LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCEDIMIENTO DE TUTELA LABORAL CHILENO. Ximena Cárcamo Zamora (Jueza Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso) y Cayetano Núñez González (Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universitat de València). 1.- Introducción: la importancia del tema.La importancia de reflexionar sobre la prueba indiciaria en el procedimiento de tutela laboral tiene, al menos, dos razones de peso. La primera, la relevancia de esta especialidad procesal para garantizar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. La segunda, su actualidad: aun cuando la incorporación de este procedimiento en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo (en adelante CT) tiene ya unos años1, y más allá de sus antecedentes en el derecho comparado, su aplicación judicial está todavía en fase incipiente, tanto desde el punto de vista de su alegación por las partes, como de su construcción doctrinal. 1.1.- La necesaria conexión entre el derecho sustantivo y el derecho adjetivo. Desde luego que el análisis de un asunto procesal, como es la prueba indiciaria, está directamente conectado con la importancia que tiene el proceso a la hora de aplicar el Derecho: un derecho que no puede ejercerse, simplemente, no existe. La naturaleza privilegiada de los derechos fundamentales, tanto por su preeminencia, como por las comprobadas dificultades probatorias de su vulneración, requiere de una actividad legislativa que intente compensar los desequilibrios materiales existentes en la relación laboral. Esta razón justifica la opción política de llevar a la ley una especialidad procesal y una medida probatoria con la que se pretende garantizar, con mayor eficacia, el ejercicio de los derechos fundamentales. Quiere con ello el legislador facilitar el derecho a la defensa. De un lado, porque la efectividad judicial de cualquier derecho es una cuestión íntimamente relacionada con su prueba2. De otro, con la intención de facilitar la labor judicial 1 Esta Reforma del Código del Trabajo fue realizada por la Ley 20.087 de 3 de enero de 2006. LOUSADA AROCHENA, J.F., “La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación y de la lesión de derechos fundamentales”, Revista de Derecho Social 30/2005. 2 1 y su imparcialidad: si no existiera la prueba indiciaria difícilmente podría el juez tutelar el derecho con efectividad, a sabiendas de las dificultades probatorias que encuentra el trabajador. La eficacia de este impulso legislativo a la tutela judicial efectiva y al debido proceso se verá favorecida, además, por el rigor que expresan los órganos judiciales al interpretar y aplicar el Derecho. De este modo, puede afirmarse que está condicionada por el buen uso de las herramientas de armonización e integración normativa a su alcance, en cumplimiento del artículo 5.2 de la Constitución Política de Chile (en adelante, CP). Se exige así a los órganos del Estado, incluido el Poder Judicial, que respeten y promuevan los “derechos esenciales” garantizados constitucionalmente, incluyendo los contemplados por los tratados internacionales ratificados por Chile3. Hay que tener en cuenta que el incumplimiento de este mandato puede provocar una derogación fáctica de la ley, lo que impediría el ejercicio de los derechos fundamentales, situándose la violación del derecho en la sede que estaba llamada a defenderlo. Desde la perspectiva tutelar, es importante también ser conscientes de que la protección de los derechos fundamentales requiere, además, contar con un amplio conocimiento del asunto que se está tratando en juicio. Dicho de otro modo, hay que conocer con claridad la institución jurídica y el bien jurídico que se está tutelando, tarea que suele verse favorecida por la especialidad de los órganos judiciales. Es preciso entender cuál es el alcance del derecho fundamental que se está defendiendo, con objeto de que dar la máxima expresión a los instrumentos procesales y permitir de esa forma que se pongan al servicio de esta actividad. En esta sede, se estima adecuado llevar a cabo un último recordatorio. Como es conocido, el proceso laboral es una especialidad del civil. Esto significa que el juez posee cierto margen de actuación, en atención a la tutela judicial efectiva. Dispone, por ejemplo, de la facultad de decretar de oficio, en la primera resolución que dicte, la suspensión de los efectos del acto impugnado si de los antecedentes acompañados se observan lesiones de especial gravedad o de efectos irreversibles (artículo 492 CT). Ostenta la potestad de decretar diligencias probatorias, es decir, de ordenar actuaciones para aclarar la situación fáctica del proceso (artículo 453 numeral 9 CT); del mismo modo, aun cuando la ley permite la conciliación ante la posible vulneración de un derecho fundamental, la condiciona (artículo 495 CT) ordenando al Juez que no autorice acuerdos que mantengan indemne la conducta lesiva; por último, es cierto que en la ley encuentran los órganos judiciales la necesidad de apreciar la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (artículo 491 en relación con el artículo 456 CT). 3 Plenamente vigentes en el ordenamiento jurídico interno, vid. Causa RIT T-19-2009 Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso. Agosto de 2009 2 Ello no obstante, es fundamental entender que en el proceso laboral el denunciante es el “gestor” de su propia defensa4: es a quien se le exige una mayor intensidad a la hora de utilizar los nuevos instrumentos procesales, cuando pretende la tutela del derecho presuntamente vulnerado. Su constatación más clara se encuentra, en el ámbito estrictamente procesal, en la exigencia que el artículo 490 CT le impone, al ordenarle que enuncie con claridad y precisión los hechos constitutivos de la vulneración que alega, así como acompañar a la denuncia todos los antecedentes en los que se fundamente5. 1.2.- La dignidad personal y los Derechos Humanos como status jurídico personal y límite al poder. La discriminación y la falta de respeto en el trabajo a los derechos fundamentales son graves obstáculos para el acceso y la permanencia en el mismo. Como consecuencia, es el origen de un doble efecto perverso: el de la exclusión laboral y el de la marginación en la sociedad. La dignidad humana, como “fuente de derechos esenciales”6, ha de permanecer inalterada “cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en consecuencia, un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona”7. Los Derechos Humanos son el núcleo básico, ineludible e irrenunciable del status jurídico del individuo y “la proyección positiva, inmediata y vital de la dignidad de las personas8: establecen “principios de justicia material destinados a informar todo el ordenamiento jurídico”9. Esta construcción doctrinal encuentra su sustento normativo, al máximo nivel, en el artículo 1º de la Constitución Política de Chile, al ensalzar como valores fundamentales a la dignidad personal, así como el bien común, la mayor 4 Sentencia del Tribunal Constitucional español 38/1986 (en adelante STC). Causa RIT T-262009 Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena, Considerando SEXTO. 5 Si no lo hace, el Tribunal le concederá de oficio un plazo fatal de cinco días para su incorporación. 6 Tribunal Constitucional Chileno, Rol 943/2007. 7 STC 192/2003. 8 GARCÍA-PERROTE, I. y MERCADER UGUINA, J.R., “Conflicto y ponderación de los derechos fundamentales de contenido laboral”, en El modelo social de la Constitución Española de 1978 (SEMPERE NAVARRO, A., Director), MTAS, Madrid 2003, pp. 251-252. 9 STC 53/1985, El derecho dúctil, Trotta, Madrid 2002, p. 93. 3 realización espiritual y material o el pleno respeto a los derechos y garantías constitucionales, tal y como reitera el artículo 2 del Código del Trabajo10. Como desarrollo de esta idea, es de acertada opinión que los derechos fundamentales son auténticas “inmunidades”11 o límites al ejercicio del poder12. Frente al poder público, tal y como determina la CP Chile en su artículo 19 N° 26, la ley “no puede afectar los derechos en su esencia”. Esta expresión ha sido objeto de aclaratoria por el Tribunal Constitucional Chileno13, entendiendo que se afectan en esencia “cuando se les priva de lo que es consustancial, cuando dejan de ser reconocibles y se impide su libre ejercicio, cuando se les somete a exigencias que los hacen irrealizables o lo privan de tutela jurídica”. Y, frente al poder privado, impidiendo que las facultades del empleador “limiten su ejercicio sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada o sin respeto a su contenido esencial” (artículo 485 CT). Desde esta doble perspectiva, puede afirmarse que los órganos judiciales están por tanto obligados a respetar y a promover los derechos fundamentales (artículo 5 CP Chile y artículo 2 CT). El ordenamiento jurídico laboral está enmarcado en un sistema constitucional de derechos y libertades, impregnado de modo intenso por el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 19 N°2 y 19 N°16 CP Chile y artículo 2 CT), lo que significa que se prohíbe el trato diferenciador injustificado. De esta forma, los sujetos laborales tienen derecho a obtener separadamente un trato igual de los poderes públicos (derecho público subjetivo a la igualdad) que se concreta, a su vez, en una manifestación plural: a) la igualdad de trato dado por la ley y b) la igualdad en la aplicación de la ley. Así como tienen derecho también a no ser discriminados por su empresario (artículo 2 CT) en el seno de la relación de trabajo que les une contractualmente (derecho privado subjetivo a la igualdad): eficacia entre privados de los derechos fundamentales 14. En definitiva, la igualdad y la no discriminación, junto al derecho a la vida y a la integridad personal, la libertad ideológica y religiosa, el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen y a la libertad de expresión, son parte fundamental del elenco de derechos que configuran el estatus jurídico protector que en su condición de personas tiene el trabajador y la trabajadora en la empresa (artículo 19 números 1, 4, 5, 6 inciso 1°, 12 inciso 1°, 16 CP Chile y 10 Para UGARTE CATALDO, J.L., “La constitucionalización del derecho del Trabajo: la tutela de derechos fundamentales”, Revista Latinoamericana de Derecho Social 7/2008, pp. 249-273, esta incorporación responde a la idea de tomar “los derechos fundamentales en serio”. 11 FERRAJOLI, L., Derecho y razón, Trotta, Madrid 1989, p. 911. 12 FOUCAULT, La verdad y las formas jurídicas, GEDISA, Barcelona 1980, p. 64. 13 TC Rol 226/1995 y 280/1998. 14 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C. Los Derechos laborales en la Constitución Española, CEC, Madrid, 1991, p. 31. DEL REY GUANTER, S. “Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas para una teoría general”, Relaciones Laborales 3/1995, pp. 9 a 39. 4 artículo 2 CT), incluido el derecho a la indemnidad –represalias- que forma parte de la tutela judicial efectiva15. 1.3.- La flexibilidad laboral y el futuro del Derecho del Trabajo. La actividad legislativa en defensa de los derechos fundamentales en el trabajo tiene trascendencia, además, en el debate abierto sobre el Derecho “flexible” del Trabajo. En efecto, teniendo como tiene la legislación laboral chilena amplios márgenes de disponibilidad empresarial sobre la prestación de trabajo, garantizar el ejercicio de los derechos humanos en la empresa, lo que es lo mismo, fortalecer el estatus del trabajador o trabajadora como persona que trabaja, viene a ser una especie de compensación por la disminución que los derechos laborales típicos han venido sufriendo. En este sentido, dos son, al menos, los retos con los que se encuentra el Derecho del Trabajo del futuro. El primero, la ciudadanía inclusiva en el trabajo: el nuevo Estatuto de los Trabajos16, si quiere hacer efectivos los derechos humanos en el ámbito productivo, tendrá que protegerlos en su dimensión interna (non facere), pero también permitir sus manifestaciones externas (facere)17. El segundo, buscar los equilibrios que permitan conciliar los diferentes intereses en juego: partiendo de su necesaria ponderación; considerando para ello la prioridad que unos derechos (los fundamentales) tienen atribuida sobre otros18; y recordando que “ni siquiera cuando concurre causa legal a la libertad de empresa se le permite la producción de resultados inconstitucionales”19. Cierto es que la relación laboral tiene como efecto típico la sumisión de algunos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales. Ahora bien, hay que valorar dónde está el límite, en qué punto se encuentran el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con aquél20. Desde esta perspectiva, interesa destacar que el empresario no puede ampararse en la 15 Vid. Causa RIT T-19-2009 Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, Considerando Decimoquinto. De gran interés sobre el particular resulta el trabajo de NOGUEIRA GUASTAVINO, M., “El binomio acción-reacción: evolución y últimas tendencias sobre la garantía de indemnidad”, Revista Española de Derecho del Trabajo 132/2006. 16 Expresión acuñada por ROMAGNOLI, "Carta abierta a los juristas del trabajo. Trabajo y ciudadanía", Revista de Derecho Social, 19/2002. 17 Sobre el particular, en relación con la discriminación por razones étnicas e ideológicas, NÚÑEZ GONZÁLEZ, C., Interculturalidad y Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia 2009. 18 STC 38/1981. 19 STC 182/2005. 20 STC 99/1994. 5 libertad de empresa para hacer ilusorios los derechos fundamentales del trabajador21. Así como que la invocación de los derechos fundamentales del trabajador no puede justificar, en todo caso, la imposición de modificaciones de la relación laboral, porque los derechos fundamentales no son ilimitados22. La regla de principio es clara: las obligaciones contractuales asumidas por el trabajador se modulan en función del derecho fundamental en juego, mediante las limitaciones que sean indispensables y necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, con aplicación del principio de proporcionalidad de los sacrificios23 y el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales. Entra aquí en juego el criterio de proporcionalidad24, mecanismo que sirve para calcular en qué punto se establece el equilibrio entre los diferentes derechos en conflicto. Su operatividad se activa comprobando si se cumplen tres requisitos o condiciones: el primero, conocido como juicio de idoneidad, consiste en estimar si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo empresarial (lícito) que se propone; el segundo, juicio de necesidad -o indispensabilidad-, deberá verificar si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y, finalmente, juicio de proporcionalidad en sentido estricto, habrá que evaluar si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto25. 2.- La prueba indiciaria.Llegados a este punto, conviene entrar de lleno en el análisis de la prueba indiciaria, debiendo centrarnos en dos engranajes de la mecánica probatoria26. El primero se refiere a la distribución de la carga de la prueba, el “onus probandi”, que en el procedimiento de tutela laboral se define como la 21 SSTC 88/1985 y 126/2003 STC 88/1985. 23 RODRÍGUEZ PIÑERO, M., “La integración de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo”, en El modelo social de la Constitución Española de 1978 (SEMPERE NAVARRO, A., Director), MTAS, Madrid 2003, p. 219. 24 GARCÍA PERROTE, I. y MERCADER UGUINA, J., “Conflicto y ponderación de los derechos fundamentales de contenido laboral: un estudio introductorio”, El modelo social en la Constitución Española de 1978, MTAS, Madrid 2003, p. 257. 25 Vid. Sentencia T-33-2010 Segundo Juzgado de Letras del Trabajo Santiago considerando 9º y T-19-2009 Juzgado de Letras del Trabajo Valparaíso Agosto 2009 considerando 19º. 26 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., “La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia constitucional”, en Constitución y Derecho del Trabajo, (Coord. ALARCÓN CARACUEL), Marcial Pons 1992., p. 236. 22 6 “enunciación clara y precisa de los hechos constitutivos de la vulneración alegada” (artículo 490 CT) “de los que resulten indicios suficientes” (artículo 493 CT). El segundo exige profundizar en el thema probandi, aquello que debe ser probado cuando aparecen indicios de vulneración, teniendo el denunciado que “explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad” (artículo 493 CT), considerando los límites legales a las facultades del empresario (artículo 485 CT). 2.1.- Alcance y dinámica de la actividad probatoria indiciaria. Como es sabido, en el proceso laboral la distribución de la carga de la prueba se aviene a la regla probatoria común, imponiendo al demandante la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama y al demandado la de probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes27. Sin embargo, esta regla común en materia del onus probandi, que se concreta adjudicando la carga de la prueba al litigante, se ha rectificado en materia de derechos fundamentales y no discriminación. La razón reside en la gran variedad del proceder vulneratorio y discriminatorio, en su poliformismo, que se traduce en la especial dificultad de su demostración, lo que convierte la actividad probatoria en el banco de prueba de la garantía constitucional de los derechos fundamentales y la no discriminación28. Hay que tener en cuenta que la lesión de los derechos fundamentales no suele responder a un patrón común que pueda fácilmente evidenciarse. Suelen ser conductas enmascaradas (normalmente ocultas) en una apariencia de legalidad. Este es el motivo por el que la prueba se erige como el elemento más difícil y esencial, no sólo porque la discriminación o lesión viene cualificada por la actividad del empleador, sino también por el resultado perjudicial que de ella se deriva29. De hecho, se dice que lo que se tipifica es “un ilícito laboral objetivo…, por lo que para su consumación no se debe atender a aspectos volitivos del comportamiento del empleador”30 Si la conducta exterioriza una diferenciación de trato en una idéntica situación, la prueba para quien alega que tal diferencia ha existido, así como que en esa persona concurre una de las circunstancias prohibidas de discriminación, puede ser suficiente. Sin embargo, la falta de un elemento claro de 27 VALDÉS DAL-RE, F. Ley de Procedimiento Laboral, Deusto 1990, AA.VV., p. 261. VALDÉS DAL-RÉ, F., ob. cit., p. 262. 29 RODRÍGUEZ PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., “Discriminación, carga de la prueba y prueba de presunciones”, II Jornadas Hispano Luso Brasileñas de Derecho del Trabajo, AA.VV., MTSS 1985, p. 909. 30 CAAMAÑO ROJO, E., “La ley de subcontratación y la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores de servicios transitorios”, Revista Ius et Praxis 2/2007, pp. 157-194. 28 7 comparación, en los supuestos en los que la discriminación no se traduzca técnicamente en un trato desigual, sino en una medida singular, hace especialmente dificultosa la prueba. A mayor abundamiento, en estas conductas participan circunstancias muy diversas, según la discriminación se realice abiertamente (directa) o a través de prácticas aparentemente neutras (indirecta). La principal especialidad de la prueba indiciaria31 consiste en que la modulación32, también denominada debilitamiento de la carga de la prueba33, se produce trasladando la misma al demandado, siempre que el demandante aporte indicios racionales de discriminación o lesión. El término “indicio” debe entenderse en el sentido de que lo alegado permita inferir la existencia de una intención no percibida a simple vista por la conducta empresarial, es decir, que permita al órgano judicial deducir la posibilidad de que se haya lesionado el derecho fundamental, mediante señales o acciones que manifiestan –de forma inequívoca- algo oculto34. Lo que no requiere necesariamente por parte del actor de prueba efectiva o prueba plena35, porque sería diabólico exigir al trabajador demostrar la intencionalidad del empresario, aunque tampoco equivale a un relevo de prueba, por cuanto requiere de una actividad previa del litigante. Esta actividad no se reduce a la simple alegación discriminatoria o lesiva, sino que necesita de “un esfuerzo probatorio primario que permita al juez deducir que tiene verosimilitud la denuncia de lesión de derechos fundamentales que ha operado en el caso”36. El demandante, al aportar los datos de hecho indispensables para llevar al convencimiento del órgano judicial de la presencia de unos indicios mínimos de vulneración de derechos fundamentales, realiza un principio de prueba 37: prueba prima facie que no consiste en acreditar, sino en imbuir en el juez una 31 Que tiene uno de sus más inmediatos antecedentes en el derecho español, concretamente en los artículos 96 y 179.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. 32 ALBIOL MONTESINOS, I., ALFONSO MELLADO, C., BLASCO PELLICER, A., GOERLICH PESET, J.M., Derecho Procesal Laboral, Tirant lo Blanch, Valencia 2010. 33 BAYLOS GRAU, A., CRUZ VILLALÓN, J. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., Instituciones de Derecho Procesal laboral, TROTTA 1995, p. 211. 34 En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo español de 9 de febrero de 1996. La Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol 102/2010 se refiere a la posibilidad de suponer que un acto cierto es consecuencia de otro no comprobado pero que se sospecha que la causa está en él. 35 Sobre el tema, in extenso, vid. ALBIOL MONTESINOS, I. y BLASCO PELLICER, A., Proceso de tutela de la libertad sindical y otros derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia 1995. 36 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., ob. cit., p. 237. Causa RIT T-37-2010 Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, Considerando Decimoprimero. 37 BAYLOS GRAU y otros, ob. cit., p. 171. 8 sospecha racional. Por tanto, siendo el demandante el gestor de su propio derecho, se le exige la diligencia suficiente, también en el plano probatorio, de generar indicios racionales de los que pueda deducirse la lesión38. No obstante, es preciso destacar que el principio procesal de alegación de parte coexiste con el principio de investigación: como advertimos, el juez puede ordenar actuaciones, diligencias probatorias para el mejor esclarecimiento de la base fáctica del proceso; “este principio dispositivo no puede ser aplicado a modo de barrera formal infranqueable que exonere a los órganos judiciales de cumplir su ineludible función garantizadora de los derechos fundamentales en juego, porque el mandato constitucional obliga a una interpretación y aplicación de las normas procesales orientadas a propiciar la más efectiva y favorable tutela del derecho fundamental”39. En este sentido, formar el panorama indiciario consiste en alegar el antecedente o presupuesto de la lesión: identificar el derecho ejercitado y afectado, así como la conducta que lo pudo ocasionar. Y la conexión causa efecto entre el ejercicio del derecho fundamental y la decisión lesiva del mismo (questio facti): conectar el derecho protegido con el perjuicio causado, deduciendo el juez la posibilidad de que el motivo o resultado de la actitud empresarial fue lesionar el derecho fundamental. Se concreta esta actividad en la adecuada alegación de los datos indiciarios, cuya aptitud probatoria reside tanto en los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como en aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir la hipótesis de la vulneración y la conexión necesaria. La jurisprudencia comparada ha ido construyendo una serie de elementos fácticos indiciarios que ayudan a calibrar la intensidad de los indicios y a darle validez probatoria40. Uno de ellos es la correlación temporal entre el ejercicio del derecho fundamental y la actuación empresarial: el tiempo transcurrido entre, de un lado y sin ánimo exhaustivo, la participación en una huelga o en una manifestación, el embarazo, las manifestaciones en uso de la libertad de expresión, la existencia de divergencias con la empresa y, de otro, el despido, la no renovación del contrato, una movilidad funcional o geográfica, la 38 STC 38/1986 STC 41/1999. 40 Sobre el particular, vid. el trabajo de LOUSADA AROCHENA, J.F., “La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación y de la lesión de derechos fundamentales”, Revista de Derecho Social 30/2005, con amplias referencias jurisprudenciales. 39 9 obstaculización del ascenso o promoción del trabajador o trabajadora, entre otras muchas. También se valora el conocimiento empresarial de la circunstancia que podría provocar la vulneración del derecho fundamental, ya sea directamente, ya sea por datos concurrentes: la afiliación y militancia sindical o política, el embarazo de la trabajadora, su orientación sexual, las conductas extra laborales, sus prácticas religiosas, la pertenencia a una etnia determinada… Igualmente sirven para analizar la existencia de indicios suficientes la predisposición al conflicto en la empresa, las dificultades para establecer negociaciones, la reiteración de conductas lesivas, la existencia de manifestaciones empresariales despectivas hacia los derechos laborales, por citar tan solo unas cuantas de las múltiples que pueden presentarse. 2.2.- La justificación empresarial de la medida. Respecto a la determinación del thema probandi, parece evidente que si no hay panorama indiciario los únicos motivos son los relacionados con la legalidad de aquellos que se alegaron en la decisión (cese, movilidad…), sin explicaciones adicionales. No obstante, la existencia de indicios de la vulneración del principio de no discriminación sitúa al empresario ante la necesidad de proporcionar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Todo ello sin perder de vista que el artículo 485 CT establece que el empleador tiene el ejercicio de sus facultades limitadas cuando no existe justificación suficiente, se producen en forma arbitraria o desproporcionada o sin respeto a su contenido esencial. Y que el artículo 493 CT le exige explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Para que esta justificación tenga validez no basta la cobertura formal, sobre todo en contextos laboralmente flexibles41 en los que el margen de discrecionalidad del empresario para organizar sus facultades de gestión es mucho mayor. La actitud del demandado puede dirigirse a evidenciar que su comportamiento no ha implicado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador 42. Pero también a probar que existe justificación objetiva, razonable y 41 SEMPERE NAVARRO, A.V., “Protección objetiva de la embarazada frente a su despido: Comentario a la STC de 21 julio 2008”, Repertorio de jurisprudencia Aranzadi 14/2008, pp. 17-35. 42 Causa RIT T-56-2010 Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso considerando decimoquinto. 10 proporcionada del tratamiento diferenciado43, lo que implica admitir que la diferenciación ha existido, pero que, por las circunstancias concurrentes, debe privársele de cualquier tipo de calificación antijurídica 44. El test de razonabilidad es de necesidad estricta e individualizada: ese trabajador y no otro, esa medida y no otra, ese resultado y no otro, siendo la restricción del derecho empresarial a su libertad de organización el único medio posible cuando se ven implicados derechos fundamentales. Del mismo modo, no se admite la justificación pluricausal: en un despido con móvil disciplinario y discriminatorio al mismo tiempo la causa disciplinaria debe tener prueba plena, entendiéndose que por sí sola no opaca la lesión del derecho fundamental. Es absolutamente preciso que se demuestre la falta de motivación lesiva, no sólo la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar su adopción, porque hay decisiones del empresario que, incluso adecuadamente fundadas y formalmente lícitas, son discriminaciones o lesivas de derechos fundamentales, porque el motivo último que movió a adoptarlas era de esa naturaleza45. Así como tampoco se entienden suficientes las decisiones legítimas “acausales”, como puede ser el despido durante el periodo de prueba, la no readmisión tras una excedencia o la no renovación contractual. Este control de las decisiones empresariales se extrema cuando el empleador es una Administración Pública, a la que se exige una justificación mucho más estricta, sobre todo cuando la no renovación de los contratos puede ocultar decisiones de afinidad políticas o en cualquier otra relacionada con razones discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales. La empresa debe, por tanto, crear suficiencia probatoria, la convicción cierta del juez, no la mera duda: si la empresa no cumple la exigencia de suficiencia probatoria, la ausencia de prueba transciende “el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador”46. 43 Contundente en este sentido es la STC 2/2009. Causa RIT T-43-2010 del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, Considerando 14º. 45 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., ob. cit., p. 239. 46 Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español desde la Sentencia 90/1997 hasta hoy día. 44 11