Ministerio del Ambiente y Energía Secretaría Técnica Nacional Ambiental SETENA Tel: 2234-3420 fax: 2253-7159 y 2225-8862 www.setena.go.cr Resolución Nº 2697-2015-SETENA EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, A LAS 07 HORAS 15 MINUTOS DEL 11 DE DICIEMBRE DEL 2015. PROYECTO CAUCE DE DOMINIO PÚBLICO AGUAS ZARCAS EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO D1-11072-2013-SETENA Conoce esta Secretaría del Recurso de Revocatoria con Apelación en subsidio interpuesto por el señor Esteban Rodríguez Strasburger, en representación de “Globotel Par Sociedad Anónima”, contra la resolución 1965-2015-SETENA. RESULTANDO PRIMERO: El día 01 de agosto del 2013, es recibido en esta Secretaría el Documento de Evaluación Ambiental (D-1) del proyecto denominado: “Explotación Cauce Río Aguas Zarcas”, trámite al cual se le asigna el expediente administrativo D1-11072-2013SETENA. SEGUNDO: Mediante el oficio SG-DEA-671-2015 del 27 de febrero del 2015 se solicitó pronunciamiento al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en adelante AyA, sobre el proyecto. Lo anterior en razón que la Unidad de Geografía determinó, según el shape file aportado que “…Se ubica en la cuenca del Río Banano”. TERCERO: El 13 de mayo de 2015, en respuesta al SG-DEA-671-2015 se recibe en esta Secretaría el oficio PRE-2015-542 del 07 de mayo del 2015, mediante el cual se adjuntan los oficios SB-AID-GA-2015-351 y el oficio UEN-GA-2015-465, este último, que contiene y amplia la oposición al proyecto manifestada en los oficios UEN-GA-2015-296 y UEN-GA2015-297, fundamentado en la importancia estratégica que tiene Cuenca del Río Banano y el acuífero de Aguas Zarcas, para el abastecimiento de agua a poblaciones por parte del AyA. CUARTO: Mediante la resolución 1965-2015-SETENA del 01 de setiembre del 2015, notificado el 03 de setiembre del 2015, en aplicación del criterio del AyA, se resuelve no continuar con el proceso de Evaluación Ambiental y se archiva el expediente administrativo. QUINTO: El 08 de setiembre del 2015, el señor Esteban Rodríguez Strasburger, cédula de identidad 1-0765-0779, actuando en representación de “Globotel Par Sociedad Anónima”, cédula jurídica 3-101-297545, interpone Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio y Nulidad absoluta, contra la resolución 1965-20105-SETENA, alegando: 1.- Violación al debido proceso: No se le dio traslado al gestionante del informe técnico DEA-1622-2015-SETENA, ni de los oficios del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante AyA) UEN-GA-2015-296 y UEN-GA-2015-297, éstos últimos, 1 Resolución Nº2697-2015-SETENA basados en estudios genéricos de los años setentas para la creación de la zona denominada de reservas de Aguas Subterráneas según acuerdo de Junta Directiva 78253 de 1978. 2.- Violación al derecho de defensa: La resolución impugnada adolece de falta de fundamentación, ya que se basa en los oficios UEN-GA-2015-296 y UEN-GA-2015-297 del AyA, que hacen la infundada recomendación de no aprobar la Viabilidad Ambiental. Además, alega que la SETENA se aparta del análisis de lo técnico y científico, y de todo lo aprobado, incluso lo observado en la inspección de campo y se centra en solo tomar la recomendación emanada de forma extemporánea de los oficios del AyA para basar su decisión. 3.- Interés Actual: Que la importancia mencionada por el AyA no es tal, ya que las tomas de aguas se encuentran a 3 y 6 kilómetros de distancia del Proyecto, y que la protección de la cual habla el AyA es para un proyecto “a futuro”, por lo que la extracción de materiales como se plantea, es viable con la realidad actual y es hasta que el AyA materialice alguno de sus proyectos, que se puede estar en afectación. Además, alega que lo señalado por el AyA es únicamente una expectativa, y el proyecto de su representada no afectará el abastecimiento de agua, ya que no es una actividad de alto impacto ambiental que no afectará negativamente el cauce del río. 4.- Áreas del Proyecto: Una parte del área de extracción, según los oficios del AyA, está fuera de las áreas marcadas por ellos como de restricciones (acuífero Aguas Zarcas), por lo que es viable la extracción en esa área, y de esto no se menciona nada en la resolución que se recurre, además, la segunda área del proyecto es un patio de acopio, el cual queda cerca del cauce pero fuera del mismo, por lo que de darse arrastres de agua en los procesos de extracción de la piedra, situación muy poco probable, la misma quedará en la misma área del río Aguas Zarcas, por lo que no se afectarán volúmenes ni calidades del agua, ya que no se generará trasvase de forma alguna. 5.- De la consulta de la SETENA al AyA: Alega que la respuesta del AyA a la consulta realizada mediante el oficio SG-DEA-671-2015-SETENA, se presenta extemporánea, ya que el informe del AyA se presenta posterior al plazo de 30 días otorgados por la SETENA a tal efecto, para presentar el informe del AyA, 6.- Del acto administrativo: El acto administrativo carece de fundamento ni razonamiento, ya que se fundamenta en lo indicado en los oficios del AyA, no valorando el resto de los aspectos presentados, alega que su proyecto no produce ningún impacto negativo al medio ambiente. CONSIDERANDO PRIMERO: SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y EL PLAZO. Visto el Recurso de Revocatoria, es interpuesto por el señor Esteban Rodríguez Strasburger, cédula de identidad 1-765779, actuando en representación de la sociedad Globotel Par Sociedad Anónima, cédula jurídica 3-101-297545, desarrolladora del proyecto, hecho que se constata en la certificación registral de personería jurídica visible al folio 079, en donde consta que el señor Rodríguez Strasburger es presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad desarrolladora, por lo que, en aplicación del artículo 1253 del Código Civil y los artículos 275 y 342 de la Ley General de la Administración Pública, se encuentra legitimado para interponer el presente Recurso de Revocatoria. 2 Resolución Nº2697-2015-SETENA Además, vista la Resolución impugnada (1965-2015-SETENA), esta se notifica al desarrollador por correo electrónico el 03 de setiembre del 2015, con lo que, en aplicación de los artículos 346 y 256 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 38 de la Ley de Notificación Judiciales, el plazo para interponer los recursos ordinarios venció el 09 de setiembre del 2015, por lo tanto, el Recurso de Revocatoria presentado el 08 de setiembre del 2015 a esta Secretaría, se tiene por interpuesto dentro del plazo de Ley. SEGUNDO: SOBRE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE. Según el Recurso de Revocatoria, los alegatos de oposición se fundamentan en el rechazo de la Viabilidad Ambiental por la aplicación de los oficios UEN-GA-2015-296 y UEN-GA-2015-297, ambos emitidos por el AyA, razón por la cual, en aplicación del principio de economía procesal, son de atención todos de manera conjunta en el presente apartado. Según el oficio SG-DEA-671-2015, al establecerse que la ubicación geográfica del proyecto se encuentra dentro de la cuenca del Río Banano, el cual por su relevancia estrátegica corresponde una fuente importante de agua potable, se remite en consulta al AyA sobre la posibilidad de si gestionar el proyecto de marras, constituye un riesgo a proyectos actuales o futuros de distribución de agua potable. Esta consulta obedece a la aplicación directa del artículo 2 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (Ley No. 2726), que señala en lo conducente: ARTÍCULO 2.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados: (…) d) Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos y alcantarillados y control de la contaminación de los recursos de agua, siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones; Así, dicha consulta es una obligación de la Administración Pública en los casos en que se requiera por control de contaminación, ya que por la ubicación geográfica y el artículo anterior, corresponde a una competencia exclusiva del AyA determinar si procede dicha actividad en áreas de su competencia en función de la protección del recurso hídrico, esto con fundamento en los artículos 59, 60 y 66 de la Ley General de la Administración Pública (Ley 6227), que señalan en lo conducente: Artículo 59.- 1. La competencia será regulada por ley siembre que contenga la atribución de potestades de imperio. (…) Artículo 60.- 1. La competencia se limitará por razones del territorio, del tiempo, de la materia y del grado. (…) Artículo 66.- 1. Las potestades de imperio y su ejercicio, y los deberes públicos y su cumplimiento, serán irrenunciables, serán irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. (…) En base a lo anterior, esta Secretaría se encuentra imposibilitada de otorgar una Viabilidad Ambiental sin contar con la autorización previa del AyA (condición “sine qua non”), aún y cuando la Evaluación de Impacto Ambiental, sea competencia exclusiva de la SETENA. 3 Resolución Nº2697-2015-SETENA Nótese que el oficio PRE-2015-542, que contiene los UEN-GA-2015-296 y UEN-GA-2015297, todos del AyA, basan su recomendación de no aprobar la Viabilidad Ambiental en el hecho de que la extracción de materiales en cauce de dominio público que se pretende desarrollar, supone un riesgo para la calidad de las tomas de agua existentes y los proyectos futuros que se vayan a desarrollar sobre el cauce del Río Banano y el acuífero de Aguas Zarcas. Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en cuanto a la necesidad de proteger el recurso hídrico, en este sentido, mediante la resolución 2574 de las 13 horas y 29 minutos del 5 de febrero del 2010, expediente judicial No. 09-010208-0007-CO, definió: XII.- PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas. En la legislación extranjera (v. gr. Ley de Aguas española 29/1985 del 2 de agosto) se prevén algunas potestades extraordinarias de intervención administrativa en la economía del agua que atañen directamente a la protección de los mantos acuíferos, en aras de lograr un aprovechamiento sostenido de los recursos hídricos, esto es, para garantizar una disponibilidad de agua en cantidad suficiente y calidad requerida para atender la necesidades humanas y ecológicas presentes y futuras. Estas potestades administrativas extraordinarias, que deben ser admitidas en nuestro ordenamiento jurídico - pese a su falta de regulación- como implícitas en la competencia expresa y general de protección y conservación de las aguas subterráneas que tienen atribuidas el Estado y los entes descentralizados del sector hídrico, tienen sustento en la necesidad de lograr una utilización racional y equilibrada del agua. La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. Bajo esta inteligencia, se hace inherente la necesidad de proteger el recurso hídrico, principalmente para consumo humano, ya sea para proyectos actuales o futuros de tomas de agua, lo que conlleva a la existencia de un régimen de competencia especial, que en el caso del agua para consumo humano, recae en el AyA, razón por la cual, dicho criterio es una obligación que debe ser cumplida por la SETENA a efecto de continuar con la evaluación ambiental del proyecto, por lo que, es de necesario aún cuando haya sido aportado posterior al plazo otorgado para tal efecto. Por otro lado, alega el recurrente que dichos oficios del AyA no fueron notificados al desarrollador, sin embargo, lo cierto es que dicha consulta no obedece a un procedimiento administrativo ordinario, sumario, denuncia, incidente de nulidad o algún otro procedimiento cuya naturaleza sea el contradictorio, casos todos en donde por la 4 Resolución Nº2697-2015-SETENA oposición de un tercero (aún cuando sea la misma administración), supone la necesidad de hacer traslado a la parte para ejercer su derecho de defensa, sino más bien, la consulta se debe a la competencia exclusiva por la materia que tiene el AyA y la aplicación del principio de coordinación institucional, que constriñe a la SETENA, a solicitar el criterio como parte del trámite de Evaluación Ambiental, el cual como se ha demostrado, es de carácter vinculante y obligatoria para esta Secretaría. Así, mediante el Dictamen C-157-2012, del 25 de junio del 2012, la Procuraduría General de la República determinó con respecto a la coordinación institucional del AyA, lo siguiente: “(…) Sobre la necesaria coordinación de competencias entre las instituciones que intervienen en la determinación de las áreas de recarga acuífera este órgano asesor señaló Dictamen Nº C-019-98 de 6 de febrero de 1998 ´...atendiendo a un principio de derecho administrativo como lo es la interpretación de las normas debe buscar la mejor satisfacción del fin público -artículo 10 LGAP- se concluye que la mejor forma de garantizar el recurso natural ´agua´ es coordinando la actividad que sobre él ostentan tanto el AyA como otros repartos de la Administración ...Igual línea de razonamiento es aplicable a lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley Forestal... en cuanto a las obligaciones que ostenta el AyA con respecto a las áreas de recarga acuífera... se concluye que la intervención del Instituto en el establecimiento de las áreas de recarga acuífera no es una competencia que haya sido trasladada exclusivamente al MINAE, de donde la coordinación y ejecución de tareas atendiendo a la especialidad y recursos con que cuenten cada uno de ellos se torna en indispensable para la consecución del fin público que subyace en las normas (protección del ambiente). (…)” En este sentido, téngase que por la especialidad en la materia, el mismo artículo 2 de la Ley 2726, en su inciso c), señala como competencia del AyA, “Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas”, lo cual ha sido reconocido ampliamente por la jurisprudencia, tal como lo recoge la Sentencia 00375 del 24 de abril del 2013, del Tribunal Agrario, que plasma la competencia del AyA en función del peligro a la contaminación, que indica1: “(…)Al respecto, la ley constitutiva del ICAA, Nº 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas, establece en su artículo 2, inciso f), que corresponde al ICAA el aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esa ley. La demanialidad de las zonas de protección que rodean pozos que abastecen de agua potable a comunidades, implica que no pueden ser inscritas a nombre de personas particulares ni se pueden adquirir sobre ellas derechos de dominio o posesión privados. En el artículo 11 de las Metodologías Hidrogeológicas para la Evaluación del Recurso Hídrico, Acuerdo 60-A del 12/06/2012 del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, se reconoce que las zonas de protección de pozos son una herramienta básica de protección de los acuíferos y se establece la herramienta para definir la zona de captura del pozo. En dicha zona se pueden permitir las actividades que dependiendo de la vulnerabilidad, amenaza y peligro no causen contaminación de los acuíferos. (…)” De tal manera, el criterio emitido por el AyA es el llamado a determinar la amenaza o riesgo en los acuíferos, de aquí que, en estas áreas (acuífero Aguas Zarcas y Río 1 En esta Sentencia, se hace referencia al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, por sus siglas ICAA 5 Resolución Nº2697-2015-SETENA Banano), sea necesario su aval para continuar con la evaluación ambiental del proyecto, razón por la cual, su recomendación es de acatamiento obligatorio para esta Secretaría, y no es oponible dentro del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental. En cuanto a la indefensión alegada por falta de traslado del oficio DEA-1622-2015SETENA, dicho oficio es emitido por el Departamento de Evaluación Ambiental de esta Secretaría, sin embargo, constituye un acto de trámite interno para la preparación del acto final, el cual de notificarse o ponerse en conocimiento de los administrados, constituiría un adelantamiento de criterio por parte de la administración, esto conforme al artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública, que señala: Artículo 273.1. No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegió indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente. 2. Se presumirán en esta condición, salvo prueba en contrario, los proyectos de resolución, así como los informes para órganos consultivos y los dictámenes de éstos antes de que hayan sido rendidos. (El subrayado no es del original) Con respecto al alegato de que una parte del proyecto se encuentra fuera de las áreas delimitadas por el AyA, lo cierto es que en aplicación de la normativa ambiental, el proyecto presentado a esta Secretaría constituye una sola unidad, tal como lo indica el artículo 94 de la Ley de Biodiversidad. Artículo 94.Etapas de la evaluación del impacto ambiental. La evaluación del impacto ambiental en materia de biodiversidad debe efectuarse en su totalidad, aun cuando el proyecto esté programado para realizarse en etapas. De aquí, el análisis que hace tanto esta Secretaría como el AyA, corresponde al proyecto en su totalidad, ya que segmentar el análisis en elementos inferiores, implica un desmejoramiento del impacto ambiental del proyecto y una clara violación a los principios ambientales de “indubio pro natura” y “precautorio” ampliamente reconocido por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. “…3.) cuando técnica, objetiva y científicamente existe duda razonable del impacto en el ambiente y salud de las personas con la implementación y ejecución de un determinado proyecto, resulta obligada para la Administración la aplicación del principio precautorio o pro natura, que exige la denegación del permiso o autorización requerida, o lo que es lo mismo, su denegación. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible o una duda al respecto, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en la materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto, de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, 6 Resolución Nº2697-2015-SETENA la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. Una de las características esenciales del Derecho Ambiental es que aún cuando en última instancia se apoya en un dispositivo sancionador; su objetivo es fundamentalmente preventivo, en tanto lo que se pretende es precisamente evitar que se produzcan daños al ambiente. Por ello son necesarias acciones que se anticipen a cualquier acción contaminante –degradación del ambiente–, en lugar de limitarse a verificar e intentar a posteriori reparar los daños, que en muchos casos, son irreversibles. El reconocimiento jurídico del principio precautorio es una realidad, de manera que no sólo lo tenemos como tal (principio o valor), sino, en nuestro caso, como una verdadera norma jurídica, tanto a nivel internacional, como en el interno. Así, en el primero, encontramos expreso reconocimiento en las siguientes convenciones: el Protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa del ozono, de mil novecientos ochenta y siete; el Principio 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; la Declaración de Río de mil novecientos noventa y dos; la Convención marco sobre el cambio climático de mil novecientos noventa y dos; el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de las biotecnologías del Convenio sobre biodiversidad, aprobado en enero del año dos mil; y, el Convenio de Estocolmo para la eliminación de contaminantes orgánicos persistentes, firmado en mayo del dos mil uno. En el orden interno nacional también se recoge en forma expresa este principio, a modo de parámetro o criterio para aplicar la normativa ambiental, además de lo dispuesto en el citado numeral 17 de la Ley Orgánica del Ambiente,…”. Sentencia 410 de las 14 horas y 50 minutos del 31 de octubre del 2011, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III. En cuanto a la falta de fundamentación alegada, se deriva del hecho de que el principal fundamento es el criterio del AyA, sin embargo, tal como ha queda demostrado, la naturaleza vinculante de dicho criterio demanda que la resolución de la SETENA se le adhiera, por lo que, el fundamento tanto legal y técnico que se encuentra vertido en la resolución recurrida, se desprende del criterio del AyA, todo que, con independencia del resto de la documentación aportada al expediente, no puede separarse de dicha recomendación. Conforme a todos los puntos anteriores, lo que procede es declarar sin lugar el Recurso de Revocatoria y la Nulidad absoluta, contra la resolución 1965-2015-SETENA. POR TANTO LA COMISIÓN PLENARIA RESUELVE En sesión Ordinaria Nº 173-2015 de esta Secretaría, realizada el 10 de diciembre del 2015, en el Artículo No. 21 Acuerda: PRIMERO.- Con fundamento en lo expuesto en el CONSIDERANDO de esta resolución, se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Revocatoria y la Nulidad concomitante, interpuesto por el señor Esteban Rodríguez Strasburger en representación de Globotel Par S.A., contra la Resolución 1965-2015-SETENA. SEGUNDO.- Se remite el Recurso de Apelación presentado ante el Ministro del Ministerio de Ambiente y Energía, para que conozca sobre la apelación subsidiaria. 7 Resolución Nº2697-2015-SETENA TERCERO.- Con el propósito de mejorar los servicios brindados por la SETENA, se le solicita indicar una dirección de correo electrónico, para recibir notificaciones de parte de esta Secretaría, de conformidad con la directriz SG-134-2014-SETENA del 23 de junio de 2014, visible en la página web: www.setena.go.cr Atentamente, MARCO VINICIO ARROYO FLORES (FIRMA) Firmado digitalmente por MARCO VINICIO ARROYO FLORES (FIRMA) Nombre de reconocimiento (DN): serialNumber=CPF-01-0946-0322, sn=ARROYO FLORES, givenName=MARCO VINICIO, c=CR, o=PERSONA FISICA, ou=CIUDADANO, cn=MARCO VINICIO ARROYO FLORES (FIRMA) Fecha: 2015.12.15 08:58:00 -06'00' LIC. MARCO ARROYO FLORES SECRETARIO GENERAL EN REPRESENTACION DE LA COMISION PLENARIA 8 Resolución Nº2697-2015-SETENA En la oficina de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se notificó documento Nº 2697-2015 de las 07 horas 15 minutos del 11 de DICIEMBRE 2015. NOTIFÍQUESE: Esteban Rodríguez Strasburger / Globotel Par S.A.: notificacionesesteban@gmail.com Firma:__________________________________________cédula_____________ A las______ horas y ______minutos del _______ de ______________ del 2015. Notifica______________________ De conformidad con el artículo 34 de la Ley de Notificaciones Judiciales No. 8687 (publicada en La Gaceta No.20 de 29 de enero del 2009), el documento que se emite por correo electrónico o fax tiene la validez y la eficacia de los documentos físicos originales, debiéndose establecer medios para garantizar la autenticidad, integridad y seguridad. 9