sentencia (causa Nº 79.062) - Poder Judicial de la Provincia de

Causa n° 79062/II
"MOREIRA, ALDO RUBÉN S/ INCIDENTE DE APELACIÓN DE
ELEVACIÓN A JUICIO"
/// Isidro, 16 de abril de 2015.AUTOS Y VISTOS:
Para resolver el recurso de apelación deducido por la Defensa,
contra el resolutorio glosado a fs. 15/28 en copia, conforme fuera
concedido en su oportunidad.
Y CONSIDERANDO:
1. Antecedentes y agravios.
Viene la presente causa a conocimiento de esta Alzada a fin de
resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la
resolución dictada por el Titular del Juzgado de Garantías Nº 5 de San
Isidro, Dr. Diego Martínez, mediante la cual resolvió no hacer lugar a las
nulidades requeridas ni al cambio de calificación legal solicitado y elevar la
presente causa a juicio seguida a Aldo Rubén Moreira por la comisión de
los delitos de tenencia de sustancias estupefacientes de uso prohibido con
fines de comercialización y tenencia de armas de guerra sin la debida
autorización (arts. 5 inc. "c" de la ley 23.737 y 189 bis inc. 2do párrafo
segundo del C.P.).
En su escrito, el recurrente reclama la nulidad del procedimiento
inicial por entender que la aprehensión y requisa de su asistido fue
infundada; igual que la decisión de allanar su domicilio por razones de
urgencia en uso de las facultades previstas en el art. 59 inc. 1 del C.P.P.
2. Cuestiones.
Habiéndose establecido el orden de votación a fs. 91, el Tribunal
dispuso que corresponde plantear y votar las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es admisible el recurso interpuesto?
SEGUNDA: ¿Corresponde declarar la nulidad de la requisa, el
secuestro, la aprehensión y el allanamiento efectuados?
TERCERA: ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
A la primer cuestión el Dr. Pitlevnik dijo:
El recurso interpuesto fue presentado dentro del plazo previsto por
el artículo 441 del CPP., por lo que entiendo que el requisito temporal se
encuentra cumplido. Por otro lado, quien apela resulta ser la defensa
técnica del imputado, impugnación que se encuentra expresamente
prevista en el artículo 337 del CPP.
En virtud de lo expuesto, entiendo que el recurso de apelación fue
interpuesto en forma tempestiva y por quien tenía derecho a hacerlo, razón
por la cual debe ser admitido (arts. 421, 439, 441, 442 y 443 del CPP.) y
así habré de proponerlo al acuerdo.
Destaco que, atento a la aptitud del recurso de la Defensa contra la
elevación de la causa a juicio, no rigen las limitaciones de forma que
fueran evaluadas en la ocasión de declararse la inadmisibilidad de la
acción de Hábeas Corpus resuelta en incidente 78.704/II.
A la primera cuestión el Dr. Cayuela dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante, Dr. Pitlevnik, por sus
mismos motivos y fundamentos.
A la primera cuestión el Dr. Stepaniuc dijo:
La cuestión ha quedado dirimida por mis distinguidos colegas
preopinantes, por lo que me eximo de efectuar consideraciones.
A la segunda cuestión el Dr. Pitlevnik dijo:
a. Respecto de la requisa, la aprehensión y secuestro de
sustancias estupefacientes en poder de Moreira
El acta de fs. 1/2vta explica que el 21 de agosto de 2014 a las 21:15
tres policías en un auto Volkswagen Gol sin identificación policial,
realizaban tareas de observación porque contaban con "información de
campo" respecto de que, cerca de las arterias 9 de Julio y Besares de San
Fernando, se realizaría delivery de drogas en un auto de color gris con
vidrios polarizados. Siempre según el acta, los numerarios habrían
observado un automóvil Volkswagen Golf gris polarizado estacionado
sobre la calle Besares y vieron también que se realizaba una maniobra de
tipo "pasamanos". Los policías se acercaron en su automóvil, lo que
generó que una de las personas huyera a pie y que el rodado emprendiera
una fuga por espacio de 600 metros hasta impactar con un vehículo
Renault 9, razón por la cual fue interceptado e identificado su ocupante, a
quién se le habrían encontrado 7 envoltorios de una sustancia blanca
compatible con clorhidrato de cocaína. También se secuestraron teléfonos
celulares y dinero en efectivo.
El art. 225 del C.P.P. habilita la requisa "siempre que hayan motivos
suficientes para presumir que oculta, en su cuerpo, cosas relacionadas
con un delito". Pero nada dice el acta acerca de cuáles eran las fuentes de
la "información de campo" con la que contaban los policías intervinientes.
Tampoco lo explica después el oficial subinspector Lasso de la Vega
cuando declara a fs. 5/vta. acerca de lo actuado.
Otra particularidad del acta es que, según surge de los términos en
que se encuentra escrita, ese día de agosto a las 21:15 los policías iban
en un auto "civil". Dicha circunstancia impide afirmar que la persona
detenida podía estar huyendo de la fuerza del orden, pues eran los propios
funcionarios estatales quienes operaban bajo la apariencia de ciudadanos
ajenos a cualquier agencia estatal.
De lo expuesto hasta aquí, advierto que le asiste razón al esmerado
defensor cuando sostiene que nada de lo actuado parece atravesar el
tamiz constitucional que impide a las fuerzas estatales aprehender y
requisar a las personas sin elementos previos que certifiquen, en este
caso, la posible comisión de un delito (arts. 17 de la Constitución
Provincial, 18 de la C.N., 7mo y 22 C.A.D.H., 9° y 12 P.I.D.C. y P., 9° y 13
D.U.D.H., VIII y XXV D.A.D. y D.H.). El control judicial de la actuación
judicial no puede depender de aquello que los funcionarios guarden "in
pectore" ni de afirmaciones genéricas como las de contar con "información
de campo", que nada dice sobre cuáles eran los elementos puntuales que
habilitaban la sospecha de la comisión de un delito. En este sentido, la
"información de campo" indeterminada operaría como "cliché" vacío de
contenido si no se contara con las circunstancias específicas que
conforman dicho antecedente en el que se originó la actuación policial que
derivó en la aprehensión y requisa de Moreira.
Y aún cuando se pudiera sostener que la fuga del imputado y
posterior colisión contra otro rodado del cual no se tiene más que un dato
genérico (un Renault 9 azul) pudiera importar una reacción que habilita la
actuación policial, ello se ve neutralizado por la circunstancia de que los
tres policías viajaban en un auto que no los identificaba como tales. Si una
persona a las 21:15 ve acercarse a tres sujetos en otro automóvil y decide
alejarse, ello no puede ser indicio de comisión de delito alguno.
La actuación policial no puede ser validada pues fue realizada en
violación
de
las
formas
procesales
que
amparan
garantías
constitucionales. El resultado positivo de la requisa no puede "per se"
fundamentar la necesidad de la medida, sino que "ex ante" se deben
contar con elementos que permitan la intromisión a la libertad de la
persona, máxime cuando no media orden judicial, es decir, es una
situación de excepción.Toda intromisión de la autoridad en la vida de los habitantes debe
estar debidamente justificada y la Constitución Nacional ha previsto un
plexo de garantías destinado a evitar que dicha intromisión vulnere
derechos humanos básicos. Consecuencia de ello es la declaración de
nulidad de aquellas actuaciones de las fuerzas del orden que de alguna
manera vulneren o pongan en riesgo los derechos constitucionales de los
habitantes.Este es el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en "Daray" (fallos, 317:1985) a partir del caso "Rayford"
(Fallos:308: 733), donde estableció que si en el proceso existe un solo
cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia
contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir
de aquél (considerando 6to; doctrina reiterada en los casos "Ruiz", Fallos:
310:1847 y "Francomano", Fallos: 310:2384)."Destaco que en "Peralta Cano, Mauricio Esteban s/ infr. ley 23.737",
causa Nro. 50.176, del 3 de mayo de 2007 la Corte volvió a aplicar la
doctrina mencionada. En dicha oportunidad se resolvió que "la
aprehensión del imputado, su traslado a la dependencia policial, la requisa
y secuestro de la droga supuestamente en su poder, carecen de los
estándares mínimos y la calidad procesal exigida por las leyes del caso".Falta en la causa la exposición de razones suficientes, que permitan
afirmar que nos encontramos en un supuesto de "causa probable",
"sospecha razonable" o "razones urgentes", tal como los ha delineado la
jurisprudencia
de
la
Corte
Federal,
último
intérprete
del
texto
constitucional.
Finalmente cabe señalar, conforme sostiene el Juez Petracchi en
"Fernández Prieto", del 12/11/1998 (321:2947) con cita de jurisprudencia
del TEDH ("Fox, Campbell y Hartley" de 1990), la intervención policial debe
estar apoyada en elementos concretos que permitan convencer a un
observador objetivo de la comisión de un delito determinado por parte de
la persona sobre quien recae la medida. Dicho criterio ha sido retomado
por los Ministros Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti in re "Ciraolo" (CSJN del
20/10/2009).La nulidad de la requisa y la inexistencia de elementos anteriores a
ella (más allá de la difusa mención a la mentada información de campo)
conlleva la nulidad de todo lo actuado en consecuencia pues toda la
prueba de cargo posterior se basa en dicha inválida actuación inicial (arts.
203, 205, 207 y ccdtes. del C.P.P.).Lo actuado, entonces, importó la violación a los arts. 18 de la C.N.,
7mo y 22 C.A.D.H., 9° y 12 P.I.D.C. y P., 9° y 13 D.U.D.H., VIII y XXV
D.A.D. y D.H., pues Moreira fue interceptado y requisado, sin que
existieran elementos suficientes que justificaran una intervención policial
de esas características; por lo que postulo declarar la nulidad del acta
cabeza de actuaciones y lo actuado en consecuencia. La decisión que se
impone es la del sobreseimiento en función de lo normado por el art. 323
inc. 2, pues no hay prueba válida de hecho alguno que pueda ser
merituado por esta judicatura. De ello se deriva, por imposición de lo
normado por el art. 327 del C.P.P. la libertad del causante bajo la forma
del art. 169 inc. 4to. y la devolución del dinero, el automóvil y los aparatos
celulares secuestrados (arts. 201, 203, 207, 321, 323 inc. 2, 327, 337, 421,
439, y ccdtes. del C.P.P).b. Respecto de la validez del allanamiento de urgencia.
Si bien lo mencionado hasta aquí es suficiente para poner fin al
proceso y dar cabida a los agravios defensistas, debido a la entidad del
agravio invocado y por importar una grave afectación a la garantía contra
la inviolabilidad del domicilio, me permito ingresar también en la autónoma
invalidez de lo actuado en cuanto al registro domiciliario.
Se aprecia en el acta inicial que Moreira fue aprehendido por el
personal policial y se menciona su nro. de D.N.I., sus datos personales y
su domicilio. No surge del acta si Moreira llevaba consigo su documento
de identidad y, en ese caso, si el domicilio fue tomado del documento o
aportado por el causante. El hecho de no mencionarse que su identidad
estuviese acreditada de manera fehaciente permite colegir que se trata de
los datos suministrados por Moreira.
Aún si se sostuviera que la detención y requisa de Moreira fuese
válida, lo cierto es que se le encontró una cantidad escasa de substancia
estupefaciente. La orden de allanamiento posterior, dictada por el Fiscal a
raíz de una supuesta urgencia, carece, en mi opinión, de toda
fundamentación válida. Argumentar en ese inicio de la investigación que
llevar dos aparatos celulares se trata de una tenencia de "aparatos de
telefonía normalmente utilizados para comercio en la modalidad delivery"
resulta, por lo menos, falto de sustento. Podrá discutirse si es útil o no que
una persona lleve uno o dos celulares consigo, pero no parece razonable
convertir a dicha portación de aparato de telefonía como un inequívoco
elemento cargoso de comercialización de estupefacientes.
Tampoco parece razonable detener a una persona en la calle
cuando no se tiene ningún dato, aprehenderla, requisarla, solicitarle que
informe su domicilio exacto para luego, con la información que se acaba
de obtener, correr a allanar su vivienda ante la eventualidad de que
contenga material delictivo vinculado a una comercialización respecto de la
cual, hasta ese momento, no se tiene más que antecedentes informativos
indeterminados.
Con lo expuesto no se pretende de ningún modo negar la relevancia
social y el daño que provoca la comercialización de estupefacientes a la
salud pública. Tampoco se puede menospreciar las modalidades de
comisión de este delito, que importan muchas veces mayor complejidad,
mejor organización y logística y la participación combinada de diversas
personas. Pero, como lo sostuviera en la causa Nº 78.626 ya mencionada,
ello de ningún modo permite que las fuerzas de seguridad ingresen a las
moradas de las personas en función de sospechas poco claras y de
urgencias que, en base a los elementos de la causa, resultan dudosas.
Tampoco el Ministerio Público Fiscal, como parte acusadora, se encuentra
habilitado a decidir estos ingresos que, por su urgencia, deben ser
interpretados de manera restrictiva, habida cuenta que importan una
intromisión a la esfera de privacidad de las personas erigida por la
Constitución Nacional y la Convención Interamericana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
incorporados por el art. 75 inc. 22 de la CN.
Al igual que lo sostuve en la causa Nº 78626 de esta Sala (voto del
Dr. Cayuela al que adherí), el allanamiento referido fue dictado por el
representante del Ministerio Fiscal sin requerir la correspondiente orden
judicial (fs. 63/64 del principal) sin que medien motivos de urgencia que
habiliten tal excepcional forma de proceder.
El artículo 219 del CPP. reglamenta en el ámbito de esta provincia
la garantía constitucional que ampara al domicilio frente a injerencias
arbitrarias e ilegítimas que puedan afectar el derecho a la intimidad de
algún ciudadano. Uno de los presupuestos necesarios que deben
verificarse con antelación para reputar como legítima una medida intrusiva
de este tenor, es que sea ordenada por un juez mediante un auto fundado,
lo cual se congenia con la necesaria división poderes y controles
recíprocos que caracteriza la forma republicana de gobierno (art. 1 de la
C.N.). Tal exigencia de una orden judicial, se encuentra, además,
expresamente prevista en el artículo 24 de la Constitución provincial, que a
diferencia de la Nacional que exige orden de "autoridad competente"
expresamente dispone que "el domicilio de una persona no podrá ser
allanado sino por orden escrita de juez..."
Por otro lado, el artículo 59 del C.P.P. confiere al Ministerio Fiscal la
capacidad de disponer, con conocimiento inmediato del Juez de Garantías,
el registro de lugares a los que hacen referencia los artículos 219, 220 y
221 del mismo cuerpo legal, siempre que concurran fundados motivos que
permitan creer que existe peligro en la demora.
Los motivos invocados por el Sr. Agente Fiscal para ordenar por sí
mismo el allanamiento serían meramente conjeturales a la luz de los
elementos agregados a la causa. Hasta el momento de disponer la
injerencia, el Fiscal no contaba con ninguna información que permitiera
avalar su hipótesis de que la demora que insume solicitar la orden
pertinente frustraría la investigación o permitiría a la recurrente o a
terceras personas desechar evidencia incriminatoria: ni siquiera contaba
con información de que en el domicilio del causante, aportado por él
mismo en el momento de su aprehensión, hubiera material relacionado
con un delito. Reitero que, hasta ese momento no había elemento de
cargo alguno más que un único supuesto de "pasamanos" que ni siquiera
se llegó a corroborar.
La medida cuestionada es de suma gravedad, cuya excepcionalidad
de por sí implica recurrir a su utilización sólo cuando los presupuestos
objetivos que así lo exijan se encuentren debidamente acreditados, y no
había razón alguna que ameritara una intervención inmediata sin proceder
según los carriles ordinarios previstos por el ordenamiento procesal. En
otras palabras, los fundamentos dados por el Fiscal para avalar la premura
de la injerencia no encuentran correlato en el resultado de las medidas
investigativas realizadas con antelación, y ello es lo que impide avalar la
urgencia de la medida intrusiva.
Al igual que con la requisa, es evidente que el hecho de que en el
domicilio allanado se encontrara material estupefaciente no válida una
acción que inicialmente es nula. El mismo efecto se proyecta sobre el
arma secuestrada, pues la invalidez de la requisa o, incluso, si se tratara
solo la nulidad del allanamiento, impiden la persecución por su tenencia
ilegítima.
Por las razones expuestas es que entiendo que corresponde
declarar la nulidad del allanamiento de urgencia del domicilio sito en
Madero 1985, segundo piso, 22 de San Fernando, dispuesto por el Sr.
Agente Fiscal a fs. 11/vta y cumplimentado a fs. 12/14(art. 59 del C.P.P.).
Rigen los arts. 24 de la Constitución Provincial, 18 de la CN, art. 17 del
PIDCyP.
Lo resuelto en el acápite anterior vuelve ocioso cualquier otro
abundamiento pues ha quedado resuelta ya la nulidad de todo lo actuado
a partir de la actuación inicial.
c. Conclusión.
En virtud de lo expuesto es que he de proponer al acuerdo que se
declare la nulidad del acta de procedimiento obrante a fs. 1/2 y vta. del
principal, en cuanto a la requisa efectuada en forma irregular y del
allanamiento de urgencia cuya acta obra a fs. 12/14 y de todo lo obrado en
consecuencia.
A la segunda cuestión el Sr. Juez Cayuela dijo:
a. Discrepo con las apreciaciones que llevaron al Dr. Pitlevnik a
concluir que tanto la requisa como el allanamiento realizados en el marco
de estas actuaciones resultan ilegítimos.
b. Previamente he de señalar, tal como este Tribunal lo ha dicho en
reiterados pronunciamientos, que el nuevo sistema de nulidades
instaurado a partir de la sanción de la ley 13.260 tiene como pauta de
análisis el perjuicio. Así, la norma del art. 201 del rito establece la
necesidad de verificar la inobservancia de algún recaudo exigido por la ley
procesal bajo sanción de nulidad, para luego pasar por el tamiz de la
verificación del perjuicio que opera como cláusula de cierre. A la misma
conclusión ha de arribarse en caso de ausencia del primero y verificación
del segundo (art. 203 del C.P.P.). En consonancia, el art. 205 del adjetivo
también exige que la instancia de nulidad, bajo sanción de inadmisibilidad,
exprese sus agravios y el perjuicio que cause o pueda causar.
c. En el acta que encabeza la presente encuesta (fs. 1/2vta.) se
menciona que los numerarios policiales Lasso De La Vega, Bustamante y
Carrizo contaban con “la información de campo” indicativa de que en las
inmediaciones de las calles 9 de Julio y Besares de la localidad de San
Fernando, rondaba un vehículo de color gris con vidrios polarizados, que
era utilizado para vender estupefacientes mediante la modalidad “delivery”.
A partir de ese dato, el día 21 de agosto de 2014 se constituyeron en
el lugar indicado y pudieron observar que, en la intersección de las calles
Madero y Besares, se hallaba estacionado un vehículo marca Volkswagen
Golf de color gris con vidrios polarizados, con dominio colocado DTM-662,
y una persona masculina ubicada al lado de la ventanilla del conductor;
esta última realizó una maniobra de “pasamanos” con el conductor del
vehículo. Ello dio razón a que los funcionarios policiales intervinieran en el
acto a fin de interrumpir lo que hasta ese momento constituía una hipótesis
delictiva sostenida, ya no sólo con “la información de campo”, sino también
en la confirmación de ella a partir de la observación realizada esa misma
noche. Lo que hasta esa noche constituía una mera sospecha basada en
fuentes innominadas (si se quiere equiparable a la denuncia que opera
como disparador de una pesquisa penal), luego, fue robustecida por los
funcionarios policiales que advirtieron, en concreto, un acto con claras
apariencias delictivas.
Teniendo en cuenta las circunstancias de hecho descriptas en el acta
de procedimiento, entiendo que los numerarios policiales actuaron dentro
de las funciones que les confiere el art. 293 y 294 del C.P.P.
Puedo concordar con el Dr. Pitlevnik, aunque no sea menos que
parcialmente, que la expresión “información de campo” demuestra cierta
vaguedad e imprecisión en cuanto a los datos que indudablemente deben
brindar los funcionarios públicos encargados de aportar elementos que
nutran una determinada hipótesis delictiva. Sin embargo, tampoco es
menos cierto que los propios policías avocados a las tareas de
investigación han constatado un acto concreto que se encontraba ligado a
la hipótesis de origen. Es decir, no podría reputarse que los numerarios
policiales se lanzaron “a la pesca” de eventuales hipótesis delictivas, sino
que, por el contrario, refrendaron su información en forma previa a decidir
cualquier injerencia que afectara la libertad ambulatoria y la intimidad del
sujeto.
Por otro lado, es dable destacar que nos encontramos frente tipología
de delitos cuyas características llevan a extremar los recaudos de la
investigación a fin de no dilapidar las evidencias incriminatorias. Bajo
ningún punto de vista este argumento puede derivar en un debilitamiento
de las garantías constitucionales que amparan a todos los habitantes de la
provincia sin distingo alguno. Pero no puede obviarse que resulta
necesario también dotar a las fuerzas de seguridad de las herramientas
necesarias para poder neutralizar e interferir sobre el curso delictivo
cuando, además, existen buenas razones para comprender que cualquier
dilación sellaría de forma definitiva la suerte de la evidencia incriminatoria.
Los funcionarios han explicado detalladamente los movimientos
investigativos realizados hasta aprehender al aquí imputado en un
contexto de urgencia que ameritaba su acción inmediata y sin dilaciones,
lo cual permite a este órgano jurisdiccional verificar la verosimilitud del
estado de sospecha que, en definitiva, motivó la intervención policial en el
caso concreto.
Por otra parte, tampoco corresponde invalidar el procedimiento por la
circunstancia de que los policías aprehendieron a Moreira sin que el
testigo de actuación estuviera junto a ellos en ese momento. En efecto,
frente a una situación de peligro, como representaba la hostilidad de los
habitantes del barrio (ver declaración testimonial obrante a fs. 5/vta.), es
razonable intensificar las medidas de seguridad, sobre todo ante una
posible reacción violenta de cualquier sujeto tanto para el personal policial
como para los terceros que intervinieran el procedimiento. De este modo,
es razonable y entendible que el personal policial aprehender al sujeto y
una vez neutralizado cualquier riesgo para terceros, se procediera a la
requisa del aprehendido delante del testigo de actuación, como finalmente
ocurrió en el caso. Nótese que el sujeto fue interceptado y se lo trasladó
inmediatamente al asiento de la DDI Tigre/San Fernando en donde se
llevó a cabo la requisa en presencia del testigo Carlos Javier Díaz.
Conforme surge del acta de procedimiento, fue sólo delante del testigo de
actuación cuando los preventores comenzaron a incautar cada uno de los
objetos, entre ellos la droga y el arma.
En definitiva, entiendo que se encuentran cumplidas las exigencias
que el rito exige y no advierto que se haya violentado garantía
constitucional alguna en favor del imputado Moreira que permita concluir
con la sanción procesal de nulidad (arts. 201 "a contrario" y 203 "a
contrario" y ccdtes. del C.P.P.).
d. Tampoco considero que, en este caso, haya sido ilegítima la orden
de allanamiento dispuesta por el Fiscal. A mi juicio, se ha dado debida
razón del peligro en la demora que habilita las facultades excepcionales
del ministerio público fiscal.
El artículo 219 del código de forma es reglamentario de la garantía
constitucional que ampara el domicilio frente a injerencias arbitrarias e
ilegítimas que puedan afectar el derecho a la intimidad de cualquier
ciudadano que habita en el territorio bonaerense. Uno de los presupuestos
necesarios que deben verificarse con antelación para reputar a una
medida intrusiva de este tenor como legítima es que sea ordenada por un
juez mediante un auto fundado, lo cual se congenia con la necesaria
división poderes y controles recíprocos que caracteriza la forma
republicana de gobierno (art. 1 de la C.N.).
En el caso, el artículo 59 de la ley adjetiva (introducido por la ley
13.078) atribuye a quien dirige la investigación la capacidad decisoria para
ordenar, con conocimiento inmediato del Juez de Garantías, el registro de
lugares a los que hacen referencia los artículos 219, 220 y 221 del mismo
cuerpo legal, siempre que concurran fundados motivos que permitan creer
que existe peligro en la demora. Por imperio de los artículos 18 de la C.N.
y 24 de la Constitución de la Provincia, debe entenderse que la posibilidad
que otorga al Agente fiscal el art. 59 del C.P.P. debe ser de interpretación
restrictiva, más aún teniendo en cuenta que la misma limita las garantías
reconocidas a los particulares frente al poder del Estado.
No acuerdo con el Dr. Pitlevnik en que las circunstancias del caso
sean análogas a las que me llevaron a decidir en el marco de la causa nro.
78.626 "Montenegro, Rosario Ignacio y otro s/ Inc. de Apel de Prisión
Preventiva” (Reg. Inter nro. 33.742, LXXVI, rta. el 6 de octubre de 2014).
En aquella oportunidad, la orden del Fiscal había sido dispuesta a
partir de la información que suministró el Centro de Operaciones Tigre en
punto a las actividades que se desarrollaban en un inmueble determinado,
y el personal policial aún no había ingresado a escena pública con el
objeto de intervenir sobre alguno de los sospechosos. Hasta el momento
del allanamiento, toda la actividad investigativa se mantuvo alineada bajo
tareas de inteligencia sujetas al más exclusivo secreto y anonimato.
En este caso, se presenció el desarrollo de la actividad delictiva en la
vía pública, respecto de sujetos de los cuales se desconocía siquiera su
residencia, en cuyo caso, como ya se indicó anteriormente, resultaba
necesaria e impostergable la intervención policial inmediata con el objeto
de salvar de la fatalidad a la investigación. Una vez aprehendido el sujeto,
y en función de la escasa distancia que los separaba de su domicilio, a lo
cual debe agregarse que se trata de un vecino ampliamente conocido en el
lugar por la funciones que cumplía dentro del club barrial, existían buenas
razones para suponer que cualquier demora en la obtención de la orden
judicial denostaría el éxito de la investigación. En otras palabras, la medida
no podía ser demorada o diferida hasta tanto se contara con la orden
judicial respectiva. Cualquier otra alternativa hubiera sido ineficaz ante la
alta probabilidad de que cualquiera de los sujetos que habitaban dentro de
la morada (desde ya alertados de la aprehensión de Moreira, lo cual se
deduce de la escasa distancia que había entre el lugar de su aprehensión
y su domicilio) destruyera o descartara elementos vinculados con la
investigación en ciernes.
En definitiva, postulo confirmar la validez de la orden de allanamiento
dispuesta por el Sr. Agente Fiscal a fs. 11/vta., cuyo diligenciamiento se
encuentra plasmado en el acta glosada a fs. 12/14 del legajo principal
(arts. 59, 201, 203 a contrario, 205, 207 y 219 del C.P.P.).
A la segunda cuestión el Dr. Stepaniuc dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante Dr. Cayuela en lo relativo
a la validez de la requisa efectuada y al voto de mi colega Dr. Pitlevnik en
cuanto a la invalidez del allanamiento realizado.
A la tercer cuestión el Dr. Pitlevnik dijo:
Vencido en lo relativo a la nulidad de la requisa, corresponde
establecer el pronunciamiento que corresponde dictar excluyendo la
prueba obtenida a partir del allanamiento realizado, por el que existe
mayoría con respecto a que debe ser dictada su nulidad.
1. En ese marco, considero que mas allá de la ambigüedad de
algunos de los mensajes de texto desgrabados a fs. 58/63, con la
autorización conferida por el Juez Garante a fs. 46/48 y vta., no existe
indicio alguno para tener por acreditado, con el grado de conocimiento
requerido para ello (que será tratado en los puntos subsiguientes) la
finalidad de comercio que viene imputada.
1.a. Ello, en virtud que considero que en el presente caso es de
aplicación el criterio sostenido por la CSJN. en el fallo "Vega Giménez,
Claudio Esteban s/tenencia simple de estupefacientes", del 27 de
diciembre de 2006.
En dicho fallo, la Corte señaló que la exigencia típica de que la
tenencia para uso personal deba surgir "inequívocamente" de la "escasa
cantidad y demás circunstancias" no puede conducir a que si "el
sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga" quede
excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine
alcanzada por la figura de tenencia simple. Pues esa conclusión supone
vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe
dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un
juicio de certeza en cuanto a que la finalidad invocada de ninguna manera
existió. Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratándose, cuanto menos,
de una hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento
que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con base en
aquél. También señaló que la valoración de los hechos o circunstancias
fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los elementos
subjetivos del tipo penal.
1.b. Aún cuando la presente causa no se encuentre en la etapa del
debate, su proyección indica, en este estadío intermedio un juicio de
probabilidad sobre el ítem. Es decir, cuando la realización del juicio de
verosimilitud respecto de la imputación indica que razonablemente se
presente un caso que puede ser calificado
como
tenencia de
estupefacientes para consumo personal, no sólo por la aplicación del in
dubio pro reo debe optarse por esta significación jurídica, sino que también
deriva de la obligación por parte del órgano Acusador (encargado de
colectar la prueba en el sumario para realizar el primer paso del acto
complejo que implica la acusación) de probar con igual grado de certeza
(la sospecha razonable) que el fin de la tenencia por parte del agente
resulta ajeno al consumo personal.
Conforme lo afirma Marcelo Sgro en "La sentencia de la Corte en el
caso "Vega Gimenez": un supuesto de operación "inversa" de la falta de
certeza determinada por el principio del favor rei (y su colorario, el
precepto in dubio pro reo), en Jurisprudencia penal de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, Volumen III, Hammurabi, Bs. As. 2007; los casos
donde la faz subjetiva de la tipicidad se ve integrada por un elemento
especial, resultan generalmente en circunstancias agravantes de la figura
base. Por ejemplo, los casos de homicidios agravados del art. 80 del C.
Penal. Pero, ¿qué consecuencias deben acarrear en los supuestos en que
se constituyen como circunstancias atenuantes de la figura base, como es
el presente caso?. En las figuras agravadas la solución es indiscutida,
cuando el Fiscal no logre probar ese plus en la faz subjetiva, el hecho
debe quedar abarcado por la figura simple. En cambio, en los casos
inversos, esto es, cuando ese plus subjetivo resulta una atenuación en la
escala penal y no hay razón suficiente para descartarlo, no puede caer en
cabeza del imputado el probar dicho extremo, pues ello implicaría invertir
la carga de la prueba en forma inconstitucional, violentado el principio de
inocencia. En este caso, se debe justificar cómo se descarta la atenuante
para poder ingresar la conducta en la figura base. Este extremo sigue
siendo un carga probatoria que reposa en cabeza del titular de la acción.
Si bien es el momento de la sentencia donde se debe contar con
todos los elementos que hacen al tipo penal endilgado, no lo es menos
que al momento de elevar la causa a juicio ese requerimiento también
existe, pues lo que cambia al respecto es el grado de certeza o
verosimilitud. Esto se proyecta en que en la etapa preparatoria debe
descartarse la figura atenuada en la probabilidad propia que rige en esta
etapa procesal, en cambio, en la etapa oral lo tendrá que hacer
categóricamente, pues la subsistencia de alguna duda al respecto jugar en
favor del imputado (in dubio pro reo).
1.c. En la presente, como ya dijera, mas allá de la ambigüedad de
los mensajes desgrabados, solo se cuenta con una persona que al ser
requisada luego de un "pasamanos", se le encontraron 7 envoltorios con
clorhidrato de cocaína, por un total de 7.18 gramos.
Sin tener en cuenta las pruebas colectadas en el allanamiento
inválido, la hipótesis fiscal no puede tenerse por acreditada, con el grado
de probabilidad requerido en esta instancia, es decir, no puede sostenerse
con las pruebas que no han sido invalidadas que dicha tenencia sea ajena
a la de consumo.
En otras palabras, con las pruebas que han quedado en pie, nada
en lo actuado permite desvirtuar la circunstancia de que la tenencia
acreditada podía tener como finalidad el propio consumo y nada permite
prever que ello pueda ser modificado en un debate.
Es por lo expuesto que postulo recalificar la conducta como
constitutiva del delito de tenencia para consumo personal (art. 14 segundo
párrafo de la ley 23.737).
2. Con la calificación propuesta, habré de ingresar de oficio (art. 435
del C.P.P.) a su inconstitucionalidad, la cual ha sido declarada por esta
Alzada en reiteradas oportunidades.
2.a. Dicha declaración constituye, como lo ha señalado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, un acto de suma gravedad (Fallos
300:241, 1057; 302:457, 484 y 1149, entre muchos otros). Estimo que ello
encuentra especial fundamento en el sistema de división de poderes y
equilibrio de las funciones de dichos poderes constituidos del Estado. El
Congreso es el órgano que representa con mayor claridad la expresión
legítima y auténtica de la voluntad popular, la que se manifiesta en las
leyes dictadas de conformidad con el procedimiento previsto en nuestra
Constitución. Es por ello que la declaración de inconstitucionalidad es una
medida de carácter excepcional que sólo cabe efectuar cuando un examen
de la norma objetada conduzca a la convicción cierta de que su aplicación
menoscaba el derecho o garantía constitucional invocado por la parte
(CSJN 315:923).
Lo expuesto importa afirmar la conveniencia de realizar una lectura
de las disposiciones legales desde una "lente constitucional" y solo
declarar su oposición a la carta fundamental cuando ninguna interpretación
razonable permita mantenerla en pie.Corresponde entonces que analice si la conducta que se castiga en
el art. 14 párrafo 2do. de la ley 23.737 afecta a la normativa constitucional
y si existe alguna interpretación que pueda salvaguardar la regulación
dictada por el Congreso de la Nación sin requerir de una declaración de
inconstitucionalidad.
2.b. Tomaré especialmente en cuenta y responderé los argumentos
esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo
"Montalvo" del 11/12/90. En dicha oportunidad la mayoría varió el criterio
sentado en "Bazterrica" del 29/8/86, oportunidad en la que el máximo
tribunal había decidido declarar la inconstitucionalidad de la norma en
cuestión (formulada en esa oportunidad en el art. 6to de la ley 20.771).
Cabe destacar que entre los fundamentos del voto mayoritario se sostuvo
atinadamente, a mi criterio, que las razones de política criminal competen
al legislador y que los jueces, en principio, no están habilitados a
cuestionar la utilidad de la norma legal que el Congreso dicta para
combatir la droga. Es por ello que en el análisis que desarrollo a
continuación no intentará cuestionar dichos extremos sino, simplemente,
de examinar si con independencia de las razones del legislador, las
conductas que ha decidido prohibir se encuentran protegidas por el art. 19
de la CN.
2.c. Coincido con lo que sostuviera el Juez Petracchi en el
mencionado
precedente
"Bazterrica, Gustavo M.",
del 29/8/86
en
cuanto a que la decisión sobre la juridicidad o antijuridicidad de la tenencia
y consumo de estupefacientes depende de la extensión y protección que
corresponda dar a la salud pública y a la salud individual. Esta última
forma parte también de la privacidad protegida por el art. 19 CN.
El derecho a la privacidad, decía el Juez nombrado en su voto,
significa asegurar la determinación autónoma de la conciencia del
individuo cuando toma "las decisiones requeridas para la formación de su
plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le
compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aun si
es coactiva." Refería que "el orden jurídico debe pues, por imperio de
nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado
concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el
alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación
de los planes personales de vida no se vea frustrado." Agregaba luego que
"la disposición del art. 19 de la Carta Magna, traduce el espíritu liberal de
nuestro orden jurídico, que la legislación penal ha respetado en otros
casos, como la represión de la homosexualidad, la tentativa de suicidio, el
incesto, etc. Aquella norma excluye, así, la posibilidad de fundar
incursiones de los órganos estatales y en especial a través de la punición
penal, en las conductas que integran la esfera del individuo, con exclusivo
apoyo en posiciones éticas perfeccionistas o paternalistas".
En ese sentido, decía a su vez Carlos S. Nino, que detrás de la idea
de penar la tenencia para consumo personal puede apreciarse, entre
otros, un argumento perfeccionista conforme el cual sería válido inducir a
los hombres a adoptar ideales de vida decentes y a condenar los actos
inmorales o los vicios que llevan a la autodegradación del sujeto.
Respondía Nino a ello que el derecho impone reglas de moral referidas a
terceros, pero no las que hacen a la propia idea de la excelencia humana,
y ello es lo que marca el art. 19 de la CN. Citaba al efecto las palabras de
Carrara: "Sed viciosos si os place, tanto peor para vosotros, yo no tengo
derecho a infligiros penas por ello" (Etica y Derechos Humanos, Paidós,
Bs. As., pags. 257 y sigs.).
Zaffaroni, por otro lado, explica que no se trata de pretender fundar
un derecho esencial a consumir estupefacientes. Decía que "el derecho
fundamental, innegable, que la Constitución tutela, es el derecho a elegir
no consumirlos; es decir, el derecho a ejercer mi autonomía moral". Señala
que "el derecho fundamentalísimo, base de todos los otros, parangonable
al derecho a la vida, por ser inescindible del concepto de hombre como
persona, es el derecho a decidir conforme a la conciencia moral" (en
"Tenencia de tóxicos prohibidos", JA, 1986-IV-236 y sigs.).
Definía Nino como acción privada a aquella que "está exenta de
toda interferencia estatal cuando ella es susceptible de ser valorada por el
agente como relevante a su plan de vida libremente elegido y no implica
un riesgo apreciable de generar causalmente perjuicios relativamente
serios a intereses legítimos de terceros, no incluyéndose entre estos
intereses las meras preferencias de los demás acerca del modo de vida
que el agente debería adoptar" (Ob. Cit, pag. 269). En consonancia con
ello, entiendo que causar un perjuicio requiere de una relación directa
entre el acto prohibido y el perjuicio que se desea evitar. No basta con
que dicho acto sea un mero antecedente o una referencia que podría ser
imitada por otros. Es decir un acto deja de ser causa directa de un
perjuicio si interviene otra acción voluntaria de un tercero, de la víctima o
del propio agente.
Tampoco configura un interés legítimo de terceros las preferencias
con relación al plan de vida del agente, pues esto es resorte exclusivo del
titular y se encuentra al amparo de la garantía contenida en la primera
parte del art. 19 de la CN. (conf. Nino, Ob. Cit. pag. 269).
Volviendo al mencionado voto del Juez Petracchi, "no podría el
derecho positivo prohibir toda acción de la que pudiere predicarse que
resulta moralmente ofensiva ya que no es función del Estado establecer el
contenido de los modelos de excelencia ética de los individuos que lo
componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional,
al cabo pacífica que brinda una igual protección a todos los miembros de
una comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda imponer
sus eventuales "desviaciones" morales a los demás".
Aún cuando el consumo de drogas importe una grave afectación a
la dignidad de la persona, en la medida que se trate de un acto consciente
decidido por un sujeto adulto, ello no habilita al Estado a su penalización.
Aunque parezca una verdad de perogrullo, no prohibir no significa
promover, de la misma manera que la no prohibición no importa una
valoración positiva de aquello que queda fuera de la persecución penal.
Con ello se responde a otro de los postulados del voto mayoritario en
"Montalvo", en cuanto a que no se trata de eliminar todo esfuerzo social
para terminar con un mal tan extremo como la adicción a las drogas, sino
de delimitar cuáles son los límites constitucionales del poder punitivo del
Estado, que está facultado a llevar todas las medidas educativas y de
cualquier otro tipo para evitar que la población se vea sometida a tamaño
flagelo. Incluso tiene la facultad de poner en funcionamiento el monopolio
de la fuerza como lo hace a lo largo de todo el articulado de la actual ley
23.737, lo que le está vedado es perseguir esos objetivos invadiendo la
privacidad de los habitantes de la nación.
Como sostenía Nino con razón, la falta de castigo no implica la
aprobación del acto como moralmente bueno, sino la aceptación de que no
es materia de castigo estatal. "Un buen test de la firmeza de nuestra
adhesión al principio de autonomía consiste en verificar si estamos
dispuesto a tolerar no sólo las formas de vida que nos parecen nobles e
inspiradas sino también las que nos chocan por aberrantes o estúpidas."
(Ob. Cit. pag. 273).
La afectación de la moral pública que conforme el art. 19 de la CN.
validaría la intervención estatal, no debe ser entendida como la sola
afectación de la moral a secas, pues ello implicaría darle a la norma un
contenido mayor al que en realidad tiene. La moral pública no es otra cosa
que la moral intersubjetiva y excluye, por ende la denominada moral
autorreferente. Los actos inmorales no son por ese solo hecho objetos de
castigo. En un estado de derecho, derecho y moral no conforman un único
conjunto, pues si bien "un hecho no debe ser prohibido si no es, en algún
sentido, reprobable; pero no basta con que sea considerado reprobable
para que tenga que ser prohibido" (L. Ferrajoli, Derecho y Razón, pag.
460, Ed. Trotta, Madrid, 1995).
La afectación de la moral intersubjetiva no depende exclusivamente
del criterio del legislador. Como bien señalaba el Juez Petracchi en el
antecedente mencionado, la segunda parte del artículo 19 de la CN
establece que el Estado sólo puede limitar los derechos individuales en
virtud de normas de carácter legal; mientras que su primera parte
determina que la ley no puede mandar ni puede prohibir nada en relación a
las acciones privadas de los hombres. Las acciones privadas no
se
transforman en públicas porque el Estado decida prohibirlas, pues si así
fuera, el art. 19 CN se vería reducido a una mera tautología. La autolesión,
en la medida en que no se proyecte en un acto que ofenda la moral o el
orden público se encuentra amparada por el art. 19 de la CN.
2.d. Conforme surge de lo precedentemente expuesto, el único
margen que permite validar constitucionalmente la imposición de un
castigo para quien tiene drogas destinadas al consumo personal, es la
circunstancia de que dicha tenencia o consumo importen un peligro para
terceros. El bien jurídico protegido por la ley 23.737 es la salud pública.
Ahora bien, ¿importa la tenencia para consumo personal algún riesgo para
la salud pública?.
Una primera respuesta afirmativa podría basarse en el hecho de
que quien tenga droga para su consumo, supere los límites de su
privacidad y de alguna manera pueda incitar a terceros. Lo cierto es que
dicha conducta se encuentra ya atrapada por otra figura penal de la misma
ley 23.737 que en su art. 12 impone una pena a quien preconizare o
difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a
consumirlos y a quien
usare estupefacientes con ostentación y
trascendencia al público. De manera que la única hipótesis que permitiría
mantener la prohibición del segundo párrafo del art. 14 de la ley 23.737, ya
se encuentra penada en el art. 12.
Se aprecia así que la salud pública se encuentra protegida penando
las conductas que importan difusión que no son otras que aquellas
previstas en el art. 12 de la ley y que fuera de ello no se aprecia de qué
manera "tener" una cantidad de estupefacientes destinada al consumo
personal puede importar peligro de contagio a terceros.
2.e. Con relación al argumento que pretende justificar la pena del
tenedor para consumo para llegar al traficante o impedir su actividad y la
reducción de la demanda como consecuencia del castigo al consumidor,
sostiene Jaime Malamud Goti que partiendo de una visión apocalíptica de
la consecuencia del consumo de drogas se confunde el objeto de
protección con la acción conminada con pena; se confunde lo prohibido y
lo tutelado (en "La tenencia de estupefacientes para propio consumo",
publicado en DP, 1979, pag. 864 y sigs.). El Juez Petracchi refería en
"Bazterrica" que la persecución del traficante de estupefacientes a partir
del consumidor, no solamente llevaría al absurdo de fomentar desde el
Estado el consumo para una mayor eficacia en la represión del traficante,
sino que, además, importaría combatir toda conducta no deseada
mediante el castigo de quien es su víctima. Para tener una idea acabada
de ello basta con imaginar qué ocurriría con los fumadores de tabaco en el
caso de que se decidiera castigar su consumo como ocurre hoy con la ley
de estupefacientes. En lugar de reprimir la conducta de quien
efectivamente daña la salud pública distribuyendo la mercancía, se
perseguiría a cada tenedor constituyéndolo en delincuente por el solo
hecho de tener un cigarrillo en un bolsillo, en la guantera de su automóvil,
o en un cajón del escritorio.
2.f. Otro argumento a favor de penar la tenencia, tiende a relacionar
el consumo de estupefacientes con la comisión de otros delitos. Afirmaba
el Juez Petracchi en el fallo mencionado que no sólo "no existen estudios
suficientes que prueben la necesaria vinculación entre el consumo de
ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpetración de
otros delitos", sino que "si estar bajo la influencia de ciertos
estupefacientes puede facilitar la producción de infracciones penales, el
castigo siempre debe estar asociado a la concreta realización de éstas y
no a la mera situación en que el delito podría cometerse." Señalaba Nino
en ese mismo sentido la imposibilidad de afirmar razonablemente que "la
mayoría de los actos individuales de consumir estupefacientes constituyen
una condición suficiente, en circunstancias normales, para que al agente
cometa un delito distinto" (ob. Cit. pag. 271). Es que si nos permitiéramos
una punición en estas condiciones, ampliaríamos el castigo a una multitud
de sujetos que no hacen del consumo de drogas un presupuesto para la
comisión de delitos; se violaría el art. 19 de la CN. pues incluiríamos el
castigo de un universo de acciones privadas que ninguna vinculación
tienen con conductas delictivas.
2.g. Decía Petracchi en su voto que la prohibición aquí cuestionada
obedece a la afirmación dogmática e imprecisa conforme la cual la
punición es un remedio efectivo a la grave cuestión social de las drogas.
Basta para coincidir la calificación de dogmática e imprecisa con solo
observar que un último argumento de la mayoría en "Montalvo" era la
necesidad de proteger a la juventud, la familia, la subsistencia de la nación
y hasta de la humanidad toda y la comparación del fenómeno de la droga
con las plagas, lo que parece remitir a los argumentos que la misma Corte
había mencionado en el antecedente "Colavini" del 28/3/1978 cuando
comparó a la difusión de la toxicomanía con las guerras y las pestes que
asolaron a la humanidad.
Nuevamente debe destacarse que las profundas heridas que
produce la drogadicción en la sociedad no deben ser sanadas mediante la
violación de una garantía constitucional. Para ello se encuentran todos los
otros tipos penales de la misma ley 23.737 que habilitan una persecución
constitucionalmente válida. Sospechar que la tenencia de droga para
consumo personal afecta el destino de la humanidad toda, convierte
automáticamente al consumidor en el enemigo público número uno a partir
de un discurso de inusitada fuerza emotiva que incluye dentro de un
complejo paquete punitivo al castigo de quien no afecta la moral
intersubjetiva, el orden público ni afecta derechos de terceros (como no lo
haría cualquiera de los adultos que decidieran un plan de vida que importe
algún tipo de autolesión o signifique para otros una degradación que no
aceptarían en su propia existencia). De más está decir que comparar a la
toxicomanía con las pestes que "en tiempos pretéritos" diezmaban a la
humanidad, como lo hacía la Corte de 1978, sin evaluar siquiera que por,
ejemplo, la llamada peste negra provocó la mortandad de la tercera parte
de la población europea entre 1346 y 1350 (conf. William Mc Neil, Plagues
and Peoples, Monticello Ed., New York, 1976), resulta una afirmación
desprovista de fundamentación y que en nada permite legitimar la
persecución de quien tiene estupefacientes para el propio consumo.
2.h. Por último, entiendo pertinente señalar que, como bien
afirmaba Carlos S. Nino, el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737
persigue el consumo, mediante el recurso de apuntar a la tenencia. Afirmar
lo contrario es igual a que un estado proclamara que no persigue a
determinadas creencias religiosas pero castigue con prisión a todos
aquellos que tengan los libros de oraciones necesarios para su práctica
(ob. Cit. pag. 272).
2.i. Recientemente la CSJN. el "Arriola" ha señalado, en principio, la
inconstitucionalidad de la punición de aquella tenencia que tiene como
objeto el consumo personal.
2.j. Por las razones expuestas, considero que el art. 14 último
párrafo de la ley 23.737, debe ser declarado inconstitucional, pues
conculca el art. 19 CN, art. 29.2 de la DUDH y art. 11 de la CADH, en la
medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la
autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, debe declararse a la
inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la simple
tenencia de estupefacientes para su consumo personal.
3. En virtud de lo expuesto, corresponde analizar las causales que
dispone el art. 323 del CPP., en el orden establecido por el ritual.
3.a. En primer término, en tanto el hecho que se imputa al
encausado Moreira habría acaecido el 21 de agosto de 2014, la acción
penal no se ha extinguido de acuerdo a las previsiones del art. 59 y ccdtes.
del C. Penal (art. 323 inc. 1 "a contrario" del C.P.P.).
3.b. De acuerdo a las constancias colectadas en autos y que fueran
enunciadas en los acápites precedentes, existe sospecha de que la
tenencia de estupefacientes existió.
Con respecto al tramo del hecho calificado como constitutivo del
delito de tenencia de arma de uso civil condicional, en virtud de la nulidad
del allanamiento en el que fue encontrada el arma, entiendo que este
hecho debe reputarse como inexistente (artículo 323 inciso 2do. del CPP.)
3.c. Atento a la inconstitucionalidad concluida del art. 14 último
párrafo de la ley 23.737, el tramo de la conducta endilgada al encausado
calificada como tenencia de estupefacientes no encuadra en una figura
legal (artículo 323 inciso 3ro. del CPP.).
4. Por las razones expuestas es que he de proponer al acuerdo que
se revoque la resolución recurrida, recalificando la conducta endilgada
como constitutiva "prima facie" del delito de tenencia de estupefacientes
para consumo personal, se declare la inconstitucionalidad de dicha figura y
se
sobresea
totalmente
a
Aldo
Rubén Moreira,
de las demás
circunstancias personales obrantes en autos, en orden al hecho por el que
ha sido requerida la elevación a juicio, sin costas; y se disponga la
excarcelación del nombrado Aldo Rubén Moreira de conformidad con los
artículos 327 del CPP. y 169 inciso 4 ordenando su inmediata libertad,
la que deberá hacerse efectiva en el día de la fecha desde la instancia
de origen, previo certificación de la existencia de impedimentos (arts.
18, 19, 33 CN., 323 inc. 3ro., 327, 530, 531 y ccdtes. del CPP.).
A su vez, habré de proponer, que se devuelva a quien corresponda
el dinero secuestrado en el allanamiento y se remita a quien corresponda
el arma allí secuestrada. (arts. 201, 203, 207, 321, 323 inc. 2, 327, 337,
421, 439, y ccdtes. del CPP).
A la tercera cuestión, el Sr. Juez Cayuela dijo:
I. De conformidad con el resultado de la votación de la cuestión
pretérita, adhiero al voto de mi colega preopinante Dr. Pitlevnik en cuanto
estima que corresponde sobreseer al encausado, únicamente en orden al
delito de tenencia ilegal de arma de guerra y en lo que dispone respecto
de los elementos secuestrados en el allanamiento invalidado por el voto de
la mayoría.
Entonces, corresponde que me avoque a verificar si, con el material
probatorio subsistente, es posible remitir los presentes obrados a juicio en
función de la imputación subsistente propuesta por el Fiscal.
II. Así entonces, la evidencia que pesa sobre Moreira se circunscribe
a los siguientes elementos: 1) el secuestro de siete envoltorios
conteniendo 7,18 gramos de clorhidrato de cocaína (fs. 1/2vta.) que fueron
hallados en poder del nombrado mientras se trasladaba en su automóvil y
luego de ser visto por el personal policial mientras realizaba movimientos
compatibles con la venta de droga; y 2) el tenor de los mensajes de texto
contenidos en el celular que detentaba el imputado (ver fs. 58/63), en tanto
de ellos se desprenderían indicios que avalarían, aunque de manera poco
clara, algún tipo de vinculación con la actividad punible imputada por el
Ministerio Público Fiscal.
Sin embargo, la hipótesis desarrollada por el Fiscal, esto es la
tenencia de sustancias estupefacientes con fines de comercialización (art.
5, inciso C de la ley 23.737), no puede ser avalada en esta instancia.
Reconviniendo la tesis acusatoria, Moreira enarboló una versión alternativa
por la cual se adjudicó la tenencia del material incriminatorio pero para su
destino de consumo (fs. 116/118). Entonces, las dudas sobre el carácter
de proveedor de Moreira se incrementan si se tiene en cuenta que su
descargo a tenor del art. 317 del C.P.P. afirma que consume droga.
La evidencia de cargo podría, a lo sumo, ameritar una imputación
distinta a la pretendida por el Fiscal (vgr. suministro a título oneroso o
gratuito), pero lejos está en mí, poder avalar la pretendida finalidad de
lucro que le atribuye la Fiscalía. En efecto, en puridad, sólo contamos con
un avistaje policial que da cuenta de la entrega de droga por parte de
Moreira a otra persona, aunque se carece de todo otro elemento que
abone el fin de lucro en esta instancia del proceso; como dije
anteriormente, los mensajes de texto tampoco arrojan una claridad
meridiana al respecto. Así las cosas, la imputación ha sido delimitada a la
tenencia de la sustancia con ánimo de lucro, y no podría realizarse una
variación a otra figura legal, por no haber sido materia de imputación y por
existir, en esta instancia, únicamente recurso de la Defensa.
Este razonamiento me lleva, asimismo, a excluir del caso la
aplicación de la doctrina fijada por nuestra CSJN en el marco del caso
“Vega Gimenez”, puesto que, a mi juicio, las evidencias colectadas
descartan de plano que la droga estuviera dirigida para el exclusivo
consumo personal de Moreira.
En conclusión, la falta de acreditación del ánimo de lucro y por
ende, el fin de comercialización, sobre la tenencia imputada a Moreira
debe ser reconducida como tenencia simple de estupefacientes en los
términos del art. 14 primer párrafo de la ley 23.737 y, de oficio,
corresponde reanalizar la necesidad de la medida de coerción.
III. Como consecuencia del cambio de calificación legal sostenido
en el acápite anterior, resta establecer si existen indicios vehementes de
que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la
investigación, conforme lo dispuesto no sólo en el art. 171 del C.P.P. sino
también en los arts. 144 in fine, 146 inc. 2º, 148, párrafo 1º in fine, 169
último párrafo, y 170 del mismo cuerpo legal.
Con la modificación de la calificación legal propuesta, la situación de
Moreira se encuentra inmersa dentro del presupuesto excarcelatorio del
inc. 1º del art. 169 del C.P.P., ya que la escala penal del delito imputado
(tenencia simple de sustancia estupefaciente prevista por el primer párrafo
de la ley 23.737) va desde uno a seis años de prisión, con más la
correspondiente multa.Ahora bien, no puedo soslayar que el art. 171 limita las reglas que
surgen del art. 169, en tanto establece que en ningún caso se concederá
la excarcelación cuando hubiere indicios vehementes de que el imputado
tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación.
La "objetiva y provisional valoración de las características del
hecho" (art. 148, pár. 1º, C.P.P.) no aporta elementos, ni ha sido alegada
por el Fiscal, que permitan razonablemente presumir riesgo procesal.
Tampoco permite denegar la excarcelación la "pena que se espera como
resultado del procedimiento" (art. 148 cit., inc. 2º), pues está en un rango
en el que el propio ordenamiento procesal declara procedente la
excarcelación por tratarse de una pena que no supera los ocho años.
Además, conforme el informe del Registro Nacional de Reincidencia (ver
fs. 50 del ppal.) Moreira carece de antecedentes condenatorios., por lo que
no hay elementos para fundadamente sostener que la eventual pena no
pueda ser de ejecución condicional (arts. 26 del C.P. y 169 inc. 3ro. del
C.P.P.).
Debe recordarse que el encarcelamiento preventivo es un remedio
de carácter excepcional, conforme lo normado en los arts. 14, 18, y 75 inc.
22 de la C.N., y surge expresamente del art. 9 inc. 3 del PIDCP. Dicho
carácter de la medida de coerción personal durante el proceso es una
derivación de lo normado en los arts. 7.2, 7.3, y 8.2 de la CADH, y su
excepcionalidad ha sido ratificada por la CSJN (fallo "Verbitsky" del 3/5/05)
y la SCBA (causa nro. 64.660 "Del Valle" del 12/11/03).
IV. Por ello, considero que corresponde confirmar parcialmente la
resolución apelada, en tanto se recalifica la conducta atribuida a Moreira
como tenencia simple de sustancias estupefacientes (art. 14 1er. párrafo
de la ley 23.737), se eleva el presente legajo a juicio en orden al delito de
mención por el que respondería, prima facie, en carácter de autor, y se
dispone en virtud de lo normado por el inc. 4to del mencionado art. 157 su
excarcelación bajo la caución y/u obligaciones que deberán ser
establecidas por el a quo, previa verificación de la inexistencia de
impedimentos (arts. 23 inc. 5º, 144, 146, 148, 157, 158, 169 inc. 1ro., 171,
177, 180, 209, 210, 434 y ccdtes. del C.P.P.).
A la tercer cuestión el Sr. Juez Stepaniuc dijo:
Llamado a dirimir en la presente cuestión, adhiero al voto de mi
colega preopinante, Dr. Cayuela, por sus mismos motivos y fundamentos.
En virtud de lo expuesto el Tribunal,
RESUELVE:
I. DECLARAR ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto
contra la resolución que obra en copias a fs. 15/28 de la presente
incidencia, de conformidad con los motivos expuestos en el considerando
(artículos 421, 439, 441, 442, 443 y ccdtes. del CPP.).
Por mayoría, II. DECLARAR LA NULIDAD del allanamiento de
urgencia cuya acta obra a fs. 12/14 y de todo lo obrado en consecuencia,
de conformidad con los motivos expuestos en el considerando (artículos
18 de la CN., 201 y ss. y 220 y ss. del CPP.).
III. SOBRESEER a Aldo Rubén Moreira, de las demás condiciones
personales obrantes en autos, en orden al hecho calificado como
constitutivo de tenencia de arma de guerra sin la debida autorización
(artículos 189 bis inciso segundo párrafo segundo del CP. 323 inciso 2 del
CPP.)
Por mayoría, IV. CONFIRMAR parcialmente la resolución apelada,
en tanto se recalifica la conducta atribuida a Aldo Rubén Moreira como
tenencia simple de sustancias estupefacientes (art. 14 1er. párrafo de la
ley 23.737), y se eleva el presente legajo a juicio en orden al delito de
mención por el que respondería, prima facie, en carácter de autor, de
conformidad con los motivos expuestos en el considerando (artículos 14
1er párrafo de la ley 23.737, 23 inciso 5to. 209, 210, 434 y ccdtes. del
CPP.)
V. DISPONER LA EXCARCELACIÓN de Aldo Rubén Moreira,
cuyas condiciones personales obran en autos, bajo la caución y/u
obligaciones que deberán ser establecidas por el a quo, previa
verificación de la inexistencia de impedimentos, de conformidad con los
motivos expuestos en el considerando (artículos 144, 146, 148, 157, 158,
169 inc. 1ro., 171, 177 y 180 del CPP.
VI. DEVOLVER a quien corresponda el dinero secuestrado en el
allanamiento invalidado y REMITIR a quien corresponda el arma allí
secuestrada,
de
conformidad
con
los
motivos
expuestos
en
el
considerando (artículo 327 del CPP.)
Regístrese, actualícese el RUD, y devuélvase el presente incidente
junto con el principal a la instancia de origen para su cumplimiento, con
cargo de devolución, a los efectos de llevar adelante las notificaciones
pertinentes, las que en este acto se difieren.
Sirva este proveído de atenta nota en envío.
FDO.: LEONARDO G. PITLEVNIK – LUIS C. CAYUELA – JUAN E.
STEPANIUC
Ante mí: VIVIANA VEGA