Juicio de Amparo: 495/2011. Quejosos

Juicio de Amparo: 495/2011.
Quejosos: ********** y **********.
Juez: Fernando Silva García.
Secretaria: Ursula Vianey Gómez Pérez.
SENTENCIA
El Juez Sexto de Distrito del Centro Auxiliar de la Primera Región
tiene vistos los autos para dictar sentencia en el juicio de amparo
495/2011, del índice del Juzgado Décimo de Distrito en Materia Civil del
Distrito Federal; y,
RESULTANDO
PRIMERO. Presentación y datos de la demanda.
Por escrito presentado el catorce de junio de dos mil once, ante la
Oficialía de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en
Materia Civil del Distrito Federal, la parte quejosa **********, por su propio
derecho, y en representación de su menor hijo **********, solicitó el amparo
y protección de la Justicia de la Unión contra las autoridades y los actos
siguientes:
Autoridades responsables:
Ordenadoras:
a) Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal.
b) Juez Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal.
c) Secretaria de Relación Exteriores.
d) Director General de Protección a Mexicanos en el
Exterior de la Secretaría de Relaciones Exteriores.
e) Director de Derechos de Familia de la Secretaría de
Relaciones Exteriores.
f) Subdirector de Restitución de Menores de la Secretaría
de Relaciones Exteriores.
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Ejecutoras:
g) Director General de Investigación Policial de la Unidad de
Recuperación de Menores de la Policía Federal
Ministerial, con residencia en el Distrito Federal.
h) Policía Federal Ministerial.
i) 2ª Unidad de Protección Ciudadana de la Secretaría de
Seguridad Pública del Distrito Federal.
j) 3ª Unidad de Protección Ciudadana de la Secretaría de
Seguridad Pública del Distrito Federal.
k) Unidad Marte de la Dirección General de Asuntos
Internos de la Secretaría de Seguridad Pública del
Distrito Federal.
l) Unidad Homero de la Dirección General de Asuntos
Internos de la Secretaría de Seguridad Pública del
Distrito Federal.
m) Policía Auxiliar de la Secretaría de Seguridad Pública del
Distrito Federal.
n) Unidad de Policía Metropolitana Femenil de la Secretaría
de Seguridad Pública del Distrito Federal.
o) Jefatura General de la Policía Judicial del Distrito
Federal.
p) Dirección General del Sistema para el Desarrollo Integral
de la Familia del Distrito Federal.
q) Dirección de Asuntos Internacionales del Sistema para el
Desarrollo Integral de la Familia.
r) Dirección de Unidad de Recuperación de Menores de la
Policía Federal Ministerial.
s) Procuradora General de la República.
Actos reclamados:
De las autoridades ordenadoras se reclama lo siguiente:
a) La falta de notificación y emplazamiento al
procedimiento instaurado por Daniel Hernández
Joseph, Director General de la Dirección de
Protección a Mexicanos en el Exterior, Dirección de
Derecho de Familia, que se tramita ante el Juzgado
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal,
bajo el expediente 19/2011, secretaría A.
b) El auto de trece de junio de dos mil once dictado
dentro de los autos del procedimiento 19/2011, que se
tramita en el Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar
del Distrito Federal, relativo al procedimiento
instaurado por Daniel Hernández Joseph, Director
General de la Dirección de Protección a Mexicanos en
el Exterior, Dirección de Derecho de Familia.
c) La violación a los derechos de posesión, guarda y
custodia que le han sido conferidos a la quejosa por el
C. Juez Quinto Civil en Materia Familiar y de
Sucesiones de primera instancia del Primer Distrito
Judicial del Estado de Morelos, bajo el número de
expediente
364/2008,
mediante
sentencia
interlocutoria de diez de septiembre del dos mil ocho
y, en consecuencia, la indebida sustracción de su
menor hijo para entregarlo a su progenitor, sin que
para ello se preservara el interés supremo del menor.
d) La orden de presentación ejecutada por los AFIS
(Agencia Federal de Investigación), por la cual se
privó de la libertad a ********** y a su menor hijo
**********.
e) La orden de restitución forzosa del menor ********** a
Canadá y en contra de la ejecución de la misma,
actos éstos por los que se privó de la posesión y
custodia del menor hijo de la quejosa **********.
f) La virtual deportación del menor ********** a **********.
g) La orden de privación de la posesión y custodia que
ejerce la quejosa sobre su menor hijo **********.
h) La orden de depósito que indebidamente realizó el
Juez Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito
Federal, a favor del padre del menor ********** el día
14 de junio del 2011.
i) La orden de resguardo del menor ********** en el
Centro Asistencial denominado Centro Nacional
Modelo de Atención, Investigación y Capacitación
"Casa Cuna Tlalpan", ubicada en calzada de Tlalpan
1677, colonia del Carmen, Coyoacán, México, Distrito
Federal.
j) La orden de resguardo del menor ********** en el
Centro Nacional Modelo de Atención, Investigación y
Capacitación "Casa Coyoacán", ubicada en
Moctezuma 46, colonia del Carmen, Coyoacán.
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
k) La orden de resguardo del menor ********** en el
"Centro Amanecer" para niños ubicado en calle
Francisco Sosa número 439, colonia Barrio de Santa
Catarina, Delegación Coyoacán, C.P. 04010, México,
Distrito Federal.
l) La orden de resguardo del menor ********** en el
Centro Nacional Modelo de Atención, Investigación y
Capacitación "Casa Hogar para Niñas Graciela
Zuvirán Villarreal", ubicado en avenida Insurgentes
Sur 3700-A, colonia Cuicuilco, Delegación Coyoacán,
México, Distrito Federal.
m)La orden de cateo, apertura de candados y cerrojos
del domicilio donde se encontrara el menor **********,
y la puesto bajo resguardo en el centro de asistencia
más cercano del lugar perteneciente al Sistema del
Desarrollo para la Familia o al local del Juzgado
Décimo Tercero de lo Familiar.
n) La orden dada al Director General del Instituto
Nacional de Migración, dependiente de la Secretaría
de Migración, en el sentido de que gire instrucciones
en todos y cada uno de los puertos, aeropuertos y
garitas fronterizas del país, para que se prohíba la
salida del país de ********** y de su menor hijo
**********.
o) Todo lo actuado dentro del expediente 19/2011, que
se tramita en el Juzgado Décimo Tercero de lo
Familiar del Distrito Federal.
p) Órdenes de cateos u operativos para que las
autoridades señaladas como responsables entren en
busca y posterior aseguramiento del menor **********
a las casas habitación en ubicadas, respectivamente,
en **********, así como en **********.
De las autoridades ejecutoras se reclama lo siguiente:
a) La ejecución de los actos reclamados.
La parte quejosa señaló que el acto reclamado es violatorio de los
artículos 4, 14, 16 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
SEGUNDO. Admisión y trámite del juicio.
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Por cuestión de turno tocó conocer de la demanda de garantías al
Juzgado Décimo de Distrito en Materia Civil del Distrito Federal, quien por
acuerdo de veintitrés de junio de dos mil once admitió la demanda, pidió a
las autoridades responsables su informe justificado, ordenó notificar al
tercero perjudicado, dio intervención al Agente del Ministerio Público de la
Federación y fijó día y hora para la audiencia constitucional.
TERCERO. Ampliación de demanda.
Por escrito presentado el seis de julio de dos mil once, la parte
quejosa **********, por su propio derecho, y en representación de su menor
hijo **********, amplió su demanda de garantías en contra las autoridades y
los actos siguientes:
Autoridades responsables:
Ordenadora:
a) Juez Décimo Tercero Familiar del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal.
Ejecutoras:
b) Titular de la Agencia Federal de Investigación.
c) Titular de la Policía Federal Ministerial.
d) Directora del Centro de Convivencia Familiar Supervisada
del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Actos reclamados:
a) El proveído dictado en la audiencia de quince de junio de dos mil
once dentro de los autos del procedimiento de restitución del
menor **********, número 19/2011 únicamente respecto a los
siguientes puntos:
1. La restricción a la parte quejosa de salir de la Ciudad de
México.
2. La orden de girar un oficio a la Policía Ministerial a efecto
de que mantuviera vigilancia permanente sobre la parte
quejosa.
3. La negativa de cambiar de domicilio sin la autorización del
Juzgado.
4. El establecimiento del régimen de visitas y convivencias
del menor ********** y su padre **********.
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
La parte quejosa señaló que el acto reclamado es violatorio de los
artículos 11, 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
CUARTO. Admisión de la ampliación de demanda y trámite del
juicio.
Por acuerdo de ocho de julio de dos mil once la Juez de Distrito
admitió la ampliación de demanda, pidió a las autoridades responsables su
informe justificado, ordenó notificar al tercero perjudicado, dio intervención
al Agente del Ministerio Público de la Federación y fijó día y hora para la
audiencia constitucional que inició el veintisiete de octubre de dos mil
once.
Por oficio 18336, el Juez remitió los autos a la Oficina de
Correspondencia Común del Centro Auxiliar de la Primera Región, con
residencia en Cuernavaca, Morelos en cumplimiento a los Acuerdos
Generales 20/2009 y 27/2010 del Pleno del Consejo de la Judicatura
Federal, para el dictado de la resolución; juicio de garantías que por razón
de turno le correspondió conocer a este Juzgado de Distrito, el que ordenó
la formación del cuaderno auxiliar 373/2011; y,
CONSIDERANDO
PRIMERO. Competencia.
Este Juzgado Sexto de Distrito del Centro Auxiliar de la Primera
Región es legalmente competente para resolver el presente juicio de
amparo, en términos de los artículos 94 y 103, fracción I, de la
Constitución Federal; 1 y 114 de la Ley de Amparo; 48 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial de la Federación; del punto Primero del Acuerdo
General 19/2010, 20/2009 puntos Primero y Tercero del Acuerdo General
27/2010 ambos emitidos por el Pleno del Consejo de la Judicatura
Federal; y oficio STCCNO/3018/2010 de fecha veintidós de noviembre de
dos mil diez firmados por la Secretaría Ejecutiva de Carrera Judicial,
Adscripción y Creación de Nuevos Órganos del Consejo de la Judicatura
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Federal en atención a que se auxilia a un Juzgado de Distrito en materia
Civil del Distrito Federal en el dictado de la sentencia.
SEGUNDO. Oportunidad de la demanda de amparo.
La promoción del presente juicio es oportuna, de conformidad con lo
siguiente:
Los actos que se reclaman fueron conocidos por la quejosa el
catorce de junio de dos mil once, por tanto, el plazo de quince días para
promover el juicio de garantías, previsto en el artículo 21 de la Ley de
Amparo, corrió del quince de junio al cinco de julio de dos mil once,
debiéndose descontar los días dieciocho, diecinueve, veinticinco y
veintiséis de junio; dos y tres de julio todos del mismo año, por ser
sábados y domingos, conforme a los numerales 23 de la Ley de Amparo, y
163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
En esas condiciones, si la demanda que originó el presente juicio de
garantías se presentó el catorce de junio de dos mil once,
respectivamente, se concluye que es oportuna, en virtud de que se
presentó dentro del término de quince días previsto en la Ley de amparo.
TERCERO. Oportunidad de la ampliación de la demanda de
amparo.
La parte quejosa realizó una ampliación de demanda con motivo del
conocimiento de un nuevo acto, vinculado con los ya reclamados, el cual
fue notificado a la parte quejosa por boletín judicial el día diecisiete de
junio de dos mil once, por lo que de conformidad con el artículo 129 del
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal dicho acto surtió
efectos el veinte de junio de dos mil once y, por tanto, el plazo de quince
días para promover el juicio de garantías, previsto en el artículo 21 de la
Ley de Amparo, corrió del veintiuno de junio al once de julio de dos mil
once, debiéndose descontar los días veinticinco, veintiséis; dos, tres,
nueve y diez de julio, todos del mismo año, por ser sábados y domingos,
conforme a los numerales 23 de la Ley de Amparo, y 163 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
En esas condiciones, si la ampliación de demanda se presentó el
seis de julio de dos mil once, se concluye que es oportuna, al
encontrarse dentro del término de quince días previsto en la Ley de
amparo.
CUARTO. Antecedentes y datos relevantes del caso.
********** de nacionalidad ********** y ********** de nacionalidad
********** son padres de **********, quien nació el ********** en **********,
********** contando actualmente con **********años de edad.
El menor **********, junto con sus padres, tuvo su residencia en
Montreal, Canadá hasta el 5 de diciembre de 2007, fecha en que su
madre se trasladó, junto con su hijo **********, a la Ciudad de México, sin
que, a la fecha, ninguno de los dos hubiere regresado a Canadá.
Con motivo de esos hechos, el 20 de noviembre de 2008 el padre
del menor ********** solicitó ante la Corte de Québec la restitución de su
menor hijo, aduciendo que él únicamente había dado autorización para
que el menor saliera del país por un periodo máximo de seis meses, plazo
que, en ese momento, ya se encontraba excedido, aunado al hecho de
que la madre del menor le había informado que ni ella ni el niño
regresarían a Canadá.
Con fecha 10 de diciembre de 2008 la Corte de Québec ordenó el
regreso del menor ********** a Montreal para el 20 de diciembre de 2008 o
antes, autorizando al padre del niño a que, en caso de incumplimiento de
la madre, aquél podría ir a México a buscar a su hijo y llevarlo de vuelta a
Canadá. Asimismo, la Corte fijó un régimen de convivencia entre el niño y
su madre, régimen que debía llevarse a cabo en Montreal; asimismo
prohibía a la madre del niño a salir de Québec. Finalmente fijó el 9 de
enero de 2009 para que se llevara una audiencia con la partes de manera
que pudiera determinar las modalidades de la guarda y custodia del niño,
así como derechos accesorios a ésta.
Dicha determinación fue enviada a México a través del Ministerio de
Justicia de Québec, Canadá para hacer efectivo el cumplimiento y
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
aplicación de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional, en lo que respecta a la localización y restitución
del menor ********** a Canadá.
Con base en lo anterior, se procede a relatar los antecedentes
procesales que dieron origen al presente juicio de garantías.
a) Por oficio PME-115379 de 10 de diciembre de 2010 el
Director General de Protección a Mexicanos en el Exterior y
Director de Derecho de Familia dependiente de la Secretaria
de Relaciones Exteriores informó al Presidente del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal respecto de la
Solicitud de Restitución del menor ********** que a la luz de
la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional, el Ministerio de Justicia de
Québec, Canadá remitiera a la Secretaria de Relaciones
Exteriores para efectos de que se adoptaran las medidas
apropiadas y procedimientos de que se dispusiera,
tendientes a la localización y restitución del menor (fojas 2 a
6, tomo I).
En dicho oficio se informó también que el menor podría
encontrarse domiciliado, junto con su madre ********** en
**********.
Asimismo, se solicitó que se giraran instrucciones al Juez de
lo Familiar competente a fin de que pudiera resolver sobre la
solicitud de restitución del menor.
Finalmente se destacó la conveniencia de fijar fecha y lugar
para que tuviera verificativo la audiencia de ley a que se
refería el artículo 14 y 16 constitucionales, donde se
estuviera en condiciones de escuchar a las partes; así como
también se solicitó que se diera vista al Ministerio Público
adscrito al Juzgado para que manifestara lo que a su
derecho conviniere.
b) Por cuestión de turno tocó conocer de la Solicitud de
Restitución a la Juez Décimo Tercero de lo Familiar quien
por acuerdo de 20 de enero de 2011 fijó el día 25 de
febrero de 2011 para que compareciera ********** en
compañía de su hijo **********, asimismo dio el término de
nueve días para que la requerida ofreciera pruebas, mismas
que se desahogarían en la audiencia señalada, así como
para que opusiera las excepciones que derivan de la
aplicación del artículo 13 de la Convención Sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. También
se apercibió a la madre del menor para que en caso de que
no diera contestación a lo solicitado se le tendría por
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
conforme con la restitución efectuada por el padre del menor
(fojas 93 y 94).
Para lo anterior, se ordenó que se notificara personalmente
a la madre del niño en el domicilio ubicado en ********** y se
ordenó que en el momento de la diligencia se le requiriera
para que manifestara, bajo protesta de decir verdad, el
domicilio donde se encontraba viviendo actualmente con su
menor hijo y, además, se abstuviera de cambiar de domicilio
sin la autorización de ese juzgado (fojas 93 a 94).
Aunado a lo anterior, se ordenó girar oficio al Director
General del Instituto Nacional de Migración, con la finalidad
de que diera instrucciones en todos y cada uno de los
puertos, aeropuertos y garitas fronterizas del país para que
se prohibiera la salida del país a ********** y de su menor hijo
**********.
Finalmente se ordenó dar vista al Ministerio Público adscrito
al juzgado; girar oficio al Sistema para el Desarrollo Integral
de la Familia del Distrito Federal para que designara un
asistente de menores que asistiera al menor en la audiencia
señalada y; ordenó girar oficio al Sistema Nacional para el
Desarrollo Integral de la Familia, para que, en caso de ser
procedente la restitución del menor, proporcionara opciones
para el resguardo del niño, hasta en tanto el niño fuera
restituido a su padre.
c) El 11 de febrero de 2011 la Directora General de Servicios
Asistenciales del Sistema Nacional para el Desarrollo
Integral de la Familia informó a la Juez el procedimiento
sobre 5 casas hogar que proporcionaban atención a niños,
niñas y adolescentes que se encontraban en situación de
vulnerabilidad (fojas 118 y 119).
d) El 13 de febrero de 2011 el actuario del juzgado de la causa
se constituyó en el domicilio señalado para efectos de
notificarle personalmente a **********, sin embargo, dicha
diligencia fue atendida por el padre de la buscada señalando
que su hija no vivía ahí, que ella vivía en el **********, sin que
recordara el número exterior del inmueble. Por estas
razones, la diligencia no pudo llevarse a cabo (foja 113).
e) El 16 de marzo de 2011 el actuario intentó practicar la
diligencia a ********** pero ahora en el domicilio del lugar
donde se informó laboraba, sin embargo, en dicho domicilio
no tenían dato alguno sobre ella, de manera que fue
imposible llevar a cabo la diligencia (foja 137).
f) Por oficio PME-102369 de 21 de febrero de 2011 la
Directora de Derecho de Familia dependiente de la
Secretaria de Relaciones Exteriores solicitó a la juez de la
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
causa la aplicación de los medios de apremio más efectivos
para el correcto desahogo del trámite y para que el menor
sea devuelto y restituido a su país de residencia habitual,
girando para ello oficio al Comandante Cosme San Román
Martínez Director General de Investigación Policial de la
Unidad de Recuperación de Menores de la Policía Federal
Ministerial con residencia en el Distrito Federal, con la
finalidad de requerirle la búsqueda, localización y
recuperación del menor **********, solicitándole además el
uso de la fuerza pública e incluso si el caso lo ameritaba el
cateo con apertura de candados, cerrojos y/o demás objetos
que impidieran el acceso al domicilio donde se ubicara el
menor, con el fin de que fuera puesto bajo el resguardo del
Juzgado o en el centro de asistencia más cercano del lugar,
perteneciente al DIF Nacional (foja 124, tomo I).
g) El 1 de abril de 2011 la Juez de la causa acordó de
conformidad con todo lo solicitado por la Directora de
Derecho de Familia dependiente de la Secretaria de
Relaciones Exteriores mediante oficio PME-102369
ordenando girar oficio al Comandante Cosme San Román
Martínez Director General de Investigación Policial de la
Unidad de Recuperación de Menores de la Policía Federal
Ministerial con residencia en el Distrito Federal, para que
cumpliera con lo solicitado en el referido oficio (foja 139).
h) Por escrito de 2 de junio de 2011 el padre del menor hizo del
conocimiento al juez de la causa, entre otras cosas, que el
menor asistía diariamente a la sección maternal de la
escuela denominada “Escuela **********” ubicada en la calle
**********.
En tal virtud, solicitó al juez que asegurara al menor en
presencia de su padre para que él mismo lo resguardara,
toda vez que era el único que tenía la guarda y custodia del
menor conforme a la resolución de la Corte Superior de
Québec, Canadá de 10 de diciembre de 2008.
Así como también solicitó, por un lado, que señalara día y
hora para tal efecto, así como para que se facultara al
actuario de ese juzgado a utilizar la fuerza pública y romper
cerraduras en caso de que fuera necesario y, por el otro,
que se proporcionaran elementos de la AFI para que
auxiliaran al actuario adscrito al juzgado (fojas 149 a 152).
i) En audiencia de 2 de junio de 2011 la juez determinó que se
girara oficio al comandante Cosme San Román Martínez
Director General de Investigación Policial de la Unidad de
Recuperación de Menores de la Policía Federal Ministerial
con residencia en el Distrito Federal, haciéndole saber el
domicilio otorgado por el demandado para que fuera
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
recuperado el menor y puesto a disposición del juzgado a
las 10:00am del 15 de junio de 2011 (fojas 159 a 160).
j) Por acuerdo de 13 de junio de 2011 la juez ordenó que se le
hiciera saber al comandante Cosme San Román Martínez
que, en caso de que recuperara al menor antes de las
10:00am del 15 de junio de 2011, el menor debía ser
entregado a su progenitor a efecto de que lo presentara ante
dicho juzgado el día señalado quedando bajo su resguardo
debiendo proporcionar el domicilio donde resguardaría al
menor durante el tiempo antes de llevarse a cabo la
audiencia (foja 163)
k) )En la audiencia de 14 de junio de 2011 compareció el
Agente Investigador “C” Aarón Ríos Olea quien presentó al
menor ********** y a su madre ********** manifestando lo
siguiente (fojas 208 a 211, tomo I):
“…me constituí en las afueras del poder judicial de la federación
en Cuernavaca, Morelos, donde identificamos plenamente a la
señora ********** y al menor **********, mostrándole el
mandamiento judicial e indicándole que nos tenía que
acompañar a dicho juzgado, procedimos a invitarla a subir al
vehículo a lo cual no accedió por eso tuvimos que hacer uso de
la fuerza y nos trasladamos a estas instalaciones.”
El Agente en la audiencia entregó el pasaporte del padre del
menor y la dirección donde se encuentra hospedado.
Acto seguido se dio audiencia al padre del menor **********
por conducto de su abogada, quien informó, en lo que aquí
interesa, que en el toca civil 1511/10 expediente 364/08 se
resolvió fundada la excepción de incompetencia del juicio
familiar seguido ante el Juzgado Quinto de lo Civil en
materia Familiar de primera instancia del Estado de Morelos,
por lo que se ordenó la remisión de los autos originales a la
corte Superior de Québec, Canadá, Sala Civil por ser la
autoridad competente para conocer y resolver la
controversia familiar sobre guarda y custodia del menor
**********.
En dicha audiencia se dio también intervención a la
Secretaría de Relaciones Exteriores quien solicitó que la
restitución del menor se resolviera conforme a la
Convención de la Haya.
Se determinó que el pasaporte del padre del menor quedaría
bajo el resguardo del seguro del juzgado.
Se le informó a la madre del menor que debía entregar al
niño a su padre hasta el día quince de junio de dos mil once,
fecha en que se decidiría sobre dicho asunto.
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Se hizo del conocimiento a la madre del menor, la radicación
y tramitación del asunto de restitución de su menor hijo y se
le informó que tenía que comparecer asistida de un abogado
para la continuación de dicha audiencia el día 15 de junio
de 2011 para la continuación de dicha audiencia, asimismo
se le hizo de su conocimiento que debía entregar a su
menor hijo a su padre hasta el día siguiente donde se
resolvería sobre la restitución.
Al darse el uso de la palabra a la madre del menor, ella se
negó a hablar hasta en tanto no estuviera acompañada de
su abogado.
l) Por acuerdo de 14 de junio de 2011 se determinó emplazar
a ********** a fin de respetar los derechos humanos y las
garantías consagradas en el Constitución aunado a que en
audiencia celebrada en esa misma fecha sólo se le había
notificado la tramitación de la solicitud de restitución de su
menor hijo, esto a fin de dar cumplimiento al auto de 20 de
enero de 2011.
De igual forma se ordenó que al momento en que la madre
del menor fuera emplazada se le debería requerir el
domicilio que designará para oír y recibir notificaciones
dentro de esa jurisdicción.
Asimismo, se fijó fecha para que el día 30 de junio de 2011
tuviera verificativo la audiencia de desahogo de pruebas y se
resolviera el asunto (foja 212, tomo I).
m)El 15 de junio de 2011 tuvo continuación la audiencia de 14
de junio de 2011. En dicha audiencia se escuchó al menor
********** quien manifestó lo siguiente:
“Que cuenta con ********** años de edad, que tiene muchos
amiguitos, que le gusta el futbol, que juega de defensa, portero
y delantero, que vive con su mamá y su abuelo, que se lleva
bien con su mamá y su abuelito, que lo tratan bien su mamá y
su abuelito, que se lleva bien con su papá, que el día de ayer su
papá lo llevó a Samborn’s que debajo de su cuarto hay un
restaurante, que le gustaría irse a casa con su mamá”
Después de escuchar al menor, la juez ordenó a la actuaria
emplazar a **********, la diligencia se llevó a cabo y se le
hizo saber a la madre del menor que tenía 9 días para
ofrecer pruebas, oponer las excepciones derivadas de la
aplicación del artículo 13 de la Convención Sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, asimismo se le requirió para que manifestara bajo
protesta de decir verdad el domicilio en donde se encontraba
viviendo en la actualidad con su menor hijo y se abstuviera
de cambiar de domicilio sin la autorización de ese juzgado,
apercibiéndola que para el caso de no hacerlo sin justa
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
causa, se le impondría una medida de apremio consistente
en arresto por 36 horas.
La señora ********** manifestó que el domicilio donde estaría
era el ubicado en **********.
Entre otras cosas, el juez determinó que para salvaguardar
la integridad física y emocional del menor **********,
atendiendo al interés superior del niño y a la plática
sostenida con dicho menor en presencia de su progenitora,
asistente de menor, Autoridad Central y la Representación
Social se tendría que decretar la permanencia del menor
durante el procedimiento exclusivamente a favor de la madre
de dicho menor y el domicilio señalado por aquella.
Aunado a lo anterior se determinó que para evitar que la
madre del menor abandonara esa ciudad, se girara oficio a
la Policía Federal Ministerial para que mantuviera vigilancia
permanente a la señora **********, a efecto de evitar que se
extrajera de la jurisdicción de ese juzgado al menor, dicho
oficio fue recibido por la autoridad de mérito el 16 de junio
de 2011 (foja 231, tomo I).
En ese mismo acto se requirió a la madre del menor para
que en un término no mayor de 24 horas exhibiera su
pasaporte, así como el del menor.
Por otro lado, el juez fijó un régimen de visitas y
convivencias entre el menor y su padre, dentro del Centro
destinado para tal efecto de las 16:00 a las 19:00 horas,
régimen que daría inicio a partir del 16 de junio de 2011.
En adición a lo anterior, la madre del menor bajo protesta de
decir verdad solicitó al juez del procedimiento que se
reconsiderara la prohibición de no abandonar la jurisdicción
del juzgado, ya que existía un juicio de amparo radicado en
el Juzgado Cuarto de Distrito en el Estado de Morelos
expediente 916/2009-4 donde se había establecido como
obligación procesal la obligación de acudir con el menor a
las instalaciones de dicho juzgado a estampar su firma para
efecto de acreditar la permanencia de ella y de su hijo dentro
del país, lo anterior en virtud de que le había sido concedida
la suspensión provisional del acto reclamado en contra de
los actos del Juzgado Vigésimo Segundo de lo Familiar del
Distrito Federal 322/2009, iniciado por el Director General de
Protección de Mexicanos en el Exterior, Dirección de
Derechos de Familia el cual se encontraba sub júdice.
En virtud de lo informado, el juez determinó que se girara
oficio al Juzgado Vigésimo Segundo de lo Familiar en el
Distrito Federal a efecto de que informara sobre la existencia
del expediente 322/2009; así como su estado procesal.
Asimismo se requirió a la Autoridad Central (Secretaría de
14
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Relaciones Exteriores) informara sobre la existencia del
juicio referido y del juicio de amparo 916/2009.
Finalmente el Juez ordenó girar oficio al Instituto Nacional de
Migración, según lo ordenado por el auto de 20 de enero de
2011, esto en virtud de que hasta esa fecha no se había
girado el mismo, dicho oficio fue recibido por dicha autoridad
el 16 de junio de 2011 (foja 233, tomo I).
n) El 15 de junio de 2011 la Autoridad Central informó que la
última actuación que tuvo en el expediente 322/2009
radicado en el Juzgado Vigésimo Segundo Familiar en el
Distrito Federal el escrito de 10 de junio de 2009 a través
del cual solicitaban la devolución de los documentos
originales que se acompañaron a la solicitud de restitución
internacional del menor **********; así como dejar sin efecto
la orden girada al titular de la Agencia Federal de
Investigaciones con el propósito de llevar a cabo la
búsqueda, localización y recuperación del menor (foja 225,
tomo I).
o) El 16 de junio de 2011 se exhibieron ante el juzgado los
pasaportes del menor ********** y su madre ********** (foja
227, tomo I).
p) El 17 de junio de 2011 el actuario del juzgado realizó una
inspección ocular del expediente 322/2009 radicado en el
Juzgado Vigésimo Segundo de lo Familiar del Distrito
Federal y, en lo que aquí interesa, informó que dicho asunto
fue concluido en virtud de que la Secretaría de Relaciones
Exteriores había solicitado retirar los documentos exhibidos
a fin de continuar con el proceso de restitución del menor en
el Estado de Morelos (foja 234, tomo I).
Asimismo informó que en el juicio de amparo 916/2009
radicado en el Juzgado Cuarto de Distrito en el Estado de
Morelos se había concedido la suspensión de plano para el
único efecto de que el menor ********** no fuera deportado.
El asunto a esa fecha no se había resuelto.
q) El 20 de junio de 2011 ********** dio contestación a la
solicitud de restitución de su menor hijo **********, opuso
excepciones y defensas; y ofreció pruebas (foja 312, tomo I).
r) Por acuerdo de 30 de junio de 2011 el juez de la causa
determinó reservarse lo que en derecho procediera hasta en
tanto no se resolviera el presente juicio de amparo, toda vez
que en éste se concedió la suspensión provisional para el
efecto de que las cosas se mantuvieran en el estado que
actualmente guardaban, esto es, que el menor permaneciera
con su madre y que no se llevara ningún acto de restricción
a la guarda y custodia que se ejercía sobre el menor,
15
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
restitución forzosa a través de órdenes de cateo, apertura de
candados y cerrojos del domicilio donde se hallare, o
cualquier otro operativo de aseguramiento del menor, hasta
en tanto las autoridades responsables tuvieran notificación
de la suspensión definitiva (foja 326, tomo I).
CUARTO. Fijación de los actos reclamados.
Al haber sido analizadas en su integridad la demanda de amparo;
así como su ampliación, en un sentido congruente con todos sus
elementos e incluso con la totalidad de la información del expediente del
juicio, atendiendo preferentemente al pensamiento e intencionalidad de la
parte quejosa y tomando en cuenta lo que quiso decir y no lo que en
apariencia dijo, se precisa que, conforme al artículo 77, fracción I, de la
Ley de Amparo, los actos reclamados de manera destacada son:
Del Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal y del Juez Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal
como autoridades ordenadoras se reclama:
a) La falta de notificación y emplazamiento al procedimiento de
restitución del menor ********** instaurado por el Director General
de la Dirección de Protección de Mexicanos en el Exterior,
Dirección de Derecho de Familia, radicado bajo el número de
expediente 19/2011.
b) El acuerdo de uno de abril de dos mil once dictado en los autos
del procedimiento de restitución del menor **********, expediente
19/2011 a través del cual:
1. Se ordena a la Dirección General de Investigación Policial
de la Unidad de Recuperación de Menores de la Policía
Federal Ministerial con residencia en el Distrito Federal la
búsqueda,
localización
y
recuperación
del
menor,
autorizándole el uso de la fuerza pública; así como el
cateo con apertura de candados, cerrojos y/o demás
objetos que impidieran el acceso al domicilio donde se
ubicara el menor.
2. Se ordena a la Dirección General de Investigación Policial
de la Unidad de Recuperación de Menores de la Policía
16
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Federal Ministerial con residencia en el Distrito Federal
que una vez recuperado el menor fuera puesto bajo el
resguardo del Juzgado o en el centro de asistencia más
cercano del lugar donde se recuperara al menor,
perteneciente al DIF Nacional.
La ejecución de este acto se le atribuye a las siguientes
autoridades: a) a la Directora del Sistema Nacional para el
Desarrollo Integral de la Familia; b) al Director General del
Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito
Federal y; c) al Director de Asuntos Internacionales del
Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia.
c) El acuerdo de trece de junio de dos mil once dictado en los
autos del procedimiento de restitución del menor **********,
expediente 19/2011 a través del cual se ordena a la Dirección
General de Investigación Policial de la Unidad de Recuperación
de Menores de la Policía Federal Ministerial con residencia en el
Distrito Federal que si el menor fuera recuperado antes de las
10:00 am del quince de junio de dos mil once debería ser
entregado a su progenitor a efecto que lo presentara al juzgado
el día y a la hora señalada.
La ejecución de los actos precisados en el inciso c) y d), le fue
atribuida a las siguientes autoridades: a) al Director General de
Investigación Policial de la Unidad de Recuperación de
Menores de la Policía Federal Ministerial, con residencia en el
Distrito Federal; b) al Titular de la Policía Federal Ministerial; c)
al Titular de la 2ª Unidad de Protección Ciudadana de la
Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal; d) al Titular
de la 3ª Unidad de Protección Ciudadana de la Secretaría de
Seguridad Pública del Distrito Federal; e) al Titular de la Unidad
Marte de la Dirección General de Asuntos Internos de la
Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal; f) al Titular
de la Unidad Homero de la Dirección General de Asuntos
Internos de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito
Federal; al Director General de la Policía Auxiliar de la Secretaría
de Seguridad Pública del Distrito Federal ; g) a la Directora de la
Unidad de Policía Metropolitana Femenil de la Secretaría de
Seguridad Pública del Distrito Federal h) al Director de la Unidad
17
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
de Recuperación de Menores de la Policía Federal Ministerial y
i) a la Procuradora General de la República.
d) La audiencia de catorce de junio de dos mil once llevada a cabo
en los autos del procedimiento de restitución del menor
**********, expediente 19/2011, en lo relativo a los siguientes
puntos:
1. La orden de que el menor fuera entregado a su padre
hasta el día quince de junio de dos mil once, fecha en la
que se decidiría sobre dicho asunto.
e) La orden de restitución forzosa y virtual deportación del menor
********** a Canadá.
Del Juez Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal como
autoridad ordenadora se reclama:
a) La audiencia de quince de junio de dos mil once llevada a cabo
en los autos del procedimiento de restitución del menor
**********, expediente 19/2011, en lo relativo a los siguientes
puntos:
1. La restricción a la parte quejosa de salir de la Ciudad de
México.
2. La negativa de cambiar de domicilio sin la autorización del
Juzgado.
3. La orden de girar un oficio a la Policía Ministerial a efecto
de que mantuviera vigilancia permanente sobre la parte
quejosa.
La ejecución de este acto le fue atribuida a las siguientes
autoridades a) al Titular de la Agencia de Investigación y; b)
al Titular de la Policía Federal Ministerial.
4. El establecimiento del régimen de visitas y convivencias
del menor ********** y su padre **********.
18
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
La ejecución de este acto le fue atribuida a la Directora del
Centro de Convivencias Familiar Supervisada del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal.
De la Secretaria de Relaciones Exteriores, del Director General
de Protección a Mexicanos en el Exterior, del Director de Derechos de
Familia y del Subdirector de Restitución de Menores, estos últimos
dependientes de la Secretaría de Relaciones Exteriores, como autoridades
ordenadoras, se les reclama:
a) La instauración del procedimiento de restitución del menor
********** radicado en el Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar
bajo el número de expediente 19/2011.
Apoya todo lo anterior la siguiente tesis aislada:
“ACTOS RECLAMADOS. REGLAS PARA SU FIJACIÓN CLARA Y
PRECISA EN LA SENTENCIA DE AMPARO. El artículo 77, fracción I, de
la Ley de Amparo establece que las sentencias que se dicten en el juicio
de garantías deberán contener la fijación clara y precisa de los actos
reclamados, así como la apreciación de las pruebas conducentes para
tenerlos o no por demostrados; asimismo, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación ha sostenido el criterio de que para lograr tal fijación debe
acudirse a la lectura íntegra de la demanda sin atender a los calificativos
que en su enunciación se hagan sobre su constitucionalidad o
inconstitucionalidad. Sin embargo, en algunos casos ello resulta
insuficiente, por lo que los juzgadores de amparo deberán armonizar,
además, los datos que emanen del escrito inicial de demanda, en un
sentido que resulte congruente con todos sus elementos, e incluso con la
totalidad de la información del expediente del juicio, atendiendo
preferentemente al pensamiento e intencionalidad de su autor,
descartando las precisiones que generen oscuridad o confusión. Esto es,
el juzgador de amparo, al fijar los actos reclamados, deberá atender a lo
que quiso decir el quejoso y no únicamente a lo que en apariencia dijo,
pues sólo de esta manera se logra congruencia entre lo pretendido y lo
1
resuelto.”
QUINTO. Actos reclamados inexistentes.
Del análisis de las constancias de autos se advierte que:
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal,
negó la existencia de los siguientes actos reclamados: a) la falta de
1
Registro No. 181810, Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta XIX, Abril de 2004, Página: 255, Tesis: P. VI/2004,
Tesis Aislada, Materia(s): Común.
19
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
notificación y emplazamiento al procedimiento de restitución del menor
********** radicado en el Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito
Federal, expediente 19/2011; b) los acuerdos de veinte de enero, uno de
abril, trece de junio, todos de dos mil once; y la audiencia de catorce de
junio de dos mil once, actos celebrados en el procedimiento de restitución
del menor **********, radicado en el Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar
del Distrito Federal, expediente 19/2011 y; c) la orden de restitución
forzosa y virtual deportación del menor ********** a Canadá.
La Secretaria de Relaciones Exteriores y el Subdirector de
Restitución de Menores de la Secretaría de Relaciones Exteriores también
negaron la existencia de los actos que se les atribuyeron consistentes en
la instauración del procedimiento de restitución del menor **********
radicado en el Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar bajo el número de
expediente 19/2011.
Aunado a la negativa de dichas autoridades, las constancias de
autos no permiten inferir que esos actos existan y la parte quejosa no
desvirtuó tal negativa porque omitió aportar medios de convicción que
demostraran esas circunstancias; por ende, se deben tener como
inexistentes dichos actos.
El Juez Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal negó la
existencia de los actos reclamados consistentes en la orden de restitución
forzosa y virtual deportación del menor ********** a Canadá.
Aunado a la negativa del Juez Décimo Tercero de lo Familiar del
Distrito Federal, y a que no se aportaron elementos probatorios para
desvirtuarla, este juzgador advierte los actos reclamados a esta autoridad
son de realización futura e incierta, al no existir un certeza clara y fundada
de que se van a emitir, esto es así, ya que si bien existe un procedimiento
cuya finalidad es determinar si el menor quejoso debe ser restituido a
Canadá, lo cierto es que dicho procedimiento aún se encuentra
substanciándose, por lo que no existe una decisión firme que determine si
el menor quejoso debe o no ser restituido a su país natal; en consecuencia
se debe estimar que no existen los actos antes precisados
20
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Es por lo anteriormente expuesto que al haberse acreditado que no
existen los actos antes precisados, se actualiza la hipótesis prevista en el
artículo 74, fracción IV, de la Ley de Amparo; en consecuencia, con
fundamento en la norma en cita, se sobresee en el juicio en lo que se
refiere a los actos en trato.
Apoya lo anterior la siguiente tesis aislada:
“ACTO RECLAMADO, INEXISTENCIA DEL. De acuerdo con el artículo
74, fracción IV de la Ley de Amparo, procede el sobreseimiento en el
juicio de garantías, cuando de las constancias de autos apareciese
claramente que no existe el acto reclamado, y también cuando no se
prueba su existencia en la audiencia a que se refiere el artículo 155 de la
2
propia ley.”
Este sobreseimiento debe hacerse extensivo a la ejecución de los
acuerdos de uno de abril y de trece de junio de dos mil once dictados en el
procedimiento de restitución del menor **********, radicado en el Juzgado
Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal, expediente 19/2011
reclamados al Director General de Investigación Policial de la Unidad de
Recuperación de Menores de la Policía Federal Ministerial, con residencia
en el Distrito Federal, el Titular de la Policía Federal Ministerial, al Director
General de la Policía Auxiliar de la Secretaría de Seguridad Pública del
Distrito Federal, al Titular de la 2ª Unidad de Protección Ciudadana de la
Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal, al Titular de la 3ª
Unidad de Protección Ciudadana de la Secretaría de Seguridad Pública
del Distrito Federal, al Titular de la Unidad Marte de la Dirección General
de Asuntos Internos de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito
Federal y, al Titular de la Unidad Homero de la Dirección General de
Asuntos Internos de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito
Federal, a la Directora de la Unidad de Policía Metropolitana Femenil de la
Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal y a la Procuradora
General de la República.
2
Registro No. 324127, Localización: Quinta Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, LXXIX, Página: 6673, Tesis Aislada, Materia(s):
Común.
21
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Así como también, la ejecución del acuerdo de uno de abril de dos
mil once en el procedimiento de restitución del menor **********, radicado
en el Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal,
expediente 19/2011 reclamada a la Directora del Sistema Nacional para el
Desarrollo Integral de la Familia, el Director General del Sistema para el
Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal y el Director de
Asuntos Internacionales del Sistema para el Desarrollo Integral de la
Familia.
Lo anterior es así, ya que al no existir las órdenes reclamadas al
Presidente del Tribunal Superior de Justicia debe considerarse que las
autoridades ejecutoras no pueden ejecutar actos inexistentes, máxime que
la quejosa omitió aportar medios de convicción que confirmaran la
ejecución de dichas órdenes.
Es aplicable la tesis que a continuación se transcribe:
“ACTO RECLAMADO, EJECUCION DEL, CUANDO LO NIEGA LA
AUTORIDAD ORDENADORA. Debe sobreseerse en el amparo pedido
contra la ejecución de un acto, cuando la autoridad que se dice lo
ordenó, niega que el mismo sea cierto, pues en tal caso no se pueden
3
ejecutar actos que no existen.”
En tal orden de ideas, con fundamento en el artículo 74, fracción IV,
de la Ley de Amparo, se sobresee en el juicio en lo que se refiere a los
actos atribuidos a las autoridades en trato.
Asimismo, este juzgador advierte que el Titular de la Policía Federal
Ministerial, el Director General de la Policía Auxiliar de la Secretaría de
Seguridad Pública del Distrito Federal, la Directora de la Unidad de Policía
Metropolitana Femenil de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito
Federal y la Procuradora General de la República negaron la ejecución de
los acuerdos de uno de abril y de trece de junio de dos mil once dictados
por el Juez Décimo Tercero de lo Familiar en el Distrito Federal en el
procedimiento de restitución del menor **********, expediente 19/2011.
3
Registro No. 319699, Localización: Quinta Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación CV, Página: 586, Tesis Aislada, Materia(s): Común.
22
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Por otro lado, el Director General del Sistema para el Desarrollo
Integral de la Familia del Distrito Federal y el Director de Asuntos
Internacionales del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia
negaron la ejecución del acuerdo de uno de abril de dos mil once en el
procedimiento de restitución del menor **********, radicado en el Juzgado
Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal, expediente 19/2011.
Aunado a la negativa de dichas autoridades, las constancias de
autos no permiten inferir que esos actos existan y la parte quejosa no
desvirtuó tal negativa porque omitió aportar medios de convicción que
demostraran esas circunstancias; por ende, se deben tener como
inexistentes dichos actos.
Asimismo, este juzgador advierte que el Titular de la 2ª Unidad de
Protección Ciudadana de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito
Federal, el Titular de la 3ª Unidad de Protección Ciudadana de la
Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal, el Titular de la
Unidad Marte de la Dirección General de Asuntos Internos de la Secretaría
de Seguridad Pública del Distrito Federal y, el Titular de la Unidad Homero
de la Dirección General de Asuntos Internos de la Secretaría de Seguridad
Pública del Distrito Federal omitieron rendir su informe justificado a pesar
de que estaban debidamente notificados para ello, respecto de los actos
reclamados consistentes en la ejecución de los acuerdos de uno de abril y
de trece de junio de dos mil once, dictados por el Juez Tercero de lo
Familiar en el Distrito Federal en el procedimiento de restitución del menor
**********, expediente 19/2011.
Si bien por la omisión de las autoridades existe la presunción de la
existencia de dichos actos, dicha presunción no se encuentra robustecida
con ninguna de las constancias que obran en el expediente, las que bien
evidencian la inexistencia de dichos actos, ya que las constancias
acreditan que fueron otras autoridades y no las señaladas como
responsables quienes llevaron a cabo la ejecución de los actos
reclamados.
23
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
En tales condiciones, se estima que no existen los actos antes
precisados y, por tanto, se actualiza la hipótesis prevista en el artículo 74,
fracción IV, de la Ley de Amparo; en consecuencia, con fundamento en la
norma en cita, se sobresee en el juicio en lo que se refiere a los actos en
trato.
Cabe destacar también que la Actuaria Judicial adscrita al Juzgado
auxiliado, mediante razones de veintisiete de junio y quince de julio de dos
mil once, respectivamente, informó al Juez que se vio imposibilitada de
notificar a la Jefatura General de la Policía Judicial del Distrito Federal y a
la Unidad de Recuperación de Menores de la Policía Federal Ministerial,
toda vez que esas autoridades no existían con esa denominación; ante
ello, el Juez requirió a la parte quejosa, en auto de veintiocho de junio de
dos mil once, para que, en el plazo de tres días, proporcionara la
denominación correcta de esa autoridad y la apercibió que en caso de no
cumplir con lo anterior se dejarían de tener como responsables a esas
autoridades.
En auto de diecinueve de julio de dos mil once (fojas 598), el Juez
hizo efectivo el apercibimiento relatado en el párrafo que antecede.
En ese orden de ideas, toda vez que en autos no obra constancia
alguna con la que se logre demostrar la existencia de esas autoridades,
deben considerarse inexistentes los actos que les fueron atribuidos,
circunstancia que actualiza la hipótesis prevista en el artículo 74, fracción
IV, de la Ley de Amparo, en consecuencia, con fundamento en la norma
en cita, se sobresee en el juicio en lo que se refiere a los actos de mérito.
Es aplicable la tesis que a continuación se transcribe:
“AUTORIDADES RESPONSABLES SUPUESTAS. Si se señala en el
amparo una autoridad responsable que no existe, es correcto sobreseer
en él, como en el caso del comandante de Policía de la ciudad de
Tlaxcala, que no existe, faltando por tanto, el acto constitucional que se
4
reclama.”
4
Registro No. 308524, Localización: Quinta Época, Instancia: Primera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, LXXII, Página: 674, Tesis Aislada, Materia(s):
Penal.
24
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
SEXTO. Actos reclamados existentes.
Es juez constitucional corrobora de las constancias que obran en
autos, las cuales hacen prueba plena al tratarse de instrumentos públicos,
de conformidad con los artículos 129 y 130 del Código Federal de
Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la ley de la materia, y
con independencia de los informes justificados rendidos por las
autoridades
responsables,
la
existencia
de
los
siguientes
actos
reclamados:
Los actos atribuidos al Juez Décimo Tercero de lo Familiar del
Distrito Federal en su calidad de autoridad ordenadora consistentes en:
a) La falta de notificación y emplazamiento al procedimiento de
restitución del menor ********** radicado en el Juzgado Décimo
Tercero de lo Familiar del Distrito Federal, expediente 19/2011.
b) El acuerdo de uno de abril de dos mil once dictado en los autos
del procedimiento de restitución del menor **********, expediente
19/2011, a través del cual:
1. Se ordena a la Dirección General de Investigación Policial
de la Unidad de Recuperación de Menores de la Policía
Federal Ministerial con residencia en el Distrito Federal la
búsqueda,
localización
y
recuperación
del
menor,
autorizándole el uso de la fuerza pública; así como el
cateo con apertura de candados, cerrojos y/o demás
objetos que impidieran el acceso al domicilio donde se
ubicara el menor.
2. Se ordena a la Dirección General de Investigación Policial
de la Unidad de Recuperación de Menores de la Policía
Federal Ministerial con residencia en el Distrito Federal
que una vez recuperado el menor fuera puesto bajo el
resguardo del Juzgado o en el centro de asistencia más
cercano del lugar donde se recuperara al menor,
perteneciente al DIF Nacional.
25
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
La ejecución de estos actos le fue atribuida al Director General de
Investigación Policial de la Unidad de Recuperación de Menores de la
Policía Federal Ministerial y a la Directora del Sistema Nacional para
el Desarrollo Integral de la Familia.
c) El acuerdo de trece de junio de dos mil once dictado en los
autos del procedimiento de restitución del menor **********,
expediente 19/2011 a través del cual se ordena a la Dirección
General de Investigación Policial de la Unidad de Recuperación
de Menores de la Policía Federal Ministerial con residencia en
el Distrito Federal que si el menor fuera recuperado antes de las
10:00 am del quince de junio de dos mil once debería ser
entregado a su progenitor a efecto que lo presentara al juzgado
el día y a la hora señalada.
La ejecución de este acto le fue atribuida al Director General de
Investigación Policial de la Unidad de Recuperación de Menores de la
Policía Federal Ministerial.
d) La audiencia de catorce de junio de dos mil once llevada a cabo
en los autos del procedimiento de restitución del menor
**********, expediente 19/2011, en lo relativo a los siguientes
puntos:
1. La orden de que el menor fuera entregado a su padre
hasta el día quince de junio de dos mil once, fecha en la
que se decidiría sobre dicho asunto.
e) La audiencia de quince de junio de dos mil once llevada a cabo
en los autos del procedimiento de restitución del menor
**********, expediente 19/2011, en lo relativo a los siguientes
puntos:
1. La restricción a la parte quejosa de salir de la Ciudad de
México.
2. La negativa de cambiar de domicilio sin la autorización del
Juzgado.
26
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
3. La orden de girar un oficio a la Policía Ministerial a efecto
de que mantuviera vigilancia permanente sobre la parte
quejosa.
La ejecución de este acto le fue atribuida al Titular de la Policía Federal
Ministerial.
4. El establecimiento del régimen de visitas y convivencias del
menor ********** y su padre **********.
La ejecución de este acto le fue atribuida a la Directora del Centro de
Convivencias Familiar Supervisada del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal.
El acto atribuido al Director General de Protección a Mexicanos
en el Exterior y al Director de Derechos de Familia, ambos
pertenecientes a la Secretaría de Relaciones Exteriores, en su calidad de
autoridades ordenadoras consistente en:
a) La instauración del procedimiento de restitución del menor
**********, expediente 19/2011, radicado en el Juzgado Décimo
Tercero de lo Familiar del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal.
Apoya
lo
anterior,
la
jurisprudencia
de
rubro:
“ACTOS
RECLAMADOS, CERTEZA O INEXISTENCIA DE LOS. TECNICA EN EL
JUICIO DE AMPARO.”5
SÉPTIMO. Causales de improcedencia.
El tercero perjudicado, padre del menor quejoso, hizo valer las
siguientes causales de improcedencia.
a) Litispendencia.
5
Registro No. 212775, Localización: Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación 76, Abril de 1994,
Página: 68, Tesis: XVII.2o. J/10, Jurisprudencia, Materia(s): Común.
27
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
El tercero perjudicado aduce que se actualiza la causal prevista en
el artículo 73, fracción III, de la Ley de Amparo respecto de todos los actos
reclamados, en virtud de que en un juicio de amparo diverso radicado en
el Juzgado Cuarto de Distrito del Décimo Octavo Circuito con número de
expediente 916/2009 se reclamaron los mismos actos en contra de las
mismas autoridades y a la fecha se encuentra pendiente de fallo.
Este juzgador constitucional advierte que el juicio de amparo al que
alude el quejoso efectivamente se encuentra pendiente de fallo, lo anterior
se corroboró a través del Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes
(SISE), sin embargo, se advierte que dicho juicio fue tramitado con motivo
de un diverso procedimiento de restitución del menor quejoso, iniciado en
el año dos mil nueve y radicado en el Juzgado Vigésimo Segundo de lo
Familiar del Distrito Federal con el número de expediente 322/2009,
mientras que el presente juicio de amparo tiene su origen en el
procedimiento de restitución iniciado en el dos mil once y radicado en el
Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar en el Distrito Federal bajo el
número de expediente 19/2011.
Lo anterior evidencia que el origen del juicio de amparo señalado
por el quejoso es diverso al que originó el presente, y si bien es cierto que,
en la ampliación de demanda en dicho juicio se hicieron valer como actos
reclamados los mismos que aquí se reclaman y en contra de las mismas
autoridades, lo cierto es que este juzgador constitucional no puede correr
el riesgo de dejar de resolver el presente juicio de amparo, al tratarse de
un asunto familiar donde se encuentran en juego diversos derechos
fundamentales de un niño y su madre; y donde la urgencia por resolver
este tipo de asuntos es primordial.
En este orden de ideas, se considera que no se puede actualizar
fehacientemente la causal de improcedencia que hace valer el tercero
perjudicado, en tanto no exista una sentencia constitucional firme que
acredite que las cuestiones familiares aquí planteadas ya fueron
dilucidadas o que exista certeza de que inminentemente serán analizadas
en cuanto al fondo. Suponer lo contrario, por un lado, generaría
incertidumbre en los derechos del niño y, por otro lado, dilataría sin
justificación razonable la impartición de justicia que la parte quejosa
28
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
solicitó a través de este medio de control de constitucionalidad y
convencionalidad.
Apoya lo anterior la siguiente tesis aislada:
“IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. LAS CAUSALES QUE
LA PREVÉN DEBEN INTERPRETARSE DE MANERA ESTRICTA, A
FIN DE EVITAR OBSTACULIZAR INJUSTIFICADAMENTE EL
ACCESO DE LOS INDIVIDUOS A DICHO MEDIO DE DEFENSA. Las
causales de improcedencia del juicio de garantías deben interpretarse de
manera estricta, de manera que la salvaguarda de la Constitución y de
las garantías individuales a través de dicho proceso sea efectiva, de lo
cual deriva que ante distintas posibles interpretaciones de las fracciones
que componen el artículo 73 de la Ley de Amparo, el juez debe acoger
únicamente aquella que se haya acreditado fehacientemente, evitando
dejar, con base en presunciones, en estado de indefensión al
promovente, lo que es acorde al derecho a la tutela judicial efectiva
previsto en los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Federal, que
condicionan la actuación de todos los poderes públicos, incluido el juez
6
de amparo.”
En todo caso, una vez que se resuelva el presente juicio de amparo,
el diverso juzgador podrá sobreseer ese diverso juicio de garantías, si así
lo considera en ejercicio de su autonomía, a fin de que no existan
sentencias contradictorias.
Por lo anteriormente expuesto, se considera que en el caso no se
actualiza la causal de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción III,
de la Ley de Amparo.
b) Actos materia de una ejecutoria en otro juicio de amparo.
El tercero perjudicado sólo menciona que dicha causal se actualiza
respecto de todos los actos reclamados, sin que refiera cuál es la
ejecutoria de amparo donde los actos que aquí se reclaman se hubieran
ya estudiado, aunado al hecho de que tampoco aportó pruebas que
acreditaran dicha circunstancia.
No obstante lo anterior, este juzgador al hacer un estudio minucioso
de las constancias que obran en el expediente, así como de realizar una
búsqueda en el Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes (SISE)
6
Registro No. 165538, Localización: Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Enero de 2010, Página: 324,
Tesis: 2a. CLVII/2009, Tesis Aislada, Materia(s): Común.
29
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
no advirtió la existencia de ninguna ejecutoria de amparo donde se
hubieren pronunciado respecto de alguno de los actos que aquí se
reclaman, en tales condiciones, se advierte que dicha causal de
improcedencia prevista en el artículo 73, fracción IV, de la Ley de Amparo
no se actualiza respecto de ninguno de los actos que aquí se reclaman.
c) Interés jurídico.
El tercero perjudicado aduce que se actualiza dicha causal respecto
de los acuerdos de uno de abril y trece de junio de dos mil once; así como
de la audiencia de catorce de junio de dos mil once, pues no afectan la
esfera jurídica de la quejosa, al haberse diluido la circunstancia de hecho,
consistente en la localización y resguardo del menor quejoso.
Para este juzgador el concepto de interés jurídico es una noción
amplia, que no debe restringirse injustificadamente en detrimento del
derecho de acceso a la administración de justicia. Así, en el presente
caso, basta con que la parte quejosa (madre e hijo) se duela de la
afectación que le ocasionó la orden de localización y aseguramiento del
menor quejoso a través del uso de la fuerza pública, para que se actualice
el interés jurídico necesario que hace procedente el presente juicio de
amparo.
En tal virtud, el supuesto previsto en el artículo 73, fracción V, no se
actualiza en el presente asunto.
d) Cambio de situación jurídica.
El tercero perjudicado aduce que en el presente caso existe un
cambio de situación jurídica que impide analizar los actos reclamados
consistentes en los acuerdos de uno de abril y trece de junio de dos mil
once, en virtud de que el menor quejoso ya fue localizado y se encuentra
bajo el resguardo de su mamá.
Contrario a lo que señala el quejoso, este juzgador considera que
aún no existe ningún cambio de situación jurídica que haga improcedente
el presente juicio, esto es así, ya que hasta el momento de la tramitación
del juicio la Juez Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal no se
30
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
había pronunciado sobre la restitución del menor quejoso a Canadá, por el
contrario, en dicho procedimiento se encontraba pendiente el desahogo de
todas las pruebas aportadas por las partes, a través de las cuales se
advertirá o no la procedencia de la restitución del menor, hijo de las partes
en el procedimiento aludido.
En adición a lo anterior, de las constancias se advierte que el juez
del procedimiento, por acuerdo de treinta de junio de dos mil once
determinó reservarse lo que a derecho correspondía en el procedimiento,
en virtud de la suspensión que le fue concedida a la parte quejosa, para el
efecto de dejar las cosas en el estado que se encontraban hasta que no se
resolviera el presente juicio de amparo, lo que evidencia que no es
fehaciente el cambio de situación jurídica que imposibilite estudiar de
fondo el presente asunto, de manera que no se actualiza la causa de
improcedencia prevista en el artículo 73, fracción, X de la Ley de Amparo.
Apoya lo anterior la siguiente tesis aislada:
“IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. LAS CAUSALES QUE
LA PREVÉN DEBEN INTERPRETARSE DE MANERA ESTRICTA, A
FIN DE EVITAR OBSTACULIZAR INJUSTIFICADAMENTE EL
ACCESO DE LOS INDIVIDUOS A DICHO MEDIO DE DEFENSA. Las
causales de improcedencia del juicio de garantías deben interpretarse de
manera estricta, de manera que la salvaguarda de la Constitución y de
las garantías individuales a través de dicho proceso sea efectiva, de lo
cual deriva que ante distintas posibles interpretaciones de las fracciones
que componen el artículo 73 de la Ley de Amparo, el juez debe acoger
únicamente aquella que se haya acreditado fehacientemente, evitando
dejar, con base en presunciones, en estado de indefensión al
promovente, lo que es acorde al derecho a la tutela judicial efectiva
previsto en los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Federal, que
condicionan la actuación de todos los poderes públicos, incluido el juez
7
de amparo.”
e) Actos consentidos.
El
tercero
perjudicado
hace
valer
la
siguiente
causal de
improcedencia respecto de todos los actos que aquí se reclaman, y aun
cuando el tercero perjudicado no da razones para considerar que en el
caso la quejosa consintió dichos actos, este juzgador no advierte ningún
consentimiento expreso o tácito por parte de los quejosos respecto de los
7
Registro No. 165538, Localización: Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Enero de 2010, Página: 324,
Tesis: 2a. CLVII/2009, Tesis Aislada, Materia(s): Común.
31
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
actos reclamados, máxime que desde el momento que tuvo conocimiento
de los mismos, catorce de junio de dos mil once, fecha del traslado forzoso
de la madre y el niño quejosos al Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar
en el Distrito Federal, se promovió el presente juicio de garantías.
En esas condiciones se considera que no se actualiza la causal de
improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XI, de la Ley de Amparo.
f) Actos consumados de manera irreparable.
El tercero perjudicado aduce que se actualiza esta causal de
improcedencia prevista en el artículo 73, fracción IX, de la Ley de Amparo
respecto
los actos reclamados
consistentes en: a) la
falta
de
emplazamiento al procedimiento de restitución del menor quejoso
expediente 19/2011; b) los acuerdos de uno de abril y trece de junio de
dos mil once y; c) la audiencia de catorce de junio de dos mil once, por las
siguientes razones:
2. La parte quejosa en el momento de la presentación de la
demanda de garantías ya había sido oída en juicio a
través un juicio diverso de guarda y custodia instaurado
ante el Juzgado Quinto Familiar y Sucesiones de Primera
Instancia del Primer Distrito Judicial del Estado de
Morelos.
3. La
parte
quejosa
fue
notificada
y
emplazada
al
procedimiento personalmente, con posterioridad a la
presentación de la demanda de garantías.
4. El menor ********** ya fue localizado y recuperado.
Previo al análisis de la causal propuesta por el tercero perjudicado, resulta
necesario advertir que la Ley de Amparo es aplicable para la resolución
del presente asunto toda vez que el catorce de junio de dos mil once se
inició el presente juicio, en términos de los artículos primero y tercero
transitorios del Decreto por el que se reforma, adiciona y derogan diversas
disposiciones de los artículos 94, 103, 104 y 107 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de
la Federación el seis de junio de dos mil once, que establecen:
32
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
“Primero.- El presente Decreto entrará en vigor a los 120 días de su
publicación en el Diario Oficial de la Federación.
(…)
Tercero.-Los juicios de amparo iniciados con anterioridad a la entrada en
vigor del presente Decreto, continuarán tramitándose hasta su resolución
final conforme a las disposiciones aplicables vigentes a su inicio, salvo
por lo que se refiere a las disposiciones relativas al sobreseimiento por
inactividad procesal y caducidad de la instancia, así como el
cumplimiento y ejecución de las sentencias de amparo.”
De manera que resulta evidente que el presente juicio de garantías
al ser promovido con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma
constitucional aludida deberá resolverse conforme a las normas aplicables
vigentes a su inicio, en consecuencia, la Ley de Amparo resulta aplicable
al caso de mérito.
Sentado lo anterior se procede al estudio de mérito.
Este juzgador constitucional de conformidad con los artículos 1° y
133 constitucionales, así como lo resuelto en el expediente Varios
912/2010 relativo al cumplimiento de la sentencia del “Caso Radilla” 8,
donde se interpretó que todos los jueces del Estado mexicano están
facultados, ex officio, para inaplicar las normas generales que, a su juicio,
consideren transgresoras de los derechos humanos contenidos en el
propia Constitución Federal y en los tratados internacionales de los que el
Estado mexicano es parte, considera que el artículo 73, fracción IX, de la
Ley de Amparo al que alude el tercero perjudicado es inconstitucional e
inconvencional al transgredir directamente el artículo 1º de la Constitución
Federal y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y,
8
“Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de
los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección,
cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo
a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
(…).”
33
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
por tanto, no puede ser aplicado a la parte quejosa en atención a las
siguientes consideraciones.
El artículo 1º de la Constitución Federal, tercer párrafo, establece la
obligación del Estado mexicano de reparar las violaciones a los derechos
humanos cometidas en contra de las personas dentro del territorio
mexicano por cualquier autoridad en el ámbito de su competencia9.
Este deber de reparación implica eliminar de la esfera jurídica de la
víctima el daño que se le profirió, en la forma y medida en que sea
conducente y posible, lo anterior, con independencia de que el acto
reclamado, origen de la violación a los derechos humanos, se hubiere
consumado o hubiere cesado en sus efectos.
Este juzgador encuentra que “restablecer” o “restituir” no es
sinónimo de “reparar” lo que conduce a determinar que si bien algunas
clases de violaciones se consuman en el sentido de que resulta imposible
restablecer o restituir al afectado al estado anterior a la violación; lo cierto
es que ello no significa que esa “imposibilidad de restablecimiento o
restitución” vacíe de contenido el deber de reparación adecuada, pues
existen múltiples formas para que el Estado haga frente a sus deberes de
protección con respecto a una persona afectada en su derechos
fundamentales.
En tales condiciones, el Estado mexicano se encuentra obligado a
reparar adecuadamente a las víctimas de violaciones a los derechos
humanos a través de medidas individuales tendientes a restituir,
indemnizar y rehabilitar a la víctima; así como con medidas de satisfacción
de alcance general (incluso las exclusivamente declarativas) y garantías
de no repetición.
Apoya lo anterior la siguiente tesis aislada:
“DERECHOS HUMANOS. SU VIOLACIÓN GENERA UN DEBER DE
REPARACIÓN ADECUADA EN FAVOR DE LA VÍCTIMA O DE SUS
9
Varios 912/2010, fallado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el
catorce de julio de dos mil once.
34
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
FAMILIARES, A CARGO DE LOS PODERES PÚBLICOS
COMPETENTES. Las víctimas de violaciones a los derechos humanos o
sus familiares, tienen derecho a la reparación adecuada del daño sufrido,
la cual debe concretarse a través de medidas individuales tendientes a
restituir, indemnizar y rehabilitar a la víctima, así como de medidas de
satisfacción de alcance general y garantías de no repetición, mediante los
procedimientos previstos legalmente para esos efectos, lo cual no es una
concesión graciosa, sino el cumplimiento de una obligación jurídica. Lo
anterior deriva tanto del régimen previsto constitucionalmente como de
los instrumentos internacionales ratificados por México y de los criterios
de organismos internacionales, los cuales se manifiestan claramente en
el sentido de que es un derecho efectivo de las personas agraviadas a
nivel fundamental obtener una reparación proporcional a la gravedad de
10
las violaciones y al daño sufrido."
No debe olvidarse que, el artículo 25 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos establece la obligación del Estado mexicano de
proporcionar un recurso judicial efectivo para combatir la violación a los
derechos humanos.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
interpretado que una de las medidas positivas que los Estados Partes
deben suministrar para salvaguardar la obligación de garantía es
proporcionar recursos judiciales efectivos de acuerdo con las reglas del
debido proceso legal, así como procurar el restablecimiento del derecho
conculcado, si es posible, y la reparación de los daños producidos11.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es un ejemplo en
cuanto al uso de diversos tipos de reparaciones, a efecto de eliminar el
daño cometido a las víctimas y/o sus familiares consecuencia de la
violación a sus derechos humanos, sin que se pueda advertir que en
algún caso haya encontrado como obstáculo la consumación de los actos
respectivos, ni siquiera la muerte, tortura consumada o privación de la
libertad personal consumada de las víctimas, a esos efectos.
10
Novena Época, Registro: 163164, Instancia: Pleno, Tesis Aislada, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIII, Enero de 2011, Materia(s): Constitucional,
Tesis: P. LXVII/2010, Página: 28.
11
Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988.
Serie C No. 4. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160. Caso de la Masacre de
la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de
2007. Serie C No. 163. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166.
Caso Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de
22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171; Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147.
35
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Así las cosas, este juzgador constitucional encuentra que el artículo
73, fracción IX, que establece que el juicio de amparo es improcedente en
los casos en los que el acto reclamado se haya consumado
irreparablemente12 es contrario al deber constitucional del Estado
mexicano de reparar adecuadamente a las personas en sus derechos
humanos violados; así como a proporcionar un recurso judicial efectivo
que permita cumplir con dicho deber.
Lo anterior es así, ya que dicha norma hace improcedente el juicio
de amparo, impidiendo al gobernado que una autoridad judicial pudiera
resolver si el acto que se reclama violó o no sus derechos humanos y, en
caso de que dicha violación fuera cierta, se impediría al gobernado no
sólo que el estado garantizara la reparación a dicha violación como lo
exige el artículo 1º constitucional, sino que también se impediría que el
Estado reconociera los derechos fundamentales de las personas y
asumiera sus responsabilidades frente a los justiciables.
Como se ha dicho, no pasa inadvertido a este juzgador que la
reparación podría consistir en la restitución de los derechos humanos, lo
que implicaría retrotraer las cosas al estado que se encontraban antes de
la violación, sin embargo, aun en los casos donde los actos ya se
hubieren consumado o hubieren cesado en sus efectos y no procediera la
restitución de los derechos de las personas, el deber de reparación
permanece en la esfera jurídica de los gobernados, por lo tanto, el Estado
mexicano se encuentra obligado a eliminar el daño ocasionado por dicha
violación a través de cualquier otra forma de reparación e incluso en el
supuesto expreso de que no hubiera forma alguna de reparación
material, la sola declaración de la existencia de la violación
perpetrada podría erigirse como una reparación simbólica que el
Estado debe a las personas afectadas, máxime si esa declaración
pudiera servir de prueba para un diverso juicio, por ejemplo de
responsabilidad patrimonial del Estado.
12
“Artículo 73.- El juicio de amparo es improcedente:
(…)
IX. Contra actos consumados de modo irreparable;
(…)”
36
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Aunado al hecho de que de hacer improcedente el juicio de amparo,
por considerar que el acto ya se consumó, implicaría que el gobernado ya
no tuviera ninguna otra oportunidad de hacer valer dicha violación
tornando al juicio de amparo en un recurso ineficaz e ilusorio a través del
cual no sería posible garantizar efectivamente el derecho fundamental y
humano a una reparación adecuada.
Por las razones expuestas, este juzgador constitucional considera
que no resulta procedente actualizar el contenido del artículo 73, fracción
IX, de la Ley de Amparo respecto los actos reclamados consistentes en: a)
la falta de emplazamiento al procedimiento de restitución del menor
quejoso expediente 19/2011; b) los acuerdos de uno de abril y trece de
junio de dos mil once y; c) la audiencia de catorce de junio de dos mil
once, por las siguientes razones al resultar una norma contraria al artículo
1º de la Constitución Federal y al artículo 25 de la Convención Americana
de los Derechos Humanos.
Sin que deba pasar inadvertido que el Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación en sesión de veintiséis de enero de dos mil doce
resolvió el Recurso de Reclamación 130/2011 donde determinó que es
posible someter a control constitucional la Ley de Amparo.
OCTAVO.
Procedencia
del
juicio
de
amparo
(actos
intraprocesales).
Este juzgador encuentra necesario pronunciarse de oficio sobre la
procedencia del juicio de amparo respecto de los actos reclamados
consistente en: a) los acuerdos de uno de abril y trece de junio de dos mil
once; b) la audiencia de catorce de junio de dos mil once y; c) la audiencia
de quince de junio de dos mil once, toda vez que el presente juicio de
amparo.
Los actos reclamados, recién mencionados, son actos dictados
dentro de juicio y, en consecuencia, para la procedencia del presente juicio
de amparo resulta necesario analizar, si los mismos, son o no actos de
imposible reparación.
37
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Ahora, para poder determinar si un acto dentro de juicio es
considerado como un acto de ejecución irreparable la Suprema Corte de
Justicia ha emitido el siguiente criterio:
“ACTOS DE EJECUCIÓN IRREPARABLE. CRITERIOS PARA
DETERMINAR LA PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA DEL JUICIO
DE AMPARO INDIRECTO. Para determinar cuándo se trata de actos que
por sus consecuencias dentro del juicio son de imposible reparación,
según los artículos 107, fracción III, inciso b), de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos y 114, fracción IV, de la Ley de
Amparo, el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha partido de dos criterios orientadores para determinar la
procedencia o improcedencia del juicio de amparo indirecto, a saber: el
primero, considerado como regla general, dispone que los actos
procesales tienen una ejecución de imposible reparación cuando sus
consecuencias afectan de manera directa e inmediata alguno de los
derechos sustantivos previstos en la Constitución Federal, ya que la
afectación no podría repararse aun obteniendo sentencia favorable en el
juicio, por haberse consumado irreversiblemente la violación de la
garantía individual de que se trate; y el segundo, considerado como
complementario del anterior, establece que los actos procesales o
formales tienen una ejecución de imposible reparación cuando sus
consecuencias afectan a las partes en grado predominante o superior. De
no actualizarse ninguno de estos supuestos, en el orden previsto, será
improcedente el juicio de amparo indirecto y el gobernado deberá esperar
hasta que se dicte la sentencia de fondo para controvertir la posible
violación cometida a través del juicio de amparo directo, según lo
13
dispuesto en los artículos 158, 159 y 161 de la Ley de Amparo.”
De lo anterior, se puede desprender que existen dos criterios por los
cuales un acto (s) puede ser considerado de ejecución irreparable a saber:
a) Cuando las consecuencias de dichos actos afecten directa e
inmediatamente alguno de los derechos fundamentales tutelados
por la Constitución, ya que sus efectos no se destruirían con el sólo
hecho de que el afectado obtenga en el juicio una sentencia
definitiva favorable a sus pretensiones, por haberse consumado
parcial o irreversiblemente la violación a la garantía individual de
que se trate.
b) Cuando las consecuencias de actos procesales o formales afecten
a las partes en juicio en grado predominante o superior.
13
Registro No. 180415, Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XX, Octubre de 2004, Página: 9, Tesis:
P. LVII/2004, Tesis Aislada, Materia(s): Común.
38
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
En la ejecutoria14 que dio origen a este criterio se determinó que
para poder advertir si un acto produce consecuencias de imposible
reparación, se deberá en primer lugar discernir si el acto afecta directa e
inmediatamente
derechos
sustantivos
que
prevén
las
garantías
constitucionales y, en la hipótesis de que no se afecten derechos
sustantivos, valorar si el acto afecta o no a las partes en grado
predominante o superior, puesto que de concluir que tampoco se colma
esta afectación exorbitante, sería improcedente el amparo indirecto.
Atento a lo anterior, en el caso de mérito, se advierte que se
actualiza el primero de los criterios consistente en que los actos
reclamados, inciden directamente e inmediatamente en los derechos
sustantivos de la parte quejosa.
En efecto, los actos reclamados son los que a continuación se
enumeran:
a) El acuerdo de uno de abril de dos mil once dictado en los
autos del procedimiento de restitución del menor **********,
expediente 19/2011, a través del cual:
1. Se ordena a la Dirección General de Investigación
Policial de la Unidad de Recuperación de Menores de
la Policía Federal Ministerial con residencia en el
Distrito
Federal
la
búsqueda,
localización
y
recuperación del menor, autorizándole el uso de la
fuerza pública; así como el cateo con apertura de
candados, cerrojos y/o demás objetos que impidieran
el acceso al domicilio donde se ubicara el menor.
2. Se ordena a la Dirección General de Investigación
Policial de la Unidad de Recuperación de Menores de
la Policía Federal Ministerial con residencia en el
Distrito Federal que una vez recuperado el menor
fuera puesto bajo el resguardo del Juzgado o en el
centro de asistencia más cercano del lugar donde se
recuperara al menor, perteneciente al DIF Nacional.
14
Solicitud de Modificación de Jurisprudencia 1/2003-PL, fallada en sesión de Pleno el
diez de agosto de dos mil cuatro.
39
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
b) El acuerdo de trece de junio de dos mil once dictado en los
autos del procedimiento de restitución del menor **********,
expediente 19/2011 a través del cual se ordena a la Dirección
General de Investigación Policial de la Unidad de Recuperación
de Menores de la Policía Federal Ministerial con residencia en
el Distrito Federal que si el menor fuera recuperado antes de las
10:00 am del quince de junio de dos mil once debería ser
entregado a su progenitor a efecto que lo presentara al juzgado
el día y a la hora señalada.
c) La audiencia de catorce de junio de dos mil once llevada a cabo
en los autos del procedimiento de restitución del menor
**********, expediente 19/2011, en lo relativo a los siguientes
puntos:
1. La orden de que el menor fuera entregado a su padre
hasta el día quince de junio de dos mil once, fecha en la
que se decidiría sobre dicho asunto.
d) La audiencia de quince de junio de dos mil once llevada a cabo
en los autos del procedimiento de restitución del menor
**********, expediente 19/2011, en lo relativo a los siguientes
puntos:
1. La restricción a la parte quejosa de salir de la Ciudad de
México.
2. La negativa de cambiar de domicilio sin la autorización del
Juzgado.
3. La orden de girar un oficio a la Policía Ministerial a efecto de
que mantuviera vigilancia permanente sobre la parte
quejosa.
4. El establecimiento del régimen de visitas y convivencias del
menor ********** y su padre **********.
Este juzgador encuentra que los actos reclamados consistentes en
el acuerdo de uno de abril, trece de junio y la audiencia de catorce de junio
de dos mil once cuyo objeto fue la localización y resguardo del menor
40
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
quejoso a través del uso de la fuerza pública inciden directamente en el
derecho fundamental a la integridad y libertad personal de la parte
quejosa, así en el derecho al debido proceso, audiencia y tutela judicial
efectiva.
Asimismo, por lo que hace al acto reclamado consistente en la
audiencia de quince de junio de dos mil once donde se prohibió la salida
de la mamá y menor quejoso de la Ciudad de México, así como la
prohibición de cambiarse de domicilio previo aviso al Juzgado Décimo
Tercero de lo Familiar en el Distrito Federal, así como el establecimiento
del régimen de visitas y convivencias entre el menor quejoso y su padre,
este juzgador advierte que todos esos actos reclamados inciden
directamente en el derecho fundamental de la parte quejosa a la libertad
de tránsito, así como en el derecho fundamental de visitas y convivencias
entre padres e hijos.
Por todo lo anterior, y atendiendo a la naturaleza de la controversia
familiar de la que deriva el presente juicio (procedimiento de restitución del
menor quejoso), así como al interés superior del menor, este Juzgador
considera que sí es procedente el juicio de amparo frente los actos que se
reclaman pues aun cuando el quejoso obtuviera una sentencia favorable a
sus intereses, sus derechos fundamentales se verían directa e
inmediatamente menoscabados y/o suspendidos, y se impediría en alguna
medida el restablecimiento de los daños ocasionados en caso de existir la
violación aducida a sus derechos humanos.
OCTAVO. Conceptos de violación y fijación de la litis.
La parte quejosa hizo valer, en síntesis, los siguientes conceptos de
violación.
a) Que se viola en perjuicio de la parte quejosa el derecho
fundamental de audiencia, debido proceso y legalidad toda vez
que en nuestro país al no existir una ley reglamentaria para la
aplicación de la Convención de la Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores las
autoridades deben sujetarse directamente a lo previsto en los
41
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
artículos 14 y 16 constitucionales que prevén el derecho a un
debido proceso de manera que, en el caso, la autoridad
responsable previamente a ordenar la privación de la guarda y
custodia de su hijo, de ordenar su aseguramiento en una
institución del DIF o en el Juzgado, debió haber ordenado el
emplazamiento de la quejosa, así como también debió de
haberle dado oportunidad de ofrecer pruebas que le permitieran
defender sus derechos de guarda y custodia sobre su menor
hijo.
b) Que de haberse otorgado garantía de audiencia a la parte
quejosa no hubiera existido necesidad de ordenar la búsqueda,
localización, aseguramiento y puesta al resguardo del DIF
Nacional a su menor hijo violando así el interés superior del
niño.
c) Que se violan el artículo 4º constitucional en relación con los
derechos del niño que tutela la Convención de los Derechos del
Niño, ya que al ordenar el juez responsable la búsqueda,
localización,
aseguramiento
y
depósito
ante
cualquier
perteneciente al DIF nacional, no advirtió si esos actos eran
acordes al interés superior del niño.
Aunado a que dichas medidas no fueron dictadas conforme a la
Guía de Buenas Prácticas de la Convención de la Haya sobre
los aspectos civiles de sustracción de menores que establecen
que los Estados Parte deberán de establecer procedimientos de
restitución donde se tomen medidas provisionales de protección
a los menores.
d) Que se viola el derecho fundamental al debido proceso de la
parte quejosa, toda vez que la autoridad responsable está
obligada a agotar el retorno voluntario del menor o de llegar a
una solución amistosa (incluyendo la mediación), según lo
establece la Convención de la Haya aludida y la Guía de las
42
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Buenas Prácticas en virtud del Convenio de la Haya del
veinticinco de Octubre de mil novecientos ochenta.
e) Que la orden de permanencia de la parte quejosa dentro de la
jurisdicción de la autoridad responsable que la dictó, es violatoria
de las garantías de fundamentación y motivación; así como del
derecho fundamental al libre tránsito, toda vez que no expone
las razones ni motivos por los cuales toma dicha determinación,
aunado a que no se tomó en cuenta que el menor quejoso está
acostumbrado a vacacionar en verano dentro del territorio
nacional; así como a tomar cursos de verano donde suelen
llevar a los menores de paseo a los estados colindantes al
Distrito Federal, lo que no podrá realizar el menor en virtud de la
medida decretada por la autoridad responsable.
f) Que resulta violatoria del derecho fundamental a la libertad de
tránsito la orden para que la quejosa se abstuviera de cambiar
de domicilio sin la autorización del Juez Décimo Tercero de lo
Familiar del Distrito Federal.
g) Que la autoridad responsable viola el contenido del artículo 4º
de la Constitución en relación con la Convención de los
Derechos del Niño y la Ley para la Protección de los Derechos
de las Niñas, Niños y Adolescentes, con la fijación de un
régimen de convivencias a favor del padre de su menor hijo,
esto es así, ya que dicho régimen es excesivo e interfiere las
actividades diarias de su menor hijo y los deberes diarios de la
madre del niño.
En el caso de mérito, como se puede apreciar, la madre quejosa y
su hijo de ********** años de edad se trasladaron hace aproximadamente
cuatro años de Canadá (residencia habitual del menor) a la Ciudad de
México. Desde esa fecha ninguno de los dos ha regresado a Canadá.
El padre del menor inició un procedimiento para efecto de que el
menor fuera restituido a Canadá, la Corte de Québec ordenó el regreso del
43
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
menor fijando a favor de su padre la guarda y custodia del niño y un
régimen de visitas y convivencias a favor de la madre, en el entendido de
que esos derechos en definitiva se decidirían una vez que el menor
regresara a Canadá.
La determinación de la Corte Canadiense fue comunicada a México
a través de la Dirección de Protección de Mexicanos en el Extranjero y la
Dirección de Derecho de Familia, dependientes de la Secretaría de
Relaciones Exteriores con la finalidad de que coadyuvara a la restitución
del menor en términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores.
Por lo anterior, las autoridades mexicanas, recién referidas iniciaron
un procedimiento de restitución de menor ante el Juez Décimo Tercero de
lo Familiar del Distrito Federal a efecto de que dicha autoridad decidiera
sobre la restitución o no del menor.
Por orden del Juez Décimo Tercero de lo Familiar el menor fue
localizado y asegurado a través del uso de la fuerza pública, previo o
simultáneamente a la notificación y emplazamiento formal de la madre del
niño.
Ahora el menor se encuentra con su madre con la prohibición de
salir de la jurisdicción del Juzgado donde se ventila su asunto, así como
de cambiarse de domicilio sin la autorización del Juez Familiar.
Sentado lo anterior, y a la luz de los conceptos de violación
expuestos por la parte quejosa, este juzgador constitucional encuentra que
la litis en el presente asunto versa sobre las siguientes cuestiones:
a) Determinar si se violó en perjuicio de la parte quejosa su garantía
de audiencia al no haber sido notificada y emplazada al
procedimiento de restitución de su menor hijo, previamente a la
privación de su guarda y custodia.
44
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
b) Determinar si las medidas dictadas por el Juez Décimo Tercero de
lo Familiar en el Distrito Federal encaminadas al aseguramiento del
menor quejoso, violaron el artículo 4º de la Constitución Federal en
relación con la Convención de los Derechos del Niño y del interés
superior del niño.
c) Determinar si en el presente caso las autoridades responsables
(civiles y administrativas) debieron agotar el retorno voluntario del
menor, previo al dictado las medidas que culminaron con el
aseguramiento del menor, a través del uso de la fuerza pública.
d) Determinar si las medidas cautelares dictadas por el Juez Décimo
Tercero de lo Familiar en el Distrito Federal, una vez que fue
asegurado el menor quejoso, consistentes en la prohibición de la
madre del niño a salir de la jurisdicción del Juzgado y de cambiarse
de domicilio sin la autorización del juzgador violan su derecho
fundamental a la libertad de tránsito; así como sus garantías de
fundamentación y motivación.
e) Determinar si el régimen de convivencias impuesto por el juez de la
causa viola el artículo 4º de la Constitución Federal en relación con
la Convención de los Derechos del Niño y la Ley para la Protección
de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes al resultar
excesivo y no respetar las actividades cotidianas del menor y los
deberes de la madre del niño.
OCTAVO.- Cuestión previa.
I.
Interpretación de los derechos humanos para efectos del
juicio de amparo.
Este juzgador anuncia que resolverá el presente asunto atendiendo
los planteamientos de inconstitucionalidad expuestos por la parte quejosa,
así como los derechos humanos que están en juego y que vinculan
directamente a este órgano judicial.
45
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Este Juez de Distrito está directamente sujeto por los derechos
humanos reconocidos en la Constitución, así como por los reconocidos en
los tratados internacionales adoptados por el Estado mexicano.
Además, el artículo 1° de la Constitución dispone lo siguiente:
“Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán
de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así
como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que
esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de
la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el
Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a
los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
(…).”
Este juzgador observa que el artículo 1° de la Norma Suprema, al
establecer que los derechos humanos de fuente nacional se interpretarán
de conformidad con los derechos humanos de fuente internacional,
constituye una norma constitucional de apertura, cuyo efecto central,
consiste en otorgar eficacia constitucional a los tratados internacionales de
la materia de los que México es parte y, en consecuencia, a la
jurisprudencia de los tribunales internacionales autorizados para ejercer
jurisdicción con respecto al Estado mexicano; en tanto que la
jurisprudencia internacional proyecta el contenido concreto de las normas
convencionales contenidas en tales instrumentos de producción externa.
En definitiva, este juzgador resolverá el presente juicio de amparo a
la luz de los derechos que nos vinculan directamente, hayan sido o no
invocados por las partes; en virtud de que, lo contrario, generaría el riesgo
de que la presente sentencia inobservara disposiciones jurídicas que
resultan obligatorias para todos los poderes públicos.
II.
46
Suplencia de la queja.
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Asimismo, este juzgador anuncia que resolverá el presente asunto
supliendo la deficiencia de la queja en virtud de que se trata de un asunto
de derecho familiar donde se encuentra involucrado un menor de edad de
conformidad con el artículo 76 Bis, fracción V, de la Ley de Amparo.
NOVENO.- Estudio de constitucionalidad de los conceptos de
violación aducidos por la parte quejosa. Derecho fundamental de
audiencia y debido proceso. Falta de emplazamiento al procedimiento
de restitución del menor ********** expediente 19/2011.
I.
Derecho fundamental de audiencia y debido proceso.
Este juzgador constitucional considera que es fundado lo alegado
por la parte quejosa en lo relativo a que el juez del procedimiento violó su
garantía de audiencia previa y debido proceso al privarle de la guarda y
custodia de su menor hijo, que venía ejerciendo de hecho, sin que haya
existido una notificación previa sobre el procedimiento de restitución del
menor quejoso.
El artículo 14 de la Constitución Federal señala, en su segundo
párrafo, que “Nadie podrá ser privado de su vida, libertad, propiedades,
posesiones o derechos sino mediante juicio seguido a ante los tribunales
previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con
anterioridad al hecho.”
Asimismo es importante destacar que aun cuando se trate de un
acto de molestia y no de privación, como en el caso de ejecutar medidas
precautorias, la garantía de audiencia debe encontrarse tutelada,
atendiendo a las particularidades del caso y los derechos fundamentales
que se encuentren en juego.
“MEDIDAS PRECAUTORIAS TRATÁNDOSE DE LA GUARDA Y
CUSTODIA DE MENORES DE EDAD. NO PROCEDE, PREVIO A SU
IMPOSICIÓN, OTORGAR LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN SU
FAVOR Y EN EL DEL CÓNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE JALISCO). El artículo 249 del Código de Procedimientos
Civiles del Estado de Jalisco, que se refiere al capítulo de las
providencias precautorias, establece expresamente que antes de iniciarse
el juicio, o durante su desarrollo, a solicitud del interesado pueden
decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de
47
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
hecho o de derecho existentes, así como para garantizar las resultas de
una sentencia ejecutoria. Asimismo, establece que dichas providencias
se decretarán sin audiencia de la contraparte. Por su parte, el Pleno de
esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en la tesis de
jurisprudencia 21/98, que las citadas medidas cautelares constituyen
medidas provisionales que se caracterizan generalmente, por ser
accesorias y sumarias y sus efectos provisionales quedan sujetos,
indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o
jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y
podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes, de
tal forma que para la imposición de esas medidas no rige la garantía de
previa audiencia. Luego, si con fundamento en el numeral citado un
cónyuge promueve ante el Juez competente providencias precautorias a
efecto de obtener la guarda y custodia de menores de edad, resulta
incuestionable que para decretar la medida solicitada no existe obligación
de otorgar la garantía de audiencia a favor del cónyuge afectado y de los
menores involucrados. No obstante lo anterior, como uno de los
requisitos para decretar la medida cautelar es que esté justificada la
necesidad de la misma, el Juez atendiendo a las circunstancias del
asunto y a los intereses superiores del menor, podrá determinar en qué
caso la audiencia que se dé en su favor debe ser previa y cuándo
deberá primero lograr el aseguramiento del infante para escucharlo
15
con posterioridad.”
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que las
formalidades esenciales del procedimiento, necesarias para garantizar una
defesa oportuna y adecuada antes del acto privativo son: a) La notificación
del inicio del procedimiento y sus consecuencias; b) La oportunidad de
ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; c) La
oportunidad de alegar; y d) El dictado de una resolución que dirima las
cuestiones debatidas.
Apoya lo anterior, la siguiente jurisprudencia:
“FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS
QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA
PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. La garantía de audiencia establecida por
el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la
oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad,
propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las
autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga
"se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son
las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes
del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los
siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus
consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en
que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de
una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse
15
Apoya lo anterior la siguiente jurisprudencia: Novena Época, Registro: 181312,
Instancia: Primera Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta XIX, Junio de 2004, Materia(s): Civil, Tesis: 1a./J. 28/2004, Página: 138.
48
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de
16
audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.”
Es importante destacar que nuestro más Alto Tribunal ha
determinado que el derecho fundamental de audiencia debe ser respetado
aun ante la ausencia de una norma que prevea el procedimiento para tal
efecto. Apoya lo anterior la siguiente jurisprudencia:
“AUDIENCIA, GARANTIA DE. DEBE RESPETARSE AUNQUE LA LEY
EN QUE SE FUNDE LA RESOLUCION NO PREVEA EL
PROCEDIMIENTO PARA TAL EFECTO. La circunstancia de que no
exista en la ley aplicable precepto alguno que imponga a la autoridad
responsable la obligación de respetar a alguno de los interesados la
garantía de previa audiencia para pronunciar la resolución de un asunto,
cuando los actos reclamados lo perjudican, no exime a la autoridad de
darle oportunidad de oírlo en defensa, en atención a que, en ausencia de
precepto específico, se halla el mandato imperativo del artículo 14
constitucional, que protege dicha garantía a favor de todos los
17
gobernados, sin excepción.”
Este juzgador analiza que en el caso donde se esté ventilando un
procedimiento de restitución de un menor la exigencia de una diligencia de
emplazamiento resulta más rigurosa por los derechos fundamentales en
juego, de manera que dicha diligencia debe ser cierta, clara, precisa y
oportuna, con la finalidad de evitar que se afecten otros derechos de los
que son titulares las partes en el procedimiento.
Ahora bien, el presente juicio deriva de un procedimiento de
restitución donde se solicita el retorno del menor quejoso al país donde
tenía su residencia habitual, dicho procedimiento se encuentra regido
particularmente por el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, ratificado por México.
Este juzgador observa, tal como señala la parte quejosa, que dicho
Convenio carece de una Ley Reglamentaria interna para su aplicación, sin
embargo, como ya se vio, eso no exime a las autoridades judiciales y
16
Registro No. 200234, Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta II, Diciembre de 1995, Página: 133,
Tesis: P./J. 47/95, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Común
17
Séptima Época, Registro: 238542, Instancia: Segunda Sala, Jurisprudencia, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, 66 Tercera Parte, Materia(s): Administrativa,
Común, Tesis: Página: 50.
49
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
administrativas para que en el cumplimiento de las obligaciones del
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores se violen derechos fundamentales y humanos establecidos en la
Constitución y los tratados internacionales, incluido, entre ellos, el derecho
fundamental de audiencia previa y debido proceso. Apoya lo anterior la
siguiente tesis aislada.
“CONVENCIÓN SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES. ACTOS DE LAS AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS EN SU APLICACIÓN. Si se toma en consideración
que conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos que establece que la propia Ley
Fundamental, las leyes que de ella emanen y los tratados internacionales
que estén de acuerdo con ella, celebrados por el presidente de la
República con la aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda
la Unión, orden jurídico al que deben sujetarse los Jueces de cada
Estado, es indudable que los actos que las autoridades administrativas o
judiciales realicen al cumplimentar las convenciones y los tratados
internacionales deben estar debidamente fundados y motivados, y
originarse en un procedimiento en el que se observen las formalidades
esenciales que señala la propia Constitución, ya que debe considerarse
como premisa insoslayable o requisito sine qua non el que aquéllos estén
inspirados en una armónica relación y conformidad con las garantías que
otorga el Ordenamiento Supremo, por lo que es claro que dichos
instrumentos internacionales deben ajustarse a los procedimientos y
requisitos legales y constitucionales, pues resulta absolutamente
inadmisible que una convención o un tratado internacional faculte a las
18
autoridades a violar los preceptos de nuestra Carta Magna.”
En efecto, en el asunto de que se trata, el juez responsable ordenó que se
localizara, se asegurara; y de ser el caso, se resguardara al menor en un
centro de asistencia perteneciente a la Dirección General del Sistema para
el Desarrollo Integral de la Familia Nacional, haciendo uso de la fuerza
pública, sin que previamente se hubiera notificado y emplazado al
procedimiento a la madre del menor quejoso.
No pasa inadvertido que de las constancias se desprende que la
quejosa ya fue notificada y emplazada personalmente al procedimiento de
restitución de su menor hijo, así como también se puede constatar que ya
ha expresado lo que a su derecho convino y ofreció pruebas con la
finalidad de acreditar la improcedencia de la restitución de su menor hijo.
18
Novena Época, Registro: 179950, Instancia: Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XX, Diciembre de 2004, Materia(s):
Constitucional, Civil, Tesis: 1a. CXXVII/2004, Página: 356.
50
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Sin embargo, este juzgador considera que dada la relevancia de la
violación sufrida por la parte quejosa (madre e hijo) debe pronunciarse al
respecto, en aras de lograr una reparación adecuada a los derechos
fundamentales y humanos violados en términos del artículo 1º de la
Constitución Federal.
En dichos términos, este juzgador constitucional considera que la
falta de notificación y emplazamiento oportuna a la quejosa dentro del
procedimiento de restitución de su menor hijo, violó en su perjuicio los
derechos fundamentales de audiencia, debido proceso y tutela judicial
efectiva, toda vez que fue privada del derecho de guarda y custodia de
hecho que venía ejerciendo sobre el niño desde el año dos mil siete en
nuestro país, sin que previamente a la privación de su libertad y la del
niño, tuviera la oportunidad de ser oída en el procedimiento donde se
decidirá sobre la restitución o no del niño quejoso a Canadá.
Máxime que, no obstante que la madre del menor fue llevada a la
fuerza al Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar en el Distrito Federal, y
se celebró en su presencia la audiencia de catorce de junio de dos mil
once, este juzgador advierte que no fue, sino hasta el siguiente día, quince
de junio de ese mismo año, que el Juez familiar ordenó que se le notificara
a la quejosa el inicio del procedimiento en términos del acuerdo de veinte
de enero de dos mil once, con la finalidad de que expresara lo que a su
derecho conviniera, así como para que ofreciera las pruebas conducentes
que permitieran determinar al juez responsable la procedencia o no de la
restitución del menor quejoso.
Asimismo, este juzgador constitucional atendiendo al principio de
proporcionalidad, considera que el hecho de que en los procedimientos de
restitución resulte necesario el factor sorpresa para su eficacia, dicho
elemento no es suficiente para que las autoridades jurisdiccionales
prescindan de la audiencia previa, máxime que la audiencia previa y la
eficacia del procedimiento de restitución puede garantizarse a través de
medidas cautelares de manera simultánea, medidas que pueden consistir
en el aviso que la autoridad jurisdiccional dé a las autoridades migratorias
51
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
de manera que impidan temporalmente la salida del país de la madre y el
menor quejosos.
En el caso de mérito, no se puede dejar de advertir que el juez ya
tenía conocimiento del lugar donde el menor quejoso se encontraba
estudiando, de manera que tenía la información necesaria para que,
previamente a determinar usar la fuerza pública para recuperar al menor,
la madre pudiera ser notificada en cualquier lugar que se encontrara, como
pudiera ser la escuela de su menor hijo, máxime que en el caso, la
autoridad responsable ya había solicitado a las autoridades migratorias
que impidieran la salida del menor y la madre quejosa del territorio
nacional, hecho que impediría que una vez notificada la madre del menor
pudiera intentar abandonar el país.
Todo lo anterior, evidencia la grave violación al derecho de
audiencia de la quejosa, quien compareció a un procedimiento sin estar
debidamente notificada y emplazada al mismo, y sin tener certeza jurídica
de lo que estaba sucediendo en la audiencia de catorce de junio de dos
mil once.
En consecuencia, la violación generada impone a este juzgador el
deber de reparar la violación al derecho fundamental violado estableciendo
la obligación al juez responsable de garantizar la no repetición de la
violación cometida; así como de tomar las medidas dirigidas a garantizar
que los intereses y pretensiones de la madre e hijo sean cabalmente
analizados y tomados en cuenta para la resolución definitva.
DÉCIMO.- Estudio de constitucionalidad de los conceptos de
violación aducidos por la parte quejosa. Derecho fundamental a la
integridad y libertad personal. Acuerdo de uno de abril, trece de junio
y audiencia de catorce de junio todos ellos del año dos mil once.
Este juzgador no puede dejar de advertir, en suplencia de la queja a
favor del menor quejoso, que la detención de la madre y del niño trajo
consigo la violación al derecho fundamental a la integridad y libertad
personal de la madre y niño quejosos.
52
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
En efecto, de los hechos del caso se puede advertir que sin mediar
emplazamiento o notificación alguna, el día catorce de junio de dos mil
once, la madre y el niño fueron interceptados por la Policía Ministerial
Federal a las afueras del Poder Judicial de la Federación con residencia
en Cuernavaca, Morelos y fueron trasladados por medio de la fuerza al
Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar en el Distrito Federal. Hechos
consecuencia de las órdenes emitidas por el juez responsable de fechas
uno de abril y trece de junio de dos mil once.
Dicha privación de la libertad durante el traslado de Cuernavaca,
Morelos al Distrito Federal, aun cuando no hubieren existido otros
maltratos físicos o de otra índole, presume la violación a la integridad
psíquica y moral de los quejosos, ya que la separación forzosa del menor
de su madre, así como el uso de la fuerza pública para subirlos al vehículo
que los trasladaría al Distrito Federal, resulta por sí mismo, un hecho
traumático y perturbador que los puso en una situación de particular
vulnerabilidad, máxime que la madre quejosa refirió que durante el
traslado estuvo incomunicada pues los agentes ministeriales le prohibieron
el uso de su teléfono celular, sin que el dicho de la quejosa hubiere sido
desvirtuado en la secuela del procedimiento.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado que una persona detenida se encuentra en una situación
agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le
violen otros derechos, como el derecho a la integridad física y a ser tratada
con respeto a su dignidad19.
Basta con que la detención sin audiencia haya durado breve tiempo
para que se configure, dentro de los estándares del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, una conculcación a la integridad psíquica y
moral, y que cuando se presentan dichas circunstancias es posible inferir,
aun cuando no mediaran otras evidencias al respecto, que el trato que la
víctima recibió durante su incomunicación fue inhumano y degradante.
19
Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril
de 2006. Serie C No. 147; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110; Caso Maritza
Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de
2003. Serie C No. 103.
53
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Esta incomunicación produce en el detenido sufrimientos morales y
perturbaciones psíquicas y lo coloca en una situación de particular
vulnerabilidad20.
El juez responsable hizo todo por la eficacia de la orden de
restitución, sin valorar que el niño se encontraba con su madre, teniendo
presente los derechos del padre pero olvidándose por completo de los
derechos humanos de los quejosos (madre e hijo).
En este orden de ideas este juzgador considera que el juez
responsable debió haber prevenido cualquier lesión a los derechos de
todas las partes (y no sólo de algunas) en el procedimiento de restitución,
máxime que en el caso el Estado se encuentra obligado a emitir medidas
necesarias y razonables de protección a los sujetos vulnerables, condición
que por su condición tienen un menor de edad.
Al respecto este juzgador recuerda que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado que el derecho a la integridad física,
psíquica y moral de toda persona, y la obligación estatal de que las
personas privadas de libertad sean tratadas con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano, implica la prevención razonable de
situaciones que podrían resultar lesivas de los derechos protegidos.21
Aunado a que el Estado en casos donde se encuentren
involucrados menores tiene la obligación de tutelar en todo momento el
interés superior del niño. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha precisado que para asegurar, en la mayor medida posible, la
prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención
sobre los Derechos del Niño22 establece que éste requiere “cuidados
20
Ídem.
Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril
de 2006. Serie C No. 147; Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164.
22
La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la
Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y
reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo
10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de
las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. En la
Declaración de los Derechos del Niño se indica que "el niño, por su falta de madurez
21
54
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe
recibir “medidas especiales de protección”. En ambos casos, la necesidad
de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en
la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad,
inmadurez o inexperiencia. En conclusión, es preciso ponderar no sólo el
requerimiento de medidas especiales, sino también las características
particulares de la situación en la que se halla el niño.23
Sin que deba inadvertirse que el propio Convenio de la Haya sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores establece
en su artículo 7 que las autoridades involucradas en hacer cumplir dicho
convenio deberán tomar todas las medidas apropiadas que permitan
prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten
perjudiciales las partes interesadas.
Aunado a lo anterior, las Guías de Buenas Prácticas en virtud del
Convenio de la Haya de veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
cuarta parte, establecen que las medidas coercitivas, como en este caso,
el uso de la fuerza pública para recuperar al menor quejoso, sólo serán
aplicadas cuando esté claro que la orden de restitución que se dicte en el
procedimiento instaurado para tal efecto no será modificada ni anulada a
través de ningún recurso. Y sólo será así, si los procesos de restitución
son lo suficientemente rápidos para no contribuir a integrar al niño en su
nuevo ambiente con el consiguiente riesgo de daño que se producirá en el
caso de una restitución posterior.
De manera que se puede advertir, en primer lugar, que en el caso
de mérito, ni siquiera existía una resolución que ordenara la restitución del
menor, y, por el otro, el procedimiento de restitución no se desahogó con
la urgencia que ameritaba, máxime que el menor lleva aproximadamente
cuatro años viviendo en este país, de manera que el juez responsable no
estaba
en
condiciones
de
dictar
medidas
coercitivas
con
una
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento".
23
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28
de agosto de 2002. Serie A No. 17.
55
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
desproporción de esa índole, mediante una detención equiparable a las
utilizadas en materia penal.
Así las cosas, en el caso de mérito, la autoridad responsable al
dictar dichas medidas sin previa audiencia, y sin ponderar si las mismas
eran acordes al interés superior del niño violó en perjuicio de la parte
quejosa su derechos fundamentales y humanos a la audiencia, debido
proceso, libertad e integridad personal todos ellos en relación con el
interés superior del niño, lo que impone a este juzgador la obligación de
reparar adecuadamente la violación perpetrada a la parte quejosa
estableciendo la obligación al juez responsable de garantizar al menor y a
su madre un tratamiento psicológico que ayude a reparar el daño que
sufrieron en su integridad psíquica y moral, por los hechos ocurridos el
catorce de junio de dos mil once a las afueras del Poder Judicial de la
Federación, con residencia en Cuernavaca, Morelos; reparación que será
precisada en el último considerando de esta sentencia.
DÉCIMO PRIMERO.- Estudio de constitucionalidad de los
conceptos de violación aducidos por la parte quejosa. Derecho del
menor a ser oído oportunamente en un procedimiento judicial o
administrativo. Audiencia de catorce de junio de dos mil once.
En suplencia de la queja este juzgador se pronunciará sobre la
constitucionalidad de la audiencia de catorce de junio de dos mil once en
relación al derecho del niño quejoso a ser escuchado en el procedimiento
de restitución oportunamente.
1. Derecho fundamental del niño a ser escuchado en un
procedimiento judicial o administrativo sobre restitución de
menores oportunamente.
El artículo 4º constitucional establece:
“Artículo 4.(…)
Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades
de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su
desarrollo integral.
56
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos
derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la
dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.
El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al
cumplimiento de los derechos de la niñez.
(…)”
Por su parte, los tratados internacionales sobre derechos humanos
que México exigibles de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la
Norma Suprema constitucional, tutelan el derecho del niño a ser
escuchado, como a continuación se verá.
La Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos 3 y 12
señalan:
“Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
3 Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños
cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia
de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada.”
“Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta
las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
Este artículo ha sido interpretado por el Comité de los Derechos del
Niño24, en lo que aquí interesa, de la siguiente manera:
24
Véase: CRC/C/GC/12 Observación General No. 12 (2009) “El derecho del niño a ser
escuchado”
57
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
“El derecho a "ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño"
32.
El párrafo 2 del artículo 12 especifica que deben darse al niño
oportunidades de ser escuchado, en particular "en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño". El Comité recalca que esta
disposición es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes
que afecten al niño, sin limitaciones y con inclusión de, por ejemplo,
cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado y adopción,
niños en conflicto con la ley, niños víctimas de violencia física o
psicológica, abusos sexuales u otros delitos, atención de salud, seguridad
social, niños no acompañados, niños solicitantes de asilo y refugiados y
víctimas de conflictos armados y otras emergencias. Los procedimientos
administrativos típicos serían, por ejemplo, decisiones sobre la
educación, la salud, el entorno, las condiciones de vida o la protección del
niño. Ambos tipos de procedimientos pueden abarcar mecanismos
alternativos de solución de diferencias, como la mediación o el arbitraje.
(…)”
“(…)
Obligaciones concretas respecto de los procedimientos judiciales y
administrativos
i)
El derecho del niño a ser escuchado en procedimientos
judiciales civiles
50.
Las principales cuestiones que exigen que el niño sea escuchado
son las que se detallan a continuación.
Divorcio y separación
51.
En casos de separación o divorcio, los hijos de la pareja resultan
inequívocamente afectados por las decisiones de los tribunales. El juez
determina las cuestiones relativas a la manutención del niño, la custodia y
el acceso, ya sea en un juicio o a través de mediación prescrita por el
tribunal. Muchas jurisdicciones han incluido en sus leyes, respecto de la
disolución de una relación, una disposición por la que el juez debe otorgar
especial consideración al "interés superior del niño".
52.
Por ese motivo, toda la legislación sobre separación y divorcio
debe incluir el derecho del niño a ser escuchado por los encargados de
adoptar decisiones y en los procesos de mediación.
Algunas
jurisdicciones, por motivos de política o de legislación, prefieren indicar
una edad en que el niño es considerado capaz de expresar sus propias
opiniones. Sin embargo, la Convención prevé que este asunto se
determine caso por caso, ya que se refiere a la edad y la madurez, por lo
que exige una evaluación individualizada de la capacidad del niño.
(…)”
Asimismo, las Guías de Buenas Prácticas en Virtud del Convenio de
la Haya de veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Cuarta
Parte, establece que “…teniendo en cuenta la edad y madurez del niño
sustraído se deberá indagar sobre los deseos y sentimientos del niño
desde los comienzos del proceso de restitución y, cuando se ordene la
58
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
restitución, éstos deberán tomarse debidamente en cuenta al momento de
considerar la mejor manera de aplicar la restitución ”
Este juzgador encuentra que conforme al artículo 4º constitucional
en concordancia con la Convención sobre los derechos del niño se puede
advertir que el derecho del niño a ser escuchado en un procedimiento
judicial es un derecho fundamental que se debe de garantizar en todos los
procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones
desde los comienzos del proceso de restitución.
En efecto, en casos donde se encuentre controvertida la restitución
de los menores las autoridades judiciales o administrativas según sea el
caso, tendrán la obligación de escuchar al menor cuya restitución se
solicita atendiendo a su edad y madurez, de manera que el menor pueda
oportunamente expresar sus deseos y sentimientos, máxime que el
derecho del niño a ser escuchado tiene una importancia especial en
situaciones de separación de los padres lo que sucede de hecho en un
procedimiento de restitución.
Aunado a lo anterior, no se debe pasar por alto que el derecho
fundamental del niño a ser escuchado es un complemento del interés
superior del niño dada la interdependencia que existe entre ambos a
saber.
El artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño tiene como
objetivo garantizar que en todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos se
atienda al interés superior del niño. Así, dentro de esas medidas que se
deberán de adoptar es que los responsables escuchen al niño conforme a
lo estipulado en artículo 12 de la citada Convención.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
considerado en la Opinión Consultiva OC-17/200225 que el interés superior
del niño es un punto de referencia para asegurar la efectiva realización de
25
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrafos 59 a 61.
59
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
todos los derechos contemplados en la Convención Sobre los Derechos
del Niño. Asimismo se señaló que a dicho principio deberán ceñirse las
acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de
los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. Finalmente
señaló que para asegurar la prevalencia del interés superior del niño se
requiere de cuidados y medidas especiales de protección atendiendo a la
situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta
su debilidad, inmadurez e inexperiencia.
Sentado lo anterior, este juzgador constitucional advierte que en el
caso de mérito la juez responsable una vez que resguardo al menor en el
Juzgado del que es titular, ordenó que el menor permaneciera con su
progenitor hasta el día siguiente quince de junio de dos mil once, fecha
que en que se continuaría la audiencia de ese día catorce de junio de dos
mil once.
La juez responsable, según se observa, omitió escuchar al menor
previamente a determinar que el niño permaneciera ese día con su padre,
como se ve, no tomó en cuenta lo que el niño deseaba y sentía, máxime
que
durante
los
últimos
cuatro
años
se
había
encontrado
permanentemente a lado de su progenitora, lo que hacía indispensable
escuchar al menor en ese momento.
Si bien de las constancias se advierte que el menor fue escuchado
en la audiencia del quince de junio de dos mil once, lo cierto es que la falta
de oportunidad para que el menor fuera escuchado generó que la juez
tomara una decisión poco informada, contraviniendo el interés superior del
niño, prueba de ello, es que al momento que fue escuchado el menor
manifestó su deseo de permanecer al lado de su mamá.
Es por lo anterior, que este juzgador constitucional considera que el
juez responsable violó en perjuicio del menor el derecho fundamental del
niño a ser escuchado en un procedimiento judicial o administrativo sobre
restitución de menores oportunamente. Lo anterior impone a este juzgador
la obligación de reparar en el derecho fundamental violado estableciendo
60
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
la obligación al juez responsable de garantizar la no repetición de la
violación perpetrada.
DÉCIMO SEGUNDO.- Estudio de constitucionalidad de los
conceptos de violación aducidos por la parte quejosa. Derecho al
debido
proceso/Mediación
como
parte
del
procedimiento
de
restitución de un menor en términos del Convenio sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
Instauración del procedimiento de restitución del menor quejoso
radicado en el Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito
Federal, expediente 19/2011 y acuerdo de uno de abril, trece de junio
y audiencia de catorce y quince de junio.
Este juzgador constitucional encuentra fundado lo aducido por la
parte quejosa en relación a que las autoridades judiciales y administrativas
debieron haber agotado la etapa de mediación dentro del proceso de
restitución para intentar una solución amigable que lograra la restitución
voluntaria del niño.
El artículo 7 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores establece en su parte conducente
que las autoridades involucradas para lograr la restitución del menor
deberán “c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una
solución amigable”.
Asimismo, en las conclusiones finales de los trabajos de la
Conferencia de la Haya de derecho internacional privado se determinó que
el Convenio referido en su artículo 7, inciso c), consagra el deber de las
autoridades centrales de tratar de encontrar una solución extrajudicial.
En el mismo orden de ideas, la nota sobre el desarrollo de la
mediación, conciliación y medios similares para facilitar soluciones
acordadas en disputas familiares transfronterizas relativas a menores
especialmente en el contexto del convenio de la Haya de mil novecientos
ochenta se determinó que la mediación puede tener lugar dentro del
procedimiento de La Haya ya sea a nivel de la autoridad central o a nivel
judicial. El objetivo de la mediación y uno de los principios fundamentales
61
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
es facultar a las partes para que lleguen a tomar sus propias decisiones
sobre sus propias cuestiones sin la interferencia del Estado, los principios
que la rigen son los de independencia, imparcialidad, confidencialidad y
ejecutabilidad; aunado a ello se evitan detenciones desproporcionadas
como la ocurrida en afectación de la madre y el niño quejosos.
En tales condiciones, este juzgador considera que dentro de las
etapas obligatorias que se deben desahogar en el procedimiento de
restitución de un menor, en virtud del objeto que persigue, es la de
mediación o como lo señala el Convenio de la Haya el de solución
amigable.
Por lo anterior, se advierte, tal como señala la parte quejosa que en
el caso de mérito tanto el Juez Décimo Tercero de lo Familiar en el Distrito
Federal como el Director General de Protección a Mexicanos en el Exterior
y el Director de Derechos de Familia, violaron en perjuicio de la parte
quejosa sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva, al omitir llevar a cabo la etapa de mediación dentro del
procedimiento de restitución del menor quejoso.
En tales condiciones resulta procedente reparar a los quejosos en
sus derechos fundamentales violados para el efecto de que, sin dejar
insubsistente todo lo actuado en el procedimiento se realice la etapa de
mediación entre las partes en el procedimiento, misma que deberá llevarse
a cabo ante un mediador tercero neutral que asista a las partes a lograr su
propio acuerdo y tomar sus decisiones, pudiendo ser un terapeuta
especialista en terapia familiar o de pareja.
DÉCIMO TERCERO.- Estudio de constitucionalidad de los
conceptos de violación aducidos por la parte quejosa. Medidas
precautorias. Audiencia de quince de junio de dos mil once.
Este juzgador advierte que dentro del incidente de régimen de
visitas y convivencias, el juez familiar responsable confirmó las siguientes
medidas precautorias: a) la restricción a la parte quejosa de salir de la
62
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Ciudad de México y; b) la negativa de cambiar de domicilio sin la
autorización del Juzgado.
Se observa que las medidas recién precisadas restringen
directamente los derechos fundamentales de los quejosos a la libertad de
tránsito y circulación; así como también el derecho al libre esparcimiento
del niño.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
determinado que los derechos y libertades pueden ser restringidos
siempre y cuando dichas restricciones respeten los principios de
proporcionalidad y razonabilidad jurídica, por lo que este juzgador se
encuentra obligado a determinar si las medidas dictadas por la Sala
responsable respetan dichos principios.
Apoya lo anterior la tesis aislada siguiente:
“GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LÍMITES Y
LA REGULACIÓN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS POR PARTE DEL
LEGISLADOR
DEBE
RESPETAR
LOS
PRINCIPIOS
DE
RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD JURÍDICA. De los criterios
emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación se advierte que el
cumplimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad implica
que al fijar el alcance de una garantía individual por parte del legislador
debe: a) perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; b) ser
adecuada, idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) ser
necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de tal forma que
no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el
gobernado; y, d) estar justificada en razones constitucionales. Lo anterior
conforme al principio de legalidad, de acuerdo con el cual el legislador no
puede actuar en exceso de poder ni arbitrariamente en perjuicio de los
26
gobernados.”
Como puede apreciarse de la jurisprudencia transcrita, el
cumplimiento de los principios constitucionales de razonabilidad y
proporcionalidad jurídica, implica que la restricción de un derecho
fundamental por parte del legislador:
i) Debe perseguir una finalidad constitucionalmente legítima;
26
Registro No. 170740, Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Diciembre de 2007, Página: 8,
Tesis: P./J. 130/2007, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional.
63
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
ii) Debe ser adecuada, idónea, apta, susceptible de alcanzar la
finalidad constitucional perseguida por el legislador a través de la
limitación respectiva;
iii) Debe ser necesaria, es decir, inevitable y suficiente para
alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima, de tal forma que no
implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el gobernado
respectivo; y,
iv) Debe ser razonable, de tal forma que cuanto más intenso sea el
límite del derecho fundamental, mayor debe ser el peso o jerarquía de las
razones constitucionales que justifiquen dicha intervención.
Además de respetar dichos principios, los operadores jurídicos
también se encuentran constreñidos, en caso de que existan menores
involucrados, a dictar todas las medidas especiales, concernientes a los
menores en atención al interés superior del niño.
Apoya lo anterior las siguientes jurisprudencias:
“INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO. En términos de los artículos
4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley
para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales
deben atender primordialmente al interés superior del niño, en todas las medidas
que tomen concernientes a éstos, concepto interpretado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el Estado
Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convención Interamericana de
Derechos Humanos) de la siguiente manera: "la expresión ‘interés superior del
niño’ ... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos
deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y
27
la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño".”
“MENORES DE DIECIOCHO AÑOS. EL ANÁLISIS DE UNA REGULACIÓN
RESPECTO DE ELLOS DEBE HACERSE ATENDIENDO AL INTERÉS
SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA INFANCIA. De la interpretación del
artículo 4o., sexto párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en relación con la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes, reglamentaria de aquel precepto y con la Convención
sobre los Derechos del Niño, se advierte que el principio del interés superior de la
infancia junto con el derecho de prioridad, implican que las políticas, acciones y
toma de decisiones del Estado relacionadas con los menores de 18 años deben
buscar el beneficio directo del infante y del adolescente a quienes van dirigidas, y
que las instituciones de bienestar social, públicas y privadas, los tribunales, las
27
Registro No. 172003, Localización: Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Julio de 2007, Página: 265, Tesis:
1a. CXLI/2007, Tesis Aislada, Materia(s): Civil.
64
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
autoridades administrativas y los órganos legislativos, al actuar en sus
respectivos ámbitos, otorguen prioridad a los temas relacionados con dichos
menores. De ahí que para el análisis de la constitucionalidad de una regulación
respecto de menores de 18 años, sea prioritario, en un ejercicio de ponderación,
28
el reconocimiento de dichos principios.”
Lo mismo se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre
los Derechos del Niño, que establece que los derechos de los niños
requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente
en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también que, según
las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio
y disfrute pleno de sus derechos. Esto requiere que el Estado, como
responsable del bien común, debe resguardar el rol preponderante de la
familia en la protección del niño; y prestar asistencia del poder público a la
familia, mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad
familiar29 (Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala; OC-17-2002).
Este juzgador advierte que, en la especie, las medidas precautorias
decretadas, tienen como finalidad evitar que el procedimiento de
restitución del menor quejoso, termine sin la presencia de las partes,
especialmente la del niño, ya que se tiene el antecedente de que la madre
del menor quejoso lo sustrajo de su residencia habitual, por lo que existe
el temor fundado de que lo vuelva hacer.
En tal virtud, se procede analizar la constitucionalidad de las
medidas precautorias dictadas por el juez familiar, atendiendo a la
finalidad que persiguen.
I.
Análisis de la medida precautoria consistente en la prohibición
a la madre del menor de cambiar de domicilio sin la
autorización del Juzgado.
Como se desprende de los antecedentes del presente juicio de garantías,
el juez familiar el juez familiar prohibió a la madre del menor quejoso
cambiar de domicilio sin su autorización.
28
Registro No. 169457, Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII, Junio de 2008, Página: 712,
Tesis: P. XLV/2008, Tesis Aislada, Materia(s): Constitucional.
29
OC-17/02.
65
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Este juzgador advierte que la medida referida persigue una finalidad
legítima en tanto pretende que el procedimiento de restitución del menor
quejoso termine con la presencia del niño.
En efecto, en dicho procedimiento es indispensable saber el lugar
donde se encuentra el menor del cual se solicita su restitución, de lo
contrario el procedimiento perdería su objeto, máxime que en este caso
los derechos que se dilucidan tienen que ver directamente con su
bienestar y desarrollo integral del niño.
Por lo que, permitir el cambio de domicilio a la mamá del menor,
mientras se ventile el procedimiento de restitución de su hijo, pondría en
riesgo la consecución de dicho procedimiento, pudiéndose afectar de
manera irreparable el interés superior del menor.
En ese orden, este juzgador constitucional considera que, en el
caso de mérito, la restricción temporal impuesta por el juez responsable al
menor quejoso a su libertad de tránsito, residencia y circulación; respetan
los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Y es por lo anterior, que si bien se ve restringida la libertad de
tránsito, residencia y circulación del menor, tuteladas en el artículo 11
constitucional en relación con el artículo 10 de la Convención de los
Derechos del Niño; así como el derecho fundamental al sano
esparcimiento tutelado en el artículo 4º constitucional en relación con el
artículo 31 de la Convención de los Derechos del Niño 30, lo cierto es que
dichas restricciones se encuentran debidamente justificadas, máxime que
la misma tiene el carácter de temporal en tanto que se decida sobre la
restitución del menor quejoso.
30
Artículo 31
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al
juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la
vida cultural y en las artes.
2. Los Estados Partes respetarán y promoverán el derecho del niño a participar
plenamente en la vida cultural y artística y propiciarán oportunidades apropiadas, en
condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artística, recreativa y de
esparcimiento.
66
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Así las cosas, este juzgador considera que la Sala responsable no
violó en perjuicio de la parte quejosa la libertad de tránsito, residencia y
circulación; así como el derecho fundamental al libre esparcimiento y al
desarrollo y bienestar integral; así como las garantías de legalidad y
seguridad jurídica al prohibir que la madre del menor cambie de domicilio
sin autorización del juzgado que conoce del procedimiento referido.
II. Análisis
de
la
medida
precautoria
consistente
en
la
imposibilidad de la restricción a la parte quejosa de salir de la
Ciudad de México.
Otra de las medidas decretadas por el juez familiar consiste en la
prohibición a la parte quejosa de abandonar temporalmente la Ciudad de
México.
Este juzgador advierte que dicha medida es desproporcional y por
tanto inconstitucional, en virtud de que el juez familiar dejó de valorar las
manifestaciones de la quejosa en el sentido de que existía un juicio de
amparo radicado en el Juzgado Cuarto de Distrito en el Estado de Morelos
expediente 916/2009-4 donde se había establecido como obligación
procesal la obligación de acudir con el menor a las instalaciones de dicho
juzgado a estampar su firma para efecto de acreditar la permanencia de
ella y de su hijo dentro del país, lo anterior en virtud de que le había sido
concedida la suspensión provisional del acto reclamado en contra de los
actos del Juzgado Vigésimo Segundo de lo Familiar del Distrito Federal
322/2009, iniciado por el Director General de Protección de Mexicanos en
el Exterior, Dirección de Derechos de Familia el cual se encontraba sub
júdice.
En tal virtud, se considera que el Juez familiar debió advertir dicha
circunstancia, misma que se acredita con las constancias que obran en
autos, y ordenar que la madre del niño podría abandonar su jurisdicción
únicamente para los efectos de dar cumplimiento a la obligación impuesta
por el Juez Cuarto de Distrito en el Estado de Morelos dentro del
expediente 916/2009-4.
67
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Es en esa virtud que la medida relativa a la prohibición de salir de la
Ciudad de México impuesta a los quejosos, viola directamente la libertad
de tránsito y circulación de los quejosos; así como el derecho de acceso a
la justicia y, en esa virtud, también resulta desproporcional y excesiva.
DÉCIMO CUARTO.- Estudio de constitucionalidad de los
conceptos de violación aducidos por la parte quejosa. Derecho de
visitas y convivencias entre padres e hijos. Audiencia de quince de
junio de dos mil once.
1. Derecho fundamental a preservar las relaciones familiares.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que el
derecho fundamental al desarrollo y bienestar integral del niño que tutela
la
31
Constitución
Federal;
así
como
los
tratados
internacionales31
Constitución Federal. “Art. 4o. (…) Los niños y las niñas tienen derecho a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento
para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de
preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la
dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgará facilidades a
los particulares para que se coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.”
Convención Sobre los Derechos de los Niños. “Artículo 3. 1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” “Artículo 7.
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” “Artículo 8. 1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas.” “Artículo 9.1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos
en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos
viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”
“Artículo 16. 1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias
o ataques.” “Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma
de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de
los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su
cargo.” Artículo 27. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel
de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. (…).” Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. “Artículo 24. 1. Todo niño tiene derecho,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen
nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su
condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
68
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
comprende, en principio, el derecho a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos; el derecho a preservar las relaciones familiares; el
derecho a que no sea separado de sus padres excepto cuando tal
separación sea necesaria en el interés superior del niño; el derecho a
no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su familia; el derecho
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual; así como
el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuada para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social.
En lo que aquí interesa, se puede advertir que, del derecho al
desarrollo y bienestar integral del menor, el Alto Tribunal desprendió el
derecho fundamental a preservar las relaciones familiares; así como el
derecho a que el menor no sea separado de sus padres. De ahí que, el
derecho de visitas y convivencias entre padres e hijos previsto en las
legislaciones locales se erija como un derecho fundamental del niño que
permite, a su vez, el pleno ejercicio de su derecho al desarrollo y bienestar
integral, ya que:
a) Enriquece las relaciones humanas espiritual y afectivamente32.
b) Consagra la pretensión de fortalecer los vínculos entre los
miembros de la familia, además de que consagra una
salvaguarda absoluta en la protección de la familia por parte del
Estado33.
Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá
tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.” Convención
Americana Sobre Derechos Humanos. “Artículo 19. Derechos del niño. Todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado (…).”
32
DERECHO DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. SU NATURALEZA. La esencia de las
visitas y las convivencias se encuentra en las relaciones humanas y en la comunicación
entre personas que, en conjunto, tienden a enriquecerlas espiritual y afectivamente, sobre
todo al menor tanto en situaciones de normalidad, como de afectación o en riesgo de ser
afectado, lo que constituye la mayor justificación que se puede dar a nuestra institución
de visitas y convivencias.(Registro No. 164092, Localización: Novena Época, Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario, Judicial de la Federación y su
Gaceta XXXII, Agosto de 2010, Página: 2270, Tesis: I.5o.C.116 C, Tesis Aislada,
Materia(s): Civil)
33
DERECHO DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. SU REGULACIÓN EN EL DERECHO
PÚBLICO Y EN EL PRIVADO. Del análisis de los artículos 1o. y 4o. de la Constitución
Federal, se advierte la protección excepcional al menor, en torno al derecho de visitas y
convivencias, donde convergen tanto el derecho privado como el público, pues en los
indicados preceptos se consagra la pretensión de fortalecer los vínculos entre los
miembros de la familia, lo cual, en principio, pertenece al ámbito del derecho privado,
69
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
c) Tiene como finalidad regular, promover, evaluar, preservar y, en
su caso, mejorar o reencausar la convivencia en el grupo familiar
respecto de menores34. Así como la búsqueda incesante del
desarrollo pleno del menor por medio de la implementación o
fortalecimiento de los lazos entre él y sus familiares35.
d) Logra una mejor formación del menor, desde los puntos de vista
afectivo y emocional, pues se reconoce en el trato humano la
existencia de un valor jurídico fundamental que debe ser
protegido.36
De lo anterior, se puede observar la importancia que reviste el
derecho de visitas y convivencias para el desarrollo y bienestar integral no
sólo del niño sino también de la familia entera.
pero al mismo tiempo alcanza la esfera del derecho público, ya que se consagra una
salvaguarda absoluta en la protección de la familia por parte del Estado, que está
interesado en dar especial protección al núcleo familiar, en el entendido de que, en gran
medida, ello conduce a una mejor sociedad. (Registro No. 164089, Localización: Novena
Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta XXXII, Agosto de 2010, Página: 2271, Tesis: I.5o.C.117 C, Tesis
Aislada, Materia(s): Civil.)
34
DERECHO DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. SU CONCEPTO. Es una institución
fundamental del derecho familiar en México, que tiene como finalidad regular, promover,
evaluar, preservar y, en su caso, mejorar o reencausar la convivencia en el grupo familiar
respecto de menores y, por ello, se encuentra por encima de la voluntad de la persona a
cuyo cargo se encuentre la custodia del menor, por tratarse de un derecho humano
principalmente dirigido a él, aunque también favorezca indirectamente a sus ascendientes
y a quienes conforman dicho grupo. (Registro No. 164096, Localización: Novena Época,
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta XXXII, Agosto de 2010, Página: 2268, Tesis: I.5o.C.107 C, Tesis Aislada,
Materia(s): Civil.)
35
DERECHO DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. SU FINALIDAD. El derecho de visitas y
convivencias tiene como finalidad la búsqueda incesante del desarrollo pleno del menor
por medio de la implementación o fortalecimiento de los lazos entre él y sus familiares, en
los casos en que los vínculos afectivos se han resquebrajado, ya que bajo esas
condiciones no son fáciles las relaciones humanas, por existir serias dificultades para
verse y relacionarse normalmente. Ello trasciende a las relaciones sociales que alcanzan
en los menores una dimensión aun mayor que la simplemente familiar, dado que
actualmente se hace indispensable una concepción de relaciones humanas que
comprometa otros núcleos sociales. (Registro No. 164094, Localización: Novena Época,
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta XXXII, Agosto de 2010, Página: 2269, Tesis: I.5o.C.121 C, Tesis Aislada,
Materia(s): Civil.)
36
DERECHO DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. SU FINALIDAD. El derecho de visitas y
convivencias en nuestro país es una institución del derecho familiar imprescindible para
conseguir una mejor formación del menor, desde los puntos de vista afectivo y emocional,
pues se reconoce en el trato humano la existencia de un valor jurídico fundamental que
debe ser protegido, ya que de éste deriva la posibilidad de que el menor se relacione con
ciertas personas unidas a él por lazos familiares e incluso meramente afectivos en
situaciones marginales a la familia. (Registro No. 164095, Localización: Novena Época,
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta XXXII, Agosto de 2010, Página: 2268, Tesis: I.5o.C.111 C, Tesis Aislada,
Materia(s): Civil.)
70
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Este juzgador interpreta que, la convivencia recíproca del padre y
de la madre con sus hijos constituye un derecho humano total, en el
sentido que debe permanecer siempre en forma perenne en la esfera
jurídica de sus titulares, de lo cual resulta que sea impenetrable e
indisponible en ese núcleo esencial para el Estado (ejecutivo, legislativo y
judicial), por lo cual en ningún caso admite actos de privación, sino
exclusivamente actos de molestia, es decir, condiciones para su ejercicio
que podrían traducirse, como máximo, en restricciones temporales,
previstas en ley y únicamente en función de la integridad personal, salud y
bienestar de los propios niños.
Luego, este derecho fundamental de visitas y convivencias de los
padres en relación con sus hijos, solamente admite restricciones
proporcionales y razonables, en todos aquellos casos donde se pueda ver
afectado el interés superior del niño, especialmente ante el peligro para la
salud e integridad personal de los menores.
En efecto, el artículo 9.1. de la Convención Sobre los Derechos de
los niños establece que: “Los Estados Partes velarán por que el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando,
a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación
es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño
sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos
viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño.”
Por su parte, se han emitido diversos criterios37 que consideran
como principio rector de ponderación para el ejercicio del derecho de
visitas y convivencias el interés superior del menor.
37
Véanse los criterios de rubros siguientes:
“DERECHO DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. SU IMPORTANCIA EN MOMENTOS DE
CRISIS FAMILIAR.”, “RÉGIMEN DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. MODALIDADES PARA
SU IMPLEMENTACIÓN.”, “RÉGIMEN DE CONVIVENCIAS. LA CIRCUNSTANCIA DE
QUE EL INFANTE, AL EJERCER SU DERECHO DE SER ESCUCHADO, MANIFIESTE
71
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
De la misma manera, el Código Civil del Distrito Federal que resulta
aplicable en el presente caso, en sus artículos 416 bis y 416 ter establece
lo siguiente:
“Artículo 416 Bis.- Los hijos que estén bajo la patria potestad de sus
progenitores tienen el derecho de convivir con ambos, aún cuando no
vivan bajo el mismo techo.
No podrán impedirse, sin justa causa, las relaciones personales entre el
menor y sus ascendientes. En caso de oposición, a petición de cualquier
de ellos, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente previa audiencia
del menor, atendiendo su interés superior.
Para los casos anteriores y sólo por mandato judicial, este derecho
deberá ser limitado o suspendido considerando el incumplimiento
reiterado de las obligaciones de crianza o peligro para la salud e
integridad física, psicológica o sexual de los hijos.”
“Artículo 416 Ter.- Para los efectos del presente Código se entenderá
como interés superior del menor la prioridad que ha de otorgarse a los
derechos de las niñas y los niños respecto de los derechos de cualquier
otra persona, con el fin de garantizar, entre otros, los siguientes aspectos:
I.- El acceso a la salud física y mental, alimentación y educación que
fomente su desarrollo personal;
II.- El establecimiento de un ambiente de respeto, aceptación y afecto,
libre de cualquier tipo de violencia familiar;
III.- El desarrollo de la estructura de personalidad, con una adecuada
autoestima, libre de sobreprotección y excesos punitivos;
IV.- Al fomento de la responsabilidad personal y social, así como a la
toma de decisiones del menor de acuerdo a su edad y madurez
psicoemocional; y
V.- Los demás derechos que a favor de las niñas y los niños reconozcan
otras leyes y tratados aplicables.”
En atención a lo anterior, conviene entonces citar los criterios que la
Suprema Corte de la Nación ha emitido con respecto a lo que se debe
entender por interés superior del niño:
“INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO. En términos de los
artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y
INCONFORMIDAD A LA MODIFICACIÓN DE ÉSTAS, ELLO NO PUEDE SER
DETERMINANTE PARA RESOLVER SU PROCEDENCIA, PUES DEBE ATENDERSE
AL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR ASÍ COMO A LOS HECHOS POR LOS CUALES
SE SOLICITA DICHA VARIACIÓN.” y “VISITAS Y CONVIVENCIAS, RÉGIMEN DE.
CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN SER PONDERADAS PARA DETERMINAR SU
PROCEDENCIA.”
72
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y
3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al interés
superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos,
concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(cuya competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de
1998 al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de
la siguiente manera: "la expresión ‘interés superior del niño’ ... implica que
el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la
38
aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño".”
“MENORES DE DIECIOCHO AÑOS. EL ANÁLISIS DE UNA
REGULACIÓN
RESPECTO
DE
ELLOS
DEBE
HACERSE
ATENDIENDO AL INTERÉS SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA
INFANCIA. De la interpretación del artículo 4o., sexto párrafo, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la
Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,
reglamentaria de aquel precepto y con la Convención sobre los Derechos
del Niño, se advierte que el principio del interés superior de la infancia
junto con el derecho de prioridad, implican que las políticas, acciones y
toma de decisiones del Estado relacionadas con los menores de 18 años
deben buscar el beneficio directo del infante y del adolescente a quienes
van dirigidas, y que las instituciones de bienestar social, públicas y
privadas, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos
legislativos, al actuar en sus respectivos ámbitos, otorguen prioridad a los
temas relacionados con dichos menores. De ahí que para el análisis de la
constitucionalidad de una regulación respecto de menores de 18 años,
sea prioritario, en un ejercicio de ponderación, el reconocimiento de
39
dichos principios.”
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
considerado en la Opinión Consultiva OC-17/200240 que el interés superior
del niño es un punto de referencia para asegurar la efectiva realización de
todos los derechos contemplados en la Convención Sobre los Derechos
del Niño. Asimismo se señaló que a dicho principio deberán ceñirse las
acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de
los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. Finalmente
señaló que para asegurar la prevalencia del interés superior del niño se
requiere de cuidados y medidas especiales de protección atendiendo a la
situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta
su debilidad, inmadurez e inexperiencia.
38
Registro No. 172003, Localización: Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Julio de 2007, Página: 265, Tesis:
1a. CXLI/2007, Tesis Aislada, Materia(s): Civil.
39
Registro No. 169457, Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII, Junio de 2008, Página: 712,
Tesis: P. XLV/2008, Tesis Aislada, Materia(s): Constitucional.
40
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrafos 59 a 61.
73
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Determinado lo anterior, este juzgador concluye que el derecho
fundamental a preservar las relaciones familiares y el derecho del menor a
que no sea separado de sus padres admiten condiciones para su ejercicio,
en función del interés superior del niño, de manera tal que, si se advierte
que este principio puede verse afectado, tales derechos podrán ser
restringidos proporcional y razonablemente atendiendo siempre a las
particularidades de cada caso.
Al respecto, este juzgador recuerda que el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha determinado que las condiciones y
restricciones a los derechos fundamentales deben respetar los principios
de proporcionalidad y razonabilidad, criterio que quedó plasmado en la
siguiente tesis:
“GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LÍMITES Y
LA REGULACIÓN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS POR PARTE DEL
LEGISLADOR
DEBE
RESPETAR
LOS
PRINCIPIOS
DE
RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD JURÍDICA. De los criterios
emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación se advierte que el
cumplimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad implica
que al fijar el alcance de una garantía individual por parte del legislador
debe: a) perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; b) ser
adecuada, idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) ser
necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de tal forma que
no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el
gobernado; y, d) estar justificada en razones constitucionales. Lo anterior
conforme al principio de legalidad, de acuerdo con el cual el legislador no
puede actuar en exceso de poder ni arbitrariamente en perjuicio de los
41
gobernados.”
Como se puede apreciar, el derecho fundamental a las visitas y
convivencias sólo admite para su ejercicio restricciones razonables y
proporcionales y únicamente en los casos que se pueda ver menoscabado
el desarrollo y bienestar integral del menor. De manera que todos los
operadores jurídicos se encuentran obligados a garantizar plenamente el
ejercicio de dicho derecho, máxime en los casos donde se controvierta la
guarda y custodia de un menor, lo que tiene como consecuencia
generalmente que sólo uno de los padres la detente, por lo que el otro
41
Registro No. 170740, Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Diciembre de 2007, Página: 8,
Tesis: P./J. 130/2007, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional.
74
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
queda a expensas del régimen de visitas y convivencias que se le decrete
de manera provisional y en su caso definitivo.
Así, en el caso de que el derecho de visitas y convivencias deba ser
restringido en aras de proteger el interés superior del niño, dichas
restricciones, deben tener el carácter de provisionales, y su objetivo
principal será lograr que, en algún momento, que tanto el menor como sus
padres gocen plenamente del ejercicio del derecho referido, ya sin dichas
restricciones.
Esto es así, en virtud de que el derecho fundamental a las visitas y
convivencias entre padres e hijos, incide completamente en el desarrollo y
bienestar del menor, por lo que entre menos restricciones tenga, mayor
será el beneficio para los infantes.
En tales condiciones, todos los operadores jurídicos se encuentran
obligados a decretar un régimen de visitas y convivencias eficaz, que
permita lograr, en algún momento, el pleno ejercicio del derecho de visitas
y convivencias entre padres, ya sin restricciones. Así como también, se
encuentran obligados a dictar todas las medidas necesarias para impedir
que se obstaculice el ejercicio de este derecho por alguno de los
progenitores.
Precisado lo anterior, conviene entrar al fondo de la problemática
que se advierte en el presente asunto.
En el presente asunto, la madre del menor ha impedido por
alrededor de cuatro años que su menor hijo conviva con su papá al
trasladarlo sin su autorización a otro país distinto al de la residencia
habitual de menor, en tales condiciones este juzgador observa que existe
una violación continuada a los derechos fundamentales del niño a su
integridad emocional y a las visitas y convivencias entre padres e hijos.
Esto es así, ya que según se desprende del artículo 323 Quarter del
Código Civil para el Distrito Federal “la violencia familiar es aquel acto u
omisión intencional, dirigido a dominar, someter, controlar o agredir, física,
75
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
verbal, psicoemocional, o sexualmente a cualquier integrante de la familia
dentro o fuera del domicilio familiar, y que tiene por efecto causar daño, y
que
puede
ser
de
las
siguientes
clases:
(…)
II.
Violencia
psicoemocional: a todo acto u omisión consistente en prohibiciones,
coacciones,
condicionamientos,
intimidaciones,
insultos,
amenazas,
celopatia, desdén, abandono o actitudes devaluatorias, que provoque en
quien las recibe alteración auto congnitiva y auto valorativa que integran
su autoestima o alteraciones en alguna esfera o área de la estructura
psíquica de esa persona; (…).
En juzgador considera que la separación injustificada del menor de
uno de sus padres constituye violencia familiar de tipo psicoemocional, al
consistir en una prohibición dolosa por parte del progenitor que impide la
convivencia con el otro, generando en un daño intencional por separación
injustificada entre el padre y su menor hijo, causando así alteraciones en
el estado psíquico del padre y del menor ante la la imposibilidad de la
convivencia.
Apoya lo anterior la siguiente tesis aislada:
“VIOLENCIA FAMILIAR. LA SEPARACIÓN INJUSTIFICADA DEL
MENOR DE UNO DE SUS PROGENITORES CONSTITUYE LA.
Conforme el artículo 323 Quáter del Código Civil para el Distrito Federal,
violencia familiar es aquel acto u omisión intencional, dirigido a dominar,
someter, controlar o agredir física, verbal, psicoemocional o sexualmente
a cualquier integrante de la familia dentro o fuera del domicilio conyugal,
para causar daño. Las clases de violencia son, entre otras: I. Física: Es
todo acto intencional en el que se utilice alguna parte del cuerpo, algún
objeto, arma o sustancia para sujetar, inmovilizar o causar daño a la
integridad física del otro; y, II. Psicoemocional: Es todo acto u omisión
consistente
en
prohibiciones,
coacciones,
condicionamientos,
intimidaciones, insultos, amenazas, celotipia, desdén, abandono o
actitudes devaluatorias, que provoquen en quien las recibe alteración
autocognitiva y autovalorativa que integran su autoestima o alteraciones
en alguna esfera o área de la estructura psíquica de esa persona. Así,
cuando un padre a través de conductas de acción u omisión, separa
injustificadamente a su hijo de meses de edad de su progenitora, ejerce
en perjuicio del infante violencia familiar, en su modalidad de
psicoemocional, porque lo somete, domina, controla y prohíbe tener
amor, alimentación y cuidados de su madre, así como relacionarse con la
familia materna. Ello, porque en el caso existe una imposibilidad material
para acreditar la alteración en la estructura psíquica del menor (daño), en
razón de que el demandado se lo llevó desde corta edad, y de manera
reiterada se negó, no obstante los múltiples requerimientos judiciales, a
entregarlo a su madre, lo que implica que no se tiene conocimiento del
lugar y las condiciones en que el enjuiciado actualmente tiene a su hijo y,
por ello, en el juicio natural no se pudo investigar o determinar la
estructura psíquica del menor. Sin embargo, atendiendo a la
hermenéutica jurídica, las normas legales no se pueden aplicar
76
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
literalmente, cuando no se toman en cuenta las imprevisiones del
legislador ni los postulados de la equidad en determinados supuestos,
como el presente asunto, por lo que el juzgador al interpretar la ley, debe
hacer una exégesis generosa que permita armonizar el contenido de la
norma y limitar su alcance. Por ende, en el caso se surte la presunción de
la causación del daño en la estructura psíquica del infante, porque la
alteración autocognitiva y autovalorativa que integran la autoestima o
alteraciones en alguna esfera o área de la estructura psíquica de la
persona, se presume a partir de la existencia del deber y la acción de
separación injustificada del menor, como una consecuencia necesaria
entre esa conducta indebida y la afectación en el integrante del grupo
familiar, toda vez que conforme a los artículos 4o. de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, 3.1, 7.1, 8.1, 9.1, 16.1, 19.1 y
27.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 24 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Principios 2, 6
y 9 de la Declaración de los Derechos del Niño, 12.1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 16 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Protocolo de San Salvador), se desprende que el desarrollo y
bienestar integral del niño comprende, en principio, el derecho a conocer
a sus padres y ser cuidado por ellos; el derecho a preservar las
relaciones familiares; el derecho a que no sea separado de sus padres
excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del
niño; el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
familia; el derecho de protección contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual. Luego, si no se desvirtúa el incumplimiento de
estas obligaciones y, como consecuencia, la separación injustificada del
menor por parte de uno de sus progenitores, se acredita la existencia de
violencia en su modalidad de psicoemocional, ya que se surte la
42
presunción de causación del daño.”
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado en el Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala que es
inconvencional la separación del niño de su núcleo familiar, lo que
además, bajo ciertas condiciones, produce una violación de su derecho a
la familia reconocido en el artículo 17 de la Convención Americana43.
En ese mismo caso, la Corte Interamericana señaló que el niño
tiene derecho a vivir en su núcleo familiar y a disfrutar de la convivencia
mutua entre padres e hijos. Precisó que “el niño tiene derecho a vivir con
su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y
psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra
injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente,
del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está
expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración
42
Novena Época, Registro: 168241, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Diciembre de 2008, Materia(s): Civil, Tesis: I.7o.C.118
C, Página: 1098.
43
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02, párr. 71.
77
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Universal de los Derechos Humanos44, V de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre45, 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos46, 11.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos47 y 8 de la Convención Europea de Derechos
Humanos48. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se
analiza la separación del niño de su familia”49.
Asimismo la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que
el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un
elemento fundamental en la vida de familia50, y que el artículo 8 de la
Convención Europea de Derechos Humanos no sólo tiene como objetivo
preservar el individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades
públicas, sino que, además, este artículo supone obligaciones positivas a
cargo del Estado a favor del respeto efectivo de la vida familiar51
En tales condiciones, este juzgador considera infundado que el juez
haya establecido un régimen de convivencias de la manera que lo hizo,
máxime que su deber es proteger los derechos fundamentales del niño,
entre ellos el derecho de visitas y convivencias con su padre.
En adición a lo anterior, se debe tomar en cuenta que el padre del
niño tiene su residencia fuera del territorio nacional, en tales condiciones
44
El artículo 12.1 establece que “[n]adie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”
45
El artículo v dispone que “[t]oda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a
su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.”
46
El artículo 17 establece que “[n]adie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.”
47
El artículo 11.2 establece que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación. El artículo 11.3 dispone que “[t]oda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.”
48
En este sentido, el artículo 8.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales establece que: “[t]oda persona tiene derecho a respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia.” Asimismo, el artículo 8.2 dispone que “[n]o puede haber injerencia de la
autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la
Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones
penales, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”
49
Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02, párr. 71.
50
Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 35, Eur. Court H.R.,
Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 151, Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany,
Judgment of 13 July 2000, para. 43, Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports
1998 a IV, para. 51, y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996
a IV, para. 52, y Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, OC-17/02, párr. 72.
51
Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden, judgment of March 24, 1988, serie A, n. 130, para. 81. En este
caso la Corte Europea dedujo de la obligación positiva a cargo del Estado la obligación de tomar todas las
medidas necesarias para terminar la separación cuando esta no es necesaria y, de esa manera facilitar la
reunión de la familia. “The care decision should therefore have been regarded as a temporary measure, to be
discontinued as soon as circumstances permitted, and any measures of implementation should have been
consistent with the ultimate aim of reuniting the Olsson family.”
78
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
resulta imperante que en los periodos en que el padre se encuentre de
visita al país, se compense la convivencia que no se lleva a cabo por la
lejanía territorial que existe entre el niño y su padre.
En otro orden de ideas, y en suplencia de queja a favor del menor
quejoso, este juzgador constitucional considera que, si bien es cierto que,
por el momento, el menor quejoso se encuentra mejor al lado de su
progenitora, sin embargo, este juzgador constitucional considera que el
juez responsable si bien decretó un régimen de visitas que coadyuva a
que el menor pueda convivir con su progenitor, lo cierto es que no tuteló
plenamente el derecho a las visitas y convivencias entre el quejoso y su
hijo, máxime que el padre del niño reside en el extranjero y, por lo tanto,
resulta difícil para el padre permanecer de tiempo completo en el país
mientras se resuelve en definitiva el procedimiento de restitución del que
emana este juicio de garantías.
En tales circunstancias y aunado a que de las constancias se
advierte que el quejoso no representa ningún peligro ni amenaza para su
hijo, así como también, que el menor desea convivir con su padre y a que
el derecho a las convivencias debe ser pleno cuando no exista ninguna
circunstancias que ponga en peligro el interés superior del niño, este
juzgador considera que las visitas y convivencias decretadas entre el
menor quejoso y su padre deben ser más flexibles.
En efecto, resulta razonable fijar un horario determinado para que
se lleven a cabo las convivencias con su menor hijo, sin embargo, dicho
régimen debe de resultar flexible en tanto que el padre del niño no tiene su
residencia en el país, de manera que constantemente está saliendo del
mismo, por lo que el juez debió garantizar que el Centro de Convivencias
prestara sus servicios permanentemente en el horario señalado cada que
el padre visite a su hijo y mientras se resuelve el procedimiento de
restitución del hijo de las partes.
Asimismo, se considera que el juez responsable debió, además,
garantizar que el menor quejoso tuviera una comunicación libre y
espontánea con su padre, ya sea por vía telefónica, electrónica o cualquier
79
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
otra tecnología que lo permita, mientras se decida en definitiva sobre su
restitución, de manera que resultaba procedente apercibir a la madre del
menor para que no obstaculizara dicha comunicación y, por el contrario,
fomentara el afianzamiento de los lazos paterno-filiales entre el padre de
su hijo y el niño.
En tales condiciones, este juzgador considera que el régimen
decretado por el juez responsable viola en perjuicio del menor quejoso los
derechos fundamentales a la integridad emocional y de visitas y
convivencias entre padres e hijos.
DÉCIMO QUINTO.- Efectos de la sentencia.
Este juzgador encuentra que la Constitución Federal en su artículo
1º impone a los operadores jurídicos el deber de reparar en caso de que
se hayan violado derechos humanos, a ese respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que una reparación
integral y adecuada, en el marco de la Convención, exige medidas de
rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repetición52.
En cumplimiento a dicho mandamiento constitucional, este juzgador
concede la protección constitucional para los siguientes efectos:
a) Que el juez familiar responsable garantice la no repetición de las
violaciones perpretadas a la parte quejosa consistentes en la
violación al derecho fundamental de audiencia, debido proceso,
integridad y libertad personal; así como el derecho fundamental
del menor a ser oído oportunamente en un procedimiento judicial
o administrativo, en términos de los considerandos noveno y
décimo de esta resolución.
b) Que el juez familiar garantice al menor y a su madre un
tratamiento psicológico que ayude a reparar el daño que
sufrieron en su integridad psíquica y moral, por los hechos
ocurridos el catorce de junio de dos mil once a las afueras del
Poder Judicial de la Federación, con residencia en Cuernavaca,
52
Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163
80
Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
Morelos, en términos del considerando noveno de esta
resolución.
c) Que el juez familiar responsable, sin dejar insubsistente todo lo
actuado en el procedimiento de restitución, realice la etapa de
mediación entre las partes en el procedimiento, misma que
deberá llevarse a cabo ante un mediador, quien deberá ser un
tercero neutral que asista a las partes a lograr su propio acuerdo
y tomar sus decisiones, pudiendo ser un terapeuta especialista
en terapia familiar o de pareja, en términos del considerando
décimo primero de esta resolución.
d) Que el juez familiar responsable permita a la madre del niño
abandonar su jurisdicción únicamente para los efectos de dar
cumplimiento a la obligación impuesta por el Juez Cuarto de
Distrito en el Estado de Morelos dentro del expediente 916/20094, en términos del considerando décimo segundo de esta
resolución.
e) Que el juez familiar responsable fije un horario flexible para que
se lleven a cabo las convivencias con su menor hijo, en tanto
que el padre del niño tiene su residencia fuera del el país, por lo
que se deberá garantizar que el Centro de Convivencias preste
sus servicios permanentemente en el horario señalado cada que
el padre visite a su hijo y mientras se resuelve el procedimiento
de restitución del hijo de las partes.
Asimismo, se considera que el juez responsable debe garantizar
una comunicación libre y espontánea entre el menor quejoso y
su padre, ya sea por vía telefónica, electrónica o cualquier otra
tecnología que lo permita, mientras se decida en definitiva sobre
su restitución, por lo que deberá apercibir a la madre del menor
para que no obstaculizara dicha comunicación y, por el contrario,
fomente el afianzamiento de los lazos paterno-filiales entre el
padre de su hijo y el niño, en términos del considerando décimo
tercero de esta resolución.
Por lo expuesto y con fundamento, además, en los artículos 76, 77,
78 y 79 de la Ley de Amparo, se:
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
R E S U E L V E:
PRIMERO.- Se sobresee respecto de los actos reclamados
consistentes en
a) la falta de notificación y emplazamiento al
procedimiento de restitución del menor ********** radicado en el Juzgado
Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal, expediente 19/2011; b)
los acuerdos de veinte de enero, uno de abril, trece de junio, todos de dos
mil once; y la audiencia de catorce de junio de dos mil once, actos
celebrados en el procedimiento de restitución del menor **********,
radicado en el Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal,
expediente 19/2011 y; c) la orden de restitución forzosa y virtual
deportación del menor ********** a Canadá, atribuidos al Presidente del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, y su ejecución, atribuida
al Titular de la 2ª Unidad de Protección Ciudadana de la Secretaría de
Seguridad Pública del Distrito Federal, al Titular de la 3ª Unidad de
Protección Ciudadana de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito
Federal, al Titular de la Unidad Marte de la Dirección General de Asuntos
Internos de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal y, al
Titular de la Unidad Homero de la Dirección General de Asuntos Internos
de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal, a la Directora
de la Unidad de Policía Metropolitana Femenil de la Secretaría de
Seguridad Pública del Distrito Federal y a la Procuradora General de la
República; así como a la Directora del Sistema Nacional para el Desarrollo
Integral de la Familia, el Director General del Sistema para el Desarrollo
Integral de la Familia del Distrito Federal y el Director de Asuntos
Internacionales del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia.
SEGUNDO.- Se sobresee respecto del acto reclamado consistente
en la instauración del procedimiento de restitución del menor **********
radicado en el Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar bajo el número de
expediente 19/2011, atribuido a la Secretaria de Relaciones Exteriores y el
Subdirector de Restitución de Menores de la Secretaría de Relaciones
Exteriores.
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
TERCERO.- Se sobresee respecto del acto reclamado consistente
en la orden de restitución forzosa y virtual deportación del menor **********
a Canadá, atribuida al Juez Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito
Federal.
CUARTO.- Se sobresee respecto a la ejecución del acto reclamado
consistente en acuerdo de uno de abril de dos mil once en el
procedimiento de restitución del menor **********, radicado en el Juzgado
Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal, expediente 19/2011,
ordenado por el Juez Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal,
atribuida al Director General del Sistema para el Desarrollo Integral de la
Familia del Distrito Federal y al Director de Asuntos Internacionales del
Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia.
QUINTO.- Se sobresee respecto de la ejecución de los actos
reclamados consistentes en los acuerdos de uno de abril y de trece de
junio de dos mil once dictados por el Juez Décimo Tercero de lo Familiar
en el Distrito Federal en el procedimiento de restitución del menor
**********, expediente 19/2011, ordenados por el Juez Décimo Tercero de
lo Familiar del Distrito Federal atribuidos al Titular de la Policía Federal
Ministerial, al Director General de la Policía Auxiliar de la Secretaría de
Seguridad Pública del Distrito Federal y a la Directora de la Unidad de
Policía Metropolitana Femenil de la Secretaría de Seguridad Pública del
Distrito Federal, a la Procuradora General de la República, Al Titular de la
2ª Unidad de Protección Ciudadana de la Secretaría de Seguridad Pública
del Distrito Federal, al Titular de la 3ª Unidad de Protección Ciudadana de
la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal, al Titular de la
Unidad Marte de la Dirección General de Asuntos Internos de la Secretaría
de Seguridad Pública del Distrito Federal Jefatura General de la Policía
Judicial del Distrito Federal, a la Unidad de Recuperación de Menores de
la Policía Federal Ministerial y, al Titular de la Unidad Homero de la
Dirección General de Asuntos Internos de la Secretaría de Seguridad
Pública del Distrito Federal.
SEXTO.- Se otorga la protección constitucional a ********** y a
**********, en contra de la falta de notificación y emplazamiento al
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Juicio de Amparo Indirecto 495/2011.
procedimiento de restitución del menor ********** radicado en el Juzgado
Décimo Tercero de lo Familiar del Distrito Federal, expediente 19/2011; así
como en contra de los acuerdos de veinte de enero, uno de abril, trece de
junio, todos de dos mil once; y las audiencias de catorce y quince de junio
de dos mil once, actos celebrados en el procedimiento de restitución del
menor **********, radicado en el Juzgado Décimo Tercero de lo Familiar del
Distrito Federal, expediente 19/2011, atribuidos al Juez Décimo Tercero de
lo Familiar del Distrito Federal.
Así como su ejecución atribuida respectivamente a las siguientes
autoridades: la ejecución de los acuerdos de uno de abril y de trece de
junio de dos mil once atribuidos al Director General de Investigación
Policial de la Unidad de Recuperación de Menores de la Policía Federal
Ministerial; la ejecución del acuerdo de uno de abril de dos mil atribuido a
la Directora del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia;
así como la ejecución del acuerdo dictado en la audiencia de quince de
junio de dos mil once atribuido al Titular de la Policía Ministerial y al Centro
de Convivencias del Tribunal Superior del Distrito Federal; actos dictados
en el procedimiento de restitución del menor **********, expediente
19/2011, para los efectos precisados en el considerando décimo quinto de
esta resolución.
Notifíquese personalmente por conducto del juzgado de
origen; procédase a realizar las anotaciones correspondientes en el
Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes (SISE); remítase la
presente resolución por correo electrónico al Juzgado auxiliado, debiendo
quedar testimonio de ella en el cuaderno auxiliar del índice de este
Juzgado de Distrito; el cual, en su oportunidad, una vez que se acuse
recibo de los autos originales del juicio de amparo, deberá archivarse en
forma definitiva.
Así lo resuelve y firma Fernando Silva García, Juez Sexto de
Distrito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en
Cuernavaca, Morelos, hoy veintiocho de febrero de dos mil doce, por
así permitirlo las labores del Juzgado, ante Ursula Vianey Gómez Pérez,
Secretaria que autoriza y da fe.
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