece que tales adquisiciones en los 2 primeros años de la SA habrán de ser previamente aprobadas por la Junta General cuando excedan del 10% del capital social. Deberán ponerse a disposición de los accionistas un informe elaborado por los administradores y otro elaborado por uno o varios expertos designados conforme al procedimiento antes visto. No se aplica este régimen en las adquisiciones propias de operaciones ordinarias de la sociedad, ni a las que se verifiquen en Bolsa de valores o en subasta pública. La característica principal de la SA es que su capital se encuentra dividido en acciones, estas partes alícuotas del capital social modulan a su vez los derechos de los accionistas en la SA. También constituyen un título-valor. Veamos a continuación cada una de esas perspectivas. La acción como parte del capital puede ser valorada según: 1. Valor nominal: capital / nº de acciones. Es el valor que corresponde a su proporción dentro del capital social, debe venir indicado en los Estatutos. No se permitirá la emisión de acciones de cuota (que expresen su valor nominal como referencia a la parte de capital que representa). Puede haber acciones de distinto valor nominal siempre que sean de distinta serie. Todas las que integren una serie deberán tener igual valor nominal. - Las prestaciones accesorias. Aunque el trabajo o los servicios no pueden servir como desembolso para el capital social, la ley permite que se incorporen a los Estatutos de la sociedad. Son obligaciones personalísimas de algunos o todos los socios, pudiendo consistir tanto en obligaciones de dar (p.ej. vender ciertos productos a la SA), de hacer (p.ej. trabajar para la SA) o en 5 2. Valor real: patrimonio / nº de acciones. Es un valor cambiante. El la parte de valor patrimonial de la sociedad que corresponde a la acción según el porcentaje que ésta tenga en relación con el capital social. En la SA no todos los socios tienen los mismos derechos porque se admiten distintas clases de acciones: acciones ordinarias y acciones privilegiadas que confieran algún privilegio económico frente a las ordinarias, deberán observarse las formalidades prescritas para la modificación de Estatutos. Las acciones privilegiadas más frecuentes son las llamadas “acciones preferentes” que dan derecho a recibir un dividendo previo al pago del dividendo general. 3. Valor contable: patrimonio sin contar reservas ocultas ni plusvalías / nº de acciones. Será menor que el valor real. Es determinado por unos expertos nombrados por RM. 4. Valor de mercado: es el que en un momento determinado se nos da por una acción concreta. 5. Valor de Bolsa: según el precio de cotización. La emisión de acciones tiene como límite mínimo el de su valor nominal, pero no máximo pues cabe la emisión de acciones con prima que fortalecen el patrimonio de la sociedad pero no afectan al capital pues constituyen una reserva. Se trata de un desembolso adicional al valor nominal, frecuentes en las operaciones de ampliación o aumento de capital en donde cualquier emisión a la par, si hay reservas, produce una pérdida de valor para las acciones viejas (dilución) para compensarlo se les concede un derecho de suscripción preferente. Distintas de las acciones privilegiadas son las acciones sin voto. Se caracterizan por estar privadas del ejercicio del derecho de voto a cambio de unas preferencias en los derechos de contenido patrimonial. Estas preferencias consisten en el reconocimiento del derecho al dividendo anual mínimo, fijo o variable, que establezcan los estatutos, no verse afectadas por la reducción del capital social por pérdidas y derecho de reembolso preferente en caso de liquidación de la sociedad. La acción otorga la condición de socio y una serie de derechos mínimos: - Económicos: participar en las ganancias, participar en el patrimonio resultante de la liquidación y el referido derecho de suscripción preferente. - Políticos: asistencia y voto a la JG, información e impugnación de acuerdos sociales. 6 La acción como título o valor mobiliario facilita doblemente a su legítimo titula tanto la prueba de su condición de socio, como la cesión de dicha condición mediante su transmisión a un tercero. Existen importantes excepciones al principio de libertad de circulación de las acciones: 1) acciones con prestaciones accesorias que requieren la autorización de la sociedad salvo disposición contraria de los Estatutos y 2) acciones ordinarias, para que las restricciones de las acciones convencionales sean válidas, es necesario que estén expresamente impuestas en los Estatutos. La posibilidad de establecer restricciones estatutarias está sometida por la ley a dos límites fundamentales: a) Sólo pueden recaer sobre acciones nominativas. b) no pueden ser absolutas ya que tienen que respetar la posibilidad de realizar efectivamente la transmisión. La acciones representadas por títulos pueden ser de dos clases: nominativas y al portador. La ley obliga en determinados casos a la representación nominativas (dividendos pasivos, prestaciones accesorias, limitaciones estatutarias). En las grandes sociedades se han sustituido los títulos físicos (papel) por anotaciones en cuenta mediante un registro contable informatizado. Distintas de las acciones son las obligaciones, simples o convertibles en acciones. Las primeras son títulos que se emiten para ser amortizados con la devolución del valor nominal al expirar el plazo previsto, confieren normalmente una renta o interés fijo al titular obligacionista. Éste no adquiere la condición de socio, razón por la cual, la ley exige la constitución de una asociación o sindicato de obligacionistas que represente unitariamente, mediante un comisario, sus interesantes ante la SA. Las obligaciones convertibles precisan para su emisión el correspondiente aumento de capital social ya que se convierten en acciones de la SA. " 5.1. Transmisión de las acciones. Hemos visto como la misma transfiere la cualidad de socio siendo una de las grandes ventajas de la SA. Dependiendo de su representación (física o anotación en cuenta) dicha transmisión puede realizarse mediante su entrega (acciones nominativas), mediante su notificación a la SA o endoso (acciones al portador) o, tratándose de anotaciones en cuenta, mediante transferencia contable. Las restricciones más frecuentes son las cláusulas de consentimiento, tanteo u opción. (Consentimiento: condicionan la transmisión a la previa autorización de la sociedad. Tanteo u opción: reconocen un derecho de adquisición preferente a todos los socios, a los de una clase o a terceros). Las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones sólo serán aplicables a las 7 adquisiciones por causa de muerte cuando así lo establezcan los propios Estatutos. " 5.2. Derechos reales sobre las acciones. La ley contempla la posibilidad de que la propiedad de la acción sea compartida por dos o más personas. Los copropietarios de una acción habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de la condición de accionista. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre las acciones. El usufructo es muy frecuente por vía de sucesión mortis causa. La ley trata de resolver tres cuestiones fundamentales: a quién corresponde la condición de socio (la regla general es atribuirla al nudo propietario), cómo se reparten los derechos entre nudo propietario y usufructuario (sólo tiene derecho al dividendo) y cuál es el régimen de las obligaciones que pesan sobre el accionista (el nudo propietario queda obligado al pago de los dividendos pasivos). Prenda de acciones, corresponderá al propietario de éstas, salvo disposición contraria de los Estatutos, el ejercicio de los derechos de accionista. El acreedor pignoraticio queda obligado a facilitar el ejercicio de estos derechos. Si el propietario incumpliese la obligación de desembolsar los dividendos pasivos, el acreedor pignoraticio podrá cumplir por si esta obligación o proceder a la realización de la prenda (venderlas) En el caso de embargo de acciones se observarán las mismas reglas, siempre que sean compatibles con el régimen específico del embargo. 8 EJERCICIOS DE EVALUACIÓN TEMA 4 4. ¿Podrá exigirse algún tipo de responsabilidad al administrador de la sociedad? Dña. Ana Baylos y la entidad mercantil “INSEX, S.L.”, han constituido una sociedad anónima denominada “Cerramientos INSEX, S.A.”, con domicilio social en Madrid y cuyo objeto social es la comercialización de todo tipo de mamparas y cerramientos, con un capital social de 60.000 euros, desembolsado en un 25 por ciento. Ambos socios son titulares del capital social al 50 por ciento, siendo nombrado como administrador único D. Abel Fernández, marido de Dña. Ana. La sociedad fue constituida ante notario hace dieciocho meses, pero aunque el administrador llevó la escritura de constitución al Registro Mercantil del domicilio social para su inscripción, todavía no se ha inscrito porque el Registrador ha encontrado defectos que aún no se han subsanado. A pesar de la falta de inscripción, la sociedad ha venido ejerciendo se actividad desde el momento de la constitución y actualmente se encuentra en una situación de insolvencia. A fecha de hoy hay varios acreedores que ya han realizado requerimientos a la sociedad reclamando el pago de sus derechos de crédito, sin que hasta la fecha se hayan visto satisfechos. ___________________ _____________ ________________ Dña. Marta Ortiz, D. Antonio López, D. Fernando Gómez y pretenden constituir una sociedad anónima con la denominación “GRÁFICAS 2.0 MARTA ORTIZ, S.A.”, que contaría con un capital social de 120.000 euros, dividido en 1.200 acciones de 100 euros de valor nominal. Los citados señores pretenden incluir en los estatutos que regirán la vida de la sociedad los siguientes pactos: - El Sr. López suscribiría 500 acciones que desembolsaría en su totalidad; el Sr. Gómez suscribiría otras 500 acciones sin desembolso inicial alguno, y la Sra. Ortiz suscribiría las 200 acciones restantes, aportando para su desembolso un local comercial de su propiedad donde se desarrollará la actividad empresarial. - El local comercial que constituirá la aportación de la Sra. Ortiz quedaría valorado en 20.000 euros, según acuerdo de los tres socios fundadores. Contestar a las siguientes cuestiones fundamentando jurídicamente sus respuestas: 1. ¿Está válidamente constituida la sociedad? - Los socios fundadores se reservarán el derecho a percibir un quince por ciento de los beneficios netos de la sociedad durante el período de quince años. 2. ¿Qué plazo tienen los accionistas para desembolsar el importe total del capital social? - La Sra. Ortiz se obligará estatutariamente a no prestar sus servicios como diseñadora gráfica para otra empresa. 3. ¿Pueden los acreedores sociales dirigir sus reclamaciones directamente contra alguno de los socios ante la situación de insolvencia de la sociedad? ¿Es legal la inclusión de los anteriores pactos en la escritura de constitución de la SA? 9