GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES PROCURACIÓN GENERAL Dictamen jurídico Expte. 6295527/2013 ADMINISTRACIÓN GUBERNAMENTAL DE INGRESOS PÚBLICOS L Se requiere mi parecer sobre el recurso jerárquico Interpuesto a fs. 68/74 por el Escribano Eduardo Federico HARILAOS impugnando la resolución 2374/DGR/14 (fs. 61/62). ER A Mi opinión es la siguiente. I.-ANTECEDENTES EN A fs. 15 luce cédula requiriendo al profesional de la referencia que se presente y acompañe fotocopias de DDJJ presentadas por el período 7/2013. C IO N G En el informe glosado a fs. 16 se indica que según surge de las consultas a las DDJJ del SIAC, el Escribano Harilaos rectificó la escritura Nº 87 de $ 40.942,79, toda vez que el 10/08/2013 fecha de vencimiento del período en cuestión, dicha escritura no fue declarada. Agrega que el importe abonado por retardo asciende a la suma de $ 2.129,02 (arts. 95 y 103 del Código Fiscal). R A Por resolución 169/DGR/14 (fs. 21), se dispuso instruir sumario al profesional por la comisión presunta de la infracción prevista en el primer párrafo del artículo 104 del Código Fiscal ( t.o.2013). O C U A fs. 27/30, el profesional presenta su descargo en el cual alega que por un error involuntario omitió incluir la última escritura del mes en la DDJJ de julio 2013. PR Mediante resolución 1098/DGR/14 (fs. 42/43) se consideró al Escribano Harilaos incurso en la infracción prevista en el párrafo primero del art. 104 del Código Fiscal, respecto del mes de julio de 2013, y aplicarle una multa de $ 81.885,58 (pesos ochenta y un mil ochocientos ochenta y cinco con 58 centavos) equivalente al 200% del importe del gravamen retenido sin depositar, al cual corresponde detraerle la suma de $ 2.129,02 abonada por el sumariado en concepto de retardo. El recurso de reconsideración incoado por el profesional a fs. 49/52 fue desestimado por la resolución 2374/DGR/2014 (fs. 61/62). Contra el acto precitado el contribuyente interpone el recurso IF-2015-02109980- -DGATYRF Pagina 1/11 página 1 de 11 jerárquico que obra agregado a fs. 68/74. II.- PROCEDENCIA TEMPORAL DEL RECURSO El recurso ha sido interpuesto en tiempo oportuno, de conformidad con las prescripciones del Código Fiscal. III.- AGRAVIOS DEL RECURRENTE El administrado sostiene que se trata de dilucidar una cuestión de puro derecho, estando en discusión cuál es la multa aplicable, es decir si corresponde la multa por retardo ya abonada, o la multa por defraudación. Destaca que el impuesto fue declarado espontáneamente, mediante la rectificativa presentada dentro del plazo del art. 103 CF, y la boleta de pago abonada antes de su fecha de vencimiento. Afirma que la resolución que recurre aplica la multa de defraudación sin exponer argumento alguno. Y pese a la inexistencia de elemento subjetivo. Arguye vicio en el objeto del acto administrativo señalando que debe "decidir todas las peticiones formuladas". Sostiene que los actos que resolvieron condenar y desestimar la reconsideración no se adentraron a tratar la alegada falta de subjetividad y las causales exculpatorias opuestas. Alega que los actos dictados formulan meras afirmaciones dogmáticas para rebatir claras y minuciosas explicaciones, lo cual importa un supuesto de agraviante nulidad que le causa un gravamen irreparable. Puntualiza que dado que la resolución ignoró el tratamiento de cuestiones planteadas configura violación de su derecho de defensa. Se agravia de la existencia de vicio en la finalidad del acto por desvío de poder. Recuerda que existe desvío de poder cuando el acto si bien en apariencia legítimo se dicta para favorecer fines extraños. Afirma que la administración se limitó a parodiar un procedimiento teniendo en miras, como único objetivo, la recaudación. Acusa la irrazonabilidad del acto resultante de la desproporción entre el objeto y sus fines. Advierte que la sanción aplicada se encuentra IF-2015-02109980- -DGATYRF Pagina 2/11 página 2 de 11 GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES PROCURACIÓN GENERAL en las antípodas de guardar relación con su conducta. Se agravia en la improcedencia de la multa del art. 111 del Código Fiscal. L Reitera que no incluyó la escritura 87 en la declaración de julio 2013 por un error involuntario, en que tan pronto notó la omisión presentó rectificativa 4, y que dentro del plazo de vencimiento para el pago de la boleta, presentó dos nuevas rectificativas para modificar el medio de pago e ingresó el monto adeudado con más sus intereses y la multa por retardo. EN ER A Sostiene que si la DDJJ rectificativa 4 se presentó previo al vencimiento de los 30 días previstos en el art. 103 CF, no puede más que considerarse válido el pago efectuado antes de la fecha de vencimiento establecida en la correspondiente boleta de pago. G Aduce que no es posible desvincular la presentación de la DDJJ y el ingreso del tributo mediante el pago de la boleta en el plazo de su vencimiento. C IO N Agrega que el pago efectuado, dentro del plazo de la boleta de pago, pero fuera del plazo del art. 103 del CF, importa la comisión cuanto menos, de un error excusable. R A Explicita que al pagar la boleta dentro de su vencimiento tenía razones más que fundadas para creer que lejos de estar defraudando al fisco, estaba abonando en tiempo y forma una DDJJ rectificativa. O C U Advierte que dicho error habría sido inducido por la propia AGIP quien emitió una boleta de pago con una fecha de vencimiento que aún si se pagaba en plazo importaría la comisión de defraudación. PR Destaca la inexistencia de sanciones o intimaciones previas e insiste sobre el carácter espontáneo de la declaración del impuesto. Sostiene la ausencia del elemento subjetivo. Resalta su conducta colaboradora. Afirma que no pude sostenerse la existencia de elemento subjetivo a partir de la supuesta verificación del elemento objetivo. Puntualiza que el ingreso espontáneo de las rectificativas y de las sumas retenidas reafirma penalmente la ausencia de toda maniobra u ocultación encaminada a sustraer de la observación del fisco la falta de ingreso. IF-2015-02109980- -DGATYRF Pagina 3/11 página 3 de 11 Concluye que la multa aplicada resulta absolutamente exorbitante teniendo en cuenta las particularidades del caso y que el impuesto fue ingresado espontáneamente y, en todo caso, con sólo tres días de retraso respecto del plazo del art. 103 CF. Afirma que la aplicación, aún del mínimo de la multa por defraudación, resulta contraria a los principios de proporcionalidad y no confiscatoriedad. IV.-CONSIDERACIONES DEL ORGANISMO PREOPINANTE La Dirección General de Análisis Fiscal a fs. 78/79, tiene al recurso por presentado en tiempo y por formalmente procedente. Desecha la nulidad opuesta. Cita la normativa aplicable, y concluye que contempla un supuesto contingente de carácter objetivo el cual no requiere otra conducta que la omisión de ingreso en término de los gravámenes omitidos. Advierte que el sumariado presentó la rectificativa con fecha posterior al vencimiento de la declaración que se produjo el 10/08/2013. Remite a los informes técnicos producidos en autos. Sostiene que el hecho de que el notario haya subsanado su conducta no constituye un argumento válido contra la imposición de la sanción aplicada. Descarta la configuración de error excusable. Destaca que la multa aplicada se corresponde con el mínimo legal de la infracción realizada confirmando su procedencia. Concluye que correspondería desestimar el recurso jerárquico interpuesto. V.- ANÁLISIS DEL RECURSO Con relación a la nulidad acusada se destaca que el acto cuestionado encuentra sus fundamentos no sólo en los antecedentes que le sirven de causa, sino que ha sido dictado en un todo de acuerdo con los textos fiscales, encontrándose debidamente motivado. IF-2015-02109980- -DGATYRF Pagina 4/11 página 4 de 11 GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES PROCURACIÓN GENERAL No observo exista vicio alguno en el objeto de la resolución atacada. Si bien es cierto que el acto administrativo debe "decidir todas las peticiones formuladas", considero que la resolución 2374/DGR/2014 lo hizo. En efecto, decidió rechazar la solicitud de reducción o eximición de la sanción y fundó la configuración de la defraudación sancionada. ER A L Los actos que resolvieron sancionar y desestimar la reconsideración trataron la alegada falta de subjetividad, explicitando que en el caso de la infracción de que se trata basta con la configuración de la situación objetiva del no ingreso, la cual importa la existencia de la subjetividad necesaria. Trataron también las causales exculpatorias alegadas por el Escribano y fundaron las razones por las cuales no alcanzan a conmover los motivos por las cuales se tuvo por configurada la defraudación. G EN El acto administrativo no está obligado a hacer lugar a las cuestiones planteadas, sólo a decidir sobre ellas, y la resolución 2374/DGR/2014 las trató y rechazó fundadamente a todas. R A C IO N Todas las claras y minuciosas explicaciones que el recurrente brinda sobre las circunstancias en que se configuró el ingreso fuera de término de retenciones, no modifican el hecho indiscutido de que el ingreso se hizo vencido el plazo de treinta días desde el momento en que debía hacerse. A partir de ese hecho indiscutido, el ente recaudador aplicó la norma vigente. No se observa por ende que ello pueda configurar la pretendida agraviante nulidad que cause a la parte un gravamen irreparable. PR O C U El escribano conocía la norma, realizó la escritura, retuvo el impuesto, conocía su obligación de ingresarlo, conocía la fecha de vencimiento del ingreso y nada le impedía calcular el transcurso de los treinta días desde dicho vencimiento. Las resoluciones dictadas tuvieron en cuenta las defensas expuestas, consideraron la fecha en que se realizó la declaratición, la fecha de vencimiento de la boleta y la fecha en que finalmente se ingresó el tributo, y fundaron las razones por las cuales en dicho marco fáctico ha de tenerse por configurada la infracción que sancionan. El Escribano ejerció su derecho de defensa, sus argumentos fueron oídos y tratados, luego decididos, en sentido contrario al pretendido, pero fundadamente. Tampoco observo que nos encontremos frente a un vicio en la finalidad del acto que importe desvío de poder. El escribano, como tal, es agente de recaudación de impuestos, es decir, retiene o percibe sumas de terceros, que no le pertenecen, tributos IF-2015-02109980- -DGATYRF Pagina 5/11 página 5 de 11 propiedad del fisco. Las normas le imponen la obligación primero de retener, luego de informar y finalmente de ingresar. Se contempla incluso un posible retardo en ese ingreso (de sumas que reiteramos tiene en su poder desde el momento de la retención y que no le pertenecen, ni nunca le pertenecieron), y se establece una sanción para quien no cumpla con dichos mandatos y conserve en su poder fondos fiscales por un plazo mayor al que la ley le otorga a efectos de justificar cualquier circunstancia que provoque la demora. En el caso bajo análisis el Escribano retuvo, informó tardíamente e ingresó vencido el plazo original, y vencido también el plazo de gracia para hacerlo. Dicho supuesto fáctico -que no ha sido controvertido por el recurrente- encuadra en la figura prevista en el art. 111 del Código Fiscal ( t.o 2014 y ccdtes de ordenamientos anteriores) y es por la cual se tramitó el sumario y se aplicó la sanción. El art. 111 tiene como finalidad evitar la indebida retención de recursos fiscales por parte de los agentes de retención y percepción, y esa misma finalidad cumple la resolución 2374/DGR/14 al sancionar a quien realizó la conducta prohibida. El fin, tanto de la norma como del acto que la aplica es proteger los ingresos fiscales, es decir la recaudación. No estamos ante un caso de desvío de poder, sino, por el contrario, ante un caso de aplicación de la ley vigente. La norma que tipifica la conducta, y que hemos visto tiene el objeto de proteger el ingreso de recursos fiscales retenidos por los escribanos, prevé una multa con una graduación determinada, la sanción aplicada se encuentra dentro de dicha graduación, y por ende no se observa la pretendida irrazonabilidad entre el objeto y los fines. En función de lo expuesto, considero que el acto impugnado ha cumplido con todos los requisitos exigidos por el art. 7º de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, de aplicación supletoria en materia tributaria. Ante el informe de la Dirección de Técnica Tributaria, dando cuenta que el escribano Harilaos rectificó la escritura Nº 87 de $ 40.942,79 (toda vez que el 10/08/2013 fecha de vencimiento del período 7/2013 en que realizó la citada escritura, omitió declararla), y que luego de rectificada ingresó el importe de que se trata transcurridos más de 30 días de dicho vencimiento, el organismo recaudador consideró que la conducta del citado profesional encuadraba en la figura prevista en el 111 del Código Fiscal (t.o. 2014 y concordantes anteriores). La norma citada Fiscal establece: IF-2015-02109980- -DGATYRF Pagina 6/11 página 6 de 11 GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES PROCURACIÓN GENERAL "Los agentes de retención o de percepción que mantuvieren en su poder gravámenes retenidos o percibidos después de haber vencido el plazo para ingresarlos previsto en el artículo 103 del presente Código (hasta treinta (30) días en el caso de escribanos, después de vencido el plazo establecido para su ingreso), incurren en defraudación y son pasibles de una multa graduable entre el doscientos por ciento (200%) hasta el mil por ciento (1.000%) del gravamen retenido o percibido. L No se admitirá excusación basada en la falta de existencia de la retención o percepción, cuando éstas se encuentren documentadas, registradas, contabilizadas, comprobadas o formalizadas de cualquier modo. EN ER A La omisión de retener o percibir es pasible de una multa del cincuenta por ciento (50%) al doscientos por ciento (200%) del importe dejado de retener o percibir, salvo que demuestre que el contribuyente lo ha colocado en la imposibilidad de cumplimiento. G La multa aplicada en el presente artículo subsume la establecida en el artículo 103". C IO N El Escribano Harilaos retuvo, documentó, omitió declarar en tiempo, rectificó, y luego ingresó, vencido el plazo para hacerlo, y vencido también el plazo de gracia de 30 días del artículo 103. R A En atención a la extemporaneidad indicada el Fisco encuadró la conducta del administrado en las previsiones del art. 111 del Código Fiscal. PR O C U Los escribanos han sido designados como agentes de retención del Impuesto de Sellos. Así al regular el Impuesto de Sellos, el Código de mención en su art. 462 dispuso que "los escribanos, las (...) quedan designados como agentes de recaudación del Impuesto de Sellos, en los términos de la presente ley y en los que establezca la reglamentación pertinente (...)". El agente de retención ha sido caracterizado por la doctrina como "...el sujeto que, en razón de su oficio, actividad o profesión, entre en contacto con una masa de riqueza que adeuda o que debe entregar al contribuyente, de la cual detrae, resta o amputa una parte, con la obligación de ingresarla a las arcas fiscales" (cfr. Vicchi Juan C.: "Los agentes de retención: condiciones de responsabilidad y límites para instituirlos"; DF; T. XLVI; pág. 206). Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación los definió como aquellos a los cuales "...la ley les atribuyó el deber de practicar retenciones por deudas tributarias de terceros, sobre los fondos de que dispongan cuando con su intervención se IF-2015-02109980- -DGATYRF Pagina 7/11 página 7 de 11 configura el presupuesto de hecho determinado por la norma legal. Además, los obligó a ingresar al Fisco los importes retenidos en el término y las condiciones establecidas, puesto que tal actividad se vincula... con el sistema de percepción de los tributos en la misma fuente en virtud de una disposición expresa que así lo ordena, y atendiendo a razones de conveniencia en la política de recaudación tributaria"(cfr. C.S.J.N. - "Cintafón S.R.L. s/recurso de apelación", del 3.4.86 publicado en Fallos: 308:449). Los agentes de retención y percepción, sujetos pasivos de los deberes tributarios, no representan al contribuyente, sino que obran por expresa disposición legal tendiente a evitar la evasión fiscal, facilitando la percepción de los tributos en su fuente, y obligados a colaborar con la Administración Tributaria en la recaudación de impuestos. Dichos agentes, tienen a su cargo el cumplimiento de una prestación (obligación de hacer) ineludible y coactiva proveniente de una Ley, que pone a su cargo una acción desdoblada en dos cargas distintas: 1) retener o percibir el impuesto en el momento en que la Ley sustantiva lo disponga; y 2) ingresar en las arcas fiscales el dinero retenido o percibido, en los plazos señalados por las normas vigentes por cada impuesto. La primera de las cargas impuestas es la de retener el gravamen cuya omisión encuadra en la figura descripta en el 3º párrafo del art.111 citado, en tanto que la segunda carga, por el hecho de no entregar o de mantener en su poder los impuestos retenidos o percibidos (después de vencidos los plazos legales), el agente de retención o percepción es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido y su incumplimiento contraviene la obligación legal preexistente que causa un perjuicio fiscal, conducta que la misma norma tributaria sanciona en el 1º párrafo del mencionado artículo. Acreditada la materialidad del ilícito, tal circunstancia crea una razonable presunción de que se ha dado el elemento intencional requerido por la figura. Ello, debido a que las sumas en poder del agente de retención constituyen fondos propios de las arcas fiscales. Analizados los instrumentos acompañados y las constancias de autos, se comprueba que en la Escritura Nº 87, el escribano retuvo el gravamen pero no lo ingresó a la fecha de vencimiento, esto es el 10/08/2013, haciéndolo recién el 26/09/2013 luego de presentadas tres rectificativas (4, 5 y 6, la primera por la omisión de declarar y las dos segundas solicitando modificar el medio de pago), configurándose la defraudación sancionada en autos. En síntesis, en el caso que me ocupa el organismo IF-2015-02109980- -DGATYRF Pagina 8/11 página 8 de 11 GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES PROCURACIÓN GENERAL recaudador discriminó claramente las circunstancias de hecho y analizó en cuales de las infracciones reguladas encuadraba, sancionando en consecuencia con el 200% para la omisión de ingresar en tiempo las sumas retenidas. Tampoco puede atenderse al agravio respecto a que el pago efectuado, dentro del plazo de la boleta de pago pero fuera del plazo del art. 103 CF importa la comisión, cuanto menos, de un error excusable. ER A L El Código Fiscal establece en el artículo 115 que las "sanciones por incumplimiento a los deberes formales y por omisión, no son aplicables cuando la infracción debe ser atribuida a error u omisión excusable, sea de hecho o de derecho". Es decir, lo prevé para los incumplimientos formales y para la omisión, no así para la defraudación. N G EN En la conformación del ilícito de que se trata, no solo se ha verificado el aspecto objetivo del tipo, sino también el subjetivo, es decir la reprochabilidad al escribano Harilaos por la comisión de tal hecho antijurídico, incurriendo en situaciones (el no ingreso del tributo), que, a sabiendas (no puede como abogado y escribano alegar desconocimiento de la norma), lo hicieron actuar dolosamente al momento de realizar la defraudación. R A C IO El recurrente realizó la retención y la declaró en la rectificativa 4. Es decir conocía que tenía en su poder fondos del fisco. En su calidad de escribano y abogado conocía la norma que obligaba su ingreso, y los plazos para hacerlo. Sin perjuicio de ello, y aún contando con un plazo de gracia de nada menos que 30 días hábiles, no ingresó el tributo sino hasta después de vencido dicho plazo. PR O C U Cabe también destacar que el Escribano Harilaos detectó y rectificó su DDJJ con fecha 3/09/2013 aquello que omitió declarar el 10/07/2013. Es decir, el error involuntario en el que alega haber incurrido al no incluir la escritura 87 en la declaración de julio fue detectado el 3/09/2013, sin perjuicio de lo cual tampoco entonces ingresó los fondos, manteniéndolos en su poder para, recién el 26/09/2013, realizar el ingreso de montos del fisco que tenía en su poder desde la escritura realizada el 22/06/2013, es decir desde hacía tres meses. Al imponer la sanción y al evaluar la conducta no se ha dejado de lado que la conducta requerida en la infracción imputada es dolosa. En autos caratulados "Acto Médico SA", con fecha 9/11/97, el Tribunal Fiscal de la Nación dijo que "... si al producirse el vencimiento del plazo para ingresar la retención, el responsable la mantiene en su poder mediante la realización de cualquier hecho, aserción, omisión, simulación, ocultación o maniobra tendiente a IF-2015-02109980- -DGATYRF Pagina 9/11 página 9 de 11 apropiarse de ella o, incluso, diferir su ingreso, su conducta configura inmediatamente el ilícito incriminado ya que concurren los elementos mencionados... Lo propio sucede cuando aún en ausencia de maniobras que exteriorizan la intención de defraudar, el responsable conserva la retención por un lapso que por su extensión indica inequívocamente que su conducta se encuentra guiada por dicho elemento subjetivo." En el caso de autos, la propia ley (arts. 103 y 111 CF) ha establecido a partir de qué momento el lapso transcurrido es tan extenso que indica inequívocamente que la conducta del agente es guiada por el elemento subjetivo requerido para la infracción: 30 días. Y los treinta días trascurrieron y vencieron sin el ingreso. Por lo expuesto, considero que efectivamente se ha verificado la infracción imputada y, cabe agregar, que la sanción aplicada en el mínimo legal previsto resulta adecuada y acorde a derecho. En efecto la norma que define la infracción prevé una multa de 200% a 1000%, siendo facultad del organismo administrativo regular el quantum de la sanción, la cual se encuentra dentro de la escala legal, y de hecho, en su mínimo posible, es decir, lejos de exorbitante pudiendo aún aumentarse en 8 veces sin exceder lo permitido por la norma. Finalmente, destaco que habrá confiscatoriedad cuando se produzca una exacción ilegítima en el patrimonio del sujeto, circunstancia que no se observa en el caso de autos. Se trata de un tributo fundado en ley y su correspondiente sanción, por el incumplimiento de un mandato legal (de retener e ingresar en tiempo), todo ello conocido y reconocido por el recurrente, que admite todos los hechos, pero pretende luego sustraerse de sus consecuencias legales. Conforme los lineamientos expresados y dado que el acto impugnado se ajusta a derecho tanto en lo formal como en lo sustancial, corresponde denegar el remedio procedimental intentado. VI.- CONCLUSIÓN En consecuencia y por lo expuesto considero que cabe desestimar el recurso jerárquico, ello mediante el dictado del pertinente acto administrativo. En tal sentido me expido de acuerdo a la delegación de facultades dispuesta por resolución 216/PG/2009. IF-2015-02109980- -DGATYRF Pagina 10/11 página 10 de 11 PR O C U R A C IO N G EN ER A L GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES PROCURACIÓN GENERAL IF-2015-02109980- -DGATYRF Pagina 11/11 página 11 de 11 Powered by TCPDF (www.tcpdf.org) G O B I E R N O DE LA C I U D A D DE B U E N O S A I R E S Hoja Adicional de Firmas Dictamen jurídico Número: IF-2015-02109980- -DGATYRF Buenos Aires, Miércoles 4 de Febrero de 2015 Referencia: -6295527-AGIP-2013 El documento fue importado por el sistema GEDO con un total de 11 pagina/s. Signature Not Verified Digitally signed by CUELLO MARIA CRISTINA Date: 2015.02.04 14:18:01 ART Location: Ciudad Autónoma de Buenos Aires MARIA CRISTINA CUELLO Director General D.G.ASUNTOS TRIBUT.Y RECURSOS FISC. (PG) Digitally signed by Comunicaciones Oficiales DN: cn=Comunicaciones Oficiales Date: 2015.02.04 14:14:58 -03'00'