COMUNIDAD ANDINA: DERECHO AL LIBRE ESTABLECIMIENTO

COMUNIDAD ANDINA: DERECHO AL LIBRE
ESTABLECIMIENTO CON FINES LABORALES
PARA LOS CIUDADANOS COMUNITARIOS
Guido Mendoza Fantinato
Artículo suministrado por el autor a la Secretaría General
COMUNIDAD ANDINA: DERECHO AL LIBRE ESTABLECIMIENTO
CON
FINES
LABORALES
PARA
LOS
CIUDADANOS
COMUNITARIOS.
Por: Guido Mendoza Fantinato (1)
Consideraciones Preliminares.A partir de la firma y entrada en vigencia de los Protocolos Modificatorios del Acuerdo de
Cartagena (Trujillo 1996 y Sucre 1997), las reuniones del Consejo Presidencial Andino
marcaron las pautas para avanzar en la nueva etapa del proceso de integración con el
nacimiento de la Comunidad Andina, en reemplazo del tradicionalmente conocido Pacto
Andino(2). Ello implicó iniciar un nuevo momento en la profundización del proceso
andino de integración, especialmente con la construcción y puesta en marcha de su
dimensión social, que significaba generar las condiciones para abordar diversos temas
sociales desde una visión comunitaria y de complemento efectivo a los esfuerzos
nacionales que se venían adelantando en la materia, así como avanzar gradualmente en
la definición de los mecanismos para posibilitar una creciente participación de la
sociedad civil en la construcción misma del proyecto comunitario andino. De esta
manera empezarían a perfilarse las bases del concepto de la ciudadanía andina.
En ese marco, se consideró imprescindible relanzar la participación de los Ministros de
Trabajo en la marcha del proceso de integración (donde el componente sociolaboral
juega un papel fundamental). Así, mediante acuerdo del XII Consejo Presidencial Andino
de Lima de julio de 2000 se creó el Consejo Asesor de Ministros de Trabajo de la
Comunidad Andina (3) y se le encomendó desarrollar acciones en varios ejes temáticos
que coadyuvasen a fortalecer la dimensión sociolaboral del proceso de integración así
como favorecer el ejercicio del derecho comunitario de los trabajadores a la libre
circulación y establecimiento en el espacio andino. Los ejes identificados para estos
efectos fueron: migración laboral, seguridad social y seguridad y salud en el trabajo.
Específicamente en el caso del derecho al libre establecimiento de los trabajadores al
interior de los países de la Comunidad Andina, el Consejo Asesor de Ministros de
Trabajo decidió avanzar en la identificación de un proyecto de normativa comunitaria
sobre esta materia, buscando actualizar las disposiciones legales aprobadas un par de
1
décadas atrás en la Subregión (Decisión 116 sobre migración laboral aprobada en
febrero de 1977 y que había devenido en inaplicable ante los cambios producidos en el
escenario subregional y mundial), a fin de contribuir a la construcción de un mercado
laboral andino para los ciudadanos comunitarios.
La discusión del “Instrumento Andino de Migración Laboral”.El Consejo Asesor de Ministros de Trabajo, con base en el encargo presidencial y luego
de varias reuniones técnicas de Viceministros y Expertos del Trabajo que contaron con
el apoyo de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), definió a
comienzos de junio de 2003 en su V Reunión Ordinaria celebrada en Ginebra en el
marco de la 91 Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, las bases de un
proyecto de norma comunitaria en esta materia que tituló “Instrumento Andino de
Migración Laboral”.
Dicha iniciativa, impulsada luego a través de una propuesta de norma comunitaria por la
Secretaría General de la Comunidad Andina, fue discutida en el seno del Consejo
Presidencial Andino de Quirama, Colombia, a fines de junio de ese mismo año y
finalmente elevada a categoría de norma comunitaria por el Consejo Andino de Ministros
de Relaciones Exteriores mediante Decisión 545 denominada “Instrumento Andino de
Migración Laboral”.
Vale recordar que según el ordenamiento jurídico comunitario andino, las Decisiones
tienen carácter vinculante en cada uno de los Países Miembros desde la fecha de su
publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena y no requieren de aprobación
legislativa nacional. Es decir, esta Decisión es parte de la legislación nacional de los
Países Miembros desde junio de 2003 y se ha convertido en uno de los elementos más
emblemáticos que permitirá impulsar la construcción de la ciudadanía andina para
millones de trabajadores comunitarios, que ejercen su derecho a establecerse en
cualquier otro País Miembro del espacio andino (4).
¿En qué consiste el “Instrumento Andino de Migración Laboral”?.La Decisión 545 “Instrumento Andino de Migración Laboral”, en el contexto de fortalecer
el ordenamiento jurídico andino referido a garantizar el derecho a la libre circulación y
establecimiento de los ciudadanos comunitarios en el espacio subregional (uno de los
pilares centrales del concepto de la ciudadanía andina), tiene como objetivo primordial la
definición de un conjunto de principios y normas generales que permiten a los
nacionales de los Países Miembros establecerse, con fines laborales y bajo relación de
dependencia, en cualquier otro país comunitario andino distinto al de su domicilio
habitual.
Es imprescindible recalcar que esta norma comunitaria regula la circulación y
establecimiento de los ciudadanos andinos que trabajan bajo relación de dependencia,
según la normativa laboral común vigente en los Países Miembros. Esta figura es
diferente de los servicios profesionales y del comercio de servicios en general (por
ejemplo el ejercicio de profesiones liberales, consultorías, etc.) donde no existe relación
de dependencia y cuyo ejercicio tiene un tratamiento distinto en el ordenamiento jurídico
comunitario regulado por las Decisiones 439, 510, entre otras.
2
Los principales elementos que merecen destacarse en la Decisión 545, a la luz de las
innovaciones y los nuevos derechos que consagra para los ciudadanos comunitarios
andinos, son los siguientes:
1. Ámbito de aplicación.- está referido los ciudadanos comunitarios que se trasladan al
interior de los 4 Países Miembros (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú) con fines
laborales bajo relación de dependencia, sea en forma temporal o permanente. No
incluye, en consecuencia, lo relacionado al comercio de servicios.
2. Gradualidad en su aplicación.- la Decisión fija el criterio de gradualidad para
procurar el ordenamiento progresivo de los flujos migratorios con fines laborales en el
espacio comunitario. Este es un asunto importante, ya que la Decisión 545 no establece
una apertura repentina e indiscriminada del mercado laboral en el espacio comunitario
sino, muy por el contrario, establece un estricto programa de liberalización que permite a
los Países Miembros adecuar su legislación y oportunidades internas a este nuevo
desafío comunitario (5).
3. Nacimiento de la “ciudadanía laboral comunitaria andina”.- es decir,
reconocimiento de los principios de igualdad de trato y de oportunidades en la aplicación
de este Instrumento a todos los nacionales de los Países Miembros. En consecuencia,
en la legislación laboral nacional ya no se podrá considerar a los nacionales
comunitarios andinos como extranjeros sino como trabajadores nacionales. Como se
comprenderá, el nacimiento de este derecho marca un hito fundamental en la vida de
nuestros países y en la creación de la conciencia que todo trabajador andino tiene ahora
derechos comunitarios laborales que puede exigir y hacer valer frente a las autoridades
de los demás Países Miembros como si se tratara igualmente de un trabajador nacional
o local.
4. Los “beneficios tripartitos” del Mercado Laboral Andino.- debe tenerse en cuenta
que este Instrumento Andino no sólo favorece a los trabajadores que pueden ahora
acceder a una oferta laboral en un espacio comunitario de casi 100 millones de
personas en los 4 Países Miembros, sino también a los empleadores que pueden
igualmente disponer de una mayor variedad de opciones en la contratación de su
personal sin la limitación de cupos o espacios para ciudadanos extranjeros (ya que los
ciudadanos comunitarios se consideran como nacionales para los efectos de la
contratación). Por otro lado, la adecuación de la normativa comunitaria al actual contexto
económico y social internacional, donde se le asigna al Estado un nuevo rol promotor en
cuanto a la movilización de los factores de producción se refiere, adquiere un efecto que,
debidamente administrado, puede generar grandes beneficios a los Países Miembros
tomando en cuenta las grandes dimensiones del mercado laboral andino.
5. Las excepciones en la aplicación de la Decisión 545.- se excluyen de su ámbito
de aplicación a los trabajadores de la Administración Pública así como aquellas
actividades que sean contrarias a la moral, a la preservación del orden público, a la vida
y a la salud de las personas, así como los intereses esenciales de la seguridad nacional.
6. Plena vigencia de las disposiciones de cada País Miembro en materia de
migraciones, incluidas las que a visado se refieren.- debe tenerse en cuenta que en
tanto no se apruebe la armonización de las legislaciones nacionales referidas a los
asuntos migratorios de que trata el Artículo 11 de la Decisión 503 no se alteran las
disposiciones nacionales existentes en la materia. Y es que el Instrumento Andino de
Migración Laboral no interfiere con las disposiciones nacionales en materia de
migraciones, hasta que los propios Países Miembros avancen en la profundización de la
3
Decisión 503 (que a la fecha permite viajar con sus documentos nacionales de identidad,
sin necesidad de pasaporte, a los nacionales andinos por el espacio comunitario en
calidad de turistas).
Debe recalcarse que la ventaja efectiva para los ciudadanos comunitarios que ahora se
desplazan por el territorio de la Comunidad Andina es que pueden cambiar su calidad
migratoria (por ejemplo de turista a trabajador) sin necesidad de desplazarse del País
Miembro en el cual deciden permanecer.
7. Hacia la plena vigencia del “Instrumento Andino de Migración Laboral”.Actualmente está pendiente de aprobación la disposición reglamentaria que permita dar
pleno cumplimiento a lo establecido en este Instrumento. Como se ha señalado
anteriormente, la Decisión 545 es una norma marco o general que requiere el
complemento necesario de una norma reglamentaria que fije los diversos parámetros de
su aplicación. Esta norma reglamentaria ya lleva en negociación varios años y es
imprescindible que las autoridades nacionales le brinden la mayor celeridad posible para
garantizar el beneficio pleno de esta Decisión a millones de trabajadores y empleadores
andinos que harán uso de sus disposiciones, así como la evolución del mercado laboral
con una visión más amplia que la estrictamente nacional, de cara a los grandes desafíos
que el contexto internacional presenta (tratados de libre comercio o asociación con
terceros países o bloques de países, por ejemplo, donde el tema laboral ha pasado a
convertirse en un componente principal).
Estructura del “Instrumento Andino de Migración Laboral”.Esta Decisión consta de ocho capítulos, veintitrés artículos y cinco disposiciones
transitorias. A continuación presentamos algunos temas importantes que destacan en
esos capítulos.
Capítulo I. Objetivo.Se establece que esta norma comunitaria tiene como objetivo el establecimiento de las
condiciones que permitan de manera progresiva y gradual la libre circulación y
permanencia de los ciudadanos comunitarios en el espacio andino con fines laborales
bajo relación de dependencia.
Capítulo II. Ambito de Aplicación.Se indica que esta norma comunitaria se aplica a los trabajadores andinos, quedando
excluidos de la misma el empleo en la Administración Pública y aquellas actividades
contrarias a la moral, a la preservación del orden público, a la vida y a la salud de las
personas, y a los intereses esenciales de la seguridad nacional.
Capítulo III. Definiciones.Se definen las principales expresiones utilizadas a lo largo de esta norma comunitaria.
Al definirse al trabajador migrante andino, se enfatiza que se trata del ciudadano
comunitario de un País Miembro que se traslada a otro País Miembro con fines laborales
bajo relación de dependencia, sea en forma temporal o permanente.
4
Capítulo IV. De los trabajadores migrantes.Se establece y desarrolla la siguiente clasificación de los trabajadores migrantes
andinos:
a)
b)
c)
d)
Trabajador con desplazamiento individual.
Trabajador de empresa.
Trabajador de temporada.
Trabajador fronterizo.
En cuanto al trabajador con desplazamiento individual, se especifica su situación en dos
supuestos concretos: a) haber suscrito un contrato de trabajo bajo relación de
dependencia; b) Tener o responder a una oferta de empleo desde el país de inmigración,
bajo relación de dependencia.
Los casos diferentes a los dos supuestos aquí mencionados, como el profesional
independiente o los trabajadores por cuenta propia que no tienen un contrato de trabajo
bajo relación de dependencia, no están contemplados en esta norma comunitaria y son
asimilados al régimen del comercio de servicios regulado en la Comunidad Andina por
las Decisiones 439, 510 entre otras.
En cuanto al trabajador de empresa, se ha incorporado el concepto de “domicilio
habitual” en lugar de “país de origen”, ya que el trabajador andino puede desplazarse
varias veces durante su vida laboral en el espacio comunitario. Asimismo, se ha definido
el tiempo de permanencia de este trabajador para ser sujeto de cambio de su categoría
migratoria (período superior a 180 días), situación que le permita recibir regularmente un
salario en el otro país comunitario.
En cuanto al trabajador de temporada, se incluye la realización de cualquier otra
actividad de carácter cíclico o estacional, tales como aquellas referidas al ámbito
petrolero, de la construcción, del turismo, entre otras.
En cuanto al trabajador fronterizo, se indica que los Países Miembros definirán los
ámbitos fronterizos laborales de sus territorios insertos dentro de las Zonas de
Integración Fronteriza contempladas en la Decisión 501, para la implementación de esta
Decisión 545.
Capítulo V. Disposiciones comunes a todos los trabajadores andinos.Aquí se fijan los parámetros generales para la expedición de la visa correspondiente del
trabajador andino, lo cual se realizará previa coordinación entre los organismos
nacionales competentes de cada País Miembro y con observancia de la legislación
comunitaria vigente o, en su defecto, de la legislación nacional de la materia.
Otro punto importante es que se reconoce expresamente el principio de igualdad de trato
y de oportunidades a todos los trabajadores andinos en el espacio comunitario,
enfatizándose que en ningún caso se les sujetará a discriminación por razones de
nacionalidad, raza, sexo, credo, condición social u orientación sexual.
También se menciona que los trabajadores andinos tendrán derecho a la sindicalización
y negociación colectiva, de conformidad con la legislación nacional vigente sobre la
materia y los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados en el País de
Inmigración.
5
Se menciona expresamente la libertad de transferencia de los fondos provenientes de su
trabajo y, muy especialmente, de las sumas adeudadas por el trabajador migrante a
título de una obligación alimentaria, y que éstas, en ningún caso, serán objeto de trabas
o impedimentos. Para ello, además, se establece que los exhortos librados entre los
jueces de los Países Miembros serán de automática ejecución, sin necesidad de
homologación o exequatur.
Capítulo VI. Cláusula de Salvaguardia.En el caso de una situación coyuntural de perturbación que afecte gravemente la
situación del empleo en determinada zona geográfica o en determinado sector de
actividad, capaz de provocar un perjuicio efectivo o un riesgo excepcional en el nivel de
vida de la población, el País Miembro podrá establecer una excepción temporal de hasta
seis meses al principio de igualdad de acceso al empleo, comunicando dicha
circunstancia y plazo de la misma a los demás Países Miembros y a la Secretaría
General de la Comunidad Andina, la que podrá disponer la modificación o suspensión de
la medida si ésta no fuera proporcional con el perjuicio o riesgo que se desea evitar o si
no fuera conforme con los principios establecidos en el ordenamiento jurídico andino.
Capítulo VII. De las Oficinas de Migración Laboral.Aquí se enumeran las principales funciones que deberán desempeñar las Oficinas de
Migración Laboral con relación a los trabajadores comunitarios que ejerzan su derecho a
desplazarse con fines laborales a otro País Miembro.
Se enfatiza que estas Oficinas deberán supervisar la situación laboral de los
trabajadores comunitarios, las condiciones de trabajo y el cumplimiento de las normas
laborales por parte de los empleadores, en coordinación con los servicios de inspección
del trabajo del país de inmigración. Por tanto, el papel de estas Oficinas de Migración
Laboral en la aplicación de esta Decisión resulta clave y es imprescindible alcanzar en el
más breve plazo su plena operatividad en los Países Miembros.
Capítulo VIII. Programa de liberalización.Se establece un detallado programa de liberalización a fin de instrumentar y asegurar el
principio de la libre circulación de los trabajadores nacionales andinos (6). En tal sentido,
los Países Miembros deberán adoptar un programa de simplificación de procedimientos
administrativos para la obtención de la visa correspondiente para los trabajadores
comunitarios (7).
6
A manera de conclusión:
Es muy importante, en consecuencia, dar el paso concreto que permita la plena vigencia
de la Decisión 545, con la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente. Dicha
norma, como se señaló, lleva varios años de discusiones técnicas y eso permite inferir
que gozará de la suficiente madurez y consenso de los Países Miembros al momento de
su aprobación y puesta en vigencia, especialmente en el actual contexto internacional
signado por una crisis de dimensiones y características sin precedentes (8).
Debe resaltarse que además del asunto técnico, es fundamental el compromiso político
de las autoridades nacionales para que esta Decisión y su reglamento tengan en un
próximo futuro real aplicación y vigencia.
Es innegable que todo esto implica un gran desafío para los Países Miembros,
considerando que es una experiencia inédita construir las bases de un mercado laboral
andino de casi 100 millones de habitantes, pero los beneficios se presentan como
altamente positivos, especialmente en la impostergable tarea de lograr que el ciudadano
comunitario se vincule efectivamente con los beneficios y potencialidades del proceso de
integración.
No debería olvidarse que en la actual coyuntura mundial la Comunidad Andina debería
apuntar precisamente hacia una doble finalidad: garantizar una mejor inserción de los
cuatro Países Miembros en el contexto internacional y, al mismo tiempo, trabajar por la
efectiva superación de la enorme brecha social interna (pobreza, exclusión e inequidad
social) que divide a nuestras sociedades.
La temática laboral se presenta como un eslabón fundamental entonces en la
construcción de esta doble tarea del proceso andino de integración. Lo internacional y lo
nacional están íntimamente ligados y construir las bases de un mercado laboral
subregional ágil, dinámico, inclusivo para sus ciudadanos comunitarios y adaptable a los
nuevos desafíos resulta en estas circunstancias un reto impostergable (9).
7
NOTAS BIBLIOGRAFICAS:
(1)Funcionario de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Responsable del
Programa Migración y Trabajo. Las opiniones contenidas en este artículo son de
responsabilidad exclusiva del autor y no reflejan posiciones institucionales de la
Secretaría General de la Comunidad Andina.
(2)La Comunidad Andina está formada actualmente por 4 países: Bolivia, Colombia,
Ecuador y Perú. La República Bolivariana de Venezuela se retiró del proceso en abril de
2006. Adicionalmente, Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Chile tienen la condición
de Países Miembros Asociados.
(3)El Consejo Asesor de Ministros de Trabajo está compuesto actualmente por los
Ministerios de Trabajo y de la Protección Social de los 4 Países Miembros de la
Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú) más Chile en su calidad de País
Miembro Asociado (admisión concretada en la XII Reunión de dicho Consejo Asesor
celebrada en Ginebra en junio de 2009 en el marco de la 98 Conferencia Internacional
del Trabajo de la OIT).
(4)Este derecho ha sido decididamente impulsado por el Consejo Presidencial Andino en
su reunión de Guayaquil en octubre de 2008. En ese marco, la Presidencia Pro Tempore
ecuatoriana puso en circulación el documento “Una Comunidad Andina para los
Ciudadanos – Un proyecto para la Integración Integral de nuestros pueblos”, que
contiene varios elementos centrales de la Decisión 545 en la construcción de este
sentido de pertenencia del ciudadano andino (y específicamente de millones de
trabajadores sujetos a la legislación laboral común) a su proceso de integración.
(5)Los plazos que estableció esta Decisión deberían haberse cumplido a más tardar al
31 de diciembre de 2005. Sin embargo, al estar pendiente en la actualidad la aprobación
de su norma reglamentaria, estos plazos también están pendientes de readecuación.
Asimismo, se debe tener en cuenta que la República Bolivariana de Venezuela se retiró
de la Comunidad Andina en abril de 2006, por lo que los plazos allí establecidos para los
ciudadanos venezolanos ya no resultan aplicables.
(6)Este proceso debió culminar originalmente el 31 de diciembre de 2005. Sin embargo,
al estar aún pendiente de aprobación la norma reglamentaria, se estima que se tendrán
que readecuar dicho plazos con un nuevo criterio ajustado a la realidad actual de los
Países Miembros.
8
(7)Se estableció una Disposición Final que fijaba un programa de liberalización especial
diferido para el caso de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto a la
eliminación gradual de las restricciones de la residencia para los trabajadores migrantes
andinos en su territorio a más tardar al 31 de diciembre de 2013. Sin embargo, ante el
retiro de dicho País del proceso andino de integración en abril de 2006, dicha
Disposición ha quedado sin efecto.
(8)Pero es importante anotar que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo de
Perú aprobó en el período 2004-2005 una serie de disposiciones legales que en la
práctica le han permitido aplicar los principios de la Decisión 545 hasta que se produzca
la entrada en vigencia de la norma reglamentaria comunitaria. Dicha experiencia pionera
y saludable debería ser difundida y conocida plenamente por las autoridades de los
demás Países Miembros, especialmente en lo que significa reconocer el trato nacional a
los ciudadanos comunitarios de los demás países andinos y los innegables beneficios
que ello conlleva al mercado laboral nacional.
(9)Estos principios del Mercado Laboral Andino han empezado a dibujarse tras los
resultados de las cinco Conferencias Regionales Andinas sobre el Empleo que se han
realizado hasta la fecha: Lima (2004), Cochabamba (2005), Quito (2006), Santiago de
Chile (2008) y Cartagena de Indias (2010). Es importante anotar que estas Conferencias
son espacios tripartitos que agrupan a los Ministros de Trabajo así como a los
representantes de los Consejos Consultivos Empresarial y Laboral Andinos de los 4
Países Miembros más Chile en su calidad de País Miembro Asociado. Se podría pensar
que estas reuniones son el antecedente de la próxima entrada en vigencia del Protocolo
Sustitutorio del Convenio Sociolaboral Simón Rodríguez, foro tripartito y paritario donde
los representantes gubernamentales, empresariales y laborales de los Países Miembros
discutirán y propondrán soluciones concretas a los grandes temas sociolaborales de la
Comunidad Andina.
9