RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDICOS1 I.

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDICOS1
I.-Presentación del tema
Mi interés en el estudio de la responsabilidad de los médicos, más allá de la
aplicación a los casos traídos a mi despacho los fines de dictar resolución, surge por una
invitación del Dr. Carlos Alberto Bergese para participar como docente en los cursos de
de medicina legal dictado en el Colegio Médico de Córdoba.
El Dr. Bergese –recientemente fallecido-, amén de tener a su cargo la cátedra de
Medicina legal y Laboral en la UCC, era un gran estudioso de la mala praxis médica,
tema al cual dedicó gran parte de su prestigiosa carrera.
Valga este modesto trabajo como un homenaje a su dedicación incansable por los
aspectos legales de la medicina….
II.-Generalidades
Es pacífica la doctrina en sostener que existe entre médico y paciente una
relación contractual, En dicha relación el profesional en razón del deber humanitario y
altruista que comprota su actividad, debe actuar con prudencia y con pleno
conocimiento especializado y actualizado para que con la mayor diligencia y eficiencia
trata de lograr, utilizando todos los medios posibles, el recupero de la salud del paciente
que le ha confiado tal servicio.
A tal fin, debemos partir de la premisa que todo médico debe tener título
habilitante y en el caso de los especialistas título o certificación especial (ley 23873); la
falta de título y habilitación trae aparejada directamente responsabilidad penal por el
ejercicio ilegal de la medicina de conformidad al art. 208 inciso 1 del Código Penal, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles que le podría acarrear su actuar.
A más de ello existen diversas normas de reglamentación y control de las
prestaciones médicas, entre las que podemos mencionar: el código de ética, las
dispuestas por las leyes de obras sociales (leyes 23660 y 23661) y las que regula el
Estado en el ejercicio de la medicina en los hospitales públicos o dispensarios
dependientes del Estado, etc.
Entrando al campo de la responsabilidad médica, cabe colegir que no está
prevista como una forma autónoma de responsabilidad, sino que se regula por las
normas comunes del derecho civil. En consecuencia, en la consideración de la
1
Lopez Mesa Marcelo J. “La responsabilidad civil médica hoy” Actualidad Jurídica Nº 170 pag. A 1209)
responsabilidad del médico u otros agentes sanitarios, pese a que se tenga por cierto el
daño, no puede soslayarse -aún dentro de los cánones más rigurosos- el análisis de una
adecuada relación causal atributiva, apta para generar la acción resarcitoria, ni ignorarse
la configuración o no de un factor de atribución que suscite el deber de reparar. En este
sentido se expide nuestra jurisprudencia al decir: “Dado que el Código Civil no regula
la responsabilidad médica en forma autónoma o diferenciada de la culpa en común, son
aplicables los requisitos necesarios para la demostración de su existencia, a saber: el
hecho antijurídico del agente, el daño, el nexo causal entre éste y la consecuencia, y los
factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad.”2 Siguiendo este mismo
orden de ideas ha dicho la CSJN: “…tratándose de la responsabilidad de un médico,
para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse no sólo
que han existido, sino la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquel a
quien se imputa su producción y tales perjuicios…”.3
Ello así por cuanto el éxito y resultado de toda terapia, médica o quirúrgica está
sujeto a imponderables que exceden el manejo y el control de los profesionales, aun de
los más capaces, prudentes y diligentes, dada la concurrencia siempre constante del
álea, que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes y, por ende,
obliga a restringir el campo de la responsabilidad. En definitiva “el éxito final de un
tratamiento o de un operación no dependen enteramente del profesional, sino que a
veces se ve influenciado por factores ajenos a él, como ser el riesgo quirúrgico, el
adelanto de la ciencia u otras circunstancias imposibles de controlar (ED, t.119,
p.612)…”4
Por último debemos subrayar que siempre que se pondera el mérito del proceso
en un caso de responsabilidad médica, para juzgar cómo se procedió, es fundamental
tener en cuenta este principio: el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto. En
general, no se trata de una mera reconstrucción mecánica de hechos objetivos como si
se tratara de una colisión entre automotores, sino de evaluar un proceso continuado de
toma de decisiones. Lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado,
2
CN Civil y Comercial Federal, Sala III, 23.10,97 “Araujo Julio P. c/ Obra Social de conductores de
trasporte colectivo de pasajeros2 ,LL 1998-B,226.
3
CSJN Fallos 310:2467; 312:2527; 315:2397 y 325:7984
Cámara 5º en lo civil y comercial de Córdoba, Sentencia Nº 92 del 24.07.07, “Ramos Roberto Sergio y
otros c/ Ruvinsky Ernesto Daniel y otro-ordinario-Daños y perjuiciso-Mala praxis”, Diario Jurídico On
Line Nº 1243 del 13.07.07-
tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al
acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse
en el día y hora en que el profesional debió tomar una decisión, ver cuál era entonces el
cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaba o podía contar el
médico, cuáles las opciones posibles. Salvo casos groseros, lo que debemos juzgar es si
la acción que realizó, si la decisión que tomó, estaba dentro de los cánones adecuados a
lo que él vio, pudo, o debió percibir en tal momento5; cuestiones muchas veces harto
difíciles para el juzgador..
III.-Qué responsabilidad civil asume el médico?
III.1. Regla
Dentro del marco jurídico es sabido, que la responsabilidad médica como regla
general es contractual6 e implica la violación por parte del médico de una obligación
principal que, en la generalidad de los casos, es de medios, y que consiste en brindar
“una atención diligente e idónea del enfermo sobre la base de las reglas del arte de la
medicina y su evolución, conforme los principios científicos que el título presupone, en
procura de una curación, pero sin asegurar que dicho resultado perseguido se va a
lograr...”7 El médico actúa para la atención del paciente, el cuidado y competencia pero
no garantizando salvarle la vida ni erradicar por completo la enfermedad.
En consecuencia, no basta la existencia de un resultado dañoso para considerar
responsable al médico interviniente, sino que es necesario acreditar que ese resultado se
produjo por su negligencia, imprudencia o impericia; es decir por haber existido culpa.8.
El médico por su parte debe probar que actúo con diligencia y pericia de un stándard
medio profesional o que ha habido culpa de la víctima o de un tercero o por la
existencia de caso fortuito o fuerza mayor.
5
6
TSJ
Bueres, Alberto “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Abaco, 1986, Tomo I pag. 138 y 162.
7
Bustamenta Alsina, “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión” La
Ley 1976-C, 65; CNcivil, Sala I, marzo 30-1999, La Ley Tomo 1991-A.
8
Cámara 8ª en lo Civil y Comercial, 08.02.07 Sentencia Nº 3 “Salteño, Alcides c/ Superior Gobierno de
la Provincia de Córdoba-ordinario”, Diario Jurídico On line Nº 1165 del 19.04.07.
En este orden de ideas, autorizada doctrina analizando la regla del art. 512 CC
en relación a la responsabilidad médica, ha sostenido que: “...en nuestro medio (...) no
es dable distinguir en la responsabilidad civil de los médicos la culpa profesional (...) de
la culpa común (...) En consecuencia, los principios generales relativos a la
individualización de la culpa (art. 512) (...) son aplicables in integrum a la actividad de
los profesionales de la medicina (...) todo ello bajo el prisma del art. 902” 9
Sobre el punto se ha expedido la jurisprudencia local al decir: “La obligación del
facultativo -por su naturaleza- consiste en poner al servicio del enfermo el caudal de
conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia
profesional y dedicación propias de su profesión y especialidad, esperándose de su
intervención no el resultado salud- porque no lo puede asegurar- pero sí una diligencia y
abocación acordes al estado del paciente, al desarrollo de la ciencia y de los medios con
que cuenta y una experiencia que le impida –no mediando razones imperiosas de vida o
muerte- realizar intervenciones inconsultas o suministrar medicamentos que no guardan
probada y estrecha relación con la afección del paciente…”10 ”…Esta responsabilidad
del galeno no es una obligación de resultado, sino de medios, ya que se funda en el
servicio que su ciencia debe brindar a los pacientes y porque les está vedado, tanto ética
como legalmente, asegurarle a los pacientes un resultado, esto es, la garantía de la
curación, salvo excepciones como los de cirugía estética, análisis, etc. Esta
responsabilidad médica trata de colocar al profesional al abrigo de apreciaciones
antojadizas y de demandas injustificadas, bastándole al mismo con acreditar que los
servicios han sido prestados en condiciones acordes con el nivel que hace presumir su
título habilitante, y de acuerdo con las reglas de su ciencia”… 11
III.2).Excepciones
Dentro de las excepciones, a la regla de la responsabilidad contractual de
medios, debemos subrayar:
A. Responsabilidad de resultado: para un sector de la doctrina existen algunas
especialidades (laboratoristas, anatomopatólogos, algunas cirugías estéticas, etc) que
responden por el resultado, o sea que la responsabilidad es objetiva, con lo cual bastaría
9
BUERES, A., Responsabilidad civil de los médicos, Ábaco, Bs. As., 1979, ps. 208 y 209
10
Cámara 1ª en lo Civil y Comercial, “Leaniz Miguel Angel c/ Beyot Amilcar y otros-Ordinario-Daños y
perjuicios-Mala praxis”, Sentencia Nº 119 del 23.08.07, Semanario Jurídico Nº 1630 pa. 558.
11
CNFed. Civ. y Com., Sala III, 30/05/1996, in re: “C. D. c. Hospital Nac. de Oftalmología Dr.
Lagleyze”, LL 1996-E, 255
probar el daño y la relación de causalidad estaría implicita, con lo cual se aplica el art.
1113 del CC y el médico debe probar el quiebre de la relación causal a través de la
culpa de la vícitma o de un tercero por el que no debe responder o en su caso la
disminución del porcentaje de su culpa a través de la existencia de una concausa.
Sin embargo, se ha considerado, que no obstante haberse prometido un
resultado, para alguna jurisprudencia se trata de una obligación de medios: “En las
intervenciones con fines estéticos el médico asume una obligación de medios, dado que
aún en este tipo de operaciones no cabe entender que el facultativo se obliga a lograr el
resultado buscado por él y su cliente, sino, más bien a ejecutar con diligencia lo que la
ciencia, la técnica y el arte médico indican como conducente para ello según las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”12
B. Responsabilidad extracontractual. Esta responsabilidad parte del principio
que todo daño causado a otro se presume antijurídico, salvo que existan causas de
justificación, como por ejemplo que se esté cumpliendo una obligación legal, estado de
necesidad, legítima defensa, etc.
En este contexto y si bien podemos afirmar que es criterio pacífico y casi
unánime en la doctrina nacional y extranjera de considerar la responsabilidad emergente
de la relación médico-paciente como de naturaleza contractual, existen con carácter
específico y excepcional supuestos en los que se aplica la responsabilidad
extracontractual, entre los que podemos subrayar distintos supuestos:13
a) Cuando se da la aplicación del art. 1107 del CC, o sea que el actuar del
médico deviene en un hecho ilícito, punible (dolo, intención de dañar al paciente). Entre
ellos podemos citar: entrega de certificados médicos falsos, violaciones a la venta de
medicamentos, prescripción de estupefacientes, etc.
b) cuando los servicios médicos han sido requeridos por una persona distinta del
paciente, siempre y cuando no sea el representante legal o voluntario de éste último.
c) si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo
(responsabilidad precontractual), por estar viciado el acto (por ejemplo el facultativo no
es médico).
d) En caso de que los servicios sean prestados en forma espontánea, sin
intervención alguna de voluntad del paciente, como por ejemplo cuando el facultativo
12
Cámara Nacional en lo Civil , Sala I, 21.02.06. “L.G.F. c/ T. M y otros! RC y S 2006-VIII, 105.
Bueres Alberto “Responsabilidad civil de los médicos”, 2º edición actualizada, corregida y ampliada,
Ed. Hammurabi, Bs.As. 1992, p.154.
13
asiste a la víctima de un accidente ocurrida en la vía pública; o contra la voluntad del
paciente: tentativa de suicidio, alienación mental grave, etc.
e) También se ha considerado extracontractual, los daños sufridos por el
paciente y que son ajenas al contrato, como por ejemplo los daños que puede sufrir el
paciente si en el momento de la consulta se incendia el consultorio.
f) También es extracontractual cuando al médico lo demanda un tercero; por
ejemplo los herederos del paciente difunto cuando lo hacen iure propio y no como
herederos.
g) Cuando el médico actúa directamente con la intención de causar el daño, es
decir con dolo delictual, lo que configura un delito civil.
Se encuentra discutido si la atención brindad gratuitamente en los hospitales
públicos, en los que el médico está contratado y percibe un sueldo del Estado, existe una
relación contractual, Para Borda14 en dichos casos hay responsabilidad extracontractual,
sin embargo autorizadas opiniones consideran lo contrario, esto es que no puede
modificarse la naturaleza contractual porque la intervención tenga lugar en un hospital
público o en una clínica privada.15 Por su parte Carrer 16 considera que en los casos que
no existe retribución económica alguna del paciente (o de su obra social) al médico,
estaría faltando un elemento esencial del contrato de prestación de atención médica, por
lo que la responsabilidad devendría en extracontractual.
III.3 Aplicación del art. 1107 del CC
Dentro de estos supuestos nos vamos a detener en la opción establecida por el
art. 1107 del CC, por la importancia que reviste la misma a la hora de dictar resolución;
ya sea por las consecuencias que trae la opción o el correcto encuadramiento de la
normativa aplicable a los fines de computar los plazos de la prescripción o la extensión
del resarcimiento; por las diferencias que existen si la cuestión debe resolverse como de
responsabilidad contractual o extracontractual.
Conforme a lo dispuesto por la norma citada, no procede la opción
indiscriminada entre una y otra responsabilidad; sino únicamente cuando se
desencadena el hecho fundante que el mismo artículo establece: que el hecho se
14
Borda, Guillermo “Tratado de derecho civil” 7ª ed.- Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1997, tomo Ii Nº
1039, p.28.
15
Trigo Represas Félix A-Lopez Mesa, Marcelo J. “Tratado de la responsabilidad civil”, t. II, La Ley,
Bs.As. 2004 pag.310
16
Carrer Mario, “Responsabilidad contractual”, Ed. Advocatus, pag.39
degenere en un delito. Llambías nos dice que "si la ley estructura dos regímenes de
responsabilidad distintos, lógicamente no pueden ser intercambiables según el arbitrio
del demandado. Este sólo tiene derecho a lo que le corresponde según sea la causa
determinante de la responsabilidad a cargo del deudor de la indemnización" 17
En el mismo sentido se ha dicho que “No hay derecho a elegir el régimen. Este
viene impuesto, no es optativo. Quién lo impone? el hecho fundante de la acción."18;
"La acción se individualiza por el hecho y no por la norma abstracta de ley."
19
En el
mismo contexto, Trigo Represas nos dice que "no es la norma la que individualiza la
pretensión, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un
determinado efecto jurídico…Más que un problema de opción se trata pues de un
problema de delimitación del campo propio de cada una de las responsabilidades, tarea
que en última instancia le concierne al juez de la causa." 20 Es por ello, que el juez puede
encuadrar correctamente la normativa aplicable haciendo uso de las facultades
impuestas por el “iura novit curia”.
Delimitados estos conceptos, debemos señalar que la opción de responsabilidad
es admisible, cuando el acto de incumplimiento de la obligación convencional configura
un delito del derecho criminal; no en otros supuestos; ya que no se trata de un libre
albedrío de la víctima. Para Llambías, la opción también es válida cuando el acto de
incumplimiento de la obligación obrado por el deudor es efectuado a sabiendas y con
intención de dañar la persona o los derechos del acreedor (art1072 CC).21 Pero la
mayoría de la doctrina nacional no realiza esta distinción fundada en la redacción de la
norma.
Ahora bien, uno de los temas que ha dado lugar a conceptos o doctrinas
contradictorias es determinar a quién corresponde calificar el incumplimiento como
delito.
Existe una primera corriente que establece que
para poder optar por la
responsabilidad extracontractual es menester, en principio, que el hecho dañoso haya
sido calificado como delito criminal por los jueces del fuero penal. En rigor es viable la
demanda en que se ejerza el derecho de opción ante la jurisdicción civil pero no podrá
17
LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T.III, p. 556 y siguientes Ns. 2172 al 1975.
Bianchi, Enrique Tomás, EL OLVIDADO ARTICULO 1107 CODIGO CIVIL en J.A. 1976-II 269)
19
Chiovenda, Principios de Derecho Procesal, T. 1, p. 328).20
Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. III, p. 37/38).
18
21
Llambías Jorge J; Raffo Benegas, patricia; Posse Saguier Fernando; “Código Civil Anotado. Doctrina
Jurisprudencia, tomo II B, 2º edición actualizada, Abeledo Perreto, Bs.As. 2004, pag.723 a 753.
dictarse sentencia que haga lugar aquella responsabilidad si previamente no se ha
dictado sentencia penal que califique como delito criminal al hecho dañoso (arg. art.
1101 C.C.). A ese efecto el damnificado está conminado a realizar la denuncia criminal
pertinente, si quiere hacer valer la responsabilidad civil cuasidelictual de la otra parte
(con la consabida prejudicialidad penal que puede ocasionar la acción penal). Sobre el
punto se ha dicho que “De esta manera, si el artículo requiere para que proceda la
acción, que el incumplimiento sea a la vez un delito criminal, es necesario que así sea
resuelto en sede penal mediante un proceso en donde el imputado goce de todas las
garantías otorgadas constitucionalmente. Sobre la base del principio de inocencia, el
juez civil no podría culpara al autora de un hecho que no haya sido determinado en la
sede respectiva, porque esta es la condición que establece el art. 1107 para que sea
procedente la opción.”22
Para una segunda postura, se acepta que como principio general que la
calificación la realice el juez penal, pero cuando, sin culpa suya, sea imposible la
obtención de la condena penal del acusado -fallecimiento o ausencia de éste,
prescripción de la acción penal, amnistía, etc., queda removido ese obstáculo y se
encuentran habilitados los tribunales civiles para apreciar si el acto enrostrado al
demandado ha constituído delito criminal a fin de admitir su responsabilidad
cuasidelictual por la que hubiera optado el demandante. 23
Una tercera postura admite que directamente el juez civil sea el que califique el
hecho como delito. Matilde Zavala de Gonzalez considera que no es menester sentencia
que sancione el incumplimiento como delito, sino que el juez civil tiene atribuciones
para decidir si el hecho motivo de la demanda resarcitoria está tipificado o no en tal
sentido por la ley criminal. Son frecuentes los procesos resarcitorios que llegan a
conocimiento del juez civil sin posibilidad de que el juez penal emita condena.24
En definitiva y a modo de corolario podemos decir que “Existiendo contrato,
para invocar responsabilidad aquiliana debe haber opción expresa y el hecho generador
22
Bueres Alberto j (dirección)- Highton Elena I (coordinación) Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, t.III, arts. 1066 a 116. Obligaciones. Ed. Hammurabi, Bs.As. 1999,
pag.344 a 395.
23
Llambías, Ob. cit. Pág 565.
24
Zavala de Gonzalez Matilde, “Actuaciones por daños..Prevenir.Indemnizar-Sancionar”- Hammurabi.
Bs.As. pag. 64 a 66.
debe constituir un delito…”,25 el que puede ser tipificado por el juez penal o por el juez
civil.
.
IV.- Contrato entre el médico y el paciente
Se discute en la doctrina que tipo de contrato une al médico con el paciente,
considerando que constituye desde un contrato de mandato (el médico no representa al
paciente), una locación de servicios (no hay relación de dependencia) a una locación de
obra, por la que se inclina la mayoría de los autores. Ahora bien, para algunos, esta
última teoría sería únicamente aplicable cuando el médico ha garantizado un resultado,
“un opus” y no cuando pone a disposición del paciente su diligencia o conocimientos.
Bustamante Alsina es de la creencia que entre el profesional de la medicina y el
enfermo puede existir una locación de obra, si se interpreta que el opus no es un objeto
material sino la prestación del trabajo consistente en la “actividad diligente e idónea”
sobre la base de las reglas de la medicina.
IV.1. Caracteres del contrato médico
a) es intuitu personae: es un acto de confianza del paciente al médico, o sea que el
paciente tiene en cuenta las condiciones personales del médico. El médico
también tiene la posibilidad de escoger a sus pacientes por especialidad o por
razones personales en otros casos. Sólo está compelido a asistir a un paciente
por razones humanitarias o de urgencia (art. 19 inc.2 ley 17.132).26
b) es rescindible a pedido de cualquiera de las partes, salvo que suponga para el
médico un abandono que haga peligrar la salud del paciente. Esta facultad del
médico de desistir libremente del contrato procede en tanto no dañe al enfermo
y asegure la continuidad de sus cuidados, y siempre que esté en principio de
ejecución y no se haya garantizado un resultado. En este sentido si el profesional
se obligó a realizar por ej, una intervención quirúrgica o un tratamiento concreto
(a plazo, vgr tratamiento oncológico) la ruptura unilateral e injustificada lo haría
responsable civilmente.
25
Cámara 3ª en lo Civil y Comercial , 27.04.06, “Barroco Susana Noemí c/ Rios Raquel y otro-ordinario-
daños y perjuicios”, Diario Jurídico On Line Nº 971 del 21.06.06.
26
Carrer Mario, ob.cit. pag.39
c) Puede ser de tracto sucesivo, máxime si tiene por objeto la elaboración del
diagnóstico o tratamiento del enfermo. De lo contrario se agota en forma
instantánea.
d) El contrato es bilateral cuando se paga una remuneración, ya que engendra
obligaciones para ambas partes: el médico contrae el deber de asistir
correctamente al paciente y éste por su lado de pagar un honorario.
e) Conforme a lo dicho anteriormente, puede ser oneroso. Si la prestación médica
no es remunerada, el contrato será unilateral y gratuito. De todas formas, la
responsabilidad civil del facultativo existe, sin atención a la contingencia de que
sea oneroso o gratuito, ya que se encuentra obligado a prestar su profesión con
diligencia y la pericia suficiente.
f) Es informal, salvo en las operaciones rutilantes en que el consentimiento debe
ser informado (art. 19 inc. 3 de la ley 17132). Normalmente son los entes
sanatoriales
los que hace firmar a los familiares el consentimiento o la
prestación de garantías a los fines de salvarguardar intereses de la entidad.
IV.2.- El consentimiento del paciente
La doctrina de este consentimiento informado tiene su fundamento en el respeto
por la libertad del paciente que tiene derecho a decidir sobre su propio cuerpo y, ello
implica, que para tomar esa decisión con discernimiento, intención y libertad el paciente
debe estar –cuanto menos- adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza,
los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o práctica
médica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al
propuesto.27
Es por ello que el médico tiene el deber-obligación de informarle al paciente,
previamente, sobre las ventajas de la actuación médica, los medios de que dispone, la
oportunidad, calidad, extensión, consecuencias, riesgos, etc; adaptando dicha
información a las limitaciones del receptor, que en la mayoría de los casos es un profano
en la materia. Sobre el punto ha dicho la jurisprudencia: “El médico queda obligado a
guardar el secreto profesional y a informar a su paciente, poniéndolo en conocimiento
de su estado actual de salud, estudios que se le deben practicar, dolencia de la que
padece, pronóstico de su evolución y los riesgos que pueden existir. A su vez, el
27
CN en lo Comercial, Sala D, 02/06/04 “G. de A. M c/ Policlínico Central de la Unión Obrera
Metalúrgica” RC y S 2004-X, 44.
paciente se obliga a comunicar al médico sobre los antecedentes que conoce de su
afección, y luego de informado por el profesional y prestado su conocimiento, a
someterse a la práctica que se considere necesaria siguiendo las indicaciones del médico
y cumplir con toda la diligencia los tratamientos que se le prescriban…” 28
En nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información ha sido receptado en
varias leyes, como por ejemplo la ley del SIDA (art. 8 de la ley 23.798), la ley de
trasplantes (art. 13 de la ley 24.193) o la misma ley que regula el ejercicio de la
medicina (art. 19 inc.3 de la ley 17.132) y en algunas leyes de salud reproductiva. A
niviel internacional, La Convención Internacional de lo Derechos Humanos y
Biomedicina establece como regla general en su art. 5 que una intervención médica
puede realizarse luego de que el sujeto haya dado su consentimiento libre e informado,
y que previamente el sujeto debe recibir información adecuada, sobre la naturaleza y
finalidad de la intervención, así como sus consecuencias y riesgos.
Este deber de información ha sido definido como la obligación jurídica en
cabeza de un experto –deudor de la prestación y emisor de la información-, de poner en
conocimiento de su cocontratante –el acreedor del servicio-, aspectos relevantes del
contrato –objeto de información-, que habilitan para tomar decisiones compartidas y
pertinentes en beneficio del acreedor. La información brindada debe ser veraz, sin
alentar falsas expectativas, y será mayor cuanto mayores sean los riesgos que el
tratamiento implique.”29
Conforme a lo expresado, el médico no puede efectuar ningún tratamiento sin
recabar el consentimiento del paciente; si ello no fuera posible el médico sólo podrá
actuar en la medida que lo justifique la situación particular generada por la gravedad
extrema del caso, ya que el acto médico obrado sin consentimiento, salvo esta última
hipótesis, excepcional, configura una ilicitud civil y penal.
En este sentido podemos decir que en pocas oportunidades se exime al médico
de las existencias de información, como en los casos de enfermedades graves, que de
informarla, podría provocar un daño en la psiquis del paciente o por ejemplo si durante
una operación el cirujano descubre una lesión más seria que la diagnosticada continuará
el acto quirúrgico si la inminente y grave situación lo determina (por ejemplo tener que
extirpar un órgano por la existencia de un tumor). Se ha discutido si de no mediar
28
CCC San Francisco, 31.10.06, Sentencia Nº 65 “Giner Horacio René c/ D:C:J:F: y Sanatorio Argentino
SRl-Ordinario-Daños y perjuicios.
29
Medina Graciela; Famá, María Victoria y Revsin, Moira “Responsabilidad de los profesionales
médicos ante el incumplimiento deldeber de informar” en “revista de Derecho de Daños” 2003-3.
urgencia, debería suspender la operación y solicitar el consentimiento del paciente o en
su caso, se ha aceptado el de un familiar directo que se hace cargo (no es necesario
respetar un orden familiar riguroso), lo que en muchos casos se ha considerado
excesivo, porque lo sometería al paciente a una nueva operación; más aún cuando se
puede inferir con seguridad la prestación del consentimiento por parte del paciente.
Es irrelevante o inoficioso el consentimiento del paciente cuando el cometido
médico es reprobado por la ley, como por ejemplo la realización de un aborto, o cuando
la revisación médica se encuentra exigida por la ley (certificado prenupcial, o revisación
médica obligatoria para entrar a la administración pública).
No existe el consentimiento del enfermo en las llamadas internaciones
siquiátricas involuntarias, en las cuales la revisación médica se realiza justamente contra
su voluntad; sin perjuicio de que como lo establecen los tratados internacionales se
pretenda en el tratamiento conseguir dicho consentimiento y así revertir el tratamiento
en intervención voluntaria, o en su caso ambulatoria.
Se ha discutido que sucede cuando el paciente, en perfectas condiciones
mentales, se niega terminantemente a recibir tratamiento médico, inclinándose la
mayoría que debe respetarse su voluntad y que la misma no puede ser suplida por la
venia judicial.
Cabe agregar que, si bien el consentimiento es la aceptación por parte del
paciente de una circunstancia que se traduce, en algunos casos en la aprobación de
cirugías, en la elección de medios o de tratamiento, etc, este consentimiento informado
no libera al profesional de las consecuencias de una conducta negligente o imprudente,
pero sí lo exime de responsabilidad por la ocurrencia de un riesgo informado al enfermo
y que ocurre pese a la buena práctica del médico, ya que en este caso habría sido el
paciente y no el profesional quien ha decidido afrontarlo. 30
En cuanto a su instrumentación, cabe expresar que el consentimiento del
paciente no es necesario que se presente por escrito, pudiendo efectuarse en forma
verbal, salvo en los casos en que el paciente deba someterse a cirugía que impliquen
mutilaciones, siempre que no se encuentre en situaciones de urgencias (art. 19 inc. 3 de
la ley 17.132 y art. 13 de la ley 21.541), sin perjuicio de la conveniencia que supone
requerir un consentimiento completo e informado por escrito; lo que veremos al analizar
la prueba.
30
CNcivil y Comercial Federal, Sala II, 08/09/05, “Sambiase de Craviotto Myrtha a. c/ Hospital Británico
de Buenos Aires y otro” RCyS 2006-IV-111, Carrer, ob. Cit. Pag.44.
IV.- La prueba en la mala praxis médica. La carga de la prueba
En primer lugar debemos subrayar la importancia que reviste la prueba en la
mala praxis médica, por lo que su valoración debe realizarse mediante una
consideración y análisis equitativo de todos los antecedentes y circunstancias de cada
caso particular que sea sometido a juzgamiento, buscando un punto de equilibrio en las
resoluciones. Ello así por cuanto la lenidad en la solución implicaría consagrar
prácticamente la impunidad de los profesionales de la ciencia de la salud con el grave
peligro para el enfermo; de otro costado, la desmesurada severidad conllevaría a hacer
dificultoso el ejercicio de la medicina (con la segura irrupción de una medicina
“defensiva”) lo que también provocaría un agravamiento de la cuestión habida cuenta la
“eventualidad de que ciertos galenos repulsen hacerse cargo de situaciones intrincadas
por recelo a una futura imputación de responsabilidad”.31
En sentido concordante, ha sostenido la Corte Suprema de la Nación que: “...aun
en el doloroso marco de la desgraciada y lamentable situación por la que atraviesa el
actor, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben
valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, desde que
si ello no fuera así, si bien se coadyuvaría a solucionar, aunque sea monetariamente, la
penosa situación de una persona y su familia, ello significaría, a su vez, un serio
perjuicio, por la intensidad de sus costos, no sólo para la institución, sino para el sistema
mismo de salud, extremo que iría en desmedro de toda la sociedad beneficiaria, ya que
en razón de los naturales riesgos que implica el arte de curar, a raíz de la gravedad que
presentan muchas veces los cuadros patológicos, los profesionales médicos actuarían
bajo una presión inconveniente e injusta, motivo por el que, sólo cuando se demuestre
de modo fehaciente que la mala praxis o la desatención, ha sido la causante exclusiva de
los perjuicios, cabe responsabilizar a los médicos y a las instituciones de los daños
sobrevinientes”32
En este orden de ideas, considero necesario referirme brevemente en el problema
relacionado con la "carga de la prueba" en los juicios por responsabilidad civil de los
médicos, en los que resulta imperativo acudir a la determinación de a cuál de los
31
KENT J., “Breves cavilaciones acerca de la problemática de la denominada "mala praxis" médica, LL
1993-A-305.
32
CSJN, Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A. y otros, 05/09/2002, La ley on
line, Fallo de la Corte Premium.
contendientes incumbe la carga probatoria, si al que afirmó o negó, con lo que quedan
echadas las bases para dirimir ajustadamente el pleito. Se percibe así que la "carga de
probar", entendida procesalmente como conducta impuesta a uno o ambos litigantes
para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, no importa "ni una
obligación ni un deber" procesal (como v.gr. los de lealtad o veracidad), sino "un
imperativo del propio interés del litigante", cuyo incumplimiento le apareja el riesgo de
perder el pleito al no ser estimadas sus afirmaciones. El litigante es, por tanto, libre "de
probar o no probar", sin otra consecuencia, en caso de no hacerlo, que la de perder la
ventaja que le podría haber aparejado el cumplimiento eficaz y puntual de la carga, esto
es, la de ganar el pleito" 33
Ahora bien, en los juicios por responsabilidad médica, jurisprudencialmente se
pone en cabeza del accionante la carga de probar los hechos al exigírsele la acreditación
de la culpa y del incumplimiento profesional. "Independientemente de la opinión que se
sustente acerca de la índole de la responsabilidad del médico (contractual en todos los
casos, contractual en unos y cuasidelictual en otros, o cuasidelictual siempre), existe
consenso unánime acerca de que es el paciente quien debe acreditar la culpa imputada al
médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención
quirúrgica, demostrando -por ejemplo- la existencia de negligencia evidente o errores
graves de diagnóstico o tratamiento"34
Alsina Atienza35 afirma que la tesis contraria podría estimular en demasía las
demandas malévolas o extorsivas y poner en constante jaque a los facultativos,
obligándoles a probar a cada momento su diligencia, lo que no es recomendable. Contra esta postura se afirma que "la relación médico-paciente se soporta en general
sobre una base convencional; cuando se demanda es porque el facultativo ha cumplido
mal o no ha cumplido con la obligación a su cargo. En estos supuestos se dice que
"tratándose de relaciones obligacionales ya existentes, la regla, casi sin excepción, es
que el deudor debe probar la falta de culpa de su parte. Se trata entonces de que el
paciente acredite la existencia del contrato y el daño; luego el "solvens" debe demostrar
su inculpabilidad, tarea ésta que tendrá éxito si patentiza el cumplimiento de la
33
Ramacciotti, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T.1, p.534
(Salvat, "Hechos Ilícitos", N° 2988; Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil",
N° 1380 y "Responsabilidad Civil de los médicos en el ejercicio de su profesión" en L.L. 1976-C,p.63;
Halperin Isaac, "La responsabilidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su
profesión", Rev. La Ley, t.1, p.217; Galli, "Obligaciones de resultado y obligaciones de medios", en Rev.
Jurídica de Buenos Aires, T.1958-I-p.1.
35
"La carga de la prueba en la responsabilidad del médico", J.A. 1958-III-p.587.
34
prestación que le incumbía"
36
En igual posición se ubica Mosset Iturraspe, quien
manifiesta que el actor debe probar el daño y el crédito a la salud que invoca, mientras
que el médico debe acreditar que cumplió con la atención debida o bien el "casus" que
le impidió hacerlo. Reforzando esta postura, se ha dicho que "el médico dispone de los
recursos para cumplir su carga, es el único que conoce debidamente cuál fue la situación
del enfermo al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de acuerdo
con el diagnóstico, por qué no intentó otros caminos curativos, qué dificultades se le
presentaron, de qué medios técnicos disponía, cuáles fueron las causas probables de la
frustración"; agregándose que resulta difícil para el profano adentrarse en estos temas y
que se tropieza con numerosos obstáculos para acceder a los medios probatorios que
están en poder del facultativo; y que la posición contraria conduce a la imposibilidad de
probar y por ende a la irresponsabilidad.37
En este punto, si bien como venimos diciendo, la prueba de la culpa debe ser
aportada por el paciente, a veces se torna una pesada carga, principalmente por la escasa
información brindada por los peritos; circunstancia ésta que ha llevado a la creación de
diversos mecanismos tendientes a aliviar al actor de esa difícil carga probatoria. "De
esta manera, la negligencia médica se deduce, sin necesidad de una prueba acabada o
completa, por unos jueces que impiden que el rigor de las reglas de distribución de la
prueba derive en impunidad del médico y la consiguiente desprotección del paciente";
agregándose que "...a iguales resultados se llega por aplicación de las pruebas por
presunciones judiciales conocidas también como PRAESUMPTIO HOMINIS, según las
cuales, el sentenciante tendrá por probada la culpa cuando el daño, en su concurrencia,
según la experiencia común, no podría explicarse de otra manera que no fuese por
virtud de la omisión de tal culpa" 38
En igual sentido se ha dicho que "cuando la responsabilidad profesional se
fundare en la culpa, la misma deberá ser probada por el actor, sin perjuicio de la
incidencia que en la configuración de la misma pudieran tener la prueba de
presunciones y el concepto moderno de carga probatoria dinámica, que la hace recaer
sobre quien estuviere en mejores condiciones de probar o que hace necesario compartir
la carga en materia de prueba; agregándose que "...teniendo en cuenta las lógicas
dificultades con que tropieza comúnmente el juzgador en estos casos, las presunciones 36
Rosemberg, Leo, "La carga de la prueba", p.319.
Lorenzetti,Ricardo Luis, "Responsabilidad Civil de los Médicos", p.241 y 320.
38
Vazquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica", en L.L. 1990E, p.414/418.
37
siempre que sean graves, precisas y concordantes- desempeñan un papel importante a
los efectos de determinar la existencia o no de responsabilidad civil médica; ... Al
respecto, no debemos perder de vista la importancia que en toda hipótesis de
responsabilidad civil adquiere la denominada relación de causalidad entre la conducta o
actividad realizada por el demandado y la producción del daño. Ahora bien, siendo tal
presupuesto un hecho, parece razonable sostener que el mismo puede ser acreditado por
cualquier medio de prueba, entre los cuales, naturalmente, cabe atribuir su trascendencia
a la de presunciones" 39
En definitiva, cuando alguien imputa al médico su negligente desempeño o
atención soporta la carga de probar no sólo el daño que ha padecido o padece sino la
culpa de aquél, la mala praxis en cuanto ha sido de ese daño –factor de atribución de su
responsabilidad. Empero, la posición procesal del demandado no es pasiva sino que el
médico accionado carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su
descargo. Se acepte o no el principio de la distribución dinámica de las cargas
probatorias, lo que no es aceptable es propiciar una suerte de inversión de la carga de
probar cuando se imputa responsabilidad al profesional, aun cuando cada parte debe
colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de convicción que está en
mejores condiciones de aportar al proceso. “La regla que la culpa debe ser probada por
quien l invoca no cede frente a la denominada carga dinámica de las pruebas sino que,
dadas las especiales condiciones en las cuales se desenvuelve la prestación médica y la
gran dificultad que dicha prueba acarrea para la actora, es dable requerir del demandado
ante el daño ocurrido un mínimo de colaboración en el esclarecimiento de las
circunstancias que rodearon el evento. No cualquier falta de colaboración es suficiente
para hacer responsable al demandado; ello sólo sucede ante la falta absoluta de dicha
asistencia, ya que de ella es dable presumir la culpa del deudor remiso a aportar datos o
elementos probatorias que sin lugar a dudas obran en su poder…”40
Se ha remarcado en análoga tesitura que: “en materia de responsabilidad médica,
y a consecuencia de que el deber jurídico central asumido por el facultativo es por lo
general de actividad, en principio incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar
la culpa de aquél (demandado) (...) Cuando la responsabilidad profesional se funda en la
culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor (...) la teoría de las cargas
39
Andorno, Luis O., "Responsabilidad Civil Médica. Deber de los Facultativos. Valor de las Presunciones
Judiciales. Responsabilidad de las Clínicas y establecimientos médicos", J.A. 1990-II, p.73
40
C8ª CCC CBa. 10/08/06, Sentencia Nº 120 “Avila Jorge Omar c/ Clínica romagosa SA y otrosordinario-daois ypejuicios-mala praxis-recurso de apelación”.
probatorias dinámicas es una regla residual, de excepción, cuya utilización prudente por
parte de los tribunales debe tener lugar en aquellos casos en que surge en forma
evidente que determinada prueba puede ser aportada muy fácilmente por una de las
partes del litigio, mientras que a la adversaria le resulta una prueba de difícil o
imposible producción. Es por ello que (...) el instituto debe utilizarse in extremis."41
En esta misma línea de pensamiento podemos decir que “….La carga de la
prueba, como regla general, corresponde al actor, por ser quien alega la culpa del
médico, ya que a éste le basta probar que puso los "medios" o la "actividad" adecuada,
salvo que él se hubiera obligado a conseguir un resultado que no se logró; o cuando se
producen "resultados" extraordinarios o de manifiesta incompatibilidad con las
previsiones normales, que llevan a presumir negligencia del médico….”42
En ese estado, podemos decir, siguiendo nuestra doctrina judicial provincial
43
que es necesario que los litigantes se ocupen por incorporar al proceso las piezas
convictivas necesarias para elucidar el caso sometido a juzgamiento.
Es por ello que en estos temas de responsabilidad médica existe lo que se conoce
como “riesgo probatorio”; por lo cual puede suceder que sea el paciente quien se
encuentre en inferioridad de condiciones para acreditar el hecho, toda vez que muchas
veces no tiene acceso a la prueba ni los conocimientos para desarrollar esa tarea;
empero, también puede ocurrir que el riesgo pese en cabeza del galeno, quien puede
verse impelido a demostrar un resultado dañoso que, pese a la diligencia empeñada,
resultó inexplicable.
Por ello, lo importante es que ambas partes asuman una actitud de cooperación
activa frente a la prueba, ocupándose por acercar al proceso los elementos convictivos
esenciales que justifiquen y fundamenten la estrategia procesal asumida por cada una de
ellas; el actor deberá demostrar la concurrencia de los elementos que condicionan la
responsabilidad civil del galeno (daño, culpa y nexo de causalidad), el profesional de la
41
VÁZQUEZ FERREIRA, R., La prueba de la culpa médica: las cosas en su justo lugar, JA 1999-II502.
42
CCiv.,Com.,Cont.,Adm. y Familia. San Francisco. Sent. nº 71 – 29-08-2008. B. M. G. v. O. G. y
Clinica de Especialidades Enrique J. Carra-Daños y perjuicios” La Instancia Judicial — 2009-1,
FALLO A3, pág. y ss. — publicado en Revista y Web.
43
TSJ Sala Civil y Comercial, “MONICCI DE HUESPE MIRIAM M. Y OT. C/ CARIGNAN
JORGE ALBERTO Y OT.- ORDINARIO- RECURSO DE CASACIÓN (Expte. M-44-05)”,
Sentencia Nº 33 del 22.05.07.
medicina –por su parte- deberá argumentar y acreditar que el hecho dañoso invocado no
configuró la clásica tipificación de falta médica o mala praxis reprochable.
La colaboración que por esta teoría se reclama de las partes, tiende a aliviar la
carga total de la prueba por parte del damnificado, volviéndola más fácil, menos
exigente o rigurosa, para corregir el inicial desequilibrio del que éste es parte…”44
En este orden de ideas, se ha considerado que tienen gran trascendencia cuatro
elementos de prueba: el peritaje, la historia clínica, el consentimiento informado y en su
caso, la autopsia.
.
En definitiva, cuando alguien imputa al médico su negligente desempeño o
atención soporta la carga de probar no sólo el daño que ha padecido o padece sino la
culpa de aquél, la mala praxis en cuanto ha sido de ese daño –factor de atribución de su
responsabilidad. Empero, la posición procesal del demandado no es pasiva sino que el
médico accionado carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su
descargo.
a) el peritaje médico-legal, al cual se lo considera como un elemento de ponderación
inexcusable y de casi decisiva receptación, no sólo por la peculiar entidad de los sucesos
sometidos a juzgamiento, “sino también la no apropiada formación de jueces y
abogados para entender, en su cabal dimensión, la razón de ser de una concreta
actuación médica”45 En esta línea, ha sostenido autorizada doctrina que: “....un
dictamen pericial es un elemento valiosísimo de orientación judicial que, en principio, si
es coherente y fundado, no existe razón para apartarse de él y esto no implica
sometimiento; muy por el contrario, implica una conducta responsable del magistrado,
por el respeto, en la especialidad del conocimiento científico..."46
En el mismo sentido se ha dicho que “resulta fundamental para el juzgador
asistirse con la opinión de peritos, especialmente en lo referente a la pertinencia de los
procedimientos médicos que deben llevarse a cabo a los fines de lograr el recupero de
la saludo del paciente…” “…La complejidad y especialidad de los procedimientos
clínicos y quirúrgicos necesarios para evaluar el comportamiento de los profesionales
médicos requiere indudablemente de la realización de una pericial médica que
44
Lorenzetti, Ricardo Luis, “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1986, T. II pag.314.
45
KENT J., Breves..., ob. cit
46
GHERSI, C., Responsabilidad médica. La trascendencia de la pericia médica. El tratamiento científico
adecuado. La omisión, como causa del daño. La aplicación del art. 1625 del Proyecto de Unificación
Civil y Comercial por la Suprema Corte de Buenos Aires, en JA, del 17 de junio de 1992, N° 5781
informe, con criterios técnicos, al Tribunal sobre sus comportamientos, y acredite en
su caso su responsabilidad por los daños cuya existencia se demuestre…”
47
“En
causas de responsabilidad médica, la pericial es el medio probatorio más indicado para
demostrar la culpa del profesional y la magnitud del daño. En efecto, sólo quien posee
conocimientos científicos especiales, de los cuales el juez carece, puede juzgar acerca
de la presunta culpa del médico, su impericia, su error en el diagnóstico, en el
tratamiento, las deficiencias de una operación quirúrgica, o de un post-operatorio, etc.
“ .. Si el peritaje médico es coherente y fundado no existe razón para apartarse de
él…”.48
b) la historia clínica, es el documento en el cual se deja registro sobre el
diagnóstico, terapia y evolución de la enfermedad del paciente y respecto de la cual se
ha sostenido que resulta el mejor documento integrante de la prueba de la buena o mala
atención médica toda vez que “retiene la información sobre lo hallado, lo pensado, lo
hecho."49 No es el simple relato, la decisión de una enfermedad aislada; comprende
además el comentario, las consideraciones del médico al terminar de analizar el enfermo
y valorar los datos recogidos según su criterios; debe ser precisa, clara, completa y
metódicamente realizada; ya que su confección incompleta constituye presunción en
contra de la pretensión eximitoria del profesional. La historia clínica debe servir de
base para el juicio acabado sobre la enfermedad o problema hasta el alta, con
explicitación del tratamiento y su seguimiento. Si el médico se ha limitado a asentar en
ella la atención del paciente, se sustrae a la norma que le impone obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas (art. 902 CC). De esta forma, por la propia abstención
del médico tratante, se priva de los elementos necesarios para apreciar si la técnica
aplicada fue correcta o no; es decir, no en cuanto al mérito de su elección, sino en su
efectivo ejercicio al materializarse la práctica terapéutica. Admitir esas falencias
conllevaría tolerar la impunidad, al tornar imposible la prueba de la mala praxis. Aún
47
CCC San Francisco, 31.10.06, Sentencia Nº 65 “Giner Horacio René c/ D:C:J:F: y Sanatorio Argentino
SRl-Ordinario-Daños y perjuicios.
48
CCiv.,Com.,Cont.,Adm. y Familia. San Francisco. Sent. nº 71 – 29-08-2008. B. M. G. v. O. G. y
Clinica de Especialidades Enrique J. Carra-Daños y perjuicios” La Instancia Judicial — 2009-1,
FALLO A3, pág. y ss. — publicado en Revista y Web.
49
ACHÁVAL, A., Responsabilidad civil del médico, Abeledo-Perrot, Bs. As., p. 233).-
más, en los casos de urgencia, el cumplimiento de todos los recaudos en la elaboración
de la historia clínica, requieren que se consignen en forma minuciosa. 50
Sobre el tópico se enseña que la historia clínica es “normalmente un instrumento
privado que lleva firma del médico y de auxiliares de la medicina” y que “reconocida la
firma queda reconocido el contenido”, aclarándose que “la historia clínica completa y
veraz prueba a favor del médico”, mientras que una “historia clínica plagada de
deficiencias y de omisiones genera una presunción judicial de culpa del profesional.”51
En el mismo sentido se ha dicho que “La historia clínica es un elemento de
singular trascendencia en la práctica médica; es fuente de información y es exponente
de la calidad de la atención médica.”52 Es por ello que se ha inferido la responsabilidad
de los médicos que las confeccionaron si las mismas fueron deficientes o incompletas,
por cuanto ello podría aparecer como un eventual intento de proteger su propia posición
ante las falencias o defectos del diagnóstico o del acto quirúrgico practicado…”53
En idéntico sentido, la doctrina y la jurisprudencia de modo
prácticamente unánime ha sostenido que la ausencia de historia clínica genera
responsabilidad. Así, se ha dicho que: “la historia clínica es un elemento de juicio cuya
relevancia parece obvio destacar cuando se trata de determinar la existencia de
responsabilidad medica; máxime cuando, como sucede en el caso, el perito médico la
consideró –muy importante- y destacó que su ausencia dificultó su labor pericial. Es por
ello que la omisión de la demandada de acompañar dicho instrumento...lleva a
confirmar dicho decisorio y responsabilizarla por los padecimientos sufridos por la
accionante” (Conf. CNFed., Civil y Comercial, Sala 2, 23/02/93 in re “B.E.B. c/Fuerza
Aérea Argentina s/responsabilidad médica”, ED 155-43; y en sentido análogo, CNCiv.,
Sala E, 25/11/80, in re “Sacchi de Reggie c/Altman Canestri”, ED 92-637 y LL 1981-D136)…”54
50
Ghersi Carlos A (director) “responsabilidad 2- Problemática moderna, relación me´dico –paciente” ed.
Jurídicas Cuyo, 1997, pag 118; Cámara Civil y Comercial de 1ª Nom de mercedes, Bs.As., 09.11.06, “P.,
E.B. c/ Clínica San Fernando SRL y Ots s/ Daños y Perjuicios”, Semanario Jurídico Nº 1599 pag. 386.
51
LORENZETTI R., Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1997, T. II, ps. 246
y 251.
52
53
54
Ghersi-Weisgardenn “Tratado de daños reparables”, tomo III, pag.102 y ss.
CNCivi, Sala J, del 29.09.04, LL 1995-D,550
Cámara 4ª en lo Civil y Comercial de córdoba, "COLAZO, JOSÉ A. C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA
- ORDINARIO" Sentencia Nº 125 del 05.09.01.
c) el consentimiento informado: En tercer lugar y acorde al verdadero y
estricto sentido de la relación sanitaria contemporánea, la que se brinda en un marco de
natural coordinación entre el médico y el paciente; el cumplimiento del consentimiento
informado es una variable de notable producción probatoria. El mencionado
instrumento resulta significativamente importante, cuando lo que se tiene que juzgar es
la génesis de la mencionada relación y se lo hace desde una mirada estática. En tal
documento se informa al paciente de todo aquello que puede serle relevante para el
proceso de toma de decisión del mismo en orden a estudios, investigaciones o
terapéuticas que sobre él serán realizadas. El consentimiento informado deviene en el
instrumento que mejor ayuda a reconstruir ciertos momentos generativos, curativos y
hasta personales de los dos polos activos de la relación médico sanitaria.
Cono ya se analizara, si bien en principio, no es exigible ninguna formalidad
para la validez del consentimiento, es importante advertir la conveniencia de
instrumentar por escrito el consentimiento del paciente, a los fines de salvaguardarse de
posibles reclamos que por esta causa pudieran formularse, en particular si se teiene en
cuenta la corriente jurisprudencial mayoritaria, que pone en cabeza del médico la carga
de tener que probar haber obtenido el correspondiente consentimiento informado.55
d) En los casos que del acto médico resulta la muerte del paciente, también
aparece como una pieza de esencial trascendencia la autopsia.
Sabido es que la misma es “el procedimiento médico-quirúrgico, técnico y
científico, destinado a determinar las causas de la muerte o las condiciones en que ésta
se produjo, mediante la apertura sistemática, ordenada, prolija y completa del
cadáver”56, y resulta ser de gran utilidad a la hora de precisar y despejar cualquier duda
que pudiera albergarse en orden a los factores que provocaron el óbito de la persona.
A más de ello, podemos decir que la apreciación de la culpa de los profesionales
médicos, y por ende su responsabilidad, guarda íntima vinculación con el nivel de los
conocimientos científicos difundidos en el país, que se hayan adoptado todos los
procedimientos precautorios propios del medio y la época en que se presta el servicio.
Es más la CSJN concretamente ha resuelto en este punto que con respecto a la actuación
de los médicos deben ponderarse, más allá de su denominación y en razón de su
55
Cámara Nacional en lo Civil y Comercial , S ala J, del 14,02.08, “G.E.A. c/ Metropolitan Life Seguros
de Vida SA y otros” ; LL T 2008-F, 799, Corte Suprema de Justicia de Mendoza, Sala I, 31.03.08,
“R.D.S.S.M de H., Ed. R.C., 2008-VIII, 43..
56
. BASILE A. – WAISMAN, D., Medicina Legal y deontología, Ed. Ábaco, Bs. As., 1986, T. I, p. 298
contenido y fines, ciertas reglas aceptadas por los colegios y organizaciones
profesionales y las normas jurídicas positivas que a ellas se vinculan para juzgar
adecuadamente el comportamiento de quienes tuvieron a su cargo la atención de la
actora, ya que tales directivas constituyen criterios idóneos e imprescindibles para
apreciar la diligencia debida y la obligación superior de rango axiológico de obrar con
prudencia y pleno conocimiento…” 57
5.- RESPONSABILIDAD DE LAS CLÍNICAS Y SANATORIOS
Amén de la responsabilidad directa del medico con el enfermo, existe una
responsabilidad contractual también directa (no refleja) de la institución asistencial
respecto del paciente. El justificativo de esta responsabilidad de las clínicas radica en la
existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de
la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo
médico. En este contexto, el paciente está constreñido a probar la culpa del médico, no
con el fin de poner en marcha del deber reflejo de la entidad asistencial, sino para
patentizar la trasgresión de la obligación de seguridad por parte de dicho ente.
La jurisprudencia es conteste en afirmar la obligación de seguridad en que se
halla implícita la prestación de salud suministrada por los centros de salud, por lo que
no le basta con suministrar al paciente profesionales habilitados para el ejercicio de la
medicina, sino que deben asegurar una prestación médica diligente e idónea,
técnicamente irreprochable (arts.512, 901, 904, 909, 1198 y cc –cc).58
En este orden de ideas, el establecimiento hospitalario es responsable de los
perjuicios que sufran los pacientes que a ellos concurren, como consecuencia de una
deficiente atención médica, pues si aquéllos prevén y desarrollan una organización para
la prestación del servicio de salud y dentro de ese contexto se valen de la actividad de
un cuerpo de profesionales y de personal auxiliar para ejecutar la prestación que han
tomado a su cargo, deben procurar que el sistema funcione en plenitud y, en su caso,
responder por las faltas que se produzcan y los daños ocasionados a los destinatarios de
esa prestación.
57
Trigo Represas-lopez Mesa “Tratado de la responsabilidad civil, Ed. La Ley, Bs.As. 2005, tomo II
pag. 291.
58
Trigo represas “responsabilidad civil de los médicos y establecimientos asistenciales” , ll1981-D, 133
yss; C6º CC Cba. 28.12.05, Sentencia Nº 232, “Bray José Ricardo y otros c/ superior Gobiernos de la
Provincia de Córdoba-Ordinario”.
Siguiendo las enseñanzas de Alberto Bueres, considero que la responsabilidad de
las clínicas, sanatorios y hospitales por los daños sufridos por los pacientes se funda en
la violación de una obligación tácita de seguridad generada –en el caso de los
profesionales- por la aplicación del art. 504 del Código Civil. Esta es la tesis que cuenta
con mayor predicamento jurisprudencial en el orden nacional: “La responsabilidad de
las clínicas es objetiva, pues revelada la culpa del médico dicha responsabilidad se torna
inexcusable, quedando de manifiesto la violación del crédito a la seguridad.59
Además de la obligación de los médicos de prestar el servicio profesional en las
condiciones profesionales mejores, también coexiste la obligación directa de la entidad
hospitalaria y de sus propietarios de prestar asistencia médica. Cuando la entidad se
obliga a la prestación del servicio médico por medio de su cuerpo profesional, es
responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de que se preste en
condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación
prometida.
Esta responsabilidad de las clínicas, que se entiende de resultado, es objetiva,
por lo que para eximirse de responsabilidad tendrá que probar una causa ajena: la culpa
de la víctima, la culpa de un tercero por el que no deben responder o en fin, el caso
fortuito genérico.60
En este orden de deas se ha dicho que: “la conducta del Sanatorio demandado,
consistiendo que los médicos no registraran en la historia clínica los controles
efectuados a la paciente en el post operatorio, constituye
un accionar de grave
negligencia, que genera una presunción en contra de aquél respecto del control de la
misma y de la posibilidad científica de detectar la infección que afectó la aorta
generando la hemorragia masiva que la llevó a la muerte…”61
En cuanto a la carga de la prueba en este tipo de acciones se sostiene que “La
prueba de la culpa del médico o del tratamiento dispensado que en general se pone en
cabeza del reclamante, y que se extiende a los casos en que se demanda a la entidad de
la cual depende por la responsabilidad indirecta, tiene excepciones como en el caso de
59
CNCiv., Sala D, 04/02/99, in re “F.J.D y otro c/Municipalidad de Buenos Aires”, LL 2000- A- 435;
CNCiv., Sala C, 29/12/98, in re “B de K.G. c/Sanatorio Güemes SA y otro”, LL 2000-B-827; CNCiv.,
Sala K, 05/10/98, in re “C.T. de A., c/Baini Eduardo y otros”, LL 1999-B-689; CNCiv., Sala G, 25/02/99,
in re “Gallo Souto, Manuel c/Instituto Municipal de Obra Social”, LL 1999-F-803, CNCiv., Sala I,
25/08/98, in re “Guillen Héctor c/Municipalidad de Buenos Aires”, LL 1999-F-822, entre otros.
60
CCom Lomas de Zamora, Sala I, 31/08/00, AEC y otro c/ Policlínico Santamarina y otros” LLBA,
2001, 491
61
CN en lo Civil, Sala L, 08.06.09, “Astori Luis italo c/ Sanatorio Modelo Quilmes SA y otros s/ dañios y
perjuicios”, Diario Jurídico On Line Nº 1692 del 11.08.09.
autos, donde no es posible determinar la actividad desarrollada por los facultativos
debido a la omisión de asentar aquellos puntos imprescindibles que describan y
permitan conocer el marco de actividad profesional desarrollado..También le compete a
la demandada demostrar que se han cumplido todos los extremos necesarios para
asegurar el deber de seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el
contrato asistencial, y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad
contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional …“62.
Con mayor razón se objetiviza esta responsabilidad, cuando el servicio es
prestado por un centro asistencial público o dependiente del Estado. Esto es así, ya
quien contrae la obligación de prestar un servicio de asistencia de salud, lo debe hacer
en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y
es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular
(Fallos 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393). Ello pone en
juego la responsabilidad del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la
actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser
considerada propia de aquél, que debe responder por las consecuencias dañosas que son
causadas por su actividad.
En el mismo sentido se señala, “…que el adecuado funcionamiento del sistema
médico asistencia no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios o con
su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible,
además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada
paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el
sistema y una acto en cualquiera de sus partes, sea en los que hace a la faz de la
prestación medica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la
medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo,
frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso,
necesariamente ha de compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la
dirección del sistema y su control…”63
Así los establecimientos médicos que utilizan la actividad ajena de los médicos
para el cumplimiento integral de su obligación, son pasibles de responder por la culpa
62
Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad Civil de los Médicos en el ejercicio de su
profesión", La Ley, 1976-C, 63; SCBA, 16/VII/91, Ac. 43.518.
63
CSJN, 11.07.06, B.853.26. “B-R.R. c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, Diario
Jurídico On Line Nº 1039 del 18.09.06
en que incurren sus dependientes o auxiliares.64En esta particular hipótesis en la que se
descarta la responsabilidad extracontractual,
pues atendiendo a la conformación y
efectos de la relación jurídica obligacional, para que el deudor sea civilmente
responsable por el hecho del auxiliar, no es necesario que exista una relación de
dependencia o subordinación.
La situación jurídica se singulariza además, cuando el paciente no tiene una
relación directa con los médicos tratantes o no es paciente de ellos, y pese a que pudiera
poseer en su contra una acción directa por incumplimiento de su obligación de medios,
ello no priva de la misma acción directa en el mismo caso contra la clínica o contra el
propietario de ellas. En este contexto, además de la obligación de los médicos de prestar
el servicio profesional en las condiciones profesionales mejores, también coexiste la
obligación directa de la entidad hospitalaria y de sus propietarios de prestar asistencia
médica.
Ello halla su fundamento en la obligación tácita de seguridad de carácter general
y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los
contratantes, contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato.
Cuando la entidad se obliga a la prestación de servicio médico por medio de su cuerpo
profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de
que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la
prestación prometida.65
VI.- Responsabilidad del equipo médico
Existen casos en el ejercicio de la medicina que se realiza a través de un equipo
(por ejemplo el acto quirúrgico), en el cual el director o jefe del equipo coordina la
actividad de quienes lo secundan, los que pueden estar unidos al jefe por relación de
dependencia o una dependencia ocasional o transitoria (no dependiente) .
En el primer caso, o sea cuando el colaborador es dependiente a más de
responder el jefe por el hecho propio (incorrección de las instrucciones que debió
impartir), responde por los hechos realizados por los integrantes de su quipo que
64
Garay Oscar E. "La responsabilidad Civil de los médicos", Ed. La Ley, Bs.As. 2003,
p. 775 y ss.
65
Jorge H. Bustamante Alsina, "Responsabilidad Profesional del Médico por el hecho
ajeno", ED, 152-880.
revistan la calidad de auxiliares o dependientes, en función de la responsabilidad refleja
consagrada en el art. 1113 CC (obligación de garantía del principal por el hecho de sus
dependientes). En este caso “la existencia de dependientes o auxiliares en el acto
quirúrgico, no puede actuar como factor de dilución de la responsabilidad del cirujano
frente a la víctima, sin perjuicio en su caso de la repetición a que pudiera dar lugar en la
relación interna…”66
La obligación de ambos es solidaria en virtud de lo dispuesto por el art. 19 inc. 9
de la ley 17132. En este punto debemos tener en cuenta la solidaridad legal pasiva
consagrada por el artículo .citado que establece que el médico deberá fiscalizar y
controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y
asimismo, de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización,
siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente control de los actos
ejecutados del personal auxiliar resultar un daño a terceras personas (pacientes).
Esta responsabilidad refleja es independiente de la responsabilidad que pesará
sobre el agente directo del daño, contra el cual la víctima-paciente tendrá acción en los
términos del art. 1109 del CC.
Pero si no ha podido individualizarse dentro del equipo al causante del daño, el
jefe del equipo, si ha contratado individualmente con el paciente, responde en forma
directa. Pero si se da esta situación y el paciente contrató individualmente con cada uno
de los profesionales, la responsabilidad recaerá en presunción sobre todos ellos,
pudiendo cualquiera de los imputados exonerarse del deber de reparar mediante la
pertinente prueba de descargo.
Asimismo mediará responsabilidad directa del profesional si su intervención fue
requerida intuitu personae y la delegó en sus colaboradores.
También se ha sostenido que si algún miembro del equipo tiene autonomía
científica suficiente (por ejemplo el anestesista o hemoterapeuta) responda en forma
particular o en forma conjunta o solidaria con el jefe del equipo, o sea que las
obligaciones reparatorias de los mismos serán concurrentes, dado que tienen origen en
distinta causa fuente y en la medida que sean de origen contractual. En este caso se ha
considerado que no rige la solidaridad del ar.t 19 inc. 9 citado que sólo concierne a la
responsabilidad del médico jefe por el hecho de sus auxiliares, pero no alcanza los
supuestos en que los facultativos actúan en forma individual.En cambio si concurren las
66
CSJN, 11.07.06, B.853.26. “B-R.R. c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, Diario
Jurídico On Line Nº 1039 del 18.09.06.
responsabilidades extracontractuales del jefe con un colaborador no dependiente, o la de
varios de estos últimos, regirá la solidaridad prevista por los arts. 1081 y 1109 del CC.
Si el médico integrante del equipo que causó el perjuicio no es dependiente, a él
solamente competerá una responsabilidad directa fundada en su propia culpa, sea que
haya contratado individualmente con el paciente o que el cirujano jefe haya celebrado
con el colaborador en cuestión un contrato a favor de tercero (el enfermo). Va de suyo
que si el médico colaborador no dependiente fue agente del daño en coparticipación con
el cirujano jefe, ambos serán responsables directos por sus propias culpas.
Por otra parte si un enfermo es asistido simultáneamente por varios médicos que
actúan independientemente –sin formar equipo- es factible la prueba del origen del daño
y es obvio que será responsable quien lo causó. Pero si no fuere posible determinar la
autoría del daño, la responsabilidad será de todos esos médicos, salvo que algunos de
ellos prueba que no ocasionó el perjuicio. Es decir que se tratará de una responsabilidad
colectiva
.
Cuando el paciente elige la clínica o entidad asistencial para su atención médica,
es natural que dicha persona jurídica sea responsable del incumplimiento dañoso y
relevante de su prestación. Pero si el enfermo contrata con el profesional y este
selecciona la clínica, la responsabilidad por falta o deficiente atención médica sólo
compromete al facultativo, pues el negocio no lo afecta al instituto asistencial.
Si el profesional
está unido al ente asistencial e integra un equipo para
determinado acto médico con personal extraño a la institución, ésta responderá
igualmente si contrató con el paciente, pues a pesar de que los colaboradores o
auxiliares del galeno no están relacionados con la clínica, lo cierto es que la misma
tiene un deber de seguridad por la asistencia médica que suministran sus profesionales
individualmente o en equipo.
En cambio, si en esta hipótesis el enfermo contrata con el médico, quien forma
su equipo y elige la clínica, ésta es irresponsable por el hecho del facultativo y de sus
auxiliares.
Respecto al médico de guardia la doctrina ha sostenido que: “El médico de
guardia, en tanto asume una obligación genérica de control y permanencia en el
servicio, en tanto la dotación de los servicios se ve constreñida por el necesario
descanso, asume una posición de garante respecto de los casos que se puedan llegar a
presentar durante su servicio; sobre todo en caso de urgencia, en los que deberá brindar
al enfermo los primeros cuidados que prudentemente puedan prestarse o que
razonablemente se requieran. 67
Por último, es común que en la tarea del equipo médico
en una entidad
asistencial, interfiere la labor de enfermeras dependientes de esta última que no forman
parte del equipo. Dichas enfermeras no son subordinados del cirujano jefe, no obstante
que realizan actos necesarios para la preparación del trabajo y de su quipo: cuidado del
enfermo la noche previa al acto quirúrgico, suministro de medicamentos o aplicación de
una inyección ordenada por el cirujano jefe, etc. En este caso existirá una
responsabilidad contractual o extracontractual del ente asistencial por el hecho de sus
dependientes ( las enfermeras) .
VI. Dispensa de la responsabilidad de los médicos
Se ha entendido que el
campo de la medicina se encuentra restringida la
autonomía privada. Ello es debido a que el arte de curar y las disposiciones que lo
regulan están fuertemente impregnados de la idea de orden público. Precisamente son
los deberes jurídicos emanados de un contrato medial o de una relación jurídica entre
facultativo y paciente, ejemplos académicos comunes utilizados por la doctrina para
destacar supuestos en que es imposible dispensar la responsabilidad del deudor o de sus
auxiliares.
La ley 17132 no da margen para dejar de lado la imperatividad de sus preceptos;
sobre la responsabilidad directa de los médicos (arts. 1, 9, 13, 16, 19, 21 y 23) y
respecto del deber reflejo de los profesionales por el actuar de sus auxiliares (arts. 19
inc.9, 22, 29 inc.5)
Las estipulaciones de irresponsabilidad más que en los contratos celebrados
entre médico y paciente, que normalmente no se instrumentan, se ve en los contratos
que las entidades asistenciales (clínicas, sanatorios, etc) conciertan con los enfermos, los
que deberán ser valorados por el juez en su caso.
67
Rinessi Antonio Juan en “Responsailidad del Médico de Guardia”, en Revista de Derecho de Daños,
Responsabilidad de los profesionales de la salud, Tomo 3 pag. 181/182; C2º CC Cba, 19.03.08, Sentencia
Nº 33, “Sociedad Beneficencia Hospital Italiano-Gran concurso preventivo-Juicio atraído-Carnero María
Teresa c/ Sociedad De Beneficencia Hospital Italiano-ordinario-Daños y perjuicios-Mala praxis”