III. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS ASPECTOS CIVILES DE

EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
297
III. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS ASPECTOS CIVILES
DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE LOS MENORES
1.
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES: DESCRIPCIÓN DEL FENÓMENO
Por desgracia, no resulta infrecuente que la quiebra de la pareja suponga
una auténtica batalla por obtener la custodia de los hijos y, a ser posible, excluyendo la relación con el hijo del otro progenitor o limitándola extremadamente.
En este contexto de la crisis familiar y del enfrentamiento entre los progenitores
deben enmarcarse ciertas situaciones conocidas popular, aunque impropiamente,
como «secuestros» internacionales de menores, es decir, los traslados ilícitos y las
retenciones ilícitas.
En las páginas que siguen hablaremos de «secuestro» o sustracción internacional en aquellos casos en los que uno de los progenitores, que ha sido privado
de la guarda y custodia o que tiene fundadas razones para temer que tal medida
sea adoptada por las autoridades de la residencia habitual del niño, desplaza al
menor a través de una frontera contra la voluntad del otro. Generalmente, el
progenitor que no tiene la guarda y custodia del menor tiene, en cambio, el derecho de visita (derecho a verle y convivir con el durante períodos de tiempo limitados). El ejercicio de este derecho se aprovecha para alejar al menor de quien
lo tiene bajo su guarda y custodia y, en ocasiones, para trasladarlo lejos de su país
de residencia. Al traslado del menor fuera de su medio habitual, debe asimilarse
la retención o negativa a reintegrar al niño a su medio después de una estancia en
el extranjero consentida por la persona que ejerce la guarda. En ambos casos se
produce como consecuencia la sustracción del menor del ambiente social y familiar en el que su vida se venía desarrollando. El niño, convertido en objeto de
negociación se sabe utilizado como arma arrojadiza. Además, el desplazamiento
genera unos efectos nefastos para el menor. Separado del ambiente en el que ha
vivido, debe adaptarse a un nuevo entorno, a veces a una nueva lengua, a unas
condiciones culturales diferentes, a nuevos amigos, etc.
298
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Con el desplazamiento o la retención, frecuentemente el padre o la madre busca —además de eludir las medidas antes mencionadas— colocarse al amparo de
una jurisdicción más favorable en el reconocimiento de los derechos de guarda y
custodia266. Se pretende de este modo que lo que el Estado del que se ha partido
considera un «secuestro», en el Estado de destino se convierta en una actuación
respaldada por el Derecho. Pero no siempre busca el «secuestrador» el pronunciamiento favorable de la autoridad en el que poder apoyarse. A veces, opta por la
inactividad y, desde una posición de ventaja, deja la iniciativa a quien antes convivía con el menor y ahora desconoce dónde se encuentra267.
En cuanto a las dimensiones del fenómeno, es preciso reconocer que no se
han hecho estudios detallados sobre los supuestos en los que se ve afectado
nuestro país 268. Pueden ilustrar, no obstante, las cifras que proporciona el
Ministerio de Justicia sobre los asuntos en los que ha intervenido como Autoridad
central española en la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 —del que
más adelante hablaremos—. España ha recibido, al amparo del Convenio, 55 solicitudes en 1996, 48 en 1997, 35 en 1998, 42 en 1999 y 68 en 2000; ha solicitado la restitución o el ejercicio del derecho de visita en 24 ocasiones en 1996, 16
en 1997, 22 en 1998, 44 en 1999 y 42 en 2000269. A estos datos deben sumarse
los traslados ilícitos de menores que afectan a Estados que no son parte en este
Convenio y aquellos que no llegan a aflorar a la superficie. Desde el caso Bornes
c. Fuentes, primer asunto de sustracción internacional que se planteó al Tribunal
Supremo español es indudable que el problema se ha incrementado270.
Extradición, ratificado por España el 21-4-82.
265
Vid. epígrafe III de este capítulo.
266
La sustracción internacional de menores concierne directamente a la protección de la infancia
en las relaciones internacionales. El fenómeno se agudiza jurídicamente por la posibilidad que tienen
los particulares de establecer vínculos más o menos artificiales de competencia judicial. Por este cauce, el particular puede alterar la ley aplicable y obtener una decisión judicial favorable. Aunque la decisión posea una eficacia geográficamente restringida, en el Estado en el que se haya obtenido
constituirá título jurídico suficiente para «legalizar» una situación de hecho que ninguno de los sistemas jurídicos desea. (Vid. al respecto E. PÉREZ VERA, «Rapport Explicatif», Conférence de La
Haye. Actes et Documents de la Quatrozième Session, tomo III, pp. 428-429).
267
Estamos de acuerdo con ÁLVAREZ GONZÁLEZ en que son múltiples las posibilidades de
configuración de un secuestro internacional de un menor por parte de uno de sus padres y depende,
en la mayoría de las ocasiones, de la oportunidad y del ingenio del actor. No cabe limitarse a un modelo estándar (S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, «Secuestro internacional de menores («legal kidnapping») y
cooperación internacional: la posición española ante el problema», Poder Judicial n.o 4, 1986, p. 13).
268
Resulta muy interesante el reciente estudio que ha promovido la Oficina Permanente de la
Conferencia de La Haya: N. LOWE, S. ARMSTRONG, A. MATHIAS, «Analyse statistique des demandes
déposées en 1999 en application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civiles de l’enlèvement international d’enfants», Document préliminaire No 3 de mars 2001 à l’atention de la Commission spéciale de mars 2001. Se habla en este estudio de 744 demandas de retorno
que han recibido 21 Estados parte en el Convenio durante el año 1999.
269
Los datos correspondientes al año 2000 son provisionales.
270
STS de 8-4-75. Vid. la sentencia y el comentario de J. PUENTE EGIDO, Derecho internacional
privado español: Doctrina legal del Tribunal Supremo, Eunibar, Barcelona, 1981, pp. 636-642.
271
A. BORRÁS, «Problemas de Derecho internacional privado suscitados por la nueva Ley del
Menor», en Problemas actuales de aplicación del Derecho internacional privado por los Jueces
Españoles, Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del poder Judicial, Madrid, 1997,
p. 163. Sobre las causas de la sustracción pueden consultarse también: H. BATIFFOL, «Principes
de droit international privé», RCADI 1959-II, pp. 569-570; A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRAS-
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
299
No hay una causa única de la sustracción internacional de los menores, sino
que concurren factores de diversa naturaleza. ALEGRÍA BORRÁS destaca distintos
aspectos sociológicos y jurídicos271. Entre los primeros puede hablarse de la liberalización de la familia y el matrimonio, el avance de las comunicaciones, el
conflicto de culturas y civilizaciones y el desequilibrio económico con el consiguiente movimiento migratorio. Por lo que se refiere a las causas jurídicas del
traslado o la retención ilícitos, no puede olvidarse la práctica habitual de los
Estados en lo que respecta a las decisiones sobre la guarda y custodia de los menores y su eficacia. Es fácil observar el juego de un prejuicio nacionalista de protección a favor del padre o la madre vinculados con el foro, que se manifiesta en
las reglas de competencia judicial en la materia, en la negativa del reconocimiento
de la decisión extranjera que suponga la salida del menor del territorio, en la aplicación del propio Derecho, etc. A la hora de atribuir la guarda y custodia de un
menor, en los supuestos de crisis de un matrimonio mixto, los Jueces tienden a
considerar que el interés real del menor es permanecer en su país y bajo su control272.
Cuando un órgano judicial teme el traslado ilícito de un menor, puede adoptar
como medida preventiva, la limitación al territorio del Estado del ejercicio del derecho de visita273. Se trata de una medida de carácter excepcional que debe adoptarse siempre con cautela. HERRANZ BALLESTEROS considera, por ejemplo, que la
reducción del ámbito territorial del derecho de visita debe realizarse sólo en
aquellos casos en que el desplazamiento del menor se pudiera hacer a un Estado
que no cuente con instrumentos jurídicos adecuados para remediar el «secuestro»274.
Teniendo en cuenta que uno de los elementos característicos de estas situaciones descansa en el hecho de que el sustractor frecuentemente tiene la pretensión de que su acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado
al que a trasladado al menor, constituye un medio eficaz de disuasión privar de
toda consecuencia práctica y jurídica a tales acciones275.
2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE LUCHA CONTRA LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE LOS MENORES
GONZÁLEZ, «El «secuestro legal internacional de menores» (Legal kidnapping)», Derecho Internacional Privado, vol. II, Comares, Granada, 1998, pp. 186-188; P. P. MIRALLES SANGRO,
El secuestro internacional de menores y su incidencia en España. Especial consideración del
Convenio de La Haya de 1980, 1989, p. 19; WERNER E. VON STEIGER, «La protection des mineurs en
droit international privé», RCADI 1964-II, pp. 498-499.
272
M. SIMON-DEPITRE, «La protection des mineurs en droit international privé après l’arrêt Boll
de la Cour International de Justice», Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1960-1962), París, 1963, p. 116.
273
La AP de Zaragoza, en una sentencia de 8-4-98, consciente del peligro de un desplazamiento
ilícito de un menor al país de origen de su madre (Suiza), restringe al ámbito territorial español el
ejercicio del derecho de visita, confirmando así la limitación que ya se había establecido en instancia. En el caso, concurría la circunstancia de que la madre había obtenido en su país una resolución
que le otorgaba la custodia del menor. Actualmente también se están fijando por el Juez, en ciertos
casos, «puntos de encuentro» en los que se desarrollan visitas vigiladas.
274
M. HERRANZ BALLESTEROS, «Los desplazamientos ilícitos internacionales de menores. El
COSA
300
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
En la lucha contra los desplazamientos ilícitos de menores a través de las
fronteras de los Estados, los instrumentos más eficaces son indudablemente los
Tratados internacionales. Los convenios tienen como base las relaciones de confianza entre los Estados parte, confianza en que los respectivos Derechos atienden
debidamente al interés del niño en relacionarse con ambos progenitores en una situación de crisis familiar.
Los convenios pueden enfrentar —y de hecho así ocurre— la sustracción desde distintos ángulos: desde el hecho mismo del traslado y la necesidad de restituir
al menor al lugar en el que tenía su residencia habitual, desde la eficacia extraterritorial de las decisiones sobre custodia y derecho de visita dictadas en un
Estado, desde la unificación de las reglas de competencia judicial internacional,
etc.
Entre las normas convencionales que vinculan a España en esta materia debemos destacar tres Convenios internacionales: el Convenio de La Haya sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, el Convenio europeo
relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de
menores, así como al restablecimiento de su custodia, ambos de 1980, y el
Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores de
1997.
A) Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores
Cuando un niño ha sido trasladado o retenido ilícitamente, impidiendo la
convivencia con el progenitor que lo tenía en su compañía y separándolo del lugar en que tenía su residencia habitual, el Convenio de 25 de octubre de 1980,
elaborado en el marco de la Conferencia de La Haya, se presenta como un instrumento para la restitución del menor muy apropiado276.
Partiendo de una adecuada comprensión de la finalidad y las características
del Convenio, examinaremos cuándo es posible servirse del mecanismo de restitución previsto en el Convenio (el ámbito de aplicación), el papel de las
Autoridades centrales y, finalmente, su funcionamiento. Dedicaremos un epígrafe final a una valoración sobre la aplicación que del Convenio se ha hecho en
España.
a)
Finalidad y características del Convenio
Desde el convencimiento de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle la
sustracción, se quiere proteger al menor con el establecimiento de mecanismos
caso Walid Ch.: El recurso excepcional a los aspectos penales», La Ley, 7-1-2000.
275
E. PÉREZ VERA, «Rapport Explicatif…», cit., p. 16.
276
Fue adoptado en sesión plenaria celebrada el 24-10-80 por el Decimocuarto período de se-
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
301
que permitan garantizar su restitución inmediata al Estado en el que tuviera su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita. La finalidad del Convenio, según su propio texto, es garantizar la restitución inmediata
de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita y velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes sean respetados en los demás (art. 1). Su objetivo es el de tutelar la situación de hecho, sin
entrar en el fondo de la cuestión (la patria potestad, el derecho de guarda y custodia, el derecho de vista,…). Es decir, se busca el retorno del menor al país donde tenía originariamente su residencia habitual. Con la restitución inmediata —disuasión eficaz para el sustractor que pretende que su acción sea legalizada por las
autoridades competentes del Estado de refugio—, la sustracción del menor se
verá privada de toda consecuencia práctica y jurídica.
El Convenio hace prevalecer la situación de hecho sobre cualquier otra consideración. La finalidad inmediata es que el niño sea devuelto al lugar de su residencia habitual si el desplazamiento ya se ha producido y prevenir la sustracción, respetando el derecho de visita, cuando aún no se ha producido. Por eso las
pretensiones jurídicas de los padres quedan subordinadas al interés del menor a
no ser trasladado de un ambiente a otro277. Se prescinde del fundamento de la pretensión y de la legitimidad de quien ha llevado a cabo la sustracción278.
En realidad, se persigue un único objetivo aunque considerado en dos momentos diferentes: si el desplazamiento ya se ha producido, se adoptan medidas
siones de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, por unanimidad de los
Estados presentes. El Convenio entró en vigor para España el 1-9-87 (BOE de 24-8-87).
277
El Convenio sigue la tendencia actualmente dominante en el Derecho de menores que mira
al niño como un individuo con derechos propios y no subordinado el poder inviolable e ilimitado de
los progenitores. Por el contrario, la tutela del título de custodia privilegia el derecho del padre sobre
el menor respecto del menor, lo que responde a una óptica tradicional de la potestad sobre los menores. Vid. al respecto G. CARELLA, «La Convenziones dell’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori», Riv. Dr. int. pr. e processuale n.o 4, 1994, p. 780.
278
Esta protección del menor, garantizando el restablecimiento de la situación en que se encontraba de hecho, sin someter tal restitución a la discusión jurídica sobre el fundamento de la pretensión se contempla en varias normas del Convenio: artículos 16, 17 y 19. Sobre cómo debe entenderse el artículo 16 del Convenio vid. STS de 22-6-98 y los interesantes comentarios de ÁLVAREZ
GONZÁLEZ (Nota a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 27-10-93, REDI 1994-1,
pp. 341-345) y ESPINAR VICENTE («Comentario a la Sentencia 604/1998 de la Sala 1.a del Tribunal
Supremo. Recurso en interés de ley. Sustracción internacional de menores. Interpretación del artículo
16 del Convenio de La Haya de 1980», Actualidad Civil n.o 2, 11 al 17-1-99, pp. 31-47).
Se privilegia la situación de hecho y, con ello, prevalecen los intereses del menor a no ser trasladado de un ambiente a otro en nombre de las pretensiones jurídicas de los progenitores sobre su
persona. La decisión de la devolución del menor se encuentra completamente disociada del problema de la atribución de los derechos de guarda (G. CASTEX, «Les déplacements illicites d’enfants à
l’étranger», Le droit de la famille à l’épreuve des migrations transnationales, Actes des Journées
d’Études des 3 et 4 décémbre 1992, LGDJ, París, 1993, p. 162. No obstante, como hace ver E. PÉREZ
VERA en su Informe Explicativo, «el Convenio refleja un compromiso entre dos conceptos parcialmente distintos del objetivo a alcanzar. En efecto, se percibe en los trabajos preparatorios la tensión
existente entre el deseo de amparar las situaciones de hecho alteradas por el traslado o el no retorno
ilícitos de un menor y la preocupación por garantizar, sobre todo, el respeto de las relaciones jurídicas sobre las que pueden descansar tales situaciones. En este sentido, el equilibrio consagrado por
el Convenio es bastante frágil. Por una parte, es claro que el Convenio no se refiere al fondo del derecho de custodia (art. 19) pero, por otra parte, resulta asimismo evidente que el hecho de calificar de
ilícito el traslado o el no retorno de un menor está condicionado por la existencia de un derecho de
302
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
urgentes para que el niño sea devuelto al lugar de su residencia habitual (el retorno inmediato del niño responde al deseo de restablecer una situación que la
sustracción ha modificado unilateralmente por vía de hecho); si aún no se ha producido, se trata de prevenirlo, en la medida en que el respeto al derecho de visita
debe hacer desaparecer una de las causas más frecuentes de la sustracción279.
Sin embargo, el texto convencional no precisa los medios que cada Estado
debe emplear para hacer que se respete el derecho de guarda existente en otro
Estado parte. A excepción de la protección indirecta, que implica la obligación de
devolver al menor a quien tenía la guarda, la protección del derecho escapa al ámbito convencional. El derecho de visita ha sido objeto, sin embargo, de una regulación incompleta, pero indicativa del interés en que se den contactos regulares
entre padres e hijos, incluso cuando la guarda corresponde sólo a uno de los padres o a un tercero280. Resulta claro el predominio, en el Convenio, de la preocupación por garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente, sobre la lucha preventiva contra los desplazamientos,
protegiendo los derechos de custodia y de visita.
Otra característica del Convenio es la importancia que cobra en él el factor
temporal. Para evitar los trastornos que en el menor causa la sustracción, es preciso actuar con rapidez, de manera que la restitución del menor se produzca de
forma inmediata. Por ello el Convenio compele a los Estados a recurrir a procedimientos de urgencia que permitan restablecer el status quo anterior a la sustracción. Al tratarse de un convenio «self executing» no resulta imprescindible
para su aplicación dictar normas internas, pero muchos Estados las han dictado
porque facilitan la flexibilidad y rapidez exigidas por el Convenio. En España, la
LOPJM incorporó a la LEC normas para el retorno de menores en estos supuestos de sustracción internacional281.
Se trata de un Convenio sui generis que persigue resolver eficazmente el
problema del traslado o retención ilícitos, sobre la base del interés del menor y de
la cooperación entre las autoridades282. No establece la ley aplicable a la custodia
de los menores ni un régimen privilegiado de reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de custodia. La cooperación entre autoridades judiciales o
administrativas se coordina y canaliza a través de unas Autoridades centrales, designadas por cada Estado parte, a las que el Convenio convierte en el motor de la
custodia que da un contenido jurídico a la situación modificada por las acciones que se pretenden
evitar» (n.o 9).
279
A juicio de RODRÍGUEZ PINEAU, sin embargo, las dos finalidades del Convenio son distintas,
si bien orientadas en todo caso al interés del menor y su desarrollo. Así, en el supuesto de la restitución inmediata se pretende evitar daños al menor asegurando su status quo, mientras que en el caso
del aseguramiento de los derechos de visita se quieren garantizar los derechos del progenitor (con
quien no reside el hijo) junto con los derechos del menor. E. RODRÍGUEZ PINEAU, «Sustracción internacional de menores: una tarea para el legislador», La Ley, 7-2-2000, p. 2.
280
E. PÉREZ VERA, «Rapport Explicatif», Conférence de La Haye. Actes et Documents de la
Quatrozième Session, t. III, p. 17 (n.o 17).
281
Estas normas, de las que más adelante hablaremos, se recogen en el Título IV («Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional») del Libro Tercero
(Jurisdicción Voluntaria), que se ha mantenido en vigor tras la nueva LEC de 2000.
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
303
restitución. No obstante, puede hablarse de un sistema mixto porque el Convenio
admite también que los particulares se dirijan directamente a las autoridades judiciales o administrativas competentes en cada Estado.
b) Ámbito de aplicación
El Convenio se aplica a todo menor de dieciséis años que haya tenido su residencia habitual en un Estado parte inmediatamente antes de la infracción de los
derechos de custodia o de visita (art. 4). Para determinar si es aplicable a un supuesto es necesario apreciar si concurren las exigencias que derivan de su ámbito de aplicación, tanto personal como por razón de la materia.
En relación con la exigencia de residencia habitual del menor, el Convenio
sólo alcanza su eficacia en las relaciones entre Estados parte. El Convenio es aplicable entre los Estados miembros de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado en su decimocuarto período de sesiones que lo hayan ratificado. También se han adherido otros Estados, pero debe tenerse en cuenta que la
adhesión sólo surte efectos respecto de las relaciones entre el Estado adherido y
aquellos que hayan declarado su aceptación de la adhesión283.
La edad límite para la aplicación del Convenio son los dieciséis años. Se considera que cuando se supera esa edad se tiene una voluntad propia que no puede
ignorarse, ni por los progenitores ni por la autoridad judicial o administrativa.
Adoptando una postura restrictiva, el contenido de la disposición obliga a no llevar a cabo o aprobar ninguna acción ni resolución respecto a un menor después
de su decimosexto cumpleaños.
En cuanto al ámbito material del Convenio, para que operen las obligaciones
en él previstas y se imponga la obligación de devolver al menor, debe darse un
traslado o retención ilícitos. Con arreglo al artículo 3, el traslado o retención del
menor se considerarán ilícitos:
a) Cuando se hayan producido en infracción de un derecho de custodia
atribuido separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier
otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.
282
J. C. FERNÁNDEZ ROZAS, «Capacidad y protección de los incapaces», en VVAA, Derecho internacional privado. Parte especial, 6.a ed. revisada, Eurolex, Madrid, 1995, p. 135.
283
Son Estados parte en el Convenio (a julio de 2000) África del Sur, Alemania, Argentina,
Australia, Austria, Bahamas, Bélgica, Belice, Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina, Brasil, Burkina
Faso, Canadá, Chile, China (regiones administrativas especiales de Hong Kong y Macao solamente),
Chipre, Colombia, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, España,
Estados Unidos, Ex-República yugoslava de Macedonia, Fidji, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia,
Honduras, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Luxemburgo, Malta, Mauricio, México, Moldova,
Mónaco, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Polonia, Portugal, Reino
Unido, República Checa, Rumania, San Cristóbal y Nieves, Suecia, Suiza, Trinidad y Tobago,
Turkmenistán, Turquía, Uruguay, Uzbekistán, Venezuela y Zimbawe.
El Reglamento (CE) n.o 1347/2000 del Consejo de 29-5-2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental sobre los hijos comunes (DOCE L160 de 30-6-2000), que ha entrado en vigor el 1-3-2001,
establece en su artículo 4 en relación con la sustracción de menores que «los órganos jurisdiccionales
competentes con arreglo al artículo 3 ejercerán su competencia de conformidad con lo dispuesto en
304
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Este derecho puede resultar de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho
Estado.
b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no
haberse producido dicho traslado o retención.
Para calificar como ilícito el traslado o retención se exige la existencia de un
derecho de custodia que dé un contenido jurídico a la situación alterada por la
sustracción. Aunque el derecho de custodia constituye la piedra angular del
Convenio, el texto no contiene propiamente una definición de este concepto jurídico. Corresponde al Derecho del Estado de la residencia habitual del menor determinar la titularidad, contenido y ejercicio del derecho de custodia; el derecho
de custodia que se desea proteger puede venir atribuido tanto por la ley interna del
Estado de la residencia habitual del menor como por la ley designada por las normas de conflicto de dicho Estado. No obstante, para que no se pusiera en peligro
el logro de los fines del Convenio, el artículo 5 impone un contenido mínimo a
los derechos de custodia y de visita: El «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir
sobre su lugar de residencia; el «derecho de visita» comprenderá el derecho de
llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquél
en que tiene su residencia habitual.
Debe tenerse en cuenta que los perfiles que marca el Convenio para el derecho de custodia no coinciden necesariamente con los derechos calificados como
«derecho de guarda» o «derecho de custodia» por un determinado ordenamiento
estatal. La atribución a uno solo de los progenitores de la custodia según la ley nacional, no significa necesariamente que todos los derechos de custodia en el
sentido del Convenio de La Haya sean acordados a favor del mismo progenitor.
Cada sistema jurídico nacional posee su propia terminología en relación con los
derechos relativos a la protección de los niños y a la patria potestad284.
Para proceder a la calificación que se requiere, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas —reconocidas oficialmente o
no en el Estado de la residencia habitual del menor—, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables (art.
el Convenio de La Haya, de 25-10-1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores y en particular en sus artículos 3 y 16».
284
Se hace preciso contrastar, por esta razón, la legislación del Estado de la residencia habitual
del menor con las normas del Convenio, con el fin de asegurarse de que al solicitante de la restitución
le corresponde total o parcialmente un derecho de guarda según esa concreta legislación estatal, incluida la facultad de decidir la residencia del menor. Sirva de ejemplo nuestro Derecho: Con arreglo
al ordenamiento español, como se ha visto anteriormente en esta obra, no cabe presumir que, por el
mero hecho de la separación o divorcio de los padres, el progenitor que no mantiene a los hijos en su
compañía está privado del derecho de intervenir en la decisión sobre el lugar de su residencia. A los
efectos de determinar a quién corresponde el derecho de custodia como es entendido en el Convenio,
el punto de partida lo constituye la presunción contraria, porque en la mayor parte de los supuestos
el Derecho español lo atribuye conjuntamente a ambos progenitores.
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
305
14). Cuando haya una resolución previa judicial o administrativa, no es necesario
comprobar a fondo su regularidad, a condición de que el título sea considerado
válido conforme al Derecho de la residencia habitual del menor285. Cuando no
haya resolución previa, será necesario conocer el Derecho extranjero, aunque no
se exija ninguna legalización ni otras formalidades análogas286.
Exige el Convenio, por otra parte, que el derecho de custodia presuntamente violado por el traslado, sea ejercido de forma efectiva por su titular. Se hace,
de este modo, «hincapié en la protección del derecho de los menores al respeto
de su equilibrio vital, es decir del derecho de los menores a no ver alteradas las
condiciones afectivas, sociales, etc. que rodean su vida, a menos que existan argumentos jurídicos que garanticen la estabilidad de la nueva situación» 287.
Como veremos, en buena medida, el Convenio se basa en la presunción no explícita de que la persona que está al cuidado del menor ejerce efectivamente su
custodia. Esto se traduce en que el «secuestrador», para evitar que el menor sea
devuelto, deberá destruir la presunción probando que no ejercía efectivamente la
custodia.
c)
El papel de las Autoridades centrales
El Convenio crea una estructura de cooperación, consistente en el establecimiento de Autoridades centrales en cada uno de los Estados parte encargadas de
llevar a término las finalidades del Convenio. Esta técnica que ha introducido la
Conferencia de La Haya se ha mostrado muy efectiva.288. Para lograr una colaboración rápida y eficaz entre los Estados parte se han previsto esos órganos de
cooperación, las Autoridades centrales, sobre las que recae el peso de la obligación de colaboración. Cada Estado parte designa una Autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones que impone el Convenio. En España la
Autoridad central es la Dirección General de Política Legislativa y Cooperación
Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.
Las Autoridades centrales deben, con carácter general, colaborar entre sí y
285
A pesar de que la comprobación de la atribución de ese derecho de custodia opera como un
presupuesto para poner en funcionamiento los mecanismos convencionales, no se puede deducir de
esto la necesidad de comprobar a fondo la regularidad en la obtención de la decisión, siempre que sea
tenido como título válido según el Derecho del Estado de la residencia habitual del menor. Tampoco
se exige que la decisión sea firme, porque tal exigencia permitiría consolidar supuestos de sustracciones internacionales. Vid. P. JIMÉNEZ BLANCO, «Comentario a la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Castellón (Sección Segunda) de 24 de diciembre de 1994», REDI, 1996, p. 289;
J. A. TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, «Retención de los hijos menores de edad por parte del progenitor
extranjero o español que no tiene la guarda y custodia», Puntos capitales de Derecho de familia en
su dimensión internacional, Dykinson, 1999, p. 43.
286
En orden a colaborar con las autoridades competentes de los respectivos Estados, las
Autoridades centrales deberán «facilitar una información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio» [letra e) del art. 7].
287
E. PÉREZ VERA, «Rapport Explicatif…», cit., n.o 72.
288
Vid. al respecto A. BORRÁS RODRÍGUEZ, «Cuatro elementos estructurales de los Convenios de
La Haya, con especial referencia a los convenios ratificados por España», Revista Jurídica de
Cataluña 1993, pp. 19-24; G. A. L. DROZ, «Evolution du rôle des autorités administratives dans les
306
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
promover la colaboración entre las autoridades competentes de los respectivos
Estados. Esta obligación general se desgrana —sin pretensión de exhaustividad— en las funciones enumeradas en el artículo 7, que pueden ser desempeñadas por la Autoridad central directamente o a través de un intermediario.
Concretamente la Autoridad central debe adoptar las medidas que permitan localizar a los menores trasladados o retenidos de manera ilícita y garantizar su restitución. Para prevenir mayores daños, la Autoridad podrá solicitar que el Juez
adopte la medida provisional de custodia del menor o cualquier otra medida de
aseguramiento289. También corresponde a la Autoridad central incoar o facilitar
que se abra un procedimiento judicial con objeto de conseguir la restitución del
menor y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita (art. 7 del Convenio y 1902 LEC). Si la autoridad judicial o administrativa no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a
partir de la fecha de iniciación del procedimiento, la Autoridad central del Estado
requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad central del Estado requirente, tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora
(art. 11). Además, debe facilitar la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluida la participación de un abogado. Si se estimara conveniente, intercambiará
información sobre la situación social del menor y, con carácter general, informará
sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio. Finalmente,
las Autoridades centrales deben mantenerse mutuamente informadas sobre la
aplicación del Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que
se opongan a dicha aplicación.
La determinación de las medidas adecuadas para cumplir con estas funciones
queda en manos de cada Estado290. En esta línea de flexibilidad, el Convenio no
establece la sustitución de la competencia de las Autoridades judiciales por las
Autoridades centrales. Por ello, la Autoridad judicial es la única competente
para resolver en España ya que el Convenio no otorga a las Autoridades centrales
más funciones que las expresadas en su articulado. En consecuencia, no altera ni
modifica ni extingue, las competencias atribuidas por la legislación interna a
los tribunales.
d) Funcionamiento del Convenio
conventions de droit international privé au cours du premier siècle de la Conférence de La Haye»,
Études offertes à Pierre Bellet, París, 1991, pp. 129-147.
289
Conforme al artículo 1903 LEC, «a petición de quien promueva el procedimiento o del
Ministerio Fiscal, el Juez podrá adoptar la medida provisional de custodia del menor prevista en la
Sección siguiente de esta Ley y cualquier otra medida de aseguramiento que estime pertinente». El
Juez podrá decretar la medida provisional de custodia del menor cuando le conste que al interesado
le resulta imposible formular esta petición (art. 1911 LEC).
290
Las profundas diferencias existentes entre los sistemas jurídicos de los Estados que negociaban el Convenio se reflejan en esta solución de consenso entre las delegaciones que deseaban
Autoridades centrales fuertes con competencias de acción e iniciativa amplias y las delegaciones que
veían esas Autoridades centrales como simples mecanismos administrativos para facilitar la actua-
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
307
Para examinar el funcionamiento del Convenio, resulta conveniente distinguir
la restitución del menor —núcleo central del texto— del ejercicio del derecho de
visita.
a’) Restitución del menor
Toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse
a la Autoridad central de la residencia habitual del menor o la de cualquier
Estado parte para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor. La solicitud de restitución del menor deberá incluir291:
— Información relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona de quien se alega que ha sustraído o retenido al menor.
— La fecha de nacimiento del menor cuando sea posible obtenerla.
— Los motivos en que se basa el demandante para reclamar la restitución del
menor.
— Toda información disponible relativa a la localización del menor y la
identidad de la persona con la que se supone que está el menor.
— Copia de toda decisión o acuerdo pertinentes.
— Certificación o declaración jurada expedida por una Autoridad Central o
por otra autoridad competente del Estado donde el niño tenga su residencia habitual o por persona cualificada relativa al Derecho vigente en esta materia en dicho Estado.
— Cualquier otro documento pertinente.
Cuando la Autoridad central española haya recibido una solicitud de restitución de un menor que tenía su residencia habitual en España y ha sido trasladado
(o retenido) ilícitamente a otro Estado, remitirá la solicitud a la Autoridad central
de este último. Cuando la Autoridad tuviera razones para creer que el menor se
encuentra en otro Estado parte en el Convenio, transmitirá la demanda directamente y sin demora a la Autoridad central de ese Estado e informará a la
Autoridad requirente o, en su caso, al demandante (art. 9).
Cuando el menor que tenía su residencia habitual fuera de España ha sido
trasladado a nuestro país, se inicia un procedimiento para su restitución, para el
que será competente el Juez de Primera Instancia en cuya demarcación judicial se
halle el menor. Pueden promover el procedimiento la Secretaría General Técnica
del Ministerio de Justicia —Autoridad central española—, representada por el
ción de las partes: el artículo 7 del Convenio tiene la flexibilidad necesaria para que cada Autoridad
central pueda actuar de acuerdo con el Derecho en el que está llamada a integrarse.
291
Aunque no sea obligatorio ajustarse a él, existe un formulario que la Autoridad central española pone a disposición de los solicitantes de restitución y de protección del ejercicio de derecho
de visita, que puede encontrarse en la página web del Ministerio de Justicia.
292
Los nacionales de los Estados parte y las personas que residen habitualmente en un Estado
parte tienen derecho a la asistencia judicial y al asesoramiento jurídico en cualquier otro Estado parte en las mismas condiciones que si fueran nacionales y residieran habitualmente en ese último
Estado (art. 25). Aunque el artículo 26 ha previsto que no se exija al demandante ningún pago por las
costas y gastos del proceso ni, en su caso, por los gastos derivados de la participación de un aboga-
308
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Abogado del Estado y la persona, institución u organismo que tenga atribuido el
derecho de custodia del menor. En las actuaciones intervendrá el Ministerio
Fiscal y los interesados podrán personarse asistidos de abogado292. Aunque con
arreglo al Convenio la Autoridad central puede adoptar o hacer que se adopten las
medidas adecuadas para conseguir la restitución voluntaria del menor [arts. 7.b)
y 10 del Convenio], en España no corresponde directamente a la Autoridad central —aunque tampoco se le prohibe— promover estos acuerdos de restitución
voluntaria293. Es el Juez el que, en el plazo de veinticuatro horas desde que reciba
la solicitud, debe requerir al sustractor para que comparezca, y será él quien le
proponga la restitución voluntaria del niño a la persona o institución titular de la
custodia. No obstante, en algunas ocasiones los propios padres llegan a un acuerdo al margen de la intervención del Juez, incluso una vez avanzado el procedimiento, y son ellos quienes comunican el acuerdo a la Autoridad central y retiran
la solicitud de aplicación del Convenio.
A petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, el
Juez podrá adoptar la medida provisional de custodia del menor y cualquier otra
medida que estime pertinente (arts. 7.b) del Convenio y 1903 y 1911 LEC)294.
Presentada la solicitud y requerido el sustractor para que comparezca en la fecha fijada en la resolución, dentro de los tres días siguientes, puede darse una de
las situaciones siguientes:
a) El sustractor comparece y accede a la restitución voluntaria—El Juez levantará acta acordando, mediante auto, la conclusión del procedimiento y la entrega del menor a la persona, institución y organismo titular del derecho de custodia, así como lo procedente en cuanto a costas y gastos295.
do o asesor jurídico, el Convenio admitió que se hiciera reserva a esta disposición: los Estados parte podían formular reserva, declarando no estar obligado a asumir ningún gasto de los mencionados
que deriven de la participación de un abogado o asesores jurídicos o del proceso judicial, excepto en la
medida en que tales gastos puedan quedar cubiertos por un sistema de asistencia judicial o asesoramiento jurídico. Un grupo numeroso de los Estados parte en el Convenio ha formulado esta reserva.
Como consecuencia de la misma, cuando la Autoridad central española envía a la Autoridad central de
un Estado que ha hecho reserva una solicitud de restitución de un menor trasladado o retenido ilícitamente o una solicitud para que se garantice el derecho de visita, están surgiendo algunas dificultades.
Cuando España es país requerido, salvo que el solicitante sea asistido por su propio abogado,
será el Abogado del Estado quien represente a la Autoridad central española en las actuaciones que
se sigan ante el Juez de Primera Instancia: Cfr. artículo 447 LOPJ.
293
En algunos países, la Autoridad central se encarga de promover y facilitar los acuerdos voluntarios entre las partes, de forma que se insta a los progenitores a llegar a un acuerdo antes de iniciar los trámites judiciales. Esto supone en algunos casos una demora importante en el proceso de
restitución; la Autoridad central, encargada de decidir en cada caso en qué momento han fracasado
los intentos llevados a cabo para facilitar la restitución voluntaria, tiende a extender en exceso esa
fase de negociación.
294
Es conveniente que la Autoridad central se muestre activa tanto en el traslado de las peticiones de otras Autoridades centrales como presentando solicitudes por iniciativa propia a los
Abogados del Estado en determinados casos, especialmente porque las medidas provisionales pueden prevenir mayores daños y vienen a salvaguardar el interés del menor. Unas medidas provisionales adecuadas pueden evitar una nueva huida del padre sustractor o pueden servir para que el niño
no pierda absolutamente el contacto con el otro progenitor mientras dure el proceso.
295
Según MOYA ESCUDERO, el automatismo de lo establecido en el artículo 1906 LEC no concuerda con lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 13 del Convenio, pues según la LEC no
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
309
b) El sustractor no comparece—En este caso, el Juez citará a los interesados
y al Ministerio Fiscal para que comparezcan dentro de los cinco días siguientes y
decretará las medidas provisionales que juzgue pertinentes en relación con el menor. En la comparecencia, el Juez oirá al solicitante, al Ministerio Fiscal y, en su
caso, al menor sobre su restitución. Dentro de los dos días siguientes a la comparecencia, el Juez resolverá por auto si procede o no la restitución, atendiendo al
interés del menor, conforme a lo establecido en el Convenio.
c) El sustractor comparece y se opone a la restitución voluntaria—En el caso
de que el sustractor comparezca para oponerse a la restitución del menor, no puede olvidarse que la oposición sólo podrá fundarse en las causas de denegación establecidas en el Convenio. En el mismo acto de comparecencia serán citados todos
los interesados y el Ministerio Fiscal, para que expongan lo que estimen procedente. Si es precisa la práctica de prueba, se señalará fecha para una posterior comparecencia dentro del plazo de cinco días. Además, el Juez oirá, en su caso, separadamente al menor sobre su restitución y podrá recabar los informes que estime
pertinentes. Celebrada la comparecencia y practicadas las pruebas, el Juez dictará
auto dentro de los tres días siguientes, resolviendo en interés del menor, con arreglo al Convenio, si procede o no la restitución. Contra este auto sólo cabrá recurso
de apelación en un solo efecto, que deberá resolverse en el plazo de veinte días.
En los dos últimos casos (cuando el sustractor no comparezca y cuando
comparezca para oponerse), el Juez debe resolver si procede o no la restitución
del menor. En principio, cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente y no hubiera transcurrido un período de un año desde el momento en
que se produjo el traslado o retención hasta la fecha de iniciación del procedimiento, el Juez debe ordenar la restitución inmediata del menor. En este caso la
restitución no admite otras excepciones que las previstas en el artículo 13, a las
que vamos a referirnos a continuación. Sin embargo, si se hubiera iniciado el
se oye al menor (M. MOYA ESCUDERO, «Comentario al Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz
(Sección Tercera) de 17-5-1995», REDI, 1996, pp. 293-294).
296
El Convenio únicamente da relevancia a la integración del menor en su nuevo medio, a los
efectos de no restituirlo al Estado de su residencia habitual, cuando se hubiera iniciado el procedimiento para la restitución habiendo transcurrido más de un año desde que se produjera el traslado ilícito. De no cumplirse este requisito temporal, parece que la integración del menor carece de relevancia, salvo que pueda demostrarse la concurrencia de una causa de denegación prevista en el
artículo 13 o en el 20.
Las autoridades judiciales de algunos Estados han venido interpretando inadecuadamente el significado del plazo de un año establecido en el artículo 12, entendiendo que juega de forma automática para negar el retorno. Así han venido actuando, por ejemplo, los Jueces alemanes. Cuando ha
transcurrido un año desde que el niño ha sido desplazado, los Tribunales alemanes siempre consideran que no es procedente el retorno porque es fácil para los demandados probar que el niño se ha
acomodado al nuevo ambiente. Incluso se sostiene que el Tribunal no está obligado a ordenar el retorno cuando la solicitud se haya presentado dentro del plazo de un año pero el demandado pueda
demostrar que el niño se ha amoldado a su nueva residencia.
No podemos estar conformes con esta lectura del artículo 12. La norma establece taxativamente la obligación de la autoridad judicial de ordenar la restitución inmediata del menor cuando no hubiera transcurrido un año; transcurrido dicho plazo, también pesa sobre la autoridad judicial la
obligación de ordenar la restitución del menor, aunque a las excepciones del artículo 13 se añade
otra: no se ordenará la restitución si se demuestra que el menor ha quedado integrado en su nuevo
310
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
procedimiento después de ese plazo, cabe oponerse a la restitución demostrando
que el menor ha quedado integrado en el nuevo medio (art. 12)296. Pero si no se
prueba esa integración en el nuevo medio, el Juez deberá ordenar la restitución.
El punto de partida del Convenio es la consideración de que el interés del menor, en principio, se corresponde con la devolución inmediata al Estado en el que
tenía su residencia habitual. Sólo excepcionalmente está prevista la denegación de
la restitución y las excepciones, como tales, deben interpretarse restrictivamente297. El Juez no estará obligado a ordenar la restitución del menor si la persona,
institución u organismo que se opone demuestra que:
a’) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la
persona del menor no ejercía de forma efectiva el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido el menor o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención298.
b’) Existe un grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
Tampoco estará el Juez obligado a ordenar la restitución del menor cuando:
medio. Recaerá, por tanto, sobre quien se oponga a la devolución del menor la carga de probar que
éste se ha integrado en su nuevo medio.
297
En cuanto excepciones a la filosofía general del Convenio, deben interpretarse restrictivamente, de modo que, lejos de operar con carácter automático, deben ser demostradas suficientemente
por quien se opone a la restitución (P. JIMÉNEZ BLANCO, «Comentario a la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Castellón (Sección Segunda) de 24-12-1994…», cit., p. 290).
En esta interpretación restrictiva de las excepciones a la obligación de garantizar el retorno del
menor se encuentra la clave de este Convenio, que descansa en el rechazo unánime del fenómeno de
los traslados ilícitos de menores y la convicción de que el mejor modo de combatirlos, a escala internacional, consiste en no reconocerles consecuencias jurídicas. Los Estados deben estar convencidos de que pertenecen a una única comunidad jurídica en el seno de la cual las autoridades de cada
Estado reconocen que las autoridades de uno de ellos —las de la residencia habitual del niño— son
en principio las que están mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los derechos de custodia y
visita. Por tanto, una invocación sistemática de las excepciones, al sustituir la jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción elegida por el secuestrador, hará que se derrumbe todo el edificio convencional al vaciarlo del espíritu de confianza mutua que lo ha inspirado (E. PÉREZ VERA,
«Rapport Explicatif…», cit., n.o 34).
298
El Convenio no define lo que cabe entender por ejercicio efectivo de la custodia y, en consecuencia, la determinación del carácter efectivo o no de la custodia de un menor deberá decidirse
por el Juez en cada momento.
299
La negativa del menor a ser devuelto (expresiva del derecho del menor a ser oído), para operar como causa de denegación, debe concurrir con las condiciones exigidas por el Convenio: el menor ha de alcanzar una edad y un grado de madurez suficientes para que resulte apropiado tener en
cuenta sus opiniones. Estas circunstancias deben ser acreditadas. Por otra parte, el Convenio faculta al Juez, pero no le obliga, a negarse a la restitución. No es el menor quien decide, en definitiva,
cuál es su interés. La posibilidad de hacer a los menores intérpretes de su propio interés puede llegar
a ser muy peligrosa si esto se traduce en interrogatorios directos a los menores que pueden tener una
conciencia clara de su situación, pero que también pueden sufrir trastornos psíquicos serios si piensan que se les ha obligado a elegir entre sus dos progenitores. El derecho del menor a ser oído es incuestionable, pero su testimonio no puede convertirse, salvo supuestos excepcionales, en el único ar-
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
311
a’) El propio menor se opone a su restitución, cuando haya alcanzado una
edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones299.
b’) Cuando no permitan la restitución los principios fundamentales del
Estado en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
La tramitación del procedimiento que acabamos de describir tendrá carácter
preferente y deberá realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha en que se
hubiera solicitado ante el Juez la restitución del menor (art. 1902 LEC). Si la autoridad judicial no hubiera llegado a una decisión en ese plazo, el demandante
o la Autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancias de
la Autoridad central del Estado requirente, tendrá derecho a pedir una declaración
sobre las razones de la demora. Cuando la Autoridad central española haya recibido la respuesta, tendrá obligación de informar a la Autoridad extranjera o al solicitante si éste ha presentado directamente la solicitud300.
Finalmente, el Juez decidirá si procede o no la restitución del menor, sin entrar
en la cuestión de fondo de los derechos de custodia. Esta prohibición de resolver
sobre el derecho de custodia que establece el artículo 16 del Convenio sólo desaparece cuando quede probado que no procede devolver al menor conforme a lo establecido en el Convenio o cuando haya transcurrido un periodo razonable sin que
se haya presentado ninguna demanda en aplicación del Convenio. Se añade en el
artículo 19 que una decisión adoptada en el marco del Convenio sobre la restitución de un menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia.
b’)
El derecho de visita
El artículo 21 del Convenio se dedica al derecho de visita, sin la pretensión de
regularlo exhaustivamente, sino con el fin de garantizar la colaboración de las
Autoridades centrales en su organización y protección de su ejercicio efectivo.
La solicitud presentada a la Autoridad central puede tener por objeto el establecimiento de un derecho de visita o la protección del ejercicio de un derecho de
visita ya determinado. Sobre las Autoridades centrales pesan las obligaciones de
cooperación establecidas en el artículo 7, a las que nos hemos referido con anterioridad, y deberán adoptar las medidas necesarias para eliminar, en la medida de
lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio del derecho. Directamente o a
través de intermediarios, podrán incoar procedimientos o favorecer su incoación con el fin de organizar o proteger dichos derechos y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sometido su ejercicio.
e)
Aplicación en España del Convenio
gumento. Vid. M. MOYA ESCUDERO, «Comentario al Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz
(Sección Tercera) de 17 de mayo de 1995…», cit., pp. 291-297.
300
Esta disposición llama la atención de las autoridades competentes sobre el carácter decisivo
del factor tiempo en las situaciones consideradas, al fijar el plazo máximo que debería tardar en
312
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Como es sabido, en relación con algunos Convenios, la Conferencia de La
Haya convoca comisiones especiales de seguimiento, en las que participan los representantes de los Estados parte en el Convenio respectivo. Estas comisiones resultan muy útiles porque en ellas se examinan los problemas prácticos de aplicación en cada uno de los Estados.
Hasta el momento España ha participado en la Comisión Especial sobre el
funcionamiento del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores en cuatro ocasiones: 1989, 1993, 1997 y 2001. En 1989, aunque el Convenio llevaba en vigor en nuestro país sólo dos años, los problemas
planteados en su aplicación eran tan numerosos que España es el único país citado expresamente en las conclusiones. En ellas se exhorta vivamente a España a
tomar sin retraso todas las medidas apropiadas para asegurar que se den a su
Autoridad central y a sus autoridades judiciales y administrativas los poderes necesarios y los medios adecuados que permitan a este país cumplir completamente sus obligaciones convencionales301. La situación ha ido mejorando notablemente, como se pone de manifiesto en la reunión de la Comisión especial de
1993. En España puede calificarse en la actualidad como normal, con una evolución positiva desde 1992 en la que las normas introducidas en la LEC en 1996
han tenido mucho que ver.
B) Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones
en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento
de su custodia
Este Convenio, elaborado en el marco del Consejo de Europa, constituye
otro instrumento de lucha contra la sustracción internacional de los menores302.
adoptarse una resolución al respecto. E. PÉREZ VERA, «Rapport Explicatif», Conférence de La
Haye. Actes et Documents de la Quatrozième Session…, cit., n.o 105.
301
Punto III de las Conclusiones de la Comisión Especial adoptadas el 26-10-1989. Sobre la
aplicación del Convenio en España vid., como ejemplo, las siguientes decisiones judiciales: AAP de
Barcelona (Sección 11.a) de 14-7-92 (RGD n.o 582/1993); AAP de Valencia (Sección 8.a) de 16-1093 (Actualidad Civil n.o 4, 16 a 28-2-94); AAP de Zaragoza (Sección 2.a) de 28-3-94 (Actualidad
Civil n.o 15, 1 a 15-8-94); AAP de Castellón (Sección 2.a) de 24-12-94 (RGD n.o 607/1995); AAP de
Cádiz (Sección 3.a) de 17-5-95 (Actualidad Civil n.o 18, 16 a 30-9-95). Esta visión puede completarse
con los comentarios de S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ (REDI, vol. XLVI 1), C. GONZÁLEZ BEILFUSS (REDI,
vol. XLVII 1995-1), P. JIMÉNEZ BLANCO (REDI, vol. XLVIII 1996-2) y M. MOYA ESCUDERO (REDI,
vol. XLVIII 1996-2).
302
Son Estados parte en el Convenio Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, República Checa,
Dinamarca, Eslovaquia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Gran Bretaña, Grecia, Irlanda, Islandia,
Italia, Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Suecia, Suiza y
Turquía. (Datos tomados a 5-6-2001. Para actualizar: http://conventions.coe.in).
Debe tenerse en cuenta en las relaciones entre los Estados miembros que son parte en el
Reglamento (CE) n.o 1347/2000 del Consejo, de 29-5-2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
sobre los hijos comunes, ya citado, que el Reglamento prima frente al Convenio de Luxemburgo (art.
37 del Reglamento). No obstante, el Convenio seguirá aplicándose en relación con las resoluciones
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
313
Partiendo de la importancia decisiva del interés del menor en este terreno, el
Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980 pretende facilitar el reconocimiento y la ejecución de resoluciones relativas a la custodia de menores303.
a) Finalidad y características del Convenio
La finalidad del Convenio es la de proteger al niño frente a las sustracciones
internacionales a través del reconocimiento de eficacia extraterritorial a las resoluciones sobre custodia de menores. Se pretende el establecimiento de un
cauce rápido y flexible de reconocimiento y ejecución de las resoluciones, aunque —como veremos— el texto convencional no contiene normas de procedimiento, se limitan los motivos por los que puede denegarse el reconocimiento,
de tal manera que su filosofía no es otra que la coincidencia del interés del menor con el reconocimiento y ejecución de la resolución sobre la custodia o el derecho de visita.
b) Ámbito de aplicación
El Convenio se aplica al reconocimiento y ejecución de las resoluciones dictadas por la autoridad competente en un Estado parte, relativas a la custodia de los
menores a que se refiere el artículo 1. Este artículo define cada uno de los conceptos que delimitan el ámbito de aplicación del Convenio:
— Menor: Quedan comprendidas las personas de cualquier nacionalidad
menores de dieciséis años que no tengan derecho a fijar su residencia, según la
ley de su residencia habitual o de su nacionalidad o según la ley del Estado requerido.
— Autoridad: Cualquier autoridad judicial o administrativa.
— Resolución relativa a la custodia: Cualquier resolución de una autoridad,
en la medida en que se refiera al cuidado de la persona del menor, incluido el derecho de fijar su residencia, así como al derecho de visita.
— Traslado ilícito:
• Traslado de un menor a través de una frontera internacional, con infracción
de una resolución relativa a su custodia dictada en un Estado contratante y
ejecutoria en dicho Estado.
• Traslado del menor a través de una frontera internacional, cuando no exista resolución ejecutoria dictada en un Estado contratante en cuanto a su custodia en el momento del traslado, pero se dicte posteriormente una resolución declarando ilícito el traslado en cualquier Estado parte, a petición de
cualquier persona interesada304.
• No regreso del menor a través de una frontera internacional, al finalizar el
dictadas antes de la entrada en vigor del Reglamento, es decir, antes del 1-3-2001.
303
BOE de 1-9-84.
304
Artículo 12. España, de conformidad con el artículo 18 del Convenio, formuló inicialmente
314
c)
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
período de ejercicio de un derecho de visita relativo a dicho menor o al término de cualquier otra estancia de carácter temporal en territorio distinto de
aquel en el que se ejerza la custodia.
El papel de las Autoridades centrales
También este Convenio, como el de La Haya sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores, establece una estructura de cooperación basada en unas Autoridades centrales designadas en cada Estado305. Sobre las
Autoridades centrales pesa una obligación general de cooperar entre sí y de promover la coordinación y cooperación entre las autoridades competentes de los
países respectivos, actuando con la diligencia necesaria. Para facilitar la efectividad del Convenio, conforme al artículo 3, las Autoridades centrales constituyen
el cauce de comunicación de información sobre cuestiones de Derecho o de hecho relativas a procedimientos pendientes, sobre la legislación respectiva en materia de custodia de menores y sobre las dificultades que puedan surgir con ocasión de la ejecución del Convenio.
Dentro de los plazos más breves posibles, las Autoridades centrales deben
adoptar o disponer que se adopten las disposiciones que estime apropiadas y, en
su caso, incoarán procedimientos ante sus autoridades competentes para averiguar
el paradero del menor y asegurar su entrega cuando se haya autorizado la ejecución de la resolución, para que se adopten las medidas provisionales necesarias
con el fin de evitar que se perjudiquen los derechos del menor o del demandante
y para asegurar el reconocimiento o la ejecución de la resolución. La Autoridad
central debe informar al demandante de las medidas adoptadas para atender su
instancia y de los resultados obtenidos (art. 5.1). Cuando se deniegue el reconocimiento o la ejecución, si la Autoridad central del Estado requerido estima que
debe dar curso a la petición del solicitante de entablar una acción en ese Estado
en cuanto al fondo, dicha Autoridad se esforzará por asegurar la representación
del solicitante en dicho procedimiento en condiciones no menos favorables que
aquéllas de las que pueda beneficiarse una persona residente en ese Estado y nacional del mismo.
d)
Funcionamiento del Convenio
Las resoluciones relativas a la custodia dictadas en un Estado parte se reconocerán y, cuando sean ejecutorias en el Estado de origen, se ejecutarán en cualquier otro Estado parte306. Cualquier persona que haya obtenido en un Estado parte una resolución relativa a la custodia —incluidas las resoluciones sobre el
derecho de visita— de un menor y que desee obtener en otro Estado parte el rela reserva de no quedar vinculada por el artículo 12. Esta reserva fue retirada con efecto desde el
5-2-91 (BOE, 3-4-91).
305
Igual que en el caso anterior, la Autoridad central española es la Dirección General de
Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.
306
No exige el Convenio que las resoluciones sean firmes.
307
La Autoridad central a quien vaya dirigida la solicitud, en caso de que sea distinta de la
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
315
conocimiento o ejecución de la misma, debe dirigir una solicitud a la Autoridad
central de cualquier Estado parte307.
— La petición de exequátur, indica el Convenio, se hará mediante simple instancia. Esta solicitud irá acompañada de los siguientes documentos308:
— Un documento por el que se habilite a la Autoridad del Estado requerido
para actuar en nombre del requirente o para designar al efecto otro representante.
— Un testimonio de la resolución, que reúna las condiciones necesarias
para su autenticidad309.
— En caso de que la resolución se hubiera dictado en ausencia del demandado o de su representante legal, cualquier documento que permita acreditar
que el procedimiento se comunicó o notificó en debida forma al demandado.
— Si el caso lo requiere, cualquier documento por el que pueda establecerse
que, según la ley del Estado de origen, la resolución es ejecutoria.
— Escrito en el que se indique el lugar en el que pudiera hallarse el menor en
el Estado requerido, si fuera posible.
— Propuestas relativas a las modalidades de restablecimiento de la custodia
del menor.
Conforme al artículo 14 del Convenio, los Estados aplicarán un procedimiento simple y rápido para el reconocimiento y la ejecución de una resolución
relativa a la custodia, pero no establece propiamente el procedimiento sino que
efectúa una remisión al Derecho de cada Estado parte. Se plantea entonces qué
normas procesales deben aplicarse. Inicialmente la Autoridad central española,
ante la falta de un procedimiento específico de reconocimiento «simple y rápido»,
dirigía la petición al Tribunal Supremo, al amparo de lo previsto en los artículos
955 y siguientes de la LEC, salvo los supuestos en que un convenio bilateral atribuyera competencia al Juzgado de Primera Instancia correspondiente310. El
Tribunal Supremo, sin embargo, vino manifestando reiteradamente su incompetencia y señalando que el cauce adecuado era el de los artículos 300 LEC y 277
LOPJ311. La LOPJM introdujo, en los artículos 1901 y ss LEC, un procedimiento para la restitución del menor que hubiera sido trasladado o retenido ilícitamente cuando fuera aplicable un Convenio internacional. Este procedimiento, que
Autoridad central del Estado requerido, remitirá a esta última los documentos, directamente y sin demora.
308
Estos documentos se acompañarán, en su caso, de una traducción con arreglo a lo previsto en
el artículo 6 del Convenio.
309
Debe tenerse en cuenta, no obstante, que a los efectos del Convenio, no podrán exigirse legalizaciones ni otras formalidades análogas.
310
Vid. el Auto del Juzgado de Primera Instancia n.o 2 de Ponferrada de 28-9-85, comentado por
S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, REDI, 1986-1, pp. 308-314. En él se aplica por primera vez el Convenio de
Luxemburgo y la competencia del Juzgado se justifica por el juego conjunto de los artículos 5 del
Convenio de Luxemburgo y 2 del Tratado hispano-suizo relativo al reconocimiento y ejecución de
sentencias en materia civil o comercial de 19-11-1896.
311
Pueden verse, entre otros, los Autos de 11 de mayo, 20 de julio y 20-11-89 y 26-1-90. En
ningún caso se puede considerar que se trata de diligencias judiciales a practicar en país extranjero.
Vid. al respecto la crítica de A. BORRÁS RODRÍGUEZ. «Comisión especial-10-1989 sobre el Convenio
316
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
responde básicamente a las exigencias del Convenio de La Haya de 1980 sobre
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, no se ajusta sin dificultad a lo establecido en el Convenio de Luxemburgo, ya que no se trata de un
procedimiento de reconocimiento y ejecución, sino de restitución del menor312.
No obstante, en tanto no se elabore la esperada Ley de Cooperación Jurídica
Internacional, en la práctica se han venido considerando competentes para conocer de estos asuntos los Jueces de Primera Instancia en cuya demarcación judicial
se hallara el menor trasladado o retenido ilícitamente y se ha seguido la tramitación prevista en los artículos 1901 y ss LEC313.
Dado que, en las relaciones entre los Estados que son parte del Reglamento
(CE) del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes prima el Reglamento sobre el Convenio de Luxemburgo, en
el ámbito de aplicación del Reglamento —tanto en lo que se refiere a las materias
en él comprendidas y a los Estados a los que vincula, como a la vigencia temporal de sus normas— se resuelve el problema que comentamos: el cauce para el reconocimiento y la ejecución es el previsto en el Reglamento314.
El Convenio de Luxemburgo limita los motivos por los que los Estados parte
de La Haya de 25-10-1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores»,
REDI, 1990, pp. 289-291.
312
Señalan FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO que «en supuestos como los del artículo 8
del Convenio de Luxemburgo, el procedimiento diseñado en los artículos 1901 y ss. de la LEC se
adapta al objeto de la restitución del menor que constituye el objeto real de la demanda, colaborando con la necesidad de rapidez y sencillez que reclama el propio artículo 14 del Convenio de
Luxemburgo, y que se compadece poco con la naturaleza del procedimiento de exequátur. No puede descartarse —añaden estos autores—, por esta misma razón, que el procedimiento especial de los
artículos 1901 y ss. de la LEC sirva, con carácter general, para toda solicitud de reconocimiento derivada del Convenio de Luxemburgo, por su mejor adecuación a los postulados del propio Convenio»
(J. C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Derecho internacional privado, 1.a ed., Cívitas,
Madrid, 1999, p. 415). En este mismo sentido se pronuncian P. DE MIGUEL ASENSIO, Eficacia de las
resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria, Eurolex, Madrid, 1997, p. 258; E. RODRÍGUEZ
PINEAU, «Sustracción internacional de menores: una tarea para el legislador…», cit., p. 2.
313
Destaca RODRÍGUEZ PINEAU, no obstante, que estas normas de la LEC sólo podrán aplicarse
en aquellos supuestos en los que haya habido un efectivo traslado ilícito conforme a lo previsto en los
artículos 8 y 9 del Convenio, pero no podrá recurrirse a este cauce cuando no se haya producido desplazamiento del menor —supuesto que debería tramitarse conforme al procedimiento de exequátur
sometido a las condiciones de reconocimiento del Convenio— ni en aquellos casos en que se produce una infracción de los derechos de visita (E. RODRÍGUEZ PINEAU, «Sustracción internacional de
menores: una tarea para el legislador…», cit., p. 2).
Bien pueden seguir utilizándose también ahora las palabras de ÁLVAREZ GONZÁLEZ al recibir las
normas de la LEC (arts. 1901 y ss.) en relación con la situación que se había venido viviendo: «Este
silencio legal implicaba un trabajo argumentativo demasiado complejo para nuestros juzgadores: leer
e interpretar las normas procesales internas a la luz del efecto útil de las sustantivas de origen internacional» (S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, «Nuevas «medidas relativas al retorno de menores en supuestos de sustracción internacional» en la Ley de Enjuiciamiento Civil», REDI, 1996-1, p. 504).
314
Vid. artículos 14 y siguientes.
315
Como acertadamente afirman CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ, la rápida repatriación del menor se asegura porque los Estados parte en el Convenio confían recíprocamente en sus
respectivas Administraciones de Justicia. Esta confianza mutua se muestra visiblemente en la limitación de las causas de denegación del exequátur (A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
317
pueden denegar el reconocimiento y la ejecución de una resolución relativa a la
custodia315. Se distinguen en el Convenio, a estos efectos, tres grados en la limitación de la denegación del reconocimiento:
1) Cuando la solicitud de restitución se haya presentado dentro del plazo de
seis meses a partir del traslado ilícito y en el momento de entablar el procedimiento en el Estado en que se dictó la resolución o en la fecha del traslado ilícito, si éste se produjo con anterioridad, el menor y sus padres tenían la nacionalidad de ese Estado y el menor tenía su residencia habitual en el territorio de ese
Estado, la Autoridad central debe proceder a la restitución inmediata del menor.
Aunque la ley del Estado requerido hiciera precisa la intervención de una autoridad judicial para llevar a cabo la restitución, no cabría en el procedimiento judicial tampoco hacer valer ninguno de los motivos de denegación previstos en el
Convenio (art. 8).
2) Cuando no concurran las circunstancias anteriores, pero la petición de
restitución se haya presentado a la Autoridad central dentro del plazo de seis meses desde el traslado ilícito, la restitución del menor sólo podrá denegarse por alguno de los motivos siguientes (art. 9):
— Si se han infringido los derechos de defensa del demandado en los términos establecidos en el artículo 9.1.a)316.
— Si falta la competencia internacional a la autoridad que ha dictado la resolución, porque no la ha fundado en alguno de los criterios siguientes:
• Residencia habitual del demandado.
• Última residencia habitual común de los padres del menor, siempre
que uno de ellos continúe residiendo en la misma.
• Residencia habitual del menor.
— Si la resolución fuera incompatible con una resolución relativa a la custodia que ya era ejecutoria en el Estado requerido antes del traslado del menor,
salvo que el menor hubiera tenido su residencia habitual en el territorio del
Estado requirente en el año precedente a su traslado.
3) Cuando la petición de restitución se haya presentado después de que
hubieran transcurrido seis meses desde el traslado ilícito o cuando no haya tenido lugar un desplazamiento ilícito del menor, el reconocimiento y la ejecución
GONZÁLEZ, «El «secuestro legal internacional de menores» (Legal Kidnapping)», Derecho internacional privado, vol. II, cit., p. 192)
316
«Si cuando se trate de una resolución dictada en ausencia del demandado o de su representante legal, el escrito por el que se incoa el procedimiento o cualquier documento equivalente no se
hubiera notificado al demandado en debida forma y con el tiempo suficiente para poder defenderse;
no obstante, dicha falta de notificación no podrá ser causa de denegación del reconocimiento o de la
ejecución si se debiera a que el demandado ocultó el lugar de su paradero a la persona que entabló el
procedimiento correspondiente en el Estado de origen».
317
Artículo 10. España, de conformidad con el artículo 17.1, se había reservado inicialmente la
facultad de denegar el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones relativas a la custodia de
menores en los casos previstos en los artículos 8 y 9 del Convenio por los motivos previstos en las letras a), c) y d) del artículo 10.1 y en el artículo 10.2. Esta reserva se ha retirado con efecto desde el
28-7-95 (BOE, 17-10-95). No obstante, conforme al párrafo segundo del artículo 17, será posible denegar el reconocimiento y la ejecución en los casos de los artículos 8 y 9 por alguno de los motivos
318
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
podrán denegarse por los motivos siguientes317:
— Por los motivos señalados en 2).
— Si se comprueba que los efectos de la resolución son manifiestamente incompatibles con los principios fundamentales del Derecho por el que se rigen la
familia y los hijos en el Estado requerido.
— Si se comprueba que, con motivo de modificaciones de las circunstancias, incluido el transcurso del tiempo, pero no el mero cambio de residencia
del menor como consecuencia del traslado ilícito, los efectos de la resolución de
origen no concuerdan ya, manifiestamente, con el interés del menor. En este
caso el Juez, antes de resolver, oirá al menor, a menos que exista alguna imposibilidad práctica para ello, atendiendo especialmente a su edad e incapacidad
de discernimiento, y podrá solicitar que se practiquen las indagaciones adecuadas318.
— Si en el momento de entablarse el procedimiento en el Estado de origen
de la resolución, el menor tuviera la nacionalidad del Estado requerido o su residencia habitual en el Estado requerido y ninguno de estos vínculos le unieran al
Estado de origen o tuviera a la vez la nacionalidad del Estado de origen y del
Estado requerido y su residencia habitual en el Estado requerido.
— Si la resolución fuera incompatible con una resolución dictada, en el
Estado requerido o en un tercer Estado, pero ejecutoria en el Estado requerido
como consecuencia de un procedimiento entablado antes de presentarse la petición de reconocimiento o de ejecución y si la denegación concuerda con el interés del menor.
En lo que respecta a las resoluciones relativas al derecho de visita y las disposiciones que contengan las resoluciones relativas a la custodia y se refieran al
derecho de visita, el Convenio establece que se reconozcan y ejecuten en las mismas condiciones que las demás resoluciones relativas a la custodia. Sin embargo,
se introduce una interesante flexibilidad en la regulación del derecho de visita del
artículo 11: la autoridad competente del Estado requerido podrá fijar las modalidades del cumplimiento y ejercicio del derecho de visita y, cuando no se haya
adoptado resolución alguna en cuanto a este derecho o cuando se deniegue el reconocimiento o la ejecución de la resolución relativa a la custodia, la Autoridad
central del Estado requerido podrá disponer que sus autoridades competentes resuelvan en cuanto al derecho de visita, a petición de la persona que invoque dicho
previstos en el artículo 10 cuando el Estado del que procede la decisión haya hecho la reserva prevista en el artículo 17.
318
Las peticiones de indagación y sus resultados podrán enviarse a la autoridad competente a
través de las Autoridades centrales. Los gastos de las indagaciones efectuadas en un Estado parte correrán a cargo del Estado en el que se practicaron.
319
Considera ÁLVAREZ GONZÁLEZ, que ésta es una de las características que en mayor medida
puede contribuir a que se eviten los traslados ilícitos y, por ello, más positivas del Convenio, pues actúa sobre el derecho de visita y haciendo que no se quede en una mera constatación formal sin posibilidades de traducirse en un derecho efectivo (S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, «Secuestro internacional de
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
319
derecho319. No se descarta, pues, que el juez del exequátur pueda modificar las
modalidades de ejecución respetando en lo esencial el derecho atribuido en el
Estado de origen de la resolución.
e) Aplicación en España del Convenio
La aplicación del Convenio en España, desde su entrada en vigor hasta 1992,
puede calificarse de problemática. En las reuniones de los representantes de las
Autoridades centrales designadas por los Estados de 1988, 1990 y 1991 se constató que España no había conseguido cumplir las obligaciones establecidas en el
Convenio. Sin embargo, se ha producido una evolución desde una situación de
ineficacia, cuando la Autoridad central española se limitaba a actuar como correa
de transmisión, a entenderse dicha Autoridad legitimada para solicitar el exequátur320.
El Convenio de Luxemburgo y el Convenio de La Haya pueden considerarse
complementarios, pues ambos permiten la aplicación de la norma más favorable
para el restablecimiento de la situación anterior al traslado ilícito321. Se puede incluso solicitar la aplicación simultánea de los dos Convenios. La opción por
uno u otro —como señalan CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ— corresponde al solicitante, pero también puede confiarse a las Autoridades centrales
del Estado requerido elegir el medio jurídico más apropiado322.
En la actualidad, no obstante, la Autoridad central española, cuando se pretende la restitución de un menor sobre la base de una resolución dictada por una autoridad judicial o administrativa de un Estado parte en ambos Convenios, suele preferir habitualmente el cauce de restitución establecido en el Convenio de La Haya.
C) Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre
asistencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución
de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho
de visita y devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997
menores («legal kidnapping») y cooperación internacional: la posición española ante el problema…»,
cit., p. 25).
320
A. BORRÁS RODRÍGUEZ, «Problemas de Derecho internacional privado suscitados por la
nueva Ley del Menor», J. C. FERNÁNDEZ ROZAS (dir.), Problemas actuales de aplicación del Derecho
internacional privado por los Jueces españoles, cit., p. 196. Añade que en la Comisión Especial de
mayo de 1992 se subrayó el agrado con el que los participantes acogieron la considerable mejora que
está teniendo lugar en el funcionamiento de la Autoridad central española.
321
Conforme al artículo 19 del Convenio de Luxemburgo, «(E)l presente Convenio no constituirá impedimento para invocar otro instrumento internacional que vincule al Estado de origen con
el Estado requerido, o el derecho del Estado requerido, no derivado de un convenio internacional,
para obtener el reconocimiento o la ejecución de una resolución». En el mismo sentido, el artículo
34.2 del Convenio de La Haya señala que «…el presente convenio no restringirá que se aplique un
instrumento internacional en vigor entre el Estado de origen y el Estado requerido ni que se invoquen
otras normas jurídicas del Estado requerido para obtener la restitución de un menor que haya sido
trasladado o esté retenido ilícitamente o para organizar el derecho de visita».
322
A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, «Problemas de secuestro internacional
de menores», Actualidad Civil n.o 21, 25 a 31-5-98, p. 511.
320
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
España y Marruecos se encuentran vinculados por un Convenio sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia
de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores323 y se aplica a todo menor de dieciséis años, no emancipado, que tenga la nacionalidad de
uno de los dos Estados.
Los dos Estados se comprometen a recurrir a los procedimientos de urgencia
previstos por sus legislaciones internas con el fin de alcanzar los siguientes objetivos:
a) Garantizar la devolución de los menores desplazados o retenidos, ilegalmente, a uno de los dos Estados parte.
b) Hacer que se reconozcan y ejecuten las resoluciones judiciales relativas a
la custodia y al derecho de visita, dictadas en uno de los dos Estados en territorio
del otro Estado.
c) Favorecer el ejercicio del derecho de visita en el territorio de ambos
Estados.
En torno a estos objetivos se estructura el articulado del Convenio: devolución
inmediata del menor (arts, 7 a 10), reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales objeto del Convenio (arts. 11 y 12) y derecho de visita (art. 13).
Para el cumplimiento de los objetivos del Convenio también en este caso se ha
recurrido al nombramiento de unas Autoridades centrales que se encargan de satisfacer las obligaciones derivadas del acuerdo. La Autoridad central, directamente o a través del Ministerio Público o del Abogado del Estado, adoptará o hará
que se adopte cualquier medida apropiada para localizar al menor desplazado
ilícitamente, evitar peligros al menor —en particular, el desplazamiento a un tercer
Estado—, facilitar una solución amistosa, supervisar la entrega voluntaria del
menor y el ejercicio del derecho de visita, garantizar la repatriación del menor, proporcionar información sobre la situación del menor y sobre la legislación de su
Estado, promover la apertura de un procedimiento judicial o administrativo ante la
jurisdicción competente y velar porque se tomen todas las medidas provisionales
necesarias (art. 4). Como instancia de ayuda de las Autoridades centrales, el
Convenio crea una comisión mixta consultiva, compuesta por representantes de los
Ministerios de Asuntos Exteriores y de Justicia de ambos Estados (art. 5).
Sólo procede la devolución inmediata del menor —ajustándose en cuanto al
procedimiento a lo establecido en los artículos 1901 y ss LEC, ya descritos—
cuando el desplazamiento del menor puede calificarse como ilegal conforme a los
términos del Convenio, es decir:
a)
Cuando el desplazamiento hubiera tenido lugar:
— haciendo caso omiso de una resolución judicial dictada en un juicio contradictorio y de carácter ejecutivo en el territorio del Estado requirente
— en el momento de presentación de la solicitud de devolución, el menor tu323
Firmado en Madrid el 30-5-97 (BOE de 24-6-97 y 24-6-99), entró en vigor el 1-7-99.
Sobre la significación de este Convenio en el marco de las relaciones entre España y Marruecos, vid.
J. A. PÉREZ BEVIÁ, «El Convenio entre España y Marruecos de 30-5-97, sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
321
viera su residencia habitual en dicho Estado
— tanto el menor como sus padres, en el momento del desplazamiento, tuvieran únicamente la nacionalidad de ese Estado requirente.
b) Cuando se hubiera producido la violación de un derecho de custodia
atribuido, exclusivamente, al padre o a la madre, por el Derecho del Estado del
que fuera nacional324.
c) Cuando infringiera un acuerdo concertado entre las partes implicadas, refrendado por una autoridad judicial de uno de los dos Estados parte.
En el caso de que se haya producido un desplazamiento ilícito con las características que acabamos de reseñar, el Convenio establece que, en principio, la autoridad judicial está obligada a ordenar la devolución inmediata del menor325.
Cabe, sin embargo, que el Juez no ordene la restitución cuando concurran ciertas
circunstancias:
— Si no han transcurrido seis meses entre el desplazamiento ilícito del menor
y la solicitud de devolución, cuando:
• El menor sea nacional, exclusivamente, del Estado requerido y, según la
ley de ese Estado, el progenitor con el que se encuentra el menor sea el
único titular de pleno derecho de la patria potestad.
• Se alegue una resolución ejecutiva relativa a la custodia en el territorio
del Estado requerido, con anterioridad al desplazamiento.
— Si se ha presentado la solicitud de devolución del menor cuando han
transcurrido más de seis meses desde el desplazamiento ilícito, cuando quede demostrado que el menor se ha integrado en su nuevo entorno o que su devolución
le puede exponer a algún peligro físico o psíquico o a una situación intolerable.
Como ocurre con el Convenio de Luxemburgo, también el Convenio con
Marruecos impone a los Estados la obligación de aplicar un procedimiento sencillo y rápido para el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales
visita y devolución de menores», en A. L. CALVO CARAVACA y J. L. IRIARTE ÁNGEL (eds.), Estatuto
personal y multiculturalidad de la familia, Colex, Madrid, 2000, pp. 139-162.
324
Se plantea ECHEZARRETA FERRER con preocupación los siguientes casos: Mientras en el
Derecho español sólo se producirá la atribución exclusiva de la custodia a uno de los progenitores
cuando sólo uno de ellos sea conocido, pues en otro caso es precisa una resolución judicial que así lo
decida, del Derecho marroquí difícilmente se desprenderá la atribución de un derecho de guarda a la
madre española. Como consecuencia de esta diferente concepción que se proyecta en el Derecho positivo y de las obligaciones que derivan del Convenio, en el caso de un matrimonio entre marroquí y
española, con residencia en Marruecos, que se divorcian y la madre se traslada con el hijo a España,
las Autoridades españolas se obligan a la devolución del menor pues el ordenamiento de la nacionalidad del menor atribuye exclusivamente la custodia al padre. Sin embargo, las Autoridades marroquíes no estarán obligadas a la devolución del menor —y por las mismas razones— en el caso de
una madre española y un padre marroquí, residentes en España, cuando el padre se traslade a
Marruecos con el menor (M. ECHEZARRETA FERRER, «La infracción de los derechos de custodia y de
visita en las relaciones transfronterizas. Información y puntos clave para el debate (I)», Revista de
Derecho de Familia n.o 8, julio 2000, pp. 271-273)
325
La resolución mediante la que se ordene la devolución inmediata del menor no prejuzga el
fondo del derecho de custodia (art. 10.2 del Convenio).
326
Los únicos motivos que permiten a la autoridad judicial denegar el reconocimiento son los siguientes:
322
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
a las que se refiere. El artículo 11 del texto convencional se limita a precisar los
únicos motivos por los que podrá denegarse el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales ejecutivas en el territorio del Estado requirente326.
En cuanto al derecho de visita, cabe destacar que el artículo 13 compromete a
la Autoridad central muy activamente en hacer que se respete este derecho, actuando directamente o por mediación del Ministerio Fiscal o del Abogado del
Estado.
Aunque algunas insuficiencias, incoherencias y ambigüedades de este texto
convencional pueden atribuirse también a los Convenios multilaterales en los que
se inspira y a los que ya nos hemos referido, estamos de acuerdo con PÉREZ
BEVIA en que «las mayores carencias del Convenio bilateral residen, precisamente, en lo que ha omitido de aquellos Convenios». Es preciso reconocer, además, que el contenido del Convenio responde a las necesidades del sistema marroquí327.
3.
Y, A FALTA DE CONVENIO, ¿QUÉ HACER?
Ante el desplazamiento de un menor a través de las fronteras de los Estados,
infringiendo los derechos de custodia y de visita, en los casos en que no exista
Convenio internacional la respuesta depende del Derecho internacional privado
autónomo de cada país.
Cuando el menor residente en España haya sido trasladado a un país extranjero, será preciso examinar las posibilidades de restitución atendiendo a las reglas
sobre competencia judicial y ley aplicable del sistema extranjero, comparándolas
con las posibilidades de litigar en España y solicitar el reconocimiento de la
sentencia que pudiera dictar un tribunal español.
Cuando el menor haya sido desplazado a España desde el lugar de su residencia habitual, se abren también estas dos posibilidades: bien presentar una
demanda sobre el derecho de custodia o el derecho de visita ante un Tribunal español, bien obtener una resolución en el extranjero y solicitar en España el reconocimiento. En el primer supuesto, debe justificarse la competencia del Tribunal
1. Cuando la resolución se haya dictado en ausencia del demandado o de su representante legal y el acto por el que se hubiera abierto el procedimiento no se hubiera notificado o entregado, formalmente, al demandado dentro del plazo oportuno para que pudiera defenderse. No obstante, no podrá denegarse el reconocimiento por este motivo cuando la notificación no haya tenido lugar porque
el demandado hubiera ocultado el lugar en que se encuentra a la persona que inicia el procedimiento en el Estado requirente.
2. Cuando la resolución se hubiera dictado en ausencia del demandado o de su representante
legal y la competencia de la autoridad que la hubiera dictado no se base en la residencia habitual común de los padres del menor o, en su defecto, en la residencia habitual del demandado.
3. Cuando la resolución fuera incompatible con otra resolución relativa a la custodia que
hubiera adquirido fuerza ejecutiva en el Estado requerido antes del desplazamiento del menor.
4. Cuando la solicitud de reconocimiento y ejecución se hubiera presentado una vez transcurrido un plazo de seis meses a partir del desplazamiento del menor y se compruebe que el menor se
ha integrado en su nuevo medio, al haber cambiado las circunstancias, incluyendo el transcurso del
tiempo, pero excluido el cambio únicamente de residencia del menor.
327
J. A. PÉREZ BEVIÁ, «El Convenio entre España y Marruecos de 30-5-97, sobre asistencia ju-
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
323
español en los criterios que por razón de la materia establece el artículo 22.3
LOPJ (residencia habitual del menor en España, nacionalidad española del demandante o residencia habitual en España del demandante) o en el criterio general del número 2 del mismo artículo (domicilio del demandado). Generalmente
serán el domicilio del demandado en España o la nacionalidad española del demandante las circunstancias que permitan al Juez español conocer, pues difícilmente podrá justificarse —salvo que se trate del ejercicio del derecho de visita—
la residencia habitual del menor en España. Fijada la competencia, el Juez español resolverá la controversia atendiendo a la ley personal del hijo. En el caso de
que se hubiera ya obtenido una sentencia favorable en el extranjero, se puede
plantear el reconocimiento de la misma. En principio, debe recurrirse en este caso
a lo previsto en los artículos 951 y siguientes LEC. Tanto un camino como otro
abren un procedimiento que carece del carácter preferencial e inmediato que
exige el interés del menor en estas situaciones.
Por eso, aunque España deba seguir una política de incorporación a nuevos
convenios multilaterales y negociación de tratados bilaterales, creemos firmemente que la única vía de lucha contra las sustracciones internacionales de menores no es la convencional. Como afirma TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, España debería establecer unilateralmente un régimen jurídico sobre los traslados o
retenciones ilícitos con intervención judicial directa a solicitud del demandante o
del propio menor328.
dicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores», cit., p. 162.
328
J. A. TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, «Retención de los hijos menores de edad por parte del progenitor extranjero o español que no tiene la guarda y custodia…», cit., p. 57.
La futura Ley de Cooperación Jurídica Internacional debería incorporar reglas al respecto, sin