Espanhol

7.
Derecho tributario
Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XXXIX (Valparaíso, Chile, 2012, 2do Semestre)
[pp. 475 - 517]
Perspectivas para la construcción de una
dogmática sobre los principios materiales
de la tributación en Chile a partir de
los ordenamientos de Italia, España y
Argentina
[“Perspectives for Building a Dogmatic Structure Regarding the Material
Principles for Taxation in Chile Based on the Italian, Spanish and Argentinean
Legal Systems”]
Patricio Masbernat*
Cristian Billardi**
Universidad de Buenos Aires, Argentina
José Antonio Fernández Amor***
Universidad Autónoma de Barcelona, España
Miguel Ángel Sánchez Huete****
Universidad Autónoma de Barcelona, España
Resumen
El trabajo expone las construcciones
dogmáticas acerca de los principios materiales de la tributación en Italia, España y
Argentina, con el objetivo de verificar la
medida en que ellas pueden aportar al De-
Abstract
This work shows the dogmatic formulations on the material principles of
taxation in Italy, Spain and Argentina
in order to measure how much they can
contribute to the Chilean Law, since said
Recibido el 26 de septiembre y aprobado el 15 de octubre de 2012.
* Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile, Magíster
en Derecho por la Universidad de Chile, Doctor en Derecho (Instituto Universitario
de Derecho Comparado, Facultad de Derecho) Universidad Complutense de Madrid.
Correo: pmasbernat@alburquenque.cl. El presente trabajo se enmarca en el Proyecto
Fondecyt N° 11100190: “Construcción de una dogmática de los principios materiales de la tributación en Chile, a la luz del Derecho Comparado”. Asimismo, se enmarca
en los siguientes dos Proyectos Conicyt de Atracción de Capital Humano Avanzado
de Extranjero, MEC, de los que el Dr. Masbernat es investigador ejecutor responsable,
476 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
recho chileno, puesto que tales principios
han ido configurando una concepción
universal de justicia impositiva, que
ofrecen modelos para Chile, en donde la
materia no ha recibido la atención que
merece.
Palabras clave
Principios de la tributación – Capacidad contributiva – Igualdad tributaria.
Patricio Masbernat y Otros
principles have been shaping a universal
concept of tax justice that offers models
for Chile, where due attention has not
been paid to this subject.
Keywords
Taxation principles – Taxation capacity – Equality in taxation.
I. Introducción*****
Los principios materiales de la tributación vierten un ideal de justicia,
sobre el sistema tributario. En la medida en que son constitucionalmente
consagrados (o que se les concede un rango constitucional), condicionan la
denominados: i) “Consolidación del grupo iberoamericano de investigación en asuntos jurídicos de la empresa e investigación de medidas fiscales sobre la responsabilidad
social empresarial”, Nº 80112004/2012 (Prof. J.A. Fernández, UAB); ii) “Programa
de investigación, docencia y transferencia de conocimiento sobre de la igualdad desde
la perspectiva del derecho financiero y análisis jurídico de las medidas tributarias presupuestarias de la crisis económica”, Nº 80112003/2012 (Prof. M.A. Sánchez, UAB). El
Dr. Masbernat agradece al profesor Dr. Ennio La Scala, por su apoyo para llevar adelante parte de la presente investigación, quien lo ha acogido en estadía de investigación en
el Dipartimento di Studi su Politica, Diritto e Società “Gaetano Mosca” de la Facoltà
di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Palermo. [Se dedica el presente trabajo
a Lucas, Miquel y Bernardo; y a Gloria, Renato, Pascal].
** Licenciado por la Universidad de Buenos Aires, profesor adjunto interino de la
Universidad de Buenos Aires. Correo electrónico: c.billardi@uckmar.com
*** Doctor en Derecho, profesor de la Universidad Autónoma de Barcelona. Su
participación se hace posible gracias al Proyecto de Atracción de Capital Humano
Avanzado Conicyt, denominado “Consolidación del grupo iberoamericano de investigación en asuntos jurídicos de la empresa e investigación de medidas fiscales sobre
la responsabilidad social empresarial”, Nº 80112004/2012 (ejecutado en la Universidad de Talca). Director responsable, Dr. Masbernat.
**** Doctor en Derecho, profesor de Derecho financiero y tributario de la Universidad Autónoma de Barcelona. Correo electrónico: miguelangel.sanchez@uab.es.
Esta participación se hace posible gracias al Proyecto de Atracción de Capital Humano
Avanzado, Conicyt, denominado: “Programa de investigación, docencia y transferencia de conocimiento sobre de la igualdad desde la perspectiva del derecho financiero
y análisis jurídico de las medidas tributarias presupuestarias de la crisis económica”,
Nº 80112003/2012 (ejecutado en la Universidad de Talca). Director responsable, Dr.
Masbernat.
***** Sección redactada por Patricio Masbernat.
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
477
actividad del legislador, y ayudan a dar coherencia al sistema1. Finalmente,
constituyan garantías para el contribuyente.
Los juristas, desde hace décadas, vienen trabajando sobre estas cuestiones
para configurar de modo sistemático y operacionalizable estos criterios de
justicia, haciéndolos tangibles en el sentido de que constituyen claras guías
de acción para la Administración o el legislador o, en su caso, criterios de
evaluación jurisdiccional de las regulaciones concretas.
Esta corriente jurídica no ha llegado sino muy fragmentariamente a Chile
como ha sido justificado en algunos estudios2. Este trabajo busca precisamente
revisar algunas categorías comparadas a efecto de obtener algunas conclusiones útiles para nuestro sistema, y por qué no, para cualquier otro que se
encuentre, en el mismo estadio de desarrollo en estas materias.
Cada uno de los sistemas jurídicos sobre los que se hace referencia en este
trabajo tienen muchos elementos en común y muchos elementos diferenciadores, sin embargo, debe destacarse que las categorías relativas a los principios materiales de la tributación, han ido conformando un ideal universal
de justicia muchas veces vinculados a concepciones comunes de derechos
fundamentales, la función del Estado y los tributos, y los criterios que deben
regular la relación entre el Estado y los contribuyentes. En virtud de ello,
gran parte de los planteamientos nacionales aparecen como universales, y
se consideran como necesarios en todo sitio, y en algunas ocasiones hemos
visto que forman parte de los debates legislativos chilenos (o de cualquier
otro país) a veces de un modo no sistemático. Este trabajo pretende aportar
en orden a la sistematización de estas cuestiones con fines dogmáticos, y en
futuros trabajos que forman parte del actual programa de investigación, con
propuestas de reformas legislativas.
En el presente artículo, se expone de modo general la situación de Italia,
España y Argentina, y a la luz de tales construcciones, y a modo de conclusión,
se evalúa el escenario presente en Chile, tratando de obtener ideas útiles para
el desarrollo del sistema jurídico.
Esto se ha planteado en Italia de modo preciso en relación al principio de capacidad contributiva. Véase: De Mita, Enrico, Principi di Diritto tributario (2ª edición,
Milano, Giuffrè, 2000), p. 85. En España, semejante función cumpliría el principio de
justicia tributaria, en la tesis del profesor Calvo Ortega, Rafael, ¿Hay un principio
de justicia tributaria? en Cuadernos Civitas (Pamplona, Thomson Reuter -Editorial
Aranzadi, 2012).
2
Masbernat, Patricio, Un análisis crítico de la doctrina relativa a los principios
materiales de la tributación en Chile, en Problemas Actuales de Derecho Tributario Comparado. Una perspectiva de Iberoamérica (Santiago de Chile, Librotecnia, 2012), pp.
433-472.
1
478 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
Por razones de espacio, no se hará referencia a toda la complejidad de cada
sistema, sino a los elementos esenciales, que caractericen sus fundamentos.
II. Notas esenciales acerca de los principios materiales
de la tributación en Italia*
1. Introducción.
En Italia, en un esquema de enorme complejidad analítica derivada de
una interpretación constitucional sistemática, es posible centrar el ideal de
justicia tributaria en el principio constitucional de capacidad contributiva3,
que fundamenta y legitima el tributo4 en el marco de una relación de Derecho
Público entre el Estado y el contribuyente, constituyendo asimismo una
garantía para este último5. Su contenido es sumamente rico, tiene múltiples
derivaciones e ilumina todo el ordenamiento tributario.
A continuación se analizaran los aspectos más definidores del principio
de capacidad contributiva en el Derecho Italiano, comenzando por su regulación normativa, pasando por su concepto y estructura, para llegar a sus
efectos hacia todo el sistema tributario.
Los orígenes del principio, anteriores a la consagración constitucional de
1947, se encuentran en los debates de las escuelas causalista (cuyo principal
exponente fue Benvenuto Grizzioti) y anticausalista (corriente liderada por
Achille Donato Gianinni), que buscaron encuadrar jurídicamente la relación
entre el Estado y los contribuyentes, a través de tesis fundamentada en la
teoría iusprivatista (semejante a las obligaciones de Derecho Privado) que
diferenciaba la simple extorsión o expoliación, del deber de contribuir en el
marco de una sociedad civilizada. Dichas teorías nacen, se desarrollan y se
explican en determinado contexto histórico jurídico, anterior a la vigencia de
la Constitución de 1947 y el establecimiento de la Corte Costituzionale, que
controla que el legislador tributario se sujete a dicho parámetro sustantivo
en su producción normativa. Con todo, los ricos aportes de estas escuelas
presentan interés hasta el día de hoy.
* Sección redactada por Patricio Masbernat.
3
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, en VV. AA, La
capacidad contributiva, presupuesto jurídico y fundamentos de la tributación (conferencia
Técnica del CIAT., Taormina, Italia, 2000) (Madrid, Centro Interamericano de Administraciones Tributarias e Instituto de Estudios Fiscales, 2000), p. 243.
4
Falsitta, Gaspare, Corso Istituzionale di Diritto Tributario (5ª edición, Padova,
cedam, 2012), p. 78.
5
Ibíd., p. 79.
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
479
2. Estructura normativa.
La Constitución Italiana (= C.Pol. It.), establece el principio de capacidad
contributiva como aquel que de modo esencial ilumina el deber de concurrir
a los gastos públicos, en su artículo 53: “Tutti sono tenuti a concorrere alle spese
pubbliche in ragione della loro capacità contributiva./ Il sistema tributario è
informato a criteri di progressività”6.
De acuerdo a dicho precepto, debe existir una aptitud económica de la
que nace, para todos, esto es, con carácter general, universal, sin privilegios
o discriminaciones7, un deber de concurrir a solventar los gastos públicos,
graduado por la progresividad. De este modo, todos quienes tengan capacidad
económica se encuentran obligados y en razón de tal capacidad. El citado
deber se vincula al deber de solidaridad económica y social, consagrada en los
artículos 2 y 4 inciso 2º C.Pol.It. que a su vez le otorga sentido al principio
de progresividad, complemento del principio de capacidad contributiva.
El artículo 2 dice: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili
dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà
politica, economica e sociale”8.El artículo 4 expresa: “Ogni cittadino ha il dovere
di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’attività o una
funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società”9.
Por otro lado, la exigencia del tributo encuentra fundamentos y limitaciones en la libertad de empresa y la propiedad, y en la función social de esta
última, conforme a los artículos 41,2 y 42,2 C.Pol.It. Todas estas normas
constitucionales deben encontrar equilibrio en la decisión legislativa o
judicial, y no dan espacio a perspectivas unilaterales. El artículo 41 dice:
L’iniziativa economica privata è libera./ Non può svolgersi in contrasto con
l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana./ La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché
l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a
fini sociali”10. El artículo 42, por su lado, expresa: “La proprietà è pubblica
6
Artículo 53: “Todos estarán obligados a contribuir a los gastos públicos en proporción
a su capacidad contributiva. / El sistema tributario se inspirará en criterios de progresividad”
7
Falsitta, Gaspare, Corso, cit. (n. 4), p. 78.
8
Artículo 2: “La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre,
sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad,
y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y
social”.
9
Artículo 4: “Todo ciudadano tendrá el deber de desempeñar, según sus posibilidades
y su propia elección, una actividad o función que conduzca al progreso material o espiritual
de la sociedad”.
10
Artículo 41: “Será libre la iniciativa económica privada. / No podrá desenvolverse
480 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati./ La
proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi
di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e
di renderla accessibile a tutti./La proprietà privata può essere, nei casi preveduti
dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse generale./La
legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria
e i diritti dello Stato sulle eredità”11.
El principio de capacidad contributiva, constituye un principio autónomo de otros, en particular, del principio de igualdad, incorporado en el artículo 3 C.Pol.It., pues el constituyente lo estableció como principio especifico
de justicia tributaria adicional a los generales que modulan la producción
normativa, como lo es el de igualdad, el cual también se aplica en el ámbito
tributario. El artículo 3 está redactado como sigue: “Tutti i cittadini hanno
pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso,
di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e
sociali./ È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico
e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti
i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”12.
3. Capacidad contributiva y su vínculo con otros principios: igualdad;
solidaridad; propiedad; legalidad.
Como en todos los casos de interpretación y aplicación de la Constitución,
debe considerarse de modo sistemático todos los elementos de dicho cuerpo
normativo. Dentro de dicho esquema, hay normas más inmediatas y otras
en oposición al interés social o de tal modo que inflija un perjuicio a la seguridad, a la libertad y a la dignidad humana. / La ley determinará los programas y los controles oportunos
para que la actividad económica pública y privada pueda encaminarse y coordinarse con
fines sociales”.
11
Artículo 42: “La propiedad será pública o privada. Los bienes económicos pertenecerán al Estado, a entidades o a particulares. / La propiedad privada será reconocida y
garantizada por la ley, la que determinará sus modos de adquisición y de goce y sus límites,
con el fin de asegurar su función social y de hacerla accesible a todos. / La propiedad privada, en caso previsto por la ley, y mediante indemnización, podrá ser expropiada por motivos de interés general. / La ley establecerá las normas y los límites de la sucesión legítima y
testamentaria y los derechos del Estado en materia de herencia”.
12
Artículo 3: “Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales
ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales. / Es responsabilidad de la República remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los
trabajadores en la organización política, económica y social del país”.
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
481
más mediatas, pero no por ello menos relevantes. Principios cercanos al de
capacidad contributiva, pero no los únicos, son los de igualdad, solidaridad,
propiedad y reserva de ley. Revisemos los vínculos uno a uno.
Respecto del principio de igualdad, hoy en día, existe una mayor comprensión acerca de la autonomía que el principio de capacidad contributiva
presenta a su respecto. Una interpretación distinta, es decir, que sostuviera
que la capacidad contributiva constituye solo una expresión de la igualdad,
seria anulatoria o derogatoria del artículo 53 C.Pol. It.13. Fuera de otras
diferencias, hay una básica que debe destacarse, cual es que mientras el principio de igualdad rige para todo el ordenamiento jurídico, el de capacidad
económica rige solo en el ámbito tributario. Además, el primero es más
amplio mientras el segundo es mas concreto, y se integran por elementos
diferentes. Finalmente, la igualdad puede justificar mejor los fines extrafiscales del tributo, que constituyen, por lo demás una atenuación –nunca una
derogación-, de la capacidad contributiva.
Establecido lo anterior, debe ponerse de relieve que la citada autonomía
ha sido discutida, y ha existido una corriente doctrinaria y jurisprudencial
que considera el principio de capacidad como especificación de la exigencia
de igualdad. Compartiendo esta perspectiva, diversas sentencias constitucionales consideraron a la capacidad contributiva como el parámetro de
comparabilidad para evaluar el trato debido (igual o desigual) en un caso
concreto14.
Respecto de la igualdad, hay quienes han limitado su contenido a la
no discriminación por razones individuales (de aquellas específicamente
prohibidas por la Constitución), fuera de lo cual el legislador goza de un
amplio margen de discrecionalidad15. Tan amplio margen para el legislador
arriesga vaciar de contenido al principio de igualdad, y dificulta el control
constitucional de la ley. La jurisprudencia constitucional apoyó inicialmente
esta tesis16.
Otra corriente doctrinal ha sostenido que el límite a que el legislador debe
sujetarse no se agota en el principio de igualdad, y que en materia tributaria
existe un principio específico que debe usarse como criterio de distinción,
cual es el de capacidad contributiva, a menos que se regule con fines extrafiscales17. La jurisprudencia constitucional se abrió a dichas posibilidades,
13
245.
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p.
Sentencias de la Corte Constitucional italiana 92/1963, 155/63, 120/1972, etc.
Esposito, Carlos, La Costituzione Italiana (Padova, cedam, 1954), p. 60.
16
Sentencia de la Corte Constitucional italiana 3/1957; 28/1957.
17
Mafezoni, Federico, Il principio de capacita contributiva nell diritto finnaziario
(Torino, utet, 1970), p. 36.
14
15
482 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
controlando al legislador en razón del principio de igualdad más allá de los
casos expresamente prohibidos por la Constitución18, incluida la capacidad
contributiva, pero entendiendo a la capacidad económica como medida de
la igualdad19.
Otras sentencias, han otorgado un mayor grado de autonomía al principio
de capacidad contributiva, considerándolo como presupuesto de la imposición20 o como idoneidad del sujeto a la obligación impositiva21.
Por otro lado, hay autores que han vinculado preferentemente al principio
de capacidad contributiva con el deber de solidaridad económica y social
establecido en el artículo 2° constitucional22, por cuanto a diferencia del
principio de igualdad en este caso no persigue eliminar diferencias de trato
sino limitar la discrecionalidad del legislador en la determinación de los elementos del tributo y precisamente alcanzar un ideal de justicia distributiva23
24
. Se vincula al principio de progresividad, como índice del carácter solidario
del principio de capacidad contributiva25.
Por su parte, el principio de progresividad, puede influir sobre el hecho
imponible, la base imponible y el tipo impositivo, en cada impuesto. La norma constitucional no exige que todos los impuestos sean progresivos, pues
apunta al sistema tributario como uno todo. Con todo, persigue la sujeción
de aquellos tributos importantes y más representativos de la capacidad contributiva global de los contribuyentes26.
Al respecto: sentencia de la Corte Constitucional italiana 53/1958.
Al respecto: Sentencia de la Corte Constitucional italiana 155/1963; SCC
120/1972.
20
Al respecto: Sentencia de la Corte Constitucional italiana 89/1966.
21
Al respecto: Sentencia de la Corte Constitucional italiana 178/1986; SCC
111/1997.
22
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p. 242,
sostiene que el deber de solidaridad vincula al bien común la potencialidad de cada
sujeto que forme parte de la comunidad; y que solidaridad y capacidad contributiva son
dos aspectos de una misma realidad.
23
Manzoni, Ignacio, Il principio della capacita contributiva nell’ordenamiento costituzionale italiano (Torino, Giappichelli, 1965), p. 20. No obstante haberse discutido,
al día de hoy se entiende, de modo general por la doctrina como por la jurisprudencia,
que la capacidad contributiva se vinculan a la igualdad y a la solidaridad. Falsitta,
Gaspare, Corso, cit. (n. 4), p. 78.
24
Esto conduce al otro aspecto de la igualdad, diferente de la formal, cual es la igualdad sustancial (comprendida en el artículo 3º inciso 2º constitucional), lo que a su vez
conduce a permitir una discriminación legitima en favor de las personas con menos
capacidad contributiva y más gravoso a quienes tengan más de ella. Falsitta, Gaspare,
Corso, cit. (n. 4), p. 80.
25
Ibíd., p. 79.
26
Gaffuri, Gianfranco, Lezioni di Diritto Tributario. Parte General (3ª edición,
18
19
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
483
Otro aspecto relevante es el principio de reserva de ley, establecido en el
artículo 23 C.Pol.It. “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere
imposta se non in base alla legge”. Si bien la elusión y cualquier formula que
implique que un contribuyente no tribute de acuerdo a su potencia económica constituye una violación del principio de capacidad contributiva e
igualdad tributaria y al deber de solidaridad, en la medida en que sea la ley
la que otorga espacios para dicha vulneración, hay un problema de inconstitucionalidad de la ley. Ello se debe a que la ley es el modo en que el principio
de capacidad económica se concreta. Puede haber formulas intermedias,
como la interpretación conforme la constitución; la creación de clausulas
generales antielusivas (que tornen ineficaz la elusión o le otorguen el mismo
tratamiento que hechos gravados); etc.27.
4. Función de la capacidad contributiva.
Hay que hacer notar que la capacidad contributiva, como principio sustantivo o material, juega un doble rol de deber de solidaridad (presupuesto
y parámetro de carácter cuantitativo de la exacción tributaria28) y de limite
garantístico29.
La capacidad contributiva es soporte o fundamento de cualquier exacción
patrimonial exigida por el Estado para concurrir a la cobertura de los gastos
públicos. Al respecto la Corte Costituzionale ha indicado que la exacción
tributaria debe encontrar justificación en la existencia de un índice concreto
revelador de la riqueza, de lo que pueda deducirse razonablemente la idoneidad subjetiva para enfrentar la obligación30.
Por otro lado, es un límite frente a la potestad tributaria, es decir, limita
y condiciona la discrecionalidad legislativa, pudiendo regular los elementos
Padova, cedam, 1999), p. 39. Por lo anterior, la doctrina ha conceptuado el tributo
como un deber de solidaridad, y en tal sentido la riqueza de los miembros de la comunidad no sólo expresan un derecho (de propiedad) sino también un deber para alcanzar
los fines sociales o comunes. Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p. 254.
27
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p.
252.
28
Falsitta, Gaspare, Corso, cit. (n. 4), p. 80.
29
Lupi, Rafaello, Diritto tributario. Parte generale (6ª edición, Milano, Giuffre,
1999), p. 19. Sentencia de la Corte Constitucional italiana 200/1976: “[...] il principio
di capacità contributiva [...] Risponde all’esigenza di garantire che ogni prelievo tributario abbia causa giustificatrice in indici concretamente rivelatori di ricchezza, dai quali si
razionalmente deducibile l’idoneità soggettiva all’obbligazione d’imposta”; Falsitta,
Gaspare, Corso, cit. (n. 4), p. 80
30
Al respecto: Sentencia de la Corte Constitucional italiana 120/1972; 200/1976.
484 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
del tributo como más aconseje los fines públicos pero siempre dentro del
marco constitucional.
En tal sentido, se ha distinguido ente límites cuantitativos y cualitativos.
Los límites cuantitativos se encuentran en un piso, cual es el respeto por
la exención de un mínimo existencial personal y familiar. Éste no representa
un mínimo vital o de supervivencia, sino un quantum necesario para llevar
adelante una vida libre y digna, para el contribuyente y su familia, lo de
carácter inevitable y necesario que disminuye su capacidad contributiva. El
legislador está obligado a respetar dichas limitaciones, sobre todo cuando se
avalan en otras normas constitucionales que tutelan determinados bienes en
beneficio de las personas31.
El techo de la imposición (no puede cruzar) viene dado por la no confiscatoriedad del tributo, ya que no se debe agotar la fuente de la riqueza a
través de los gravámenes, ni obstaculizar la elección o desenvolvimiento de
una actividad económica lícita32.
Los límites cualitativos se encuentran en la calificación de riqueza susceptible de concurrir a solventar los gastos públicos, la que se determinará de
acuerdo a valores constitucionales. El legislador no es libre para determinar
su contenido concreto, ya que ello implicaría una interpretación abrogatoria
del mandato constitucional.33
Esto nos conduce a la distinción entre capacidad económica y capacidad
contributiva, pues la función de la capacidad contributiva es la de determinar
la idoneidad del sujeto para enfrentar su concurso a los gastos públicos, de
acuerdo a los parámetros constitucionales.
Ahora, el sistema tributario debe reflejar la potencialidad global del
contribuyente, por esto el principio de capacidad contributiva cierne su
influencia sobre el sistema tributario en su conjunto. Pero como no existe
un índice de riqueza que mida de modo global dicha capacidad, deben usarse
varios tributos para recoger, sin lagunas, toda dicha potencialidad.34 Si ello no
sucede, no se cumpliría el mandato establecido en el artículo 53 C.Pol.It.
Dicho índices de riqueza estarían constituidos por las rentas, el gasto (o
31
272.
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p. 271-
La Corte Constitucional ha señalado que no puede fijarse una carga superior a la
capacidad económica demostrada en el acto objeto del tributo (sentencia 89/1966), y
en tal sentido constituye una medida máxima para la imposición.
33
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p.
247.
34
Manzoni, Il principio della capacità contributiva nell’ordinamento costituzionale
italiano (Torino, Giappichelli, 1965), p. 110.
32
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
485
consumo) y el patrimonio35, todos estimados en su globalidad; los incrementos de patrimonio por otras causas (sucesiones, donaciones, premios, etc.),
los incrementos de valor del patrimonio, una inversión, un acto jurídico
valorable, etc.36.
No se concreta el principio constitucional cuando algunos índices de
riqueza escapan tanto de las enumeraciones como de las clausulas generales
establecidas en las leyes; y lo mismo sucede cuando se somete a gravamen
hechos que no reflejan capacidades contributivas (este peligro puede estar
presente en la tributación con fines extrafiscales). Estas vulneraciones pueden
acaecer cuando la ley crea ficciones o presunciones, o simplemente cuando
grava hechos que no representan riqueza disponible37. También se viola el
principio, por regla general, cuando existe un gravamen múltiple sobre una
misma expresión de potencialidad económica38.
Además de influir en el sistema tributario en su conjunto, se debe aplicar
el principio respecto de cada tributo en particular, desde una perspectiva
sustancial y procedimental. En el aspecto sustancial, el gravamen debe
responder a criterios personales, pues cada impuesto en particular debe
respetar un mínimo existencial (y no sólo globalmente). En tal sentido, el
impuesto indirecto debe discriminar respecto de los consumos esenciales
para las personas39. En el otro aspecto, se exige que los procedimientos de
control y cumplimiento de las concretas obligaciones tributarias se sujeten
a este principio, en el sentido de permitir que el contribuyente tribute de
acuerdo a su capacidad económica, no más y no menos.
35
Al respecto: sentencia 111/1997, referido al patrimonio como índice de capacidad contributiva.
36
Lupi, Rafaello, Diritto tributario, cit. (n. 29), p. 22. Hay que tener presente que se
ha discutido la lista típicamente cerrada con que suele mencionar los índices reveladores de la riqueza. Gallo, Franco, La capacidad contributiva y las razones de su inserción
como principio constitucional positivo, en VV. AA, La capacidad contributiva, cit. (n. 3),
p. 29, defiende la idea de que la organización empresarial constituye un índice de riqueza, de modo independiente de los demás mencionados en doctrina.
37
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p. 266.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre diversos casos en este sentido. Al
respecto: sentencias 131/1973 y 89/1979 (gravámenes sobre acciones de propaganda
ideológica); 103/1967 (en razón de una multa por falta de declaración, vinculada a un
porcentaje del capital empresarial); 155/1963 y SCC 219/1976 (supuestas ventajas
derivadas del retraso en el pago de impuestos); 178/1986 (cuota de indemnización derivada de finiquito de trabajador).
38
Al respecto: sentencia 42/1980.
39
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p.
271.
486 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
5. Contenido y alcance del principio de capacidad contributiva.
Este principio no constituye una norma programática40, y contiene un criterio de justicia preceptivo y vinculante para el ámbito de la tributación41.
Se ha discutido si es aplicable al sistema tributario en su conjunto, o a
cada tributo en particular. Se sostuvo por mucho tiempo que el artículo 53
inciso 1º se refería a cada tributo; y el artículo 53 inciso 2º (la progresividad)
sólo a ciertos casos, pero no en todos.
Varios años luego de la consagración constitucional, los estudios de la
doctrina concluían que el principio del artículo 53 inciso 1º constitucional
implicaba un limite a la carga tributaria aplicable por el legislador al contribuyente, y que en cuanto tal estaba constituido por el resultado de una
valoración constitucional (de acuerdo a directrices y valores constitucionales)
de la capacidad económica general del sujeto42.
Por lo indicado, es posible conceptuar el principio de capacidad contributiva como la capacidad económica43 (superior a un cierto umbral mínimo) considerada idónea para concurrir a los gastos públicos a la luz de los
principios constitucionales44; o la aptitud considerada idónea para realizar
en el campo económico y social las exigencias colectivas reconocidas en la
Constitución45 46.
Al respecto: sentencia 1/1956.
Al respecto: sentencia 120/1978.
42
Al respecto: sentencia 42/1980. En esta sentencia se sostiene que la renta del
trabajo refleja menor capacidad contributiva que la renta patrimonial. Otro ejemplo es
la declaración de inconstitucionalidad de la acumulación de renta de cónyuges en razón
de valores establecidos en al Constitución (sentencia 15 de julio de 1976).
43
La distinción entre capacidad económica y contributiva también ha sido sostenida por la Corte Constitucional en sentencias 97/1968 (no cualquier percepción de
renta implica existencia de capacidad contributiva); y 42/1980 (la capacidad contributiva de una renta patrimonial es mayor que una renta del trabajo, aunque ambas sean
de igual suma).
44
Gaffuri, Gianfranco, L’attitudine alla contribuzione (Milano, Giuffre, 1969),
p. 94. La capacidad contributiva esta representada por la potencia económica que supone el incremento del valor de la fuerza productiva y no dicha fuerza productiva (ibíd.,
p. 155).
45
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p. 259.
La jurisprudencia constitucional ha visto en la capacidad contributiva la idoneidad
de un sujeto a efectuar una prestación exigida coactivamente, y que es deducida de la
existencia de un presupuesto económico relativo. Al respecto: sentencias 201/1975;
62/1977; 178/1986; 400/1987; 465/1987; 373/1988.
46
También se ha sostenido que la capacidad contributiva de un sujeto “es su fuerza económica, calificada tanto desde un punto de vista cuantitativo como cualitativo,
expresión (sobre todo) de la renta que él posee”, de lo que resulta “necesario individualizar los requisitos esenciales de esa ‘aptitud’ físicamente apreciable”. Tosi, Loris,
40
41
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
487
El deber de contribuir, como deber de solidaridad y sobre la base de la
igualdad material que persigue la Constitución, deriva de la capacidad contributiva y por ello prescinde de cuanto el ciudadano recibe en términos de
servicios públicos esenciales, sea cuyo costo sea divisible o indivisible47.
Moschetti sintetiza el contenido de la capacidad contributiva como sigue:
se trata de un principio de justicia tributaria; se distingue de la igualdad tributaria y de los cánones formales de racionalidad, logicidad y coherencia; la
capacidad económica del sujeto obligado al tributo se debe considerar como
condición necesaria, pero no suficiente; implica el respeto a un mínimo
existencial, que exenciona, y debe ser una capacidad idónea para cumplir la
obligación de concurrir a la cobertura de los gastos públicos de acuerdo a los
valores constitucionales; frente a iguales potencias económicas, pueden darse
diferentes capacidades contributivas, de acuerdo la calificación constitucional
que se efectúe de la capacidad económica48.
6. Características de la capacidad contributiva.
El sistema tributario debe lograr determinar de modo representativo la
capacidad contributiva global del contribuyente, lo que el legislador efectúa
a través de la fijación de diversos tributos que graven las diferentes representaciones de riqueza. Por ello es importante que el principio se aplique sobre
cada tributo y sobre todo el sistema49.
Del contenido indicado, es posible extraer las características de la capacidad económica como fundamento y límite del gravamen: personal, actual
y efectivo.
La exigencia de personalización implica que cada uno esta obligado
a contribuir de acuerdo a su propia e individual capacidad. Ello conduce a
la necesidad de medir la idoneidad de contribuir de cada contribuyente en
Efectividad, aspectos subjetivos y objetivos de la capacidad contributiva, en VV. AA, La
capacidad contributiva, cit. (n. 3), p. 284.
47
Lupi, Rafaello, Diritto tributario, cit. (n. 29), p. 22. ello no obsta al debate existente acerca del carácter de las tasas, como realidad heterogénea, y su vínculo, en consideración a dicha heterogeneidad, con la capacidad contributiva y el resto de principios
constitucionales concurrentes en cada caso (ibíd., p. 44). Tesauro, Francesco, Istituzioni di Diritto tributario (6ª edición, Torino, utet, 1998), I: Parte Generale p. 65,
recuerda el problema generado por una jurisprudencia constitucional restrictiva, en
orden a favorecer la aplicación del artículo 53 Const. It. a los tributos que solventen
servicios cuyo costo es indivisible, es decir, los impuestos, y no los tributos de carácter
conmutativo.
48
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p.
260.
49
Ello se ha puesto de relieve desde hace tiempo en la jurisprudencia constitucional,
por ejemplo sentencias 45/1965, 50/1965, 89/1966.
488 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
particular, debiendo excluirse la aplicación de categorías abstractas y generales
de “sujetos-tipo”, ya que no existe una capacidad contributiva general50.
De lo anterior resulta que la capacidad contributiva es la capacidad económica que tiene el contribuyente para poder concurrir a cubrir los gastos
público, por sobre los montos necesarios y mínimos para sobrevivir y bajo
los niveles en que el tributo pudiera llegar a ser confiscatorio51. Esto ha sido
denominado “idoneidad subjetiva”52.
Por otro lado, la “idoneidad objetiva” para contribuir exige que se trate
de una capacidad actual y efectiva.
Que sea actual prohíbe que se imponga gravámenes de modo retroactivo
sobre una riqueza pasada53. El tributo debe gravar un hecho imponible que
refleje una capacidad económica existente en un periodo relacionado en el
tiempo, no desvinculado, se requiere una coincidencia temporal entre el
momento de la imposición y aquel en que se perfecciona el hecho imponible
(devengo), sin producirse desfase temporal sea hacia adelante o hacia atrás,
i.e., cuando la ley tributaria grava una riqueza que ya no existe o que aún no
existe54.
Esto se vincula también con las obligaciones a cuenta de futuros impuestos, ya que el principio de capacidad contributiva exige un método racional
para calcular sus montos; dar la posibilidad al contribuyente de presentar
prueba en contrario acerca de las rentas que se le presumen; y que tengan un
efectivo carácter provisional55.
Que se trate de riqueza efectiva o cierta, exige que se graven las rentas
netas56 y prohíbe que se imponga tributos sobre expresiones de riqueza lejana,
ficticia, posible, presumible, supuesta o nominal57.
50
256.
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p.
Manzoni, Ignacio, Il principio della capacita contributiva nell’ordenamiento
constitucional italiano (Torino, Giappichelli, 1965), p. 74.
52
Falsitta, Gaspare, Corso, cit. (n. 4), p. 81.
53
La Rosa, Salvatore, Principi di Diritto tributario (Torino, Giappichelli, 2005),
p. 13.
54
Al respecto, véase la sentencia 44/1996, que exigió una presunción racional en el
enlace temporal entre la exigencia impositiva y la riqueza en la esfera patrimonial del
contribuyente.
55
Tosi, Loris, Efectividad, cit. (n. 46), p. 320.
56
Al respecto véase la sentencia 69/1965.
57
Al respecto véanse las sentencias 200/1976; y 109/1967. No cabe presunciones
de riqueza no efectiva sobre la base de la vida en común en el matrimonio (sentencia
179/1976) ni presumir que las rentas del trabajo autónomo se equiparasen a las de una
empresa (sentencia 142/1980). En ambos casos, se establecía una base ficticia mediante
presunciones.
51
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
489
Lo relevante es que este requisito incide tanto en los elementos esenciales y definidores del tributo como en los métodos de estimación y de
recaudación58.
Respecto del primer aspecto, hay que considerar que tanto las presunciones, ficciones, índices, coeficientes, módulos, estimaciones objetivas de la
base imponible o, en general, el establecimientos de mecanismos de calculo
no basado en datos reales, si bien encuentran su justificación en razones
fiscales (evitar la evasión; facilitar la recaudación; descargar trabajo a la
administración), deben siempre basarse en índices reveladores de riqueza y
fundarse en criterios de racionalidad, verosimilitud, razonabilidad, normalidad de los hechos, etc. 59. Por otro lado, deben admitir prueba en contrario
y dicha prueba debe ser factible de obtenerse y aportarse, no puede limitarse
en términos que se haga imposible o muy difícil aportarla60. 61.
Estos mecanismos de cálculo del tributo no basados en datos reales,
tanto pueden perjudicar a algunos contribuyentes como beneficiar a otros
(produciéndose un fenómeno conocido como “condonación impropia”62).
En ambos casos, se viola la Constitución.
El otro aspecto lo constituye el procedimiento de control de las obligaciones tributarias, ya que puede implicar la aplicación de las presunciones y
ficciones con resultados de carga tributaria de un modo distante a la efectiva
capacidad contributiva del contribuyente. De ser más gravosa, se produce
un evento denominado “sanción impropia”63.
A su vez, los beneficios tributarios, exenciones y regímenes más favorables
que no digan relación a la capacidad contributiva, violan este principio y,
por tanto, son inconstitucionales64.
7. Extrafiscalidad y capacidad contributiva.
La extrafiscalidad se refiere a los casos en que el tributo se orienta a fines no
recaudatorios, es decir, a lograr objetivos de política económica o social65.
Dicha tributación con fines extrafiscales puede adoptar diversas formas y
Tosi, Loris, Efectividad, cit. (n. 46), p. 288.
Ibíd., p. 289.
60
Al respecto véase la sentencia 28/1987; 283/1987.
61
Falsitta, Gaspare, Corso, cit. (n. 4), p. 86.
62
Passaro, Gabriella, Condono nel Diritto tributario, en Digesto delle Discipline
Privatistiche, “Sez. Commerciale” (Torino, utet, 1988), III, pp. 384 ss.Final del formulario
63
Coppa, Daria - Sammartino, Salvatore, Sanzioni tributarie, in Enciclopedia
del Diritto (Milano, Giuffrè, 1987), XLI, p. 425.
64
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p.
272.
65
La Rosa, Salvatore, Principi, cit. (n. 53), p. 25.
58
59
490 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
modalidades a veces difíciles de identificar (exención, exclusión, detracción,
imposición sustitutiva, crédito contra el impuesto o deducción como gasto,
etc.).
Estos fines pueden modular los principios tributarios, pero no pueden
violar los principios de capacidad económica, no confiscatoriedad, solidaridad
o igualdad tributaria66, en la medida en que se sustenten en otros principios
de rango constitucional. Además, deben responder a una exigencia de carácter
general, estar sujeta al principio de racionalidad y nunca puede ser arbitraria,
y fundamentarse en una expresión de potencia económica67. Una ley que
establezca beneficios, exenciones o regímenes especiales no puede derogar
un principio constitucional.
Hay que considerar que nuestro principio puede “cualificar la aptitud
económica indicando una capacidad contributiva distinta” frente a iguales
expresiones de riqueza68. A la inversa, permite que se grave de modo más
acentuada las expresiones de potencia económica mayor (el consumo de
bienes superfluos) o a actividades que produzcan daño a otros bienes constitucionalmente tutelados (medio ambiente).
Moschetti ha sintetizado las condiciones básicas para el uso extrafiscal
del tributo: no puede gravarse mediante figuras extrafiscales hechos no indicativos de capacidad contributiva; para legitimar dicha acción, no basta
cualquier interés elegido discrecionalmente por el legislador, sino que debe
considerarse el principio de capacidad contributiva en una interpretación
sistemática con los demás valores, principios y reglas constitucionales; deben
ser respetados los principios constitucionales de aquellos que pudieren verse
afectados por la medida69.
8. Vulneración de criterios de reparto conforme a la capacidad contributiva
por otros medios diferentes a la determinación de los elementos esenciales del
tributo.
En cuanto al objeto del principio de capacidad contributiva, este es
múltiple, o referido a diferentes ámbitos. No sólo vincula a los aspectos
sustanciales de la exacción tributaria, sino también la aplicación del tributo, y en tal perspectiva, todo el procedimiento de exigencia del tributo,
sea en sede administrativa como judicial70, como lo ha sostenido la Corte
Falsitta, Gaspare, Corso, cit. (n. 4), p. 90.
La Rosa, Salvatore, Principi, cit. (n. 53), p. 26.
68
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p. 276
y 277.
69
Ibíd., p. 279.
70
Fantozzi, Augusto, Diritto tributario (Torino, utet, 1998), II, pag. 30.
66
67
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
491
Costituzionale71, en orden a que todo el sistema tributario debe ajustarse a
principios de justicia tributaria72. Ello se debe a que este principio tiene un
carácter interpretativo del sistema73.
De este modo, el control de las obligaciones tributarias, por los mecanismos legales o administrativos o procesales que sean, no debe implicar una
alteración de los criterios de reparto de la carga tributaria conforme a los
principios constitucionales, en particular, la capacidad contributiva74. Esto
incluye los mecanismos de declaración y pago; liquidación o determinación
de rendimientos; el uso de ficciones o presunciones legales75; procedimientos de pago y rembolso de pagos en exceso; transacción sobre obligaciones
tributarias; descuentos, renuncia o condonación de obligaciones tributarias;
operatoria de clausulas anti elusivas; mecanismos de responsabilidad de
terceros o traslación económica; extensión de la subjetividad pasiva del tributo; establecimiento de medios de prueba y su posibilidad de presentación;
duración de los procedimientos; posibilidad de potestad autoanulatoria de
actos administrativos ilegítimos; etc. 76.
III. Una aproximación a los principios jurídico tributarios
materiales en el Derecho Español*
1. Introducción.
Los principios hacen referencia a valores esenciales o presupuestos lógicos
sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico77. Son, por consiguiente,
Al respecto, comparece la sentencia 51/1992, Nº3: “Al livello dei principi costituzionali resta fermo, comunque, che le scelte discrezionali del legislatore, ove si orientino
a favore della tutela del segreto bancario, non possono spingersi fino al punto di fare di
questo ultimo un ostacolo all’adempimento di doveri inderogabili di solidarietà, primo fra
tutti quello di concorrere alle spese pubbliche in ragione della propria capacità contributiva
(artículo 53 della Costituzione), ovvero fino al punto di farne derivare il benchè minimo
intralcio all’attuazione di esigenze costituzionali primarie, come quelle connesse all’amministrazione della giustizia e, in particolare, alla persecuzione dei reati”. También existen anteriores pronunciamientos, relativos a la aplicación legal de procedimientos de
liquidación, lo que debe violar la norma constitucional (sentencia 283/1987, especialmente Nº13-15, desestimatoria).
72
Moschetti, Francesco, El principio de capacidad contributiva, cit. (n. 3), p.
249.
73
De Mita, Principi di Diritto tributario, cit. (n. 1), p. 85.
74
Falsitta, Gaspare, Corso, cit. (n. 4), p. 89.
75
Al respecto, la sentencia de la Corte Constitucional 41/1999, declaró la inconstitucionalidad de un evento de presunción absoluta.
76
Falsitta, Gaspare, Corso, cit. (n. 4), p. 78 ss.
* Sección redactada por José Antonio Fernández Amor y Miguel Ángel Sánchez
Huete.
71
492 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
elementos técnicos informadores, en nuestro caso, del ordenamiento tributario.
Los principios informan pero también constituyen fuente subsidiaria, en
defecto de ley o costumbre. Tal concurrencia explicita la existencia de una
diversidad de principios, los principios axiomáticos que informan a todo el
ordenamiento y los principios-fuente de Derecho. Los primeros, no solamente suplen a la norma escrita y costumbre sino que le dan sentido. Sainz de
Bujanda destaca su función interpretativa al señalar que sirven “de criterio
constante de aplicación e interpretación de la norma y a fundamentar los
fallos de la jurisprudencia para impedir resultados contrarios a los principios
de justicia y seguridad jurídica”78.
La necesidad de los principios deriva del deber de los jueces que resuelvan
de manera inexcusable ateniéndose al sistema de fuentes establecido, el non
liquet. Todo ello en línea a lo que impera el párrafo 7° del artículo 1 CCEsp.:
“Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”, pero
también en aras de no afectar al derecho a la tutela judicial –artículo 24
C.Pol.Esp. De la anterior exigencia se derivan dos afirmaciones implícitas:
la primera, que el ordenamiento es completo, pues los jueces han de poder
resolver y no podrán aducir “no está claro” como evidencia el principio
non liquet; la segunda, que los jueces no pueden crear derecho, pues han de
resolver de acuerdo al sistema de fuentes.
Los principios tributarios aparecen reconocidos en el artículo 31,1 C.Pol.
Esp. al afirmar que: “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos
de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo
inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso,
tendrá alcance confiscatorio.” Tales principios son elementos básicos referidos
a todo el sistema tributario, o sea, su contenido resulta exigible jurídicamente
respecto del conjunto de impuestos, tasas y contribuciones especiales que
conforman el sistema tributario en su globalidad, y no necesariamente de
cada uno de sus tributos.
Dicha afirmación pone de relieve la dimensión normativa de su reconocimiento Constitucional, como regla cogente, como norma. Y en tal sentido
77
García De Enterría, E. - Fernández, T. R., Curso de Derecho administrativo (Madrid, Civitas, 1995), I, pág. 75-76. Estos autores se refieren a ellos como valores
materiales básicos de un ordenamiento jurídico, no son meras tendencia morales sino
principios técnicos, fruto de la experiencia jurídica.
78
Sainz de Bujanda, E., Lecciones de Derecho financiero (10ª edición, Madrid,
Editorial Universidad Complutense, 1994), p. 31. Cazorla Prieto, L. M., El Derecho financiero y tributario en la Ciencia jurídica (Pamplona, Aranzadi, 2002), p. 138,
habla de las funciones explicativas, de legitimación y control de los principios.
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
493
se ha de tener presente algunas distinciones. Principios y normas difieren
pues los primeros contemplan objetivos sociales genéricos y no asignan
consecuencias concretas, mientras que la norma tipifica supuestos concretos
y atribuyen consecuencias precisas. De ahí que González Pérez y González
Navarro señalen: “[...] lo que individualiza al principio respecto de las normas
es lo siguiente: -el principio no contiene mandato concreto, no ordena, es
sólo un valor social que inspira el derecho ‘puesto’, que permite solucionar
los problemas de vacío legal (eficacia supletoria) o que, en el mismo caso,
permite crear una norma nueva; el principio, por lo mismo que no manda,
ni prescribe, ni ordena, sino que se limita a incorporar un determinado valor
social que forma parte de las convicciones o creencias predominantes en
una colectividad humana en un momento dado- tiene carácter abstracto,
no concreto, y en este sentido no decide sino que permite ‘hallar’ la norma
conforme a la que hay que decidir”79.
A este respecto se ha de tener presente la normatividad básica del texto
constitucional, pues como afirma el Tribunal Constitucional de España:
“[...] la Constitución, lejos de ser un mero catalogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que no sean objeto
de desarrollo legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento [...]” (STC 16/1981, FJ 1º). En términos generales, resulta que
las normas legislativas son preferentemente reglas, mientras que las normas
constitucionales aparecen integradas por principios.
Ahora bien, ello no implica que existan reglas en normas constitucionales.
La diferencia entre principios y reglas la ubica Zagrebelsky en dos criterios:
i) Los principios desempeñan un papel constitutivo del orden jurídico al
poseer una eficacia más allá de su significado. Las reglas, por el contrario se
agotan en sí mismas; y ii) En el plano de la interpretación se observa que
en los principios poco hay que interpretar por su evidencia y por expresar
ideas o pensamientos básicos. A las reglas se le aplican los diversos métodos
de interpretación jurídica. De lo anterior deriva dicho autor que las reglas se
obedecen, son mandatos concretos de cumplimiento obligatorio mientras
que a los principios se expresa adhesión ponen de relieve valores más generales no concretos mandatos; y expresa: “[...] las reglas nos proporcionan el
criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas
mismas; los principios, directamente no nos dicen nada a este respecto, pero
González Pérez, J. - González Navarro, F., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo común
(Ley 30/1992, de 26 de noviembre) (Madrid, Civitas, 1999), p. 2.484.
79
494 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas
pero que a priori aparecen indeterminadas”80.
Los principios tributarios pueden clasificarse en base a múltiples puntos
de vista81, si bien la Ley general tributaria, en su artículo 3, alude a principios
de ordenación y aplicación82. Los principios de ordenación del sistema tributario suponen mandatos al legislador para el establecimiento de los tributos
de acuerdo, básicamente, a los principios constitucionalizados de carácter
material y formal. Los primeros, atienden al reparto de la carga tributaria:
justicia, capacidad económica, generalidad, igualdad, progresividad y no
confiscatoriedad. Y como principio formal se reconoce el de legalidad, que
procura garantías y control. Los principios de aplicación suponen directrices
a la Administración para que actúe con proporcionalidad, eficacia, limitando
los costes indirectos y asegurando el respeto de los derechos y garantías de
los obligados tributarios.
Dentro de tal clasificación cabe destacar por su importancia los principios
reconocidos expresamente en la Constitución. En las siguientes líneas han
de ser tratados los principios tributarios de carácter material.
2. Los principios constitucional-tributarios: su contenido.
No resulta sencillo determinar un contenido o significado para los diferentes principios que informan el sistema. Se han ido superponiendo las
teorías entre los autores83 y se han ido configurando, como se irá viendo, a
Zagrebelsky, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (Madrid, Editorial
Trotta, 2009), p. 110.
81
Así por ejemplo Falcon y Tella, Mª. J., Lecciones de Teoría del Derecho (Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 2001), pp. 121-122, clasifica: a) por razón
del objeto, materia o contenido; b) por el grado de generalidad: de una institución, de
una materia, de una rama jurídica, de todo el ordenamiento, universales aplicables a
cualquier ordenamiento; c) por su función: interpretativa –aclaración–, integradora
–colmar las lagunas–, limitativos –restringe el contenido de otro precepto–, directivos
o programáticos.
82
Artículo 3 LGT.: “Principios de la ordenación y aplicación del sistema tributario.1.
La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas
obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad,
progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad. 2. La
aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y
limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios”.
83
A sabiendas que no se citan todos los que deberían estar, baste como ejemplo de
trabajos sobre principios tributarios los de Aguallo Aviles, Ángel - Bueno Gallardo, Esther, Observaciones sobre el alcance de los principios constitucionales del artículo 31.1 CE, en Albiñana García-Quintana, César y otros (coordinadores), Estudios en Homenaje al Profesor Pérez de Ayala (Madrid, Dykinson, 2007), pp. 57-94;
80
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
495
través de diferentes pronunciamientos judiciales. Parafraseando a García
Dorado el significado y función que desempeñan los principios tributarios
en nuestro ordenamiento dependerá de su desarrollo legislativo, la interpretación de los tribunales –esencialmente el Tribunal Constitucional de
España– y de las elaboraciones doctrinales84. Cabe avanzar que el Tribunal
Constitucional no ha seguido una línea de estricta aplicación de los principios
constitucionales mostrando una tendencia claramente flexibilizadora ante
la actividad del legislador85.
Los principios constitucionales tributarios son un referente obligado
para el ejercicio del poder tributario en tanto que con su cumplimiento
se construye un sistema tributario que responderá al principio de justicia
como valor superior en el texto constitucional. La previsión que se realiza,
por tanto, del deber de contribuir –correlato de ese poder– en el artículo
31 C.Pol.Esp. no está huérfana de condiciones. Se ha de exigir teniendo en
cuenta la capacidad económica del contribuyente, a través de un sistema
tributario justo inspirado en los principios de igualdad y de progresividad
sin que pueda llegar a tener alcance confiscatorio. Sí que es verdad que
Casado Ollero, Gabriel, El principio de capacidad y el control constitucional de la imposición indirecta, I, en Revista Española de Derecho Financiero, 32 (1982), pp. 541-574;
El mismo, El principio de capacidad y el control constitucional de la imposición indirecta,
II: El contenido constitucional de la capacidad económica, en Revista Española de Derecho
Financiero, 33 (1982), pp. 185-235; Fernández Segado, Francisco, Los principios
constitucionales tributarios, en García Herrera, Miguel Ángel (coordinador), El
constitucionalismo en la crisis del estado social (Servicio de Publicaciones, Universidad
del País Vasco, 1997), pp. 211-240; Martín Delgado, José María, Los principios
de capacidad económica e igualdad en la Constitución Española, en Hacienda Pública
Española, 60 (1979), pp. 61-93; Rodríguez Bereijo, Antonio, Breve reflexión sobre
los principios constitucionales de justicia tributaria, en Revista Jurídica de la Universidad
Autónoma de Madrid, 13 (2005), pp. 235-251; Simón Acosta, Eugenio, Reflexiones sobre los fundamentos de la legalidad y la reserva de ley en Derecho tributario, en
Báez Moreno, Andrés (coordinador) - Jiménez-Valladolid de L’HotellerieFallois, Domingo Jesús y otros (directores), Tratado sobre la Ley General Tributaria:
Homenaje a Álvaro Rodríguez Bereijo (Madrid, Aranzadi, 2010), I, pp. 299-330.
84
García Dorado, Francisco, Prohibición constitucional de confiscatoriedad y deber de tributación (Madrid, Dykinson, 2002), p. 15.
85
No ha de concluirse precipitadamente que la labor jurisprudencial ha sido más
pacata que la labor que puede realizar la doctrina a la hora de explorar las posibilidades
que ofrece la previsión constitucional de los principios tributarios. Sin entrar en más
detalle se trata de dos ámbitos de la aplicación e interpretación de las normas que cuentan con diferentes parámetros de acción. En relación con la actuación del TC en esta
materia Palao Taboada, Carlos, Nueva visita al principio de capacidad contributiva,
en Revista Española de Derecho Financiero, 124 (2005), p. 780, destaca que: “[...] ha
sido extremadamente respetuoso con la discrecionalidad política del legislador: sólo en
contadas ocasiones ha declarado la inconstitucionalidad de leyes tributarias”
496 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
tratándose de principios se trata de normas amplias, abstractas y de poca
concreción lo que, por un lado, supone una virtud por su adaptabilidad a
las circunstancias de cada momento histórico y, por otro lado, un aspecto
negativo por su maleabilidad86 pues pueden perder eficacia como límites al
legislador tributario.
Tempranamente el Tribunal Constitucional se pronunció sobre su fuerza
vinculante y los alejó del carácter de ser meros indicadores para el legislador
a los que puede o no atenerse. En sentencia de 16/1982, de 28 de abril, o
en la 80/1982, de 20 de diciembre, estableció su carácter inmediatamente
vinculante y la no necesidad de la acción del legislador para ser aplicados
por jueces y tribunales de forma inmediata. Constituyen un conjunto de
mandatos a respetar y un referente obligado para el desarrollo del ordenamiento jurídico, pues forman parte del texto constitucional, que lejos de ser
un catálogo de intenciones, se constituye en la primera norma del ordenamiento jurídico87. El Tribunal Constitucional se muestra determinante en
cuanto al valor que otorga a los principios que contiene la ley fundamental
en sentencia 27/1981, de 20 de julio, cuando expone, en el fundamento
jurídico 10º, que los principios constitucionales sirven: “[...] para promover
los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social
y democrático de Derecho”.
Se ha de matizar lo anterior en tanto que, si bien se aclara el valor jurídico
de la Constitución Española y su posición en la jerarquía normativa, también
se advierte de su texto que no todo su contenido tiene el mismo valor lo que
incide en el status quo de los principios tributarios. Estos se reúnen en el título 1° y se les dota de diferente trato que otros preceptos. Se reúnen en ese
apartado derechos y deberes fundamentales que, atendiendo al artículo 53
C.Pol.Esp., tienen distinta trascendencia y efectividad. Los reconocidos en
el capítulo segundo –entre los que se halla el deber de contribuir– vinculan
a todos los poderes públicos y los del capítulo tercero son referentes interpretativos y necesitan de desarrollo legal para ser alegados ante los tribunales.
Entre los que figuran en el capítulo 2° sólo el artículo 14 y la sección 1ª del
86
La maleabilidad de los principios jurídicos del artículo 31,1 C.Pol.Esp. puede
verse, por ejemplo, en el trabajo de Aviles y Bueno Gallardo, cit. (n. 83), p. 69,
que exponen que el alcance de los principios no es sólo en relación a las prestaciones
de carácter tributario sino a todas las prestaciones patrimoniales impuestas que tengan
finalidad contributiva. Esta idea la aportan en contraste con gran parte de la doctrina
que estudian y exponen los citados principios en relación sólo con las prestaciones patrimoniales de carácter tributario.
87
Se trata de un tema que tuvo que ser establecido desde un primer momento puesto que sentencias del Tribunal Supremo como la de 2 de mayo de 1980 consideraban
que la Constitución tenía un valor programático que necesitaba de desarrollo normativo.
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
497
capítulo 2º –lo que excluye el deber de contribuir– pueden ser reivindicados ante tribunales ordinarios por un procedimiento especial o a través de
un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. La conjunción de
derechos individuales de los que el ciudadano o ciudadana es titular y el
reconocimiento de una vía para su reivindicación permite identificarlos
como derechos subjetivos a diferencia de lo que ocurre con los principios
que rodean el deber de contribuir cuya significación depende en exclusiva de
la acción del Tribunal Constitucional motivada por un recurso o cuestión
de inconstitucionalidad, vías alejadas de las posibilidades del ciudadano o
ciudadana.
3. El principio de generalidad.
Suele distinguirse con el adjetivo “Todos” con el que comienza el artículo 31,1 C.Pol.Esp. el principio de generalidad a la hora de contribuir a los
gastos públicos. Mediante esa palabra el legislador constitucional impone
que el ejercicio del poder tributario no suponga un trato diferenciado entre
contribuyentes si no hay una justificación adecuada en el ordenamiento.
Esta condición habrá de darse cuando la diferencia responde a fines de interés general que la justifiquen como pueden ser la política económica o la
social lo que puede conducir a la extrafiscalidad. En cierta manera, se trata
de un correlato de una característica propia del poder tributario como es su
condición de abstracto.
Este principio no ha sido muy desarrollado por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. No obstante, se destaca la sentencia 96/2002, de
25 de abril, en la que determina que aquella expresión absorbe “[...] el deber
de cualesquiera personas, físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, residentes
o no residentes, que por sus relaciones económicas con o desde nuestro territorio
(principio de territorialidad) exteriorizan manifestaciones de capacidad económica, lo que les convierte también, en principio, en titulares de la obligación
de contribuir conforme al sistema tributario. Se trata, a fin de cuentas, de la
igualdad de todos ante una exigencia constitucional –el deber de contribuir o
la solidaridad en el levantamiento de las cargas públicas– que implica, de un
lado, una exigencia directa al legislador, obligado a buscar la riqueza allá donde
se encuentre (SSTC 27/1981, de 20 de julio, F. 4; 150/1990, de 4 de octubre,
F. 9; 221/1992, de 11 de diciembre, F. 4; y 233/1999, de 16 de diciembre ,
F. 14), y, de otra parte, la prohibición en la concesión de privilegios tributarios
discriminatorios, es decir, de beneficios tributarios injustificados desde el punto
de vista constitucional, al constituir una quiebra del deber genérico de contribuir
al sostenimiento de los gastos del Estado”88 De acuerdo con esto, el Tribunal
88
Esta misma tesis se sigue en la sentencia 10/2005, de 20 de enero.
498 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
Constitucional centra el contenido del principio en dos aspectos: primero,
identifica el principio de generalidad con igualdad y, segundo, lo traduce en
una prohibición de privilegios a la hora de contribuir a los gastos públicos.
4. El principio de capacidad económica.
El artículo 31,1 C.Pol.Esp. establece que la contribución a los gastos
públicos se ha de realizar de acuerdo con la capacidad económica del ciudadano o ciudadana por medio de un sistema tributario. A primera vista, por
tanto, el legislador constitucional liga el concepto de tributo –instrumento
de contribución– con la capacidad económica de la persona contribuyente.
No se trata tanto de una referencia a la capacidad de pago del sujeto, toda vez
que difícilmente podría construirse un sistema tributario sobre ciudadanos
sin esa capacidad. La previsión que hace el legislador constitucional va más
allá de esa exigencia lógica.
El Tribunal Constitucional se ha aproximado a este principio en diversas
ocasiones identificando sus aspectos. Ha considerado que es una exigencia
coherente para el legislador tributario en cuanto habrá de buscar la riqueza
allí donde se encuentre. El principio no es sólo un mero fundamento del
tributo o del sistema tributario sino también una referencia para el legislador de cómo ha de diseñar las diferentes figuras que lo pueden componer
(sentencia 27/1981, de 20 de julio). Sintetiza el Tribunal Constitucional
sus consideraciones sobre el principio en el fundamento jurídico 5º de su
sentencia 193/2004, de 4 de noviembre, cuando indica que: “Ciertamente,
hemos señalado que el principio de capacidad económica, como el resto de los que
se contienen en el artículo 31.1 CE , constituye un ‘criterio inspirador del sistema
tributario’ ( STC 19/1987, de 17 de febrero , F. 3), un principio ordenador de
dicho sistema ( STC 182/1997, de 28 de octubre , F. 6). Pero también hemos
dicho que el tributo –cualquier tributo– ‘grava un presupuesto de hecho o hecho
imponible (artículo 28 LGT ) revelador de capacidad económica (artículo 31.1
CE) fijado en la Ley’ ( STC 276/2000, de 16 de noviembre, F. 4), por lo que
‘el hecho imponible tiene que constituir una manifestación de riqueza’ (por
todas, SSTC 37/1987, de 26 de marzo , F. 13, y 276/2000, de 16 de noviembre , F. 4), de modo que la ‘prestación tributaria no puede hacerse depender de
situaciones que no son expresivas de capacidad económica’ ( STC 194/2000,
de 19 de julio , F. 4). Y aunque hemos señalado que ‘basta que dicha capacidad
económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los
supuestos contemplados por el legislador’ para que el principio constitucional de
capacidad económica quede a salvo [ SSTC 37/1987, de 26 de marzo , F. 13,
y 14/1998, de 22 de enero , F. 11 b), entre otras], también hemos precisado
que no cabe soslayar que ‘la libertad de configuración del legislador deberá, en
todo caso, respetar los límites que derivan de dicho principio constitucional, que
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
499
quebraría en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por
el tributo sea no ya potencial sino inexistente o ficticia’ ( SSTC 221/1992, de
11 de diciembre , F. 4, y 194/2000, de 19 de julio , F. 9, por ejemplo)”.
En el Auto 71/2008, de 26 de febrero, añade el Tribunal Constitucional
a lo anterior: “Ciertamente, además de afirmar que el principio de capacidad
económica establecido en el artículo 31.1 CE exige que el hecho imponible
constituya una manifestación de riqueza, hemos venido señalando que dicho
principio obliga a que la contribución de solidaridad en que consiste el tributo
‘sea configurada en cada caso por el legislador según aquella capacidad’ ( STC
182/1997, de 28 de octubre , F. 6), dicho de otro modo, le obliga a modular la
carga tributaria de cada contribuyente ‘en la medida –en función– de la capacidad económica’ ( STC 194/2000, de 19 de julio , F. 8; y AATC 381/2005,
de 25 de octubre , F. 5; 382/2005, 25 de octubre , F. 5; 383/2005, de 25 de
octubre , F. 5; 117/2006, de 28 de marzo , F. 4, y 118/2006, de 28 de marzo ,
F. 4; en el mismo sentido, AATC 197/2003, de 16 de junio, F. 3, y 212/2003,
de 30 de junio , F. 3)”.
Es habitual sintetizar estas ideas considerando que el principio de capacidad económica es, además, de un fundamento para la imposición un límite
para el legislador tributario. Deberá establecer sus gravámenes dentro de unos
límites máximos y mínimos de forma que no llegue a agotar la capacidad
económica del contribuyente, la cual es la medida de su contribución a los
gastos públicos. Será, así mismo, un referente para el legislador a la hora de
diseñar y establecer las prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria.
5. El principio de igualdad.
El sistema tributario justo que establece el artículo 31,1 C.Pol.Esp. también se ha de inspirar en el principio de igualdad. El legislador constitucional
español no se ha limitado a establecer la igualdad formal en el artículo 14
C.Pol.Esp. sino que ha introducido de forma expresa este principio en el
sistema tributario. Su contenido está en función de la capacidad económica
tal y como considera el Tribunal Constitucional en su sentencia 209/1988,
de 10 de noviembre, cuando expone en relación con el artículo 14 C.Pol.
Esp. que: “[...] ha de valorarse, en cada caso, teniendo en cuenta el régimen
jurídico sustantivo del ámbito de relaciones en que se proyecte, y en la materia
tributaria es la propia Constitución la que ha concretado y modulado el alcance
de su artículo 14 en un precepto (artículo 31.1) [...]” añadiendo que: “[...] el
legislador ha de ordenar la tributación sobre la renta en atención a la capacidad
económica que muestren los sujetos pasivos del impuesto, al ser la capacidad en
este ámbito, medida de la igualdad (artículo 31.1)”.
El principio de igualdad exige comparar las capacidades económicas de
los llamados a la contribución. No se trata de garantizar el tratamiento uni-
500 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
forme de todos ante la ley tributaria pues es cometido del artículo 14 C.Pol.
Esp. identificándose con una ley formal, sino tener en cuenta un principio
de igualdad material de manera que la contribución a los gastos públicos
sea igual entre iguales pero desigual entre desiguales. Han de contribuir de
forma diferente aquellos sujetos que presenten capacidades económicas
diferentes pero han de contribuir de forma idéntica aquellos que poseen
igual capacidad económica. Es clara la sentencia 46/2000, de 17 de febrero,
cuando trata las diferencias que se advierten en el trato entre tipos de rentas
regulares e irregulares y expone que “[...] evidencia una clara desigualdad en
la ley, proscrita constitucionalmente, en razón de lo dispuesto en el artículo 31
CE, pues el resultado en los supuestos referidos no es otro que el de quienes tienen
menor capacidad económica soportan una mayor carga tributaria que los que
tienen capacidad superior”.
En el Auto 71/2008, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional ha
insistido en dos aspectos sobre el principio de igualdad tributaria. En primer
lugar, la distancia que ha ido marcando entre lo previsto en los artículo 14
y 31 C.P0ol.Esp: “[...] conviene comenzar descartando que el artículo 14 CE
resulte concernido en este caso. En efecto, sintetizando nuestra doctrina general
sobre el principio de igualdad, es necesario recordar que no toda proclamación
constitucional de dicho principio ‘es reconducible, sin más, a la efectuada por el
artículo 14 CE’, dado que dicho precepto únicamente tutela frente a las discriminaciones basadas en ‘una diferenciación de índole subjetiva’ ( SSTC 159/1997,
de 2 de octubre , FF. 3 y 4; 183/1997, de 28 de octubre , F. 3; 55/1998, de
16 de marzo, FF. 2 y 3; 71/1998, de 30 de marzo, F. 4; 36/1999, de 22 de
marzo, F. 3; 84/1999, de 10 de mayo , F. 4; 200/1999, de 8 de noviembre , F.
3; 111/2001, de 7 de mayo , F. 7; 54/2006, de 27 de febrero , F. 6, y 45/2007,
de 1 de marzo , F. 3, y ATC 1/2000, de 10 de enero , F. 4)”. Y, en segundo
lugar, entendiendo que se da desigualdad reprobable constitucionalmente
“[...]siempre que se denuncia ‘que, sin justificación objetiva y razonable, índices
de capacidad económica idénticos son objeto de un gravamen diverso’ (STC
54/2006, de 27 de febrero, F. 6)”.
Entiende el Alto Tribunal que el principio de igualdad tributaria exige la
comparación de capacidades económicas a la hora de contribuir a los gastos
públicos para tratar de forma igual a las iguales y desigual a las diferentes
ya que no ha de confundirse igualdad con uniformidad. Tampoco permite
equiparar la igualdad ante la ley, pues la considera de carácter formal, con la
igualdad en el ámbito tributario que la identifica con una igualdad material.
Al tiempo, entiende que la diferencia puede justificarse si la medida es objetiva
y razonable conforme al ordenamiento jurídico.
En tal sentido existe una amplia jurisprudencia de donde se deriva la
prohibición de las desigualdades arbitrarias, aquellas carentes de justificación,
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
501
en donde los juicios de proporcionalidad resultan de gran relevancia. Síntesis
de la misma resulta la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26
de abril, [RTC 1990, 76] resume la doctrina respecto el alcance del principio
de igualdad ante la Ley:
a) No toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella
desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden
considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable;
b) El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se
apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales
dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos
diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional;
c) El principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad
de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados;
d) Por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente
lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción
sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre
la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el
legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional,
evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.
Así puede sintetizarse señalando que las diferencias normativas son
conformes con la igualdad cuando cabe discernir en ellas una finalidad no
contradictoria con la Constitución y cuando, además, las normas de las que la
diferencia nace muestran una estructura coherente, en términos de razonable
proporcionalidad con el fin así perseguido. Tan contraria a la igualdad es, por
lo tanto, la norma que diversifica por un mero voluntarismo selectivo como
aquella otra que, atendiendo a la consecución de un fin legítimo, configura
un supuesto de hecho, o las consecuencias jurídicas que se le imputan, en
desproporción patente con aquel fin o sin atención alguna a esa necesaria
relación de proporcionalidad ( sentencias del Tribunal Constitucional
75/1983 [ RTC 1983, 75], de 3 de agosto, y 96/2002 [ RTC 2002, 96], de
25 de abril).
6. El principio de progresividad.
Este principio aporta al sistema tributario un referente para hacer efectivo
el principio anterior. Se da contenido al principio de igualdad imponiendo
que el gravamen crezca en función de la capacidad de pago del contribuyente
por lo que deviene en su medida. Sirve también de indicador para distribuir
502 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
las cargas del Estado en función de la riqueza de los ciudadanos y ciudadanas
poniendo, a su vez, en funcionamiento un principio de solidaridad. Teniendo
en cuenta que la otra vertiente del ingreso tributario es, necesariamente, el
gasto, se concluye que más habrá de percibir de los recursos públicos quien
menos posee para contribuir a las cargas.
No es un principio que se haya desarrollado de forma exhaustiva por el
TC que ha venido manteniendo una línea de descripción en función del
principio de igualdad antes tratado. Sí que ha hecho inciso en que no se trata
de una exigencia para cada figura que compone el sistema tributario sino
que es una condición a cumplir por el sistema en su conjunto (sentencias
del Tribunal Constitucional 27/1981, de 20 de julio; 37/1987, de 26 de
marzo; 76/1990, de 26 de abril; 150/1990, de 4 de octubre; 173/1996, de
31 de octubre; 14/1998, de 22 de enero, Auto Nº 71/2008 de 26 de febrero
o sentencia 7/2010 de 27 de abril).
7. El principio de no confiscatoriedad.
La relación de principios tributarios que acoge el artículo 31,1 C.Pol.Esp.
se acaba con este principio. Se establece con meridiana claridad que el sistema
tributario no ha de servir para expropiar o confiscar la capacidad económica.
Se trata de un refuerzo del derecho a la propiedad que prevé el artículo 33
C.Pol.Esp. Es la traducción de una característica del poder tributario que lo
diferencia del poder de expropiación de los entes públicos por motivos de
interés público, siendo un límite directo al principio de progresividad.
A diferencia de lo que sucede con los principios de capacidad económica
o igualdad el Tribunal Constitucional no ha incidido tanto en este89. Se ha
limitado a concretar dos aspectos: límite al gravamen y cautela para que
Es habitual recordar que en este punto el Tribunal Constitucional alemán identificó que el límite de confiscatoriedad se excede superando el 50 por 100 de gravamen;
véase: Herrera Molina, Pedro Manuel, Una decisión audaz del Tribunal Constitucional alemán: el conjunto de la carga tributaria del contribuyente no puede superar
el 50 por 100 de sus ingresos: análisis de la Sentencia de BVerfG de 22 de junio de 1995
y su relevancia para el ordenamiento español, en Impuestos, 12 (1996) 2, p. 1033-1049.
También puede traerse a Tipke citado por Corral Guerrero, Luis, La capacidad
económica de contribuir, en Cuadernos de Estudios Empresariales, 14 (2004), p. 37, en
tanto que identifica el efecto confiscatorio cuando se dan los siguientes supuestos: a) si
la tributación colapsa una empresa o hace que deje de ser rentable; b) si la tributación
absorbe todos los rendimientos del patrimonio, c) cuando el impuesto ha de pagarse con la substancia del patrimonio, d) cuando el impuesto priva al ciudadano de los
medios necesarios para la vida y e) cuando el impuesto sobre sucesiones deja vacío de
contenido el derecho a la herencia. Sobre el principio también puede verse: López
Espadafor, Carlos María, La determinación de un límite cuantitativo a la imposición
indirecta y la extrafiscalidad, en Nueva Fiscalidad, 1 (2011), pp. 9-75.
89
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
503
el poder tributario no se desdibuje convirtiéndose en expropiatorio. En
la sentencia 233/1999 de 13 de diciembre, el Tribunal Constitucional se
limita a señalar que “Por lo que respecta a la prohibición constitucional de
confiscatoriedad tributaria, como hemos dicho en varias ocasiones, ésta ‘obliga a
no agotar la riqueza imponible –sustrato, base o exigencia de toda imposición so
pretexto del deber de contribuir’, lo que tendría lugar ‘si mediante la aplicación
de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo
de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la
vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el artículo 33.1 de la Constitución’
[SSTC 150/1990, fundamento jurídico 9º y 14/1998, fundamento jurídico 11
B)]”. Recuerda, además, en su sentencia 7/2010, de 27 de abril, que es difícil
fijar en términos operativos los límites para determinar que lo progresivo
degenera en confiscatorio.
IV. Panorama argentino de los principios de justicia
tributaria*
1. Introducción.
La preocupación por la justicia tributaria ocupa un debate siempre actual
al momento de afrontar los deberes y derechos del contribuyente y el fisco
en el marco de un Estado de Derecho90.
Desde el ámbito científico, los principios que limitan la potestad tributaria del Estado y sostienen garantías que aseguran la efectiva vigencia
de los derechos del contribuyente, formando parte del objeto del Derecho
constitucional tributario91.
El sistema tributario como instrumento indispensable para la consecución
de los programas constitucionales y para la existencia misma del Estado trasciende las particularidades domésticas para dar lugar a “principios comunes
de derecho constitucional tributario”, al decir del profesor Víctor Uckmar92.
Esta línea de análisis jurídico ha sido objeto de un creciente interés por parte
de la doctrina especializada del Derecho Tributario y, en menor medida,
* Sección redactada por D. Cristian Billardi.
90
Spisso, Rodolfo, Potestad tributaria en el Estado de Derecho, en Problemas actuales de Derecho tributario comparado. Una perspectiva de Iberoamérica (Santiago de
Chile, Librotecnia, 2012), pp. 317-358.
91
Esta rama del derecho se integra además con el sistema constitucional de asignación de competencias tributarias, el régimen de coordinación entre los distintos órdenes de gobierno y los principios que rigen el régimen de tipificación y aplicación de
sanciones.
92
Uckmar, Víctor, Principios comunes de Derecho constitucional tributario. “Apéndice” dedicado a Argentina a cargo de José O. Casás (Bogotá, Temis, 2002).
504 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
por los estudios de Derecho Constitucional Comparado. Así por ejemplo,
las IV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario (Uruguay, 1970)
al momento de tratar el “Modelo de Código Tributario para América Latina”, reconocía en síntesis los principios de “legalidad, tutela jurisdiccional e
igualdad jurídica de los sujetos en la relación jurídico-tributaria”93.
En el ámbito argentino, la ausencia de un código tributario federal no ha
impedido una prolífica doctrina y jurisprudencia acerca de la aplicación de
los principios que informan el sistema y su actuación concreta en el ámbito
jurisdiccional.
El tratamiento constitucional de estos principios por la doctrina nacional
especializada se ha visto enriquecido por los aportes de Segundo V. Linares
Quintana, Dino Jarach, Juan Carlos Luqui94, José O. Casás95 y Rodolfo R.
Spisso96, entre otros. Muchos otros autores han afrontado la constitucionalidad de institutos tributarios en particular97.
Desde el perfil jurisprudencial, la doctrina emanada de la Corte Suprema
de Justicia muestra un importante desarrollo en la materia lo que no significa
necesariamente la existencia de una doctrina uniforme que, con marchas y
contramarchas, ha receptado en mayor medida la evolución y crisis de algunos
del los principios de la mano de la evolución y crisis económico-sociales por
las cuales ha atravesado la República en sus dos siglos de existencia.
A continuación, se entregará un panorama general sobre el estado actual
en materia de principios de la tributación.
2. Los principios constitucionales de Derecho Tributario.
En el marco de la proyección tributaria de las normas constitucionales
cabe reafirmar que la potestad de imposición lleva consigo la potestad de
eximir. Sin embargo, como recuerda Rodolfo R. Spisso, conforme la doctrina
judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no existe paralelismo de
competencia de ambos poderes por cuanto el poder de eximir del Congreso
es más amplio que el poder tributario del cual se encuentra investido.
93
En las Jornadas de Santiago de Compostela, de 2012, el interés también quedó en
evidencia a través de los seminarios sobre “Garantías del contribuyente ante la Administración tributaria” y “La seguridad jurídica en la creación y aplicación de los tributos”.
94
Luqui, Juan, Derecho constitucional tributario (Buenos Aires, Depalma, 1993).
95
Casás, José, Derechos y garantías constitucionales del contribuyente a partir del
principio de reserva de ley tributaria (Buenos Aires, Ad Hoc, 2002).
96
Spisso, Rodolfo, Derecho constitucional tributario (4ª edición, Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 2009).
97
A solo título informativo pueden mencionarse los aportes de los profesores Giuliani Fonrouge, García Belsunce, Alberto Tarsitano, Gustavo Naveira de Casanovas
sobre la gravitación del principio de no confiscatoriedad en España y Argentina, o mi
estudio sobre la vigencia del solve et repete, entre muchos otros.
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
505
Siguiendo al profesor José Osvaldo Casás los principios fundamentales
que se refieren a la justicia tributaria pueden resumirse en los siguientes:
3. Reserva de ley tributaria.
El principio de legalidad formal-material o de reserva de ley tributaria,
tiene sustento en los artículos 4, 9, 17, 19, 22, 39, 52, 75, incisos 1° y 2°, y
99 inciso 3°, tercer párrafo de la Constitución Nacional Argentina (= C.Pol.
Arg.). Se destaca el tercer enunciado del artículo 17 que establece: “sólo el
Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4”.
En el ámbito legislativo ha sido el artículo 2 del Código Fiscal de la
Provincia de Córdoba, artículo 2 quien mejor expresa el alcance de dicho
principio al prescribir que “ningún tributo puede ser establecido, modificado o
suprimido sino en virtud de ley. Solo la ley puede: a) definir el hecho imponible;
b) indicar el contribuyente y, en su caso, el responsable del pago del tributo; c)
determinar la base imponible; d) fijar la alícuota o el monto del tributo; e)
establecer exenciones y reducciones; f) tipificar las infracciones y establecer las
respectivas penalidades. Las normas que regulen las materias anteriormente
enumeradas no pueden ser integradas por analogía”.
De este principio se derivan asimismo la indelegabilidad legislativa
del poder tributario; la exclusión de la materia tributaria de las facultades
legislativas de emergencia del Poder Ejecutivo (reglamentos de necesidad y
urgencia) y la irretroactividad de las leyes tributarias.
La supresión de la materia tributaria de las facultades legislativas de
emergencia del Poder Ejecutivo es la resultante de la regulación específica
contenida en el artículo 99 inciso 3°, tercer párrafo C.Pol.Arg., luego de la
reforma constitucional de 1994, al excluir del campo de los reglamentos de
necesidad y urgencia las normas que regulen la materia penal, tributaria,
electoral o el régimen de los partidos políticos.
En cuanto a la irretroactividad y anterioridad de las leyes tributarias respecto de los hechos imponibles a los cuales habrán de aplicarse, constituye una
garantía implícita resultante de los artículos 1, 14, 17, 28 y 33 C.Pol.Arg.
En el ámbito de la doctrina judicial es relevante la sentencia recaída en la
causa “A.M. Delfino y Cía.”98, donde la Corte Suprema, citando precedentes
de la Corte estadounidense, ratificó la inconstitucionalidad de las delegaciones legislativas en materia tributaria.
En materia de irretroactividad, el principio esta consagrado a nivel legislativo en el artículo 3 CCArg. Si bien en la doctrina de la Corte pueden
encontrarse una serie de fallos donde se admite la retroactividad de la ley
98
1927.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 148:432, del 20 de junio de
506 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
tributaria99, en muchos otros ha afirmado los límites de esta atribución por
cuanto la aplicación retroactiva de tributos no puede alterar derechos adquiridos, cuestión esta que resulta relevante para los gravámenes de ejercicio y
las exenciones o beneficios fiscales que no son de pleno derecho100.
En el marco del sistema de jerarquía normativa se ha afirmado la supremacía de los tratados internacionales aún con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994. Dicha reforma no solo sostuvo la supremacía de las
Convenciones internacionales por sobre la ley doméstica101 sino que a su vez
elevó a rango constitucional a los denominados “Tratados internacionales
sobre derechos humanos”, cuyos principios se proyectan sobre el Derecho
tributario.
En este sentido cobra relevancia el conocido “Pacto de San José de Costa
Rica” y la interpretación de su artículo 8,1. en materia de acceso a la justicia
que, a diferencia de su par europeo, la extiende expresamente a la materia
tributaria.
3. Protección del derecho de propiedad privada e intangibilidad de su sustancia por vía tributaria (no confiscatoriedad, artículos 14, 17, 20 C.Pol.Arg.
y artículo 21,2 “Pacto de san José”).
El deber de contribuir al sostenimiento del Estado tiene como derecho
correlativo la defensa del derecho de propiedad receptada en el artículo 17
C.Pol.Arg., y que, en palabras de la Corte Suprema: “comprende todos los
intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de
su vida y de su libertad”102.
La misma Corte ha reiterado en numerosos pronunciamientos que un
impuesto es confiscatorio cuando de la prueba surge “la absorción por el
Estado de una parte sustancial de la renta o del capital gravado”. De esta
99
otros.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 137:47, 144:219, 156:48, entre
Al respecto véanse las conclusiones del Dictamen del PTN en la causa “Insua,
Juan Pedro”, T. 310. P.1961 del 1 de octubre de 1987.
101
Aparte de la doctrina sentada en el citado fallo “Microomnibus Barrancas de
Belgrano”, acerca de la operatividad del tratado y su aplicación a las personas jurídicas
debe destacarse en este punto, el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en la causa: “Horacio David Giroldi y otro”, Fallos: 318: 514, sentencia del
7 de abril de 1995, en la cual se sentó como doctrina que la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana.
102
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Sara Doncel de Cook c/ Provincia de
San Juan”, 6 de septiembre de 1929.
100
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
507
doctrina se ha derivado la exigencia de mantener la intangibilidad del capital
y la imposibilidad de gravar con el impuesto a la ganancia (o a la ganancia
mínima presunta) allí cuando la renta no se hubiese realizado.
A partir de los años 40, hubo una familia de fallos que establecieron el
límite del 33% como parámetro de confiscatoriedad. Un problema relevante que se plantea es sobre qué valor calcular la percusión del 33%. Así, por
ejemplo, la Corte Suprema ha sostenido que “es decisiva la proporción que el
impuesto objetado guarda con el índice de productividad del inmueble gravado”
y que “la objeción de confiscatoriedad sólo es admisible si se demostrara que el
rendimiento corriente de una explotación económicamente eficiente del fundo
en épocas normales, es absorbido por el impuesto en una proporción superior
al 33%” (Fallos 239:157).
En el reciente fallo del caso “Candy”103, la Corte Suprema relativiza este
límite fijado en numerosos precedentes reconociendo que su estricto mantenimiento significaría una falta de adecuación a los tiempos y una limitación
demasiado estrecha a la facultad del legislador de ordenar la cobertura del
gasto público104.
En dicho precedente la Corte “[...] reconoce que el impuesto a las ganancia
tiene características particulares y que ella no ha tenido la oportunidad de fijar
los límites, y que dicho tributo difiere de los impuestos examinados en fallos
anteriores” (v. gr., impuesto sucesorio, Fallos: 234:129; 235:883; contribución territorial, Fallos: 206:214, 247; 209:114; 210:172 y 239:157; ahorro
obligatorio, Fallos: 318:676 y 785, donde se fijó un 33% como tope de la
presión fiscal, ratificando que “el criterio para la determinación del límite de
afectación del derecho de propiedad en el caso no puede estar férreamente atado
a los parámetros fijados en aquellos precedentes”105.
Respecto de la declaración de inconstitucionalidad por esta causal, la
Corte ha revisado su postura indicando que esta alcanza solo a la porción
“Candy S. A. con AFIP y otros”, acción de amparo 3 de julio de 2009).
Naveira De Casanovas, Gustavo, Los perfiles constitucionales del principio
de no confiscatoriedad tributaria, en Revista de Derecho Fiscal, 5 (noviembre-diciembre
de 2007).
105
“[...] para que la confiscatoriedad exista, debe producirse una absorción por parte
del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital (Fallos: 242:73 y sus citas;
268:56; 314:1293; 322:3255, entre muchos otros)”; “[...] en razón de las cambiantes
circunstancias del país -e incluso bajo las mismas circunstancias- la diversa relación de
determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de
riqueza o actividad gravada, entre otros factores, puede justificar que la determinación
del límite varíe en más o en menos. Dicho límite no es absoluto sino relativo, variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo (Fallos:
210:855, 1208)”.
103
104
508 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
del monto en que consiste el exceso106. Asimismo, la confiscatoriedad puede
configurarse ya no por un tributo en particular sino por la superposición de
tributos que, en un sistema federal, resulta aún más problemático. En tal caso
la tacha de inconstitucionalidad y los efectos de la misma no presenta una
solución uniforme compartida por la doctrina y la jurisprudencia107.
4. El principio de igualdad (artículo 1, 16, párr. 2, 20 y 33 C.Pol.Arg.;
artículos 2,2, 7 y 10 Declaración UN. y artículos 6, 23 y 24 del “Pacto de San
José”)108.
La C.Pol.Arg., en su artículo 16, prescribe que “[l]a igualdad es la base
del impuesto y de las cargas públicas”.
En Europa ha tenido un gran desarrollo incluso como base de acceso a
la justicia. En Argentina, su análisis se ha centrado principalmente en sus
proyecciones sobre la generalidad de los tributos y la interpretación de sus
exenciones o beneficios promocionales109 (igualdad ante la ley, en la ley y
por la ley).
Una cuestión problemática se presenta cuando la tacha de desigualdad no
surge de la ley sino de la aplicación que la Administración hace de la misma.
Si bien en un primer momento la Corte admitió la tacha de inconstitucionalidad por esta causal, con el precedente “La Martona” (1945)110 revierte
su postura para luego flexibilizar la misma allí cuando la interpretación
administrativa se convirtiera en discriminatoria.
Otra dimensión del principio se refiere a la igualdad como base de los
tributos en el sentido de que cada uno deberá contribuir en forma proporcional y progresiva en base a su capacidad económica.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 211:1033; 265.372, etc.
Al respecto véase: Spisso, Rodolfo R. Derecho constitucional tributario, cit. (n.
96), p. 535 ss.
108
Mientras el “Pacto de San José” habla de “igual protección de la ley”, la Declaración universal de la ONU expresamente manifiesta que “toda persona tiene derecho,
en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones [...]” (artículo 10). Dentro del Derecho internacional deben citarse además: el artículo 2 de la
Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (1948), artículo 26; y el Pacto
internacional de derechos civiles y políticos (ONU).
109
En materia de interpretación de las exenciones la Corte ha mostrado una postura de marchas y contramarchas que van desde la interpretación restrictiva, estricta y
hasta la extensiva. En materia de beneficios promocionales la Corte ha sostenido que
“las normas que estatuyen beneficios de carácter fiscal no deben interpretarse con el alcance
más restringido que el texto admite, sino antes bien, en forma tal que el propósito de la ley
se cumpla de acuerdo a los principios de una razonable y discreta interpretación” (Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 308:2554.
110
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 202:130.
106
107
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
509
Aun cuando la progresividad no ha sido mencionada expresamente por
la Constitución Nacional la Corte Suprema ha ratificado que tanto los impuestos proporcionales como progresivos “son aceptados en el campo de las
finanzas públicas”111, argumentando asimismo que propiciar una progresión
limitada atiende a razones de solidaridad social y concreta la proporcionalidad
indefinida a la riqueza.
Como sostiene Víctor Uckmar, el alcance económico del principio de
igualdad se manifiesta en la distribución de la carga fiscal en referencia a la
capacidad contributiva. Como se observa, en gran parte la base de valoración de la potestad tributaria radica en la capacidad contributiva del sujeto
pasivo de la obligación, tanto que para cierta doctrina esta es un elemento
constitutivo de la figura del tributo.
Aun cuando a diferencia de otros textos constitucionales (Italia, España)
la Constitución argentina no ha receptado expresamente el principio, la
doctrina ha sostenido que el mismo se encuentra consagrado constitucionalmente de manera implícita en las indicaciones de equidad y proporcionalidad
al momento de distribuir las cargas públicas (artículo 4 C.Pol.Arg.).
Desde una perspectiva objetiva el principio exige que el gravamen se
aplique a rendimientos netos; que no exista una total separación entre los
distintos periodos impositivos y que no se someta a tributación rendimientos
ficticios.
5. Principio de razonabilidad de las leyes.
A decir del Prof. José O. Casás, esta es una garantía innominada tiene
un doble anclaje en los artículos 28 y 33 C.Pol.Arg. Esta ha sido una categoría jurídica construida por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte
Suprema112.
En sus múltiples acepciones puede destacarse su aplicación en la doctrina judicial en diversas materias tales como la fijación de la tasa de interés,
la aplicación del instituto de la compensación o la existencia de requisitos
o autorizaciones que no son una derivación razonada del derecho vigente,
sino obstáculos o medios desproporcionados para la consecución de fines
recaudatorios.
Sin embargo, a menudo la misma jurisprudencia ha evitado ocuparse de la
cuestión so pretexto de incompetencia del Poder Judicial para decidir sobre
razones de “oportunidad o merito” (juicio de razonabilidad de conveniencia)
que son reservadas al Poder legislativo.
111
1928.
112
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 151:359, de 20 de junio de
Spisso, Rodolfo, Derecho constitucional tributario, cit. (n. 96), p. 318.
510 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
6. Seguridad jurídica y principio de la confianza en la relación fiscocontribuyente.
Es un corolario de la efectiva aplicación de los derechos y garantías antes
señalados. En efecto, en palabras del Prof. José O. Casás, la seguridad jurídica se instrumenta a través de sus principios: generalidad, igualdad (como
equivalente en la doctrina brasileña a “isonomía”), tipicidad y legalidad,
conformando un tejido impermeable y coherente en el cual dichas reglas se
coordinan como sistema, se interpretan recíprocamente y conforman una
unidad.
La preocupación por la seguridad jurídica en la creación y aplicación de
los tributos fue puesta de manifiesto ya por Adam Smith y se muestra actualmente en crisis frente a la permanente creación y modificación de normas
tributarias y sus reglamentaciones administrativas que comprometen no solo
la estabilidad sino el cabal conocimiento de las obligaciones tributarias.
La Corte ha reafirmado la vigencia constitucional de este principio desde
los primeros tiempos113 y ha invocado su aplicación en materias tales como
los efectos liberatorios del pago aún frente a errores de liquidación del fisco
que no le son imputables al contribuyente114.
7. La tutela judicial efectiva (artículo 18 C.Pol.Arg., artículo 8,1. “Pacto
de San José”, artículo 2, apart. 3° “Pacto internacional de derechos” y artículo
6,1. CEDH).
Desde la perspectiva de la aplicación efectiva de dichos derechos se puede
observar un importante desarrollo de la garantía de tutela jurisdiccional
efectiva cuyos elementos de análisis son la existencia de un debido proceso
legal, la inconstitucionalidad de límites del acceso al mismo (“solve et repete”),
la tutela cautelar y la existencia de un tribunal competente e imparcial para
dirimir las controversias entre el fisco y el contribuyente.
El Profesor José O. Casas, luego de analizar la evolución del principio
due process of law que reconoce precedentes anteriores a su recepción en la
Constitución estadounidense y hasta llegar a la actual “tutela judicial efectiva”, entiende que admitir la tutela judicial en sentido estricto en materia
tributaria, importa eliminar las limitaciones a la habilitación de la instancia
e, incluso, otorgar un ‘plus’ de protección judicial para que ésta se torne “real
y efectiva”, intensificando el control de la acción administrativa y protegiendo al ciudadano de posibles desviaciones en el ejercicio de prerrogativas
exorbitantes.
113
1962.
114
1998.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 253:332 de 10 de agosto de
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 321:2933 del 12 de noviembre
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
511
Pero aun cuando el desarrollo de este principio ha tenido una relevante
evolución en nuestros sistemas y la Corte Suprema, invocando a su par
europea, ha admitido el carácter proactivo del Estado en la obligación de
remover los obstáculos de hecho y derecho al debido ejercicio de las derechos
y garantías constitucionales, paradójicamente sigue sosteniendo algunos institutos que, como el solve et repete, constituyen un límite a su cabal ejercicio.
En efecto, respecto de esta figura, la Corte mantiene su argumentación de la
constitucionalidad del instituto -presente en los sistemas fiscales provinciales
y en el sistema de la seguridad social- a menos que el contribuyente logre
probar la falta inculpable de medios económicos necesarios para acceder a
la jurisdicción115.
Otra temática relevante en esta materia se refiere a los recursos frente a
los tribunales administrativos-fiscales. Si bien la Corte ha ratificado su constitucionalidad y vigencia ha manifestado también que los mismos pueden
resultar contrarios a la Constitución allí cuando su existencia signifique solo
un obstáculo o retardo injustificado para el acceso a la vía judicial. En este
marco, el mismo Tribunal recientemente ha declarado la inconstitucionalidad de la norma de ejecución fiscal que permitía procesos de ejecución y
embargos administrativos sin control jurisdiccional previo116.
Cabe recordar que el sistema difuso de control de constitucional receptado por la Constitución Nacional bajo el modelo de la Constitución
estadounidense permite que cualquier juez de la nación, dentro del ámbito
material de su competencia, pueda declarar la inconstitucionalidad de las
normas tributarias. Tal atribución le es negada al órgano jurisdiccional del
Tribunal Fiscal de la Nación.
8. Aplicación de garantías del derecho penal al ámbito sancionatorio tributario.
Frente a las posturas que sostienen la naturaleza administrativa-contravencional de las sanciones tributarias, la Corte Suprema ha señalado en
numerosas oportunidades la naturaleza penal de las sanciones tributarias. De
esta conclusión debieran derivarse la aplicación de las garantías de fondo y
forma de la persecución penal también al ámbito sancionatorio tributario.
Sin embargo, la utilización de leyes penales en blanco, la inversión de la
carga probatoria o la limitación de los medios de prueba, la utilización de
presunciones y/o ficciones en la determinación tributaria o la doble sanción
Corte Suprema de Justicia de la Nación en sentencia “Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A.”, Fallos: 312:2490. Véase, Billardi, Cristián J., “Solve et repete”.
Critica a su vigencia jurídica (Buenos Aires, Had-Hoc, 2007).
116
“AFIP c/Intercorp S.R.L.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15 de julio
115
de 2010.
512 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
administrativa y judicial por el mismo hecho, muestran que al momento de
aplicar las garantías penales la jurisprudencia se ha mostrado ambivalente,
flexibilizando en algunos casos tales garantías especialmente en el marco de
las sanciones que no forman parte de la ley penal tributaria117.
9. La juridicidad del control del gasto público.
Por último, en los últimos años, se ha redimensionado el debate sobre el
reverso de la medalla, esto es las garantías de control constitucional sobre el
gasto público, en particular el análisis de aquellos principios que informan el
denominado derecho constitucional presupuestario. De esta preocupación
dan muestra una obra del Prof. Horacio A. Corti (H) y una reciente publicación de Derecho comparado que afronta la temática118.
Sin embargo, la juridicidad del control aparece fuertemente limitada por
la auto-declarada incompetencia del Poder judicial en materia erogatoria
cuando considera a esta como acto de gobierno no judiciable. No obstante,
la reciente evolución de la doctrina judicial muestra una superación del argumento administrativo de la “falta de recursos” para atender a la protección
de los derechos fundamentales.
V. Conclusiones. Aportes del Derecho comparado a una
dogmática de los principios tributarios en Chile*
Se han estudiado unos mismos problemas de fondo, relativos a la relación
del contribuyente y el Estado en el ejercicio de la potestad tributaria sobre
bases de racionalidad y justicia, analizados desde la óptica de tres ordenamientos jurídicos distintos.
Es claro que esto concita múltiples observaciones. Por razones de espacio,
será necesario referirse brevemente básica y brevemente sólo a algunas cuestiones, dejando para el futuro la tarea de extenderlas y profundizarlas.
La primera de ellas dice relación con las semejanzas y diferencias de los
sistemas jurídicos, en lo que se vincula estrictamente a los asuntos planteados
anteriormente.
Argentina, Chile, España e Italia reconocen raíces jurídicas comunes.
Chile y Argentina, desde que se constituyen como repúblicas independientes,
continúan recibiendo la influencia de ambas naciones europeas. Argentina,
117
En el sistema federal argentino las normas sancionadoras se encuentran tanto en
la Ley de procedimientos tributarios N° 11.683.
118
Casás, Mercedes ­- Corti, Horacio Guillermo, El derecho constitucional presupuestario en el Derecho comparado (Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012).
* Sección redactada por Dr. Patricio Masbernat.
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
513
a su vez, reconoce gran influencia de Estados Unidos, desarrollando un
importante Derecho judicial (pretoriano).
Y este es el punto relevante. Los criterios de justicia tributaria se han
transformado en un canon universal, que por diversas vías los Estados van
consagrando. Sea a través de normas expresas, a través de principios implícitos, sea a través de construcciones de la doctrina de los autores y de los
jueces.
En efecto, el principio de capacidad económica en Italia se construye de
modo analítico, cubriendo el enorme y complejo campo de la relación entre
el Estado y el contribuyente. En España, sucede algo muy distinto, puesto
que la construcción de los principios materiales tributarios es mucho más
sistemática, en un esfuerzo doctrinal que perfila y delimita cada principio
específico de modo preciso, otorgándole menores horizontes en cuanto a sus
efectos. Ello ha generado la necesidad, en el contexto del Derecho Español, de
pensar en un principio más general y comprensivo que aborde los problemas
que los principios materiales específicos no pueden resolver, cual es el de
justicia tributaria119. Con todo, esta tesis del principio de justicia tributaria
como complemento necesario frente a la insuficiencia de los principios
específicos, se encuentra en desarrollo.
En el sistema jurídico argentino esto se resuelve de otro modo, a través del
debate en los foros llevado a cabo por abogados sustentando sus argumentos
en la doctrina de los autores, que permite, a través de tesis como la de los
derechos implícitos, que el juez desarrolle el Derecho con mayor libertad.
Nótese que, por diferentes caminos, se llega finalmente a resultados
semejantes, cual es, otorgar racionalidad y justicia a la relación de sujeción
del contribuyente con el Estado.
Esa es la primera conclusión, la existencia de un consenso universal
acerca de determinados principios de justicia tributaria que deben regir las
relaciones entre contribuyente y Estado. Hay principios conformadores del
ordenamiento, como limites del legislador y como garantías de justicia en la
conformación de la ley tributaria. Pero aún hay más que apuntar.
Los principios de justicia tributaria se ciernen no sólo sobre la elaboración de la ley tributaria, i.e., en el diseño del tributo, no influyen sólo en la
conformación de los elementos que constituyen el tributo, o en el sistema
de tributos en su conjunto.
Con esto, quiero señalar que estos principios materiales de la tributación
no sólo sirven para controlar la constitucionalidad de las leyes en esos aspectos. En efecto, iluminan todo el sistema tributario, todas las relaciones legaCalvo Ortega, Rafael. ¿Hay un principio de justicia tributaria? (Pamplona,
Thomson Reuter - Editorial Aranzadi, 2012).
119
514 Revista de Derecho XXXIX (2do Semestre de 2012)
Patricio Masbernat y Otros
les, judiciales, administrativas, del contribuyente con el Estado. Ello puede
concretarse a través de una formula general muy analíticamente construida,
como sucede con el principio de capacidad contributiva en Italia; puede ser a
través de una multiplicidad de principios sistemáticamente construidos (y un
macro principio de justicia tributaria), como en España; o puede ser a través
de la creación doctrinaria y jurisprudencial de principios fundamentados
en normas expresas e implícitas, o en criterios de justicia y derechos fundamentales, como en Argentina. Por cierto, en dichas tres jurisdicciones los
derechos fundamentales e incluso los derechos humanos (y sus instrumentos
normativos internacionales) juegan un rol esencial en este campo.
Cuál sería el aporte al Derecho chileno. Muchos, pero en este breve
espacio es posible enumerar sólo algunos, los que más llaman la atención en
una primera mirada.
En algunas investigaciones se ha sido puesto de relieve que la doctrina y
la jurisprudencia, con pequeños matices de diferenciación, estiman que los
principios de la tributación en Chile son, además del de reserva de ley, los de
igualdad ante la ley (igualdad formal) y los derechos de propiedad y libertad
de empresa como límites del ejercicio de la potestad tributaria120.
Claramente esta perspectiva es muy restrictiva, sobre todo porque son
muy escasas las potencialidades garantísticas de los principios formales (de
reserva de ley y de igualdad ante la ley) y otro tanto sucede con el derecho de
propiedad y libertad de empresa. Tratar de proponer límites cuantitativos
(de porcentajes) termina siendo la medida más a mano frente a la carencia
de una construcción dogmática que otorgue argumentos de algún nivel de
profundidad. Y hay experiencia en todos los sitios acerca de que dicho argumento cuantitativo no tiene peso en un debate legislativo y judicial, dejando
al contribuyente inerme.
El otro problema que se genera al no reconocer principios materiales, es
que se carece de criterios de justicia para evaluar las múltiples facetas (y las
posibilidades que en ellas se generan) de la relación entre la Administración
y el contribuyente.
Dichos principios otorgan pautas sobre las cuales elaborar las normas
que confieren potestades a los órganos públicos pertenecientes a la Administración Tributaria. O en su caso, permiten evaluar dichas normas legales
y, luego de ello, las medidas administrativas que dichos órganos toman, las
resoluciones que emiten, las actuaciones que realizan.
120
Masbernat, Patricio, El desarrollo de los principios constitucionales tributarios
de carácter material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Revista de Derecho, 19 (Universidad Católica del Norte, Coquimbo, 2012) 1; Masbernat, Patricio, Un análisis crítico de la doctrina relativa a los principios materiales de la tributación
en Chile, en Problemas actuales, cit. (n. 98), pp. 433-472.
La construcción de una dogmática sobre los principios tributarios
515
La pregunta es si cabe, de acuerdo al Derecho chileno, reconocer la
existencia de dichos principios materiales de la tributación o, en su caso,
si es posible dictar normas que calcen con la Constitución o el sistema, en
términos amplios.
Creo que es defendible sostener que la posibilidad de que los principios
materiales de la tributación tengan calce en el ordenamiento jurídico chileno
es la misma que en cualquier otro ordenamiento, es decir, mediante la construcción doctrinaria y jurisprudencial (basada en derechos fundamentales,
derechos humanos, y en criterios de razonabilidad) o mediante una interpretación constitucional (no estimo en absoluto necesaria una interpretación
mutativa, para estos efectos121). Una modificación legal o constitucional
también podría encontrar encaje en el sistema jurídico chileno. En definitiva, no existen trabas para un desarrollo dogmático, en Chile, relativo a los
principios materiales de la tributación.
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