NEWSLETTER “EU LAW AND TAXATION” ENERO 2016 (2) LEGISLACIÓN UNIÓN EUROPEA La Propuesta de Directiva Anti BEPS de la Comisión Europea El pasado 28 de enero la Comisión Europea presentó el nuevo paquete de Medidas sobre Transparencia Fiscal 1 que forma parte de la Agenda de la Comisión 2015-2017, para una imposición empresarial más justa y equitativa en el ámbito de la Unión. El objetivo del pack es reducir las prácticas abusivas de las empresas, aumentar la transparencia entre los Estados miembros aumentar la transparencia entre los Estados miembros y garantizar un entorno empresarial competitivo en el ámbito de la Unión. A tal efecto, el paquete prevé: - medidas legales para frenar los métodos más comunes utilizados por las empresas para eludir el pago de impuestos; recomendaciones a los Estados miembros para prevenir el abuso de los Convenios de Doble Imposición; propuesta de intercambio automático de información en el ámbito de la Unión respecto a las resoluciones fiscales de los Estados miembros; creación de un nuevo proceso de la UE para la inclusión de terceros países en una lista común si estos distan de los estándares comunes; y acciones para promover la buena gobernanza fiscal a nivel internacional. Entre las medidas legislativas, gran importancia suscita la propuesta de la Directiva Anti BEPS o Anti Tax Avoidance Directive 2, cuyo fin es establecer normas básicas contra las prácticas elusivas que afectan directamente al funcionamiento del mercado interior. La propuesta de Directiva traduce en normas jurídicamente vinculantes el panorama europeo de la fiscalidad post BEPS que se reflejó previamente en el Plan de Acción de la Comisión lanzado en junio de 2015 3; y en las recomendaciones finales de la OCDE sobre los 15 puntos del BEPS Action Plan publicadas el pasado octubre. El texto de la Anti BEPS Directive establece las reglas mínimas comunes en 6 áreas principales de la tributación directa ya incorporadas en la non nata Directiva BICCIS propuesta en 2011. También incluye medidas propias del Proyecto BEPS introducidas con el fin de frenar los desajustes híbridos, regular el límite de deducibilidad de intereses y las CFC rules. No obstante, por las propias características del sistema de imposición directa en el ámbito de la Unión, la Anti Tax Avoidance Directive difiere de la propuesta BEPS en, al menos, dos aspectos importantes que se refieren a la regulación de los impuestos de salida y del nivel mínimo de tributación sobre la renta procedente de terceros países no miembros de la UE y del EEE. http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/anti_tax_avoidance/index_en.htm http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=COM:2016:26:FIN&from=EN 3 El plan de Acción de la Comisión sobre un IS más eficiente y equitativo anunciado el 17 de junio de 2015 [Documento COM (2015) 302 final] puso el comienzo de la ambiciosa agenda de la Comisión. Recordamos que este plan se enmarca dentro del programa para combatir la elusión fiscal y está emparentado con el Proyecto BEPS de la OCDE y el G20. 1 2 NEWSLETTER “EU LAW AND TAXATION” Las 6 medidas clave de la Anti Tax Avoidance Directive: Controlled Foreign Companies rules (artículos 8 y 9): para detener el traslado de beneficios a jurisdicciones de baja o nula tributación; es decir, cuando las entidades están sujetas a una bajo nivel de los impuestos (40% de tasa efectiva), y más del 50% de la los rentas de la entidad proviene de los denominados ingresos pasivos (cánones, intereses, dividendos, rentas procedentes de servicios intragrupo, de leasing financiero, los ingresos derivados de la propiedad inmobiliaria cunado no se regula por medio de CDI; y las rentas derivadas de otras actividades financieras, bancarias y aseguradoras). La futura directiva se aplicará tanto a las compañías controladas residentes en el territorio de la UE (EEE), como a las que se ubican en terceros Estados no miembros de la Unión. Las CFC situadas de terceros países serán sujetas a un test objetivo de evaluación, mientras que los establecimientos localizados en la UE (EEE) sólo estarán sujetos a las normas específicas de CFC si el mismo es del todo artificial o ha sido creado con el propósito esencial de obtener una ventaja fiscal. Switchover rule (artículo 6): para prevenir la doble no imposición y garantizar la tributación de o EP situados en países de baja tributación no miembros de la UE.dePara ello,obtenidas la normapor prohíbe determinadas rentas, concretamente, los dividendos y ganancias capital filialesla aplicación del método de exención utilizado para eliminar la doble imposición (inexistente en este caso). Esta cláusula se aplica también a las ganancias obtenidas por los EP ubicados en los denominados low tax third countries. Por tanto, si la filial o el EP han sido sujetos a una tasa impositiva igual o más baja del 40% de la tasa de impuesto en el Estado miembro receptor, entonces se aplicará la switchover rule. En estos casos la norma no prevé la aplicación de un test de artificiosidad o de actividad empresarial efectiva. Exit taxation (artículo 5): para prevenir el impago de impuestos resultante de la reubicación de ciertos activos empresariales o del cambio de residencia de las entidades en el ámbito de la Unión o hacía terceros países. Esta previsión tendrá un gran impacto en la doctrina jurisprudencial del TJUE en materia de impuestos de salida, sobre todo en relación con los mecanismos del diferimiento del pago y la imposición de las plusvalías latentes. La normativa implica una reconfiguración del sistema de valor de base de los activos a efectos tributarios que se aplicará entre Estados miembros de la Unión. A tales efectos, el Estado miembro recibidor ha de aceptar la valoración de los activos hecha por el otro Estado miembro como el valor del mercado. Interest limitation (artículo 4): para prevenir las disposiciones sobre imputación de deuda diseñados para minimizar los impuestos. Las normas de limitación de interés propuestas serán aplicables a las sociedades residentes en la Unión Europea (EEE) y tiene como finalidad restringir el coste neto de la financiación en hasta 1 millón de euros o 30% de los ingresos brutos del contribuyente. No obstante, bajo ciertas condiciones, el contribuyente podría deducir totalmente los intereses si demuestre que su patrimonio neto y sus activos es igual o mayor que la relación equivalente del grupo empresarial. Hybrids rules (artículo 10): para prevenir el impago de impuestos derivado del aprovechamiento de los desajustes normativos existentes en las normativas de los Estados miembros. La propuesta sólo cubre situaciones dadas dentro de la UE que involucran entidades híbridas e instrumentos híbridos. Se requiere que la caracterización a efectos tributarios de la entidad o del instrumento en cuestión, realizada por Estado miembro de la fuente garantice la coherencia fiscal en el ámbito de la UE. La propuesta de Directiva no se proyecta a Estados no miembros pero las NEWSLETTER “EU LAW AND TAXATION” recomendaciones del Código de Conducta de la UE advierten que los desajustes híbridos que involucran terceros Estados pueden, a raíz de las transacciones transfronterizas, afectar a las estructuras y prácticas existentes en el ámbito de la Unión. General anti abuse rule (GAAR, artículo 7): para prevenir la planificación fiscal agresiva si otras normas más específicas no funcionan. Esta previsión permite a las autoridades fiscales ignorar los contratos empresariales cuya finalidad esencial es obtener una ventaja fiscal o han sido celebrados en abuso del derecho. El concepto de clausula general antiabuso en la propuesta combina tanto el elemento subjetivo de la motivación, como el elemento objetivo de la substancia o el resultado alcanzado. Finalmente, debemos mencionar que para su aprobación, la Directiva requiere el voto unánime de todo los Estados miembros. Slavka Dimitrova Slavcheva