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ITA IUS ESTO BID RIGGING FOR DUMMIES. APROXIMACIONES A LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES EN LICITACIONES. David Kuroiwa Honma Resumen: El presente trabajo busca exponer la figura del Bid Rigging de modo que el lector pueda reconocer aquel conjunto de prácticas anticompetitivas que, desarrollándose dentro del ámbito de las contrataciones con el Estado, puedan ser encuadradas dentro de esta figura. El objetivo es logrado a través del análisis de legislación nacional y comparada, así como también mediante el estudio de distintos pronunciamientos emitidos respecto a dichas conductas ilícitas. Palabras clave: Derecho de la Competencia; Indecopi; Comisión de Protección de la libre Competencia; Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; Bid Rigging; Acuerdos Horizontales; Consorcio. Sumario: Preliminar. I. Marco legal y conceptual. A. Los acuerdos restrictivos o colusorios horizontales. 1. Acuerdos. 2. Decisiones o recomendaciones. 3. Prácticas concertadas. II. Sobre las licitaciones colusorias. A. Acerca del big-rigging. B. Modalidades de big-rigging. C. La figura del subcontract bid-rigging. D. Análisis de pronunciamientos de INDECOPI. E. Tratamiento en el derecho comparado. F. La figura de la presentación de ofertas en consorcio. III. Conclusiones y recomendaciones en caso de implementación de consorcios. Preliminar Competencia. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el término competencia como aquella “[d]isputa o contienda entre dos o más personas sobre algo”. Por otro lado, desde pequeños, nos hemos acostumbrado a competir en distintos ámbitos, ya sean estos deportivos, académicos o profesionales. Asimismo, la Constitución Política del Perú señala que “[e]l Estado facilita y vigila la libre competencia”, procurando combatir “[t]oda práctica que la limite”. Pero, ¿Por qué resulta importante la competencia? Asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi. Adjunto de Docencia del Curso de Responsabilidad Civil Extracontractual, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú. IIE 140 Big-rigging for dummies. Aproximaciones a las prácticas colusorias horizontales en Licitaciones La competencia, vista desde la perspectiva económica, permite que distintos agentes competidores en el mercado “luchen entre sí para ofrecer un contrato atractivo”1 al consumidor, procurando ofrecer todo tipo de ventajas respecto a las ofertas de sus competidores. Dicha “carrera” entre los agentes en el mercado, tiene como principal beneficiario a los consumidores finales de los productos, obteniendo precios cada vez más bajos, así como servicios o prestaciones adicionales que normalmente, en un mercado monopólico o estático, no se hubieran logrado. Las contrataciones públicas no resultan ajenas a dicha teoría. El Estado, principal interesado en obtener los mejores productos o servicios al menor costo, fomenta la competencia entre sus distintos proveedores a través de escenarios preparados para tal efecto, éstos comúnmente denominados “licitaciones públicas”. No obstante ello, y tal como ocurre en cualquier mercado económico en la actualidad, existen distintas alternativas por medio de las cuáles es posible alterar dichos escenarios, permitiendo de esta manera que los agentes competidores sean los principales beneficiados en una eventual “competencia fantasma”. Ahora bien, de manera previa preguntamos a usted lector lo siguiente: ¿Usted cree que dichas prácticas deben ser sancionadas por su sola existencia, o deben ser obviadas y dejadas impunes en algunos casos? El presente trabajo buscará proporcionar, sino una respuesta a dicha interrogante, un marco teórico que permitirá al lector no sólo obtener mayor conocimiento respecto a las prácticas ilícitas antes mencionadas, sino también procurará que el lector asuma una posición, a favor o en contra, respecto a las ideas y posiciones adoptadas por el autor a través del análisis de legislación nacional y comparada, así como también mediante el estudio de distintos pronunciamientos emitidos respecto a dichas conductas ilícitas. I. Marco legal y conceptual El 24 de junio de 2008, el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (la “LRCA”), 2 en ejercicio de las facultades legislativas delegadas por el Congreso mediante Ley No. 29157 para el dictado de normas relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda. La LRCA sustituye el Decreto Legislativo No. 701, Ley de Normas contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia (el “Decreto Legislativo No. 701”) y entró en vigencia el 25 de julio de 2008. La LRCA, en la misma línea que el Decreto Legislativo No. 701, prohíbe y sanciona conductas anticompetitivas, disponiendo la ilegalidad de dos géneros de conductas en específico: el abuso de posición de dominio en el mercado (artículo 10 de 1 POSNER, Richard. El Análisis Económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México D.F, 2000. p. 269. 2 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 25 de junio de 2008. IIE 141 David Kuroiwa Honma la LRCA3), por un lado, y los acuerdos restrictivos o colusorios (artículos 11 y 12 4 de la LRCA), por otro. A su vez, la LRCA subdivide los acuerdos restrictivos o colusorios en prácticas colusorias horizontales y prácticas colusorias verticales. Para los efectos del presente documento, nos referiremos a los acuerdos restrictivos o colusorios horizontales. A. Los acuerdos restrictivos o colusorios horizontales Conforme se encuentra definido en el artículo 11° de la LRCA, constituyen prácticas restrictivas o colusorias horizontales aquellos “(…) acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia”. De un análisis general del artículo antes citado, podemos notar que constituyen requisitos indispensables para la configuración de la conducta señalada dos elementos: (i) la existencia de acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes competidores entre sí; y, (ii) que las prácticas antes mencionadas tengan por objeto o efecto, restringir, impedir o falsear la libre competencia. Acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas entre agentes competidores entre sí En relación al primero de los elementos identificados en el párrafo anterior, el artículo 11° de la LPCA, al igual que el artículo 6 del Decreto Legislativo No. 701 5, contempla que las prácticas colusorias sancionadas bajo la normativa de competencia pueden originarse a través de tres mecanismos distintos, a saber: (i) los acuerdos; (ii) las decisiones o recomendaciones; y, (iii) las prácticas concertadas. La figura contemplada en el artículo 11° tiene como base las disposiciones legales contempladas en la normativa de competencia norteamericana y europea, las cuales prohíben, de manera general, todo contrato, combinación o conspiración para restringir la competencia. 67 A continuación procederemos a efectuar un breve análisis sobre las figuras antes señaladas, así como las características que diferencian una figura de la otra. 3 “10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.” 4 “12.1. Se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. 5 Artículo 6.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. 6 Sección I del Sherman Act: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal” (Traducción libre: Todo acto, combinación o conspiración que restrinja la competencia a través de los diferentes estados o con otros países será declarado ilegal) 7 Artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea: “Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (…)” IIE 142 1. Big-rigging for dummies. Aproximaciones a las prácticas colusorias horizontales en Licitaciones Acuerdos El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define a un acuerdo como aquel “convenio entre dos o más partes”. En ese sentido, el Código Civil peruano contempla la figura del acuerdo bajo el concepto de contrato,8 definiéndolo como aquel acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. No obstante dichos criterios, en el caso de la regulación de competencia, la figura del acuerdo entre las partes no se encuentra regulada bajo la figura de una obligación formal. Así, tanto el Instituto de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (“INDECOPI”) como la literatura económica 9 concuerdan con señalar que el concepto de acuerdo debe ser interpretado como “(…) un género de actos en los que una de las partes se obliga a limitar su libertad de acción respecto a la otra, con la finalidad de restringir la competencia”10 Tal como hemos señalado anteriormente, la figura del “acuerdo” no sólo puede encontrarse regulada a través de la figura específica de un contrato físico en particular, sino también mediante acuerdos que, si bien no obligan jurídicamente a las partes, comprometen la palabra o credibilidad de las partes de quienes lo pactan. Dichos actos son conocidos como “Gentelmen Agreements” o pacto de caballeros.11 2. Decisiones o recomendaciones En este caso, la doctrina autorizada12 concuerda en definir a las decisiones como aquellos actos adoptados por asociaciones o grupos que incorporen una multiplicidad de miembros, que contravengan la libre competencia. La decisión puede ser de obligatorio cumplimiento o también lo contrario, tratándose en este último caso de una mera recomendación. 13 Las decisiones en asociaciones o conjunto de personas normalmente pueden provenir como consecuencia de: (i) acuerdos adoptados en el organismo de decisión pertinente de dicha asociación (sujeto a las reglas de quórum y mayoría existentes, conforme se analizará en el párrafo siguiente); (ii) decisiones adoptadas como consecuencia de un órgano unipersonal14 (presidente, gerencia); y/o (iii) producto de los artículos contenidos en el estatuto de la asociación o por reglas que tengan carácter obligatorio al interior de dicha asociación. Conforme al criterio adoptado por INDECOPI, al momento de analizar qué sujetos participantes en el acuerdo colusorio deben ser objeto de sanción, únicamente se exceptuará de sanción a aquellas personas que hayan expresado de manera clara su oposición al acuerdo, tanto de manera formal (al momento de tomado el acuerdo o de manera posterior, en caso se haya ausentado al momento de la adopción del acuerdo) 8 Artículo 1351. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil. Editorial Azarandi S.A., Navarra, 2000. p. 283. 10 Resolución N° 0224-2003/TDC-INDECOPI. 11 BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Alberto. Op. cit. 12 RITTER, Lennart, BRAUN, David y Francis RAWLISON. European Competition Law: A Practioner’s Guide. Londres: Kluwer Law International, 2000, p. 82. 13 BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Alberto. Op. cit. 14 Ibíd. 9 IIE 143 David Kuroiwa Honma como práctica, al no haber ejecutado las prácticas ilícitas. En ese sentido, aun en el supuesto que alguno de los asociados exprese su disconformidad con el acuerdo, en caso lo haya ejecutado, será responsable y sujeto de sanción por la agencia de competencia. Cabe añadir que a efectos de analizar la legalidad de la decisión adoptada no resulta necesario, de manera previa, observar el cumplimiento de requisitos formales del acuerdo (como por ejemplo el cumplimento del quórum u otras disposiciones legales requeridas), sino únicamente constatar la existencia de una concertación de voluntades y su ejecución en el mercado.15 Conforme se evidencia, la diferencia existente entre el acuerdo y las decisiones es principalmente en que en la primera resulta necesario el consentimiento de las partes involucradas en el acuerdo, mientras que en las decisiones existe la posibilidad que alguna de las partes no exprese su consentimiento, pudiendo inclusive pronunciarse en contra de dicha decisión. Por último, nótese que, conforme a lo dispuesto en el artículo 12.4 de la LRCA, las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas (i.e., sólo se sancionan cuando no respondan a motivos atendibles y tengan o puedan tener efectos nocivos en el mercado) y no prohibiciones absolutas (i.e., se sancionan por el sólo hecho de su celebración, con independencia de su razonabilidad y sin tomar en cuenta sus potenciales efectos en el mercado). Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la LRCA, para que una práctica colusoria vertical sea considerada ilegal debe probarse que “ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores”. 3. Prácticas concertadas Ahora bien, sin perjuicio de las figuras contempladas anteriormente, las agencias de competencia en general tienden a utilizar comúnmente la figura doctrinaria denominada prácticas concertadas. Conforme lo define la jurisprudencia europea, 16 se entiende por prácticas concertadas a aquella forma de coordinación entre empresas que, sin haber llegado a la realización de un convenio formal, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas, cooperación que, en sí misma, no puede ser explicada por las características y condiciones del mercado. En el caso de las prácticas concertadas, a diferencia de los casos antes mencionados, el análisis es efectuado sobre la base de indicios o presunciones sobre la existencia de una conducta ilícita. Así, en este tipo de casos resulta indispensable efectuar un análisis económico detallado, el cual deberá demostrar razonablemente el comportamiento inconsistente e irregular de de los agentes en un mercado en particular. Un ejemplo de ello puede ser el caso del paralelismo de precios. Si bien, conforme señala INDECOPI17, el paralelismo de precios (prácticas casi simultáneas entre empresas competidoras en las cuáles los productos o servicios proveídos por ellas poseen el mismo precio) no constituye prueba suficiente para 15 Informe N° 020-2004-INDECOPI/ST-CLC. Sentencia de 16 de diciembre de 1975 emitida por la Corte de Justicia Europea en el caso “Suiker Unie y otros v. Comisión” – ECR 1663 16 17 Informe No. 009-2005-INDECOPI/ST-CLC IIE 144 Big-rigging for dummies. Aproximaciones a las prácticas colusorias horizontales en Licitaciones determinar la existencia de una concertación (podrían existir justificaciones tales como seguir las estrategias comerciales del líder del mercado), podría constituir un elemento claramente visible de una posible concertación encubierta. Así, dependiendo del análisis efectuado, la agencia de competencia deberá demostrar la justificación económica de dicho comportamiento Prácticas que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la competencia En segundo lugar, la LRCA, al igual que la legislación comunitaria europea, establece como requisito esencial para la determinación de la ilicitud de una práctica colusoria, el que dicha conducta tenga como objeto o efecto restringir o falsear la libre competencia. Ahora bien, conforme al contenido de este requisito, ¿Qué debe entenderse por una conducta anticompetitiva? De acuerdo a lo indicado en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú, el Estado tiene como uno de sus principales objetivos “el facilitar y vigilar la libre competencia”. Por ello, a través de las competencias delegadas al INDECOPI, promueve la eficiencia económica en los mercados, beneficiando finalmente de este modo a los consumidores. No obstante, existen determinadas conductas que por lo general atentan contra el normal desarrollo y comportamiento del mercado. En particular, el artículo 11 de la LRCA dispone, de manera general, que las prácticas colusorias horizontales que tengan como efecto restringir, impedir o falsear la competencia pueden desarrollarse en conductas tales como: (i) la fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; (ii) la limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones; (iii) el reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas; (iv) la concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor; (v) la aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; (vi) el concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; (vii) la negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; (viii) el obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación; (ix) el concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva; (x) el concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; y, de manera general, (xi) otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. A efectos de determinar la ilicitud de las prácticas anticompetitivas, la LRCA ha considerado algunas de las prácticas antes mencionadas como prohibiciones relativas y a otras como prohibiciones absolutas. En el caso de las prohibiciones relativas, el IIE 145 David Kuroiwa Honma INDECOPI deberá probar si la conducta posee efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores (regla de la razón). En caso dicha conducta no posea efectos negativos, se considerará esta práctica como lícita, siendo exenta de sanción. Por otro lado, en el caso de las presunciones absolutas, el INDECOPI únicamente deberá verificar la existencia de la conducta, siendo dicha prueba suficiente para poder declarar como ilícita la práctica anticompetitiva (regla per sé). En el caso en particular de las prácticas horizontales, la LRCA considera únicamente prohibiciones absolutas a aquellos acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a acuerdos lícitos que tengan por objeto: (i) fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; (ii) limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; (iii) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, (iv) el establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates Acuerdos complementarios o accesorios Conforme se desprende del tratamiento dado por la LRCA para determinar a un acuerdo horizontal como una práctica exenta de sanción, estos además deberán cumplir con ser acuerdos accesorios o complementarios a otros acuerdos lícitos. Como bien señala Bork18, los acuerdos horizontales pueden originarse de dos maneras: (i) como acuerdos que únicamente tienen como objeto restringir la competencia, afectando de esta manera la eficiencia económica (comúnmente conocidos como naked cartels); y, (ii) como acuerdos complementarios o accesorios a otros contratos que contribuyan a la eficiencia económica (denominados también como ancilliary agreements). En el primer caso, debido a la clara intención por parte de los agentes coludidos de afectar el mercado, las agencias de competencia usualmente sancionan este tipo de acuerdos por su simple existencia, analizándose en ese sentido bajo la regla per se. Por el contrario, al ser los acuerdos complementarios simplemente accesorios a acuerdos lícitos, pudiendo estos en algunos casos perseguir eficiencias económicas, las agencias de competencia deciden analizar este tipo de supuestos bajo la regla de la razón. En relación a este punto resulta importante tomar en cuenta la posición adoptada por el INDECOPI en la Resolución N° 206-97-TDC, por medio del cual aprobó un precedente de observancia obligatoria señalando particularmente que, en caso se determinase que la integración entre dos empresas es beneficiosa, y que resulta esencial para llevar a cabo determinada actividad productiva, el acuerdo de integración y los acuerdos complementarios que restrinjan la competencia estarán permitidos siempre que reúnan las siguientes características: i. Los acuerdos de fijación de precios o de división de mercado se realizan como consecuencia de un contrato de integración, es decir que los miembros deben estar realizando una determinada actividad económica en forma conjunta. Asimismo, dichos acuerdos deben ser capaces de incrementar la 18 BORK, H. Robert. The Antitrust Paradox. A Policy War with itself. Nueva York: The Free Press, 1993, pp. 267 y ss. IIE 146 Big-rigging for dummies. Aproximaciones a las prácticas colusorias horizontales en Licitaciones ii. iii. eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro de los límites necesarios para lograr dicha eficiencia; Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a determinar que la restricción de la competencia derivada de la integración vaya a ocasionar un daño; Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propósito o intención restringir la competencia. De acuerdo a lo indicado por el INDECOPI en la mencionada resolución, en caso se cumplan con las tres condiciones expuestas, el acuerdo deberá será declarada legal. Esta resolución fue posteriormente dejada sin efecto mediante la Resolución N° 0224-2003/TDCINDECOPI19. II. Sobre las licitaciones colusorias A. Acerca del big-rigging Como ya se adelantó, el bid-rigging o la colusión en licitaciones y en concursos públicos, se encuentra expresamente tipificado como una práctica colusoria horizontal en el artículo 11 literal j de la LRCA de la siguiente manera: “[c]oncertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas o remates”. El bid-rigging, en esencia, no es más que una especie de concertación de precio y reparto de mercado. Simplemente, se trata de la implementación de mecanismos mediante los cuales dos o más postores competidores en una licitación u otra forma de concurso público, acuerdan anticipadamente el resultado del mismo, lo que resulta en que las instituciones o empresas licitantes terminen adquiriendo los productos o servicios licitados a un mayor costo y asignando de manera deficiente sus recursos. Por lo mismo, tanto en la doctrina como en el derecho comparado, el bid-rigging suele ser 19 15 Sin perjuicio, la mencionada resolución establece lo siguiente: “(…) 3. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 en cuanto al perjuicio al interés económico general, excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurídico de la competencia, dicha conducta será calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche y sanción debido a su balance positivo respecto de la afectación del interés económico general. 4. La determinación de los casos excepcionales exentos de reproche y sanción mencionados en el numeral anterior deberán analizarse en cada caso concreto, considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de exención: i) si las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el único mecanismo para alcanzar los objetivos beneficiosos señalados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado en el que participan.” IIE 147 David Kuroiwa Honma tratado con la misma severidad que la concertación de precios y el reparto de mercado, siendo comúnmente considerado un hard-core cartel. El Perú no es una excepción. En la LRCA, como hemos visto, expresamente se considera el bid-rigging como un hard-core cartel, sujetándose el análisis de posibles infracciones de esta naturaleza a un estándar de prohibición absoluta cuando no resultan ser acuerdos complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos o, lo que es lo mismo, cuando se producen de manera desnuda. B. Modalidades de big-rigging Comúnmente se agrupan las modalidades más comunes de prácticas colusorias en procesos licitatorios en tres grandes categorías, a saber: 20 C. i. la supresión de ofertas (bid suppression), o arreglos en los que uno o más postores que en circunstancias ordinarias participarían en la licitación, acuerdan abstenerse de participar o acuerdan retirar sus ofertas a efectos de facilitar la adjudicación a favor de uno de los coludidos; ii. la presentación de ofertas complementarias o de “cortesía” (complementary, cover or courtesy bidding), o arreglos en los que algunos potenciales postores aceptan presentar ofertas en términos que no serían aceptables por el licitante (e.g., a un precio elevado o con condiciones inaceptables), a efectos de favorecer la adjudicación a favor de otro postor y aparentar tratarse de un proceso genuinamente competitivo; y, iii. la rotación de ofertas (bid rotation), o arreglos en los que los postores se turnan en la presentación de ofertas ganadoras (e.g., ofertas al mejor precio), a efectos de repartir el mercado entre ellos, asignándose o prorrateando productos, clientes o territorios geográficos, dando lugar a un patrón de rotación de adjudicaciones que no se condice con las reglas de la probabilidad. La figura del subcontract bid-rigging Como se ha señalado, las modalidades de bid-rigging más comunes pueden agruparse en tres grandes categorías: la supresión de ofertas (bid suppression), la presentación de ofertas complementarias o de “cortesía” (complementary, cover or courtesy bidding) y la rotación de ofertas (bid rotation). Determinar la existencia de una colusión ilegal sería una labor sumamente sencilla si las empresas partícipes simplemente anunciaran al público cuando estuvieran coludidas. Esto, como es obvio, rara vez sucede. Los miembros de un cartel tienen fuertes incentivos a mantenerlo oculto dado, por un lado, que es ilegal y, por otro, que los consumidores previsiblemente lo repudiarían. 20 Sobre el particular, ver las recomendaciones de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OECD Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement.) IIE 148 Big-rigging for dummies. Aproximaciones a las prácticas colusorias horizontales en Licitaciones Un mecanismo empleado para no transparentar la implementación de colusiones en licitaciones y concursos públicos es el establecimiento de arreglos por medio de los cuales algunos postores no someten ofertas (bid suppression) o someten ofertas perdedoras (courtesy bidding), bajo el entendimiento que parte del contrato adjudicado al postor ganador será sub-contratado a favor de los primeros, compartiéndose así el beneficio de la colusión. Esto es lo que se conoce como subcontract bid-rigging o acuerdos de subcontratación complementarios. Es claro que, cuando las bases de una licitación o concurso no lo prohíben, el empleo de subcontratistas, desde una perspectiva formal, es legal. No obstante, cuando se trata del empleo de un subcontratista que, a su vez, es competidor del principal, su posterior detección puede generar serias suspicacias en torno a la posibilidad de una colusión ilegal. Del mismo modo, el empleo constante de un mismo postor perdedor o abstenido por parte de los postores ganadores de una licitación o concurso puede generar fuertes sospechas de la existencia de una colusión. Por ello, y dado que una colusión implementada en torno a una subcontrata es de difícil detección, la OECD recomienda que las legislaciones domésticas requieran a los postores a revelar de antemano su intención de emplear subcontratistas para la ejecución de la obra o prestación del servicio a licitarse. 21 La determinación respecto a si un posible caso de subcontract bid-rigging ha de ser juzgado como una prohibición relativa o absoluta no es, de antemano, del todo clara. A diferencia del caso del consorcio, en el cual la restricción a la competencia es un efecto connatural a la celebración del primero, es decir, la restricción es un medio necesario para un fin mayor (debido a la eficiencia económica, dos o más empresas deben consorciarse, reduciendo sus costos de transacción y permitiendo inclusive la consecución de obras que de manera diferente no se hubieran podido lograr), en el caso de la subcontratación, a primera vista, podría aparentar ser innecesaria, sobretodo cuando el subcontratista presentó una oferta perdedora en el mismo concurso o proceso. Mucho dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, pero en abstracto, no puede descartarse que la autoridad de competencia considere que la conducta deba ser juzgada como una “práctica concertada” sujeta a una prohibición absoluta, debiendo únicamente demostrarse, a través de pruebas indiciarias, la existencia de una colusión encubierta en caso no pudiera verificarse alguna explicación lógica para la decisión de recurrir a un subcontratista. En todo caso, sea que la subcontratación resulte siendo juzgada como una prohibición relativa o como una prohibición absoluta, a falta de medios probatorios directos que demuestren el propósito exclusivamente anticompetitivo de la conducta sospechosa, los investigados habrán de producir evidencias que, a modo de contraindicios, descarten la hipótesis de la colusión (e.g., evidencias de hechos ocurridos con posterioridad al concurso que determinaban la necesidad de efectuar la subcontratación). D. 21 Análisis de pronunciamientos de INDECOPI OECD Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement. IIE 149 David Kuroiwa Honma Si bien la jurisprudencia local en esta materia no es abundante, casos de esta naturaleza no han sido ajenos a la actividad de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI, habiéndose sancionado este tipo de infracciones en el pasado.22 En particular, resulta importante tener en cuenta que en precedentes administrativos, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia ha identificado las diversas modalidades de prácticas colusorias en procesos licitatorios antes reseñadas de la siguiente manera: “En general se considera que las licitaciones colusorias podrían tomar la forma de acuerdos entre dos o más postores referidos a i) la presentación de ofertas idénticas, ii) la designación de quién presentará la oferta más baja, iii) la presentación de ofertas ficticias (artificialmente infladas), iv) la eliminación de la puja competitiva, v) formas comunes para calcular precios o condiciones de oferta, vi) la eliminación de competidores independientes vii) programas para intercalar ganadores en sucesivos concursos y viii) programas para designar ganadores en función de áreas geográficas o grupos de clientes”.23 En relación a este punto resulta importante tomar en cuenta la posición adoptada por el INDECOPI en la Resolución N° 206-97-TDC, por medio del cual aprobó un precedente de observancia obligatoria señalando particularmente que, en caso se determinase que la integración entre dos empresas es beneficiosa, y que resulta esencial para llevar a cabo determinada actividad productiva, el acuerdo de integración y los acuerdos complementarios que restrinjan la competencia estarán permitidos siempre que reúnan las siguientes características: i. ii. iii. Los acuerdos de fijación de precios o de división de mercado se realizan como consecuencia de un contrato de integración, es decir que los miembros deben estar realizando una determinada actividad económica en forma conjunta. Asimismo, dichos acuerdos deben ser capaces de incrementar la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro de los límites necesarios para lograr dicha eficiencia; Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a determinar que la restricción de la competencia derivada de la integración vaya a ocasionar un daño; Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propósito o intención restringir la competencia. De acuerdo a lo indicado por el INDECOPI en la mencionada resolución, en caso se cumplan con las tres condiciones expuestas, el acuerdo deberá ser declarado legal. Esta resolución fue posteriormente dejada sin efecto mediante la Resolución N° 0224-2003/TDC-INDECOPI.24 22 Resolución No. 017-2000-INDECOPI/CLC, Resolución No. 051-2010/CLC-INDECOPI, Resolución No. 003-99-INDECOPI/CLC y Resolución No. 004-97-INDECOPI/CLC. 23 Resolución No. 006-2004-INDECOPI/CLC. 24 Sin perjuicio, la mencionada resolución establece lo siguiente:“(…) 3. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 en cuanto al perjuicio al interés económico general, excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurídico de la competencia, dicha conducta será calificada como restrictiva IIE 150 E. Big-rigging for dummies. Aproximaciones a las prácticas colusorias horizontales en Licitaciones Tratamiento en el derecho comparado Conforme hemos señalado, las licitaciones colusorias desnudas son analizadas en nuestro país bajo un estándar de prohibición absoluta, constituyendo infracciones per se (i.e., sancionadas por su sola constatación). Por el contrario, cuando tales prácticas resulten complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos, la constatación de su ilicitud se sujetará a un estándar de prohibición relativa, debiendo las autoridades demostrar que las mismas conllevan efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. En el caso de los Estados Unidos, la legislación de competencia establece la ilegalidad de cualquier contrato, colusión o conspiración que tenga por objeto restringir el comercio, sujetándose jurisprudencialmente a una regla per se las concertaciones de precio, los repartos de mercado entre competidores y el bid-rigging, entre otros. A su vez, las restricciones resultantes de un joint-venture o de acuerdos de integración temporal, cuando son susceptibles de conllevar eficiencias integrativas legítimas, son juzgadas bajo la regla de la razón. A modo de ejemplo, recientemente la Corte de Seattle ha aplicado la regla de la razón en un pronunciamiento referido a la presentación de ofertas conjuntas en la compra de una sociedad, alegando determinados efectos procompetitivos en la figura de la subasta conjunta.25 En ese mismo sentido, el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea prohíbe de manera general cualquier acuerdo, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas que tengan como objeto afectar el comercio entre los estados miembros de la Comunidad Europea y que tengan como efecto impedir, restringir o falsear la libre competencia en el mercado común. Particularmente, la fijación de precios, la limitación de producción y/o el reparto de mercados o clientela son considerados por la Comunidad Europea como prácticas altamente dañinas, por lo que, en aplicación de un estándar per se, se presumen ilícitos pos su sola existencia. Como excepción a esta regla general, se entienden fuera del ámbito de aplicación al artículo 81 los acuerdos, decisiones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, sin que: (a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos y (b) ofrezcan a dichas empresas la de la libre competencia, pero exenta de reproche y sanción debido a su balance positivo respecto de la afectación del interés económico general. 4. La determinación de los casos excepcionales exentos de reproche y sanción mencionados en el numeral anterior deberán analizarse en cada caso concreto, considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de exención: i) si las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el único mecanismo para alcanzar los objetivos beneficiosos señalados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado en el que participan.” 25 Pennsylvania Avenue Funds vs. Edward J. Borey, et al. Caso N° C06-1737RAJ. IIE 151 David Kuroiwa Honma posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.26 Del mismo modo, ha de señalarse también que en las directrices de la Comunidad Europea se ha considerado que existen determinados acuerdos de cooperación que no implican necesariamente una coordinación anticompetitiva entre las partes, tales como: (i) la cooperación entre empresas no competidoras; (ii) la cooperación entre empresas competidoras incapaces de llevar a cabo por separado un proyecto o la actividad contempladas en el acuerdo de cooperación; y, (iii) la cooperación referente a una actividad que no influye en los parámetros relevantes de competencia.27 F. La figura de la presentación de ofertas en consorcio Conforme a lo indicado en la Ley 26887, Ley General de Sociedades, se entiende por contrato de consorcio a aquel contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico. A su vez, tal como se detalla en el artículo 36 del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado, nuestra legislación permite la posibilidad de que distintos postores puedan participar en un proceso de selección a través de un consorcio, sin que ello implique la creación de una persona jurídica diferente. Así las cosas, la posibilidad de celebrar acuerdos de cooperación entre empresas competidoras para participar en consorcio en licitaciones públicas resulta legalmente permisible. No obstante, tales acuerdos, por naturaleza, tendrán siempre un efecto restrictivo de la competencia, pues eliminan la rivalidad entre los partícipes del consorcio, lo cual es contrario al objetivo de fomentar la competencia perseguido en toda licitación o proceso de contratación. Por ende, este tipo de acuerdos cooperativos pueden ser susceptibles de sospecha conforme a las normas del derecho de la competencia que se ocupan de las prácticas colusorias horizontales. Siendo que la restricción a la competencia resultante de un acuerdo de consorcio es un efecto accesorio o complementario a la integración de actividades perseguida por tal acuerdo, conforme a lo explicado anteriormente, la misma no debería constituir una práctica desnuda. Por lo mismo, conforme a los criterios postulados en la LRCA, la determinación de la licitud de esta práctica correspondería sujetarse a un estándar de prohibición relativa y no de prohibición absoluta. Como hemos explicado, en el caso de las prohibiciones relativas, la determinación de la ilicitud de la conducta requiere que las autoridades efectúen un análisis a efectos de demostrar que la misma conlleva efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. A su vez, conforme a los criterios desarrollados por las autoridades nacionales en la Resolución N° 206-97-TDC antes citada, restricciones que resulten complementarias a un acuerdo de cooperación dirigido a la integración de actividades de dos empresas competidoras, dicho análisis deberá 26 Este análisis equivale al análisis bajo una regla de la razón en el derecho antitrust norteamericano. Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea a los acuerdos de cooperación horizontal. 27 IIE 152 Big-rigging for dummies. Aproximaciones a las prácticas colusorias horizontales en Licitaciones incluir, por los menos, tres elementos: (i) la constatación de que la restricción es, en efecto, consecuencia de un contrato de integración; (ii) la verificación de que las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a determinar que la restricción de la competencia derivada de la integración vaya a ocasionar un daño; y, (iii) la constatación de que los integrantes de los acuerdos no persigan como principal propósito o intención restringir la competencia. En la doctrina y legislación comparada podemos encontrar referencias a los criterios a emplearse para determinar si una restricción a la competencia resultante de un consorcio para participar en una licitación pública puede calificar como una colusión anticompetitiva. Por ejemplo, conforme señalan Ritter, et al., 28 existen algunos casos en los cuales diferentes competidores se encuentran imposibilitados de participar de manera independiente por razones técnicas, de conocimiento o financieras en este tipo de procesos de contratación pública o privada. En tales casos, la figura del consorcio resulta la única opción viable para que estos agentes participen en el mercado, por lo que es posible señalar que en este caso dicha conducta no tendría efectos anticompetitivos en el mismo. En ese mismo sentido, Bellamy y Child, 29 refiriéndose a la Decisión N° 05-D-24 emitida por el Consejo de Competencia de Francia, señalan que “[l]a constitución de grupos de interés (consorcios) en un proceso de selección no es de por sí anticompetitivo”. Así, los mencionados autores afirman que “[l]os consorcios benefician la competencia si permiten la participación de compañías que no hubieran sido capaces de efectuar una oferta de manera individual o si ocasionan que las demás compañías presenten ofertas más competitivas”.30 Lo explicado en el párrafo precedente es concordante con la Comunicación de la Comisión Europea referida a la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, en la cual se señala que la “[c]ooperación puede ser un medio de repartir riesgos, ahorrar costes, compartir conocimientos técnicos y lanzar innovaciones al mercado más rápidamente”.31 En la jurisprudencia comparada también podemos encontrar múltiples pronunciamientos relacionados a este tema. Así, por ejemplo, en el Caso Eurotunnel seguido en la Comisión Europea, 32 se analizó la licitud de un consorcio conformado por una empresa francesa y otra inglesa para la construcción del túnel subterráneo que une Francia e Inglaterra a través del canal de la Mancha. En ese caso, la Comisión Europea señaló que “[l]os acuerdos que tienen como único objeto la constitución de consorcios de empresas para servir pedidos en común, no restringen la competencia cuando las empresas participantes no se encuentran, individualmente, consideradas, en 28 RITTER, Lennart, et al. European Competition Law: A Practitioner’s Guide. La Haya: Kluwer Law International, 2a. ed., 2000, p. 199. 29 BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. European Community Law of Competition. New York: Oxford University Press, 2008. p. 375. 30 Ibid. 31 Comunicación N° 2001/ C 3/02. 32 Decisión N° 3988D0568 emitida el 24 de octubre de 1988 por la Comisión Europea. IIE 153 David Kuroiwa Honma condiciones de servir los pedidos”. De manera similar, en el caso AEG-AlcatelNokia, 33 la Comisión Europea analizó un acuerdo de cooperación existente entre las tres empresas para implementar el sistema de comunicaciones GSM en parte de Europa. En este caso, la autoridad de competencia europea señaló que dicho “[a]cuerdo no constituye ninguna restricción de la competencia, ya que, por razones objetivas, se puede afirmar que las empresas (AEG, Nokia o Alcatel) no llevarían a cabo por su cuenta el desarrollo y la producción (del sistema GSM), debido a los altos costes que ello implicaría”. En la jurisprudencia norteamericana se pueden encontrar criterios similares. Así, en el caso Pennsylvania Avenue Funds v. Borey, 34 dos empresas que inicialmente ofrecieron distintos precios por el accionariado de otra empresa, se unieron para ofrecer en conjunto un precio inferior al ofertado de manera individual. En este caso, la Corte de Seattle decidió no aplicar la regla per se, sujetando su análisis a una regla de la razón y no encontrando responsabilidad de los inculpados en la medida de que consideró que existían múltiples argumentos a favor de los consorcios, los cuáles daban como resultado un mercado eficiente y más competitivo. Así, la Corte de Seattle señaló que al unir fuerzas, los miembros de consorcio podrían lograr ingresar a una licitación que individualmente no habrían podido postular, así como también haber podido diversificar el alto riesgo de la operación entre los miembros. Conforme a lo anterior, resulta claro señalar que tanto la doctrina y jurisprudencia a nivel mundial concuerda en analizar este tipo de conductas bajo una regla de la razón, en pos de la eficiencia económica, en la medida de que las figuras colusorias antes mencionadas pretenden conseguir, en la mayoría de casos, caminos eficientes para poder obtener las metas deseadas. A continuación procuraremos proporcionar al lector algunas de las ideas principales que se desprenden del presente documento, así como algunas recomendaciones en caso se desee implementar algún tipo de contrato asociativo en un proceso de licitación pública. III. Conclusiones y recomendaciones en caso de implementación de consorcios 1. El artículo 11° de la LPCA, contempla que las prácticas colusorias sancionadas bajo la normativa de competencia pueden originarse a través de tres mecanismos distintos, a saber: (i) los acuerdos; (ii) las decisiones o recomendaciones; y, (iii) las prácticas concertadas. 2. La LRCA, al igual que la legislación comunitaria europea, establece como requisito esencial para la determinación de la ilicitud de una práctica colusoria, el que dicha conducta tenga como objeto o efecto restringir o falsear la libre competencia. 3. A efectos de determinar la ilicitud de las prácticas anticompetitivas, la LRCA ha considerado algunas de las prácticas antes mencionadas como prohibiciones relativas y a otras como prohibiciones absolutas. En el caso de las prohibiciones 33 34 Decisión N° 31990D0446 emitida el 27 de julio de 1990 por la Comisión Europea. Pennsylvania Avenue Funds vs. Edward J. Borey. IIE 154 Big-rigging for dummies. Aproximaciones a las prácticas colusorias horizontales en Licitaciones relativas, el INDECOPI deberá probar si la conducta posee efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores (regla de la razón). En caso dicha conducta no posea efectos negativos, se considerará esta práctica como lícita, siendo exenta de sanción. Por otro lado, en el caso de las presunciones absolutas, el INDECOPI únicamente deberá verificar la existencia de la conducta, siendo dicha prueba suficiente para poder declarar como ilícita la práctica anticompetitiva (regla per sé). 4. Los acuerdos horizontales pueden originarse de dos maneras: (i) como acuerdos que únicamente tienen como objeto restringir la competencia, afectando de esta manera la eficiencia económica (comúnmente conocidos como naked cartels); y, (ii) como acuerdos complementarios o accesorios a otros contratos que contribuyan a la eficiencia económica (denominados también como ancilliary agreements). En el primer caso, debido a la clara intención por parte de los agentes coludidos de afectar el mercado, las agencias de competencia usualmente sancionan este tipo de acuerdos por su simple existencia, analizándose en ese sentido bajo la regla per se. Por el contrario, al ser los acuerdos complementarios simplemente accesorios a acuerdos lícitos, pudiendo estos en algunos casos perseguir eficiencias económicas, las agencias de competencia deciden analizar este tipo de supuestos bajo la regla de la razón. 5. Los acuerdos de cooperación entre empresas, son analizados por la agencia de competencia como actos colusorios prohibidos que buscan en la mayoría de casos buscar una eficiencia económica mediante la sinergia de fuerzas complementarias, lo cual permitirá el ahorro de costos de transacción entre las partes. Dicha postura ha sido adoptada por la gran mayoría de agencias de competencia en el mundo. 6. La implementación de acuerdos de cooperación entre empresas competidoras ha de efectuarse siempre con la mayor transparencia, asegurando en todo momento el respeto pleno a los principios que inspiran el derecho de la competencia, a efectos de asegurar la plena legalidad de los mismos. 7. De evaluarse la posibilidad de participar en una licitación o concurso público en consorcio con potenciales o reales competidores, debe procurarse en todo momento actuar con la mayor transparencia, evitando, por ejemplo, realizar actos que den a entender al licitante la intención de participar individualmente para luego presentarse al concurso en consorcio. 8. El bid-rigging, en esencia, no es más que una especie de concertación de precio y reparto de mercado. Simplemente, se trata de la implementación de mecanismos mediante los cuales dos o más postores competidores en una licitación u otra forma de concurso público, acuerdan anticipadamente el resultado del mismo, lo que resulta en que las instituciones o empresas licitantes terminen adquiriendo los productos o servicios licitados a un mayor costo y asignando de manera deficiente sus recursos. Por lo mismo, tanto en la doctrina como en el derecho comparado, el bid-rigging suele ser tratado con la misma severidad que la concertación de precios y el reparto de mercado, siendo comúnmente considerado un hard-core cartel. IIE 155 David Kuroiwa Honma 9. Sólo debe participarse en una licitación o concurso público en consorcio con potenciales o reales competidores cuando ello resulte estrictamente necesario, lo cual implica que, cada empresa individualmente considerada se encuentre imposibilitada, por razones objetivas y verificables, de llevar a cabo por separado el proyecto o la actividad contempladas en la licitación o concurso (e.g., por consideraciones de costos, limitaciones tecnológicas, tolerancia al riesgo, etc.). 10. Debe cuidarse que los acuerdos que gobiernen el consorcio guarden estrecha y directa relación con los objetivos propuestos para el mismo. No debe tener alcances que excedan los límites necesarios para superar los obstáculos que determinan la necesidad de conformar el consorcio. 11. En la medida de lo posible, debe evitarse conformar consorcios que resulten en la integración de un número de partícipes que concentren, en su conjunto, una participación muy elevada en el mercado afectado. 12. Si con anterioridad a la participación en una licitación o concurso, se prevé que resultará necesario actuar en cooperación con un competidor, es recomendable conformar un consorcio de manera abierta y transparente, antes de recurrir a figuras como la subcontratación posterior que pueden resultar en sospechas innecesarias. 13. Como práctica estándar, debe procurarse en todo momento documentar las razones comerciales y técnicas que determinaron el modelo de cooperación elegido por las partes y que sirven de sustento para demostrar la razonabilidad de la actuación de la empresa en caso de cuestionamiento por las autoridades. www.itaiusesto.com La séptima edición de la Revista Ita Ius Esto se realizó gracias al auspicio de: IIE
