Algunos comentarios sobre la calificación de los poderes

PRÁCTICA NOTARIAL
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ALGUNOS COMENTARIOS
SOBRE LA CALIFICACIÓN DE LOS PODERES
ÁNGEL BAUTISTA MESA
Oficial de Notaría - Madrid
Una perogrullada: El alcance o eficacia de
un poder de representación, se mide por las
facultades conferidas en el mismo.
Esto es cierto, pero no lo es todo a la hora
de calificar un poder.
Hace tiempo, en la intervención de las escrituras era costumbre hacer una transcripción
parcial de las facultades que contenía el poder
para demostrar que el poder utilizado era suficiente para el acto o negocio jurídico documentado en la escritura. Esto era así porque
los registradores tenían (o se habían atribuido) esa facultad calificadora del poder. Tras
numerosísimas resolución de la DGRN ya todo
el mundo sabe (menos algún registrador despistado) que si el notario dice que el poder es
suficiente, eso va a misa y el registrador no
puede entrar a calificar.
Pero, volvamos a aquél entonces. En ocasiones el registrador rechazaba la escritura con
una nota de calificación que decía más o
menos esto: “no se dice en la escritura quién
otorgó el poder” o, sencillamente, pedía que
se le aportase la copia del poder. Nosotros nos
quedábamos alucinando … (¿y para qué c.
querrá saber el registrador quién otorgó el
poder, si ya dejamos claro en la escritura que
las facultades son bastantes?).
Y, sin embargo, el registrador tenía razón,
ya que para calificar correctamente la validez
del poder, puede ser importante saber quién
lo otorgó y en qué concepto.
Poder otorgado por
(sustitución del poder).
el
apoderado
Es el caso en que el poder no lo da el propio poderdante sino su apoderado.
En un poder otorgado por persona física,
el apoderado puede nombrar a otra persona
para que ejercite las facultades que él tiene en
nombre del primer poderdante con tan solo un
requisito: que en el poder primitivo no se hubiera prohibido de forma expresa la sustitución.
Siempre que en el poder primitivo no
haya una prohibición expresa, el apoderado
puede “sustituir” el poder, o sea, dar poder a
un tercero para que actúe en representación
del primer poderdante transfiriéndole todas o
parte de las facultades que él tiene. Lo que
ocurre es que, si no estaba facultado para ello,
el que sustituye será responsable de la gestión
que haga el sustituto por él nombrado.
Además, el que sustituye está obligado a comunicar la sustitución al primer poderdante
para su conocimiento (art. 1720 Cc), lo que
habrá de advertirse en el poder que contiene
la sustitución (no hace falta acreditarlo).
En la sustitución del poder (sin facultades
para ello) el compareciente será el apoderado,
que actuará en su propio nombre, y no en representación del poderdante principal.
La escritura de sustitución, podría tener la
siguiente estructura:
COMPARECE: Don …. (apoderado).
Pensemos que el poder pudo no ser otorgado por el poderdante sino por el propio apoderado, por vía de sustitución; o en el supuesto
de poder mercantil, que pudo ser otorgado por
el Administrador-Administradores-Consejo o
por un Consejero-Delegado, o por un apoderado de la sociedad, o también por la Junta (sí, sí,
la Junta, a continuación hablamos de esto).
INTERVIENE en su propio nombre y derecho.
EXPONE: Que por escritura … (reseña del
poder principal)
DISPONE: Por vía de sustitución, confiere
poder a favor de Don …. (2º apoderado o sustitu-
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Los Delegados del Consejo (ConsejerosDelegados) son representantes legales de la
sociedad, aunque su designación tenga carácter voluntario para el Consejo. Esa delegación
puede ser permanente con todas las facultades
del Consejo (se necesita el quórum de las 2/3
partes del Consejo) o puntual o concreta para
un acto aislado (se necesita solamente el quórum de mayoría absoluta de los miembros concurrentes a la sesión).
Su acreditación en la escritura puede ser
efectuada con la exhibición de la escritura de
delegación de facultades (cuando se trata de
una delegación permanente) o mediante la
certificación del acuerdo mayoritario adoptado por el Consejo, cuando se trata de un acto
aislado (delegación especial o concreta), siempre que de los acuerdos recogidos en la certificación resulte facultado el Consejero para su
ejecución.
to) para que actuando en nombre y representación
de Don …. (primer poderdante) pueda realizar las
siguientes facultades …”.
En esta situación, si el primer poderdante
revoca el poder, se entenderán revocadas
todas las sustituciones efectuadas.
Si el poder primitivo contiene facultades
representativas para dar poderes, entonces el
apoderado podrá nombrar a su vez un nuevo
apoderado, pero ya no estará actuando en su
propio nombre y bajo su responsabilidad, sino
en nombre y representación del primer poderdante.
En el poder mercantil (poderes de sociedades) no cabe la sustitución si el apoderado
no está expresamente facultado para ello en el
poder principal (art. 261 C. de c.).
¿Poder o delegación?
Este es otro concepto importante, a la
hora de calificar el alcance y eficacia de la representación.
Obviamente, la delegación deberá recaer
siempre en alguien que tenga la condición de
miembro del órgano de administración
(Consejo), y su duración temporal va inherente
al cargo de Consejero; vencido el cargo, vence
también la delegación.
Los apoderados, en cambio, no son representantes legales, sino puramente voluntarios.
Se exige la formalidad de la escritura pública,
y su acreditación en la escritura se realiza con
la exhibición de la copia del poder. No tiene
plazo de caducidad, salvo que en el poder se
diga otra cosa.
Recordemos, por último, que los poderes
de sociedades deben estar inscritos en el
Registro Mercantil, salvo que se trata de poderes especiales o concretos para un acto o un
negocio jurídico aislado, o de poderes para
pleitos.
Poder otorgado por la Junta.
Siempre hemos dicho que la Junta no
puede dar poderes, pero eso no es del todo
cierto. Lo que no puede hacer la Junta es interferir en la gestión de los negocios sociales,
ya que esta es una competencia que no le es
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propia y corresponde al Administrador/res.
Pero la Junta puede dar un poder si cuenta
para ello con la aquiescencia o asentimiento
del Administrador/es; y esto resulta a veces
muy conveniente.
Pensemos, por ejemplo, en una sociedad
que tiene un capital social de 3006 euros y da
un poder para asumir determinadas obligaciones dinerarias por importe de 100.000 euros. Si
ese poder lo da el Administrador, podría estar
incurriendo en responsabilidad personal al
descapitalizar a la Sociedad sin haber propuesto a la Junta un aumento de capital; en cambio si el poder lo da la Junta, desde luego con
el conocimiento y asentimiento del
Administrador (bastará con decir en la certificación del acuerdo que éste se hallaba presente en la reunión de la Junta), se salvaría esa
responsabilidad personal del Administrador.
Otro supuesto: si la Junta da un poder “especial” o expreso al Administrador (aquí el
asentimiento resultará tácitamente prestado
con el simple ejercicio del poder) para avalar
un determinado crédito concedido a una sociedad del grupo o, incluso, al propio
Administrador de forma personal, habrá quedado salvada la oposición de intereses o la facultad de afianzar que, por principio, no se
considera incluida en el objeto social y excedería, por tanto, de las competencias del órgano
de administración. Obviamente, todo esto se
puede salvar también con un acuerdo de Junta
consintiendo la operación, mediante la inserción en la escritura de la oportuna certificación
del acuerdo de la Junta con firma o firmas legitimadas.
La importancia del objeto social.
En esta línea que venimos hablando, una
buena parte de los problemas que se plantean
en los despachos con los poderes y/o delegaciones de sociedades viene motivada por la desconexión del objeto social con relación al negocio
jurídico que se pretende realizar.
Ya sabemos que el órgano de administración social tiene facultades omnímodas para
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representar a la sociedad frente a terceros, con
la sola limitación de que no puede realizar
actos que no estén incluidos o incardinados o,
al menos, relacionados con el objeto social.
Hay actos llamados “neutros”, como la adquisición de un local o la asunción de un crédito, que toda sociedad realiza en un momento
determinado sea cual sea su objeto social. Son
actos necesarios para el desarrollo del objeto.
El problema que con más frecuencia se
nos plantea son los actos que la sociedad realiza a título gratuito, como los avales o garantías a favor de terceros. Esto, salvo en el
caso de los Bancos o las Entidades de Crédito,
no se puede considerar incluido en el objeto
social ya que la finalidad de lucro, de obtener
beneficios, es esencial en los sociedades mercantiles, que no son organismos de beneficencia.
Lo normal es que el aval o la garantía que
se presta en operaciones bancarias de forma
gratuita, lo sea para reforzar la solvencia de
otra sociedad del mismo grupo o vinculadas
entre sí. En estos casos, nosotros entendemos
que el Administrador (más dudas nos ofrece si
es un apoderado) que interviene representando a la sociedad que avala o garantiza, puede
afirmar en la escritura que la sociedad otorgante (que presta la fianza o aval) está interesada en la operación, ya que son complementarias las actividades sociales de la mercantil fiadora y de la acreditada o prestataria
afianzada, o que se trata de sociedades participadas del mismo grupo.
En todo caso, y si al notario no le consta
esa circunstancia, siempre se podrá acudir a la
autorización de la operación por la Junta, dejando unida a la escritura la oportuna certificación.
¿Y esa Junta, debe ser universal? Pues nosotros entendemos que sí, ya que nadie, ni siquiera la Junta General con mayoría ordinaria,
puede poner en peligro los intereses económicos de ningún socio sin que éste se pronuncie
favorablemente.