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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
NOTIFICADO 29-06-16
Fax.: 928 32 50 39
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000123/2016
NIG: 3501645320150001929
Materia: Dominio público y propiedades
especiales
Resolución: Sentencia 000305/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000297/2015-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención:
Codemandado
Apelado
Apelante
Apelante
Apelante
Interviniente:
DUO EMPRENDE S.L.
LEBENSRAUM WASERS S.L.
LORO PARQUE S.A.
CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE GRAN
CANARIA
CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Procurador:
MARIA TRINIDAD LEYVA JIMENEZ
ELENA HENRIQUEZ GUIMERA
MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ
ALEJANDRO VALIDO FARRAY
SENTENCIA Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ-ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de junio de 2016.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección
Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen,
el presente recurso de apelación número 0000123/2016, interpuesto por la mercantil LORO
PARQUE S.A., CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE GRAN CANARIA y CABILDO INSULAR
DE GRAN CANARIA, representada la primera por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA
DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ, el segundo por el Procurador D. ALEJANDRO VALIDO
FARRAY y dirigida la primera por el Abogado D. JAIME CELSO RODRIGUEZ CIE, y el
segundo por la Abogada Dña. GRACIA MARGARITA SANCHEZ REYES y representado y
dirigido el último por la Letrada del Servicio Jurídico del Cabildo de Gran Canaria, contra la
mercantil LEBENSRAUM WASERS S.L., habiendo comparecido, en su representación la
Procuradora Dña. ELENA HENRIQUEZ GUIMERA y en su defensa la Abogada Dña. SARA
YURENA NAVARRO DELGADO, versando sobre Dominio Público y Propiedades Especiales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ-ACEDO.
1 I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 3 de Las Palmas dictó auto
el 23 de diciembre de 2015, PO 297/2015, accediendo a la medida cautelar solicitada,
consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, esto es la resolución de
fecha 19 de febrero de 2015, dictada por el Consejo Insular de Aguas, en virtud de la cual se
acuerda, desestimando las alegaciones realizadas en trámite de información pública por otros
solicitantes, y otorgar a la entidad mercantil Loro Parque, S.A. la concesión administrativa para
ocupar terrenos de dominio público hidráulico del cauce público del Barranco del Veril, en una
superficie de 121.000 m2 y autorizar la canalización del mismo, en el término municipal de San
Bartolomé de Tirajana.
SEGUNDO.- Interpusieron recurso de apelación frente a dicho auto, el Consejo Insular de
Aguas de Gran Canaria, El Cabildo Insular de Gran Canarias y la entidad Loro Parque S.A.
TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso la entidad demandante en la instancia.
CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y
fallo del presente recurso en cuyo día tuvo lugar la misma.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Varona Gómez-Acedo, que expresa el parecer de la Sala.
II FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en
la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un
pronunciamiento judicial firme, suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas
cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como
dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa,
"asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la
esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que
procede la adopción de ésta, aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la
disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse
a la práctica de modo útil, haciendo posible la efectividad de la tutela judicial que consagra
nuestra Constitución.
Como señala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las
2 medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del
pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la
pretensión deducida, quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso
administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con
trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o
contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de
garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la
cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que
garantiza el art. 106.1 C.E.
Dicho Alto Tribunal indica que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe
adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el
momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser
tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida
cautelar y su fundamento constitucional.
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación
conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse
en los siguientes términos:
a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas
circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la
medida cautelar.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad
que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas
no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC
148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano
judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso
principal".
c) El “periculum in mora”, conforme al artículo 130.1: "previa valoración circunstanciada de
todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la
ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima
al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a
considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el
aseguramiento del proceso, -- nuevo parámetro esencial para la adopción de la medida
cautelar --, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su
justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se
advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso.
d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2
LJC, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave
de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma
3 circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario
del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la
jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo,
la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o
menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Como reitera hasta la
saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta
son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el
contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada
consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS de 3 de junio de
2007, entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a
los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina
permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los
incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los
fundamentos jurídicos de la pretensión deducida, a los meros fines de la tutela cautelar.
SEGUNDO.- El auto objeto de recurso, contiene la siguiente fundamentación nuclear para
estimar la medida cautelar solicitada:
"A la vista de estas alegaciones, y teniendo en cuenta la doctrina transcrita en el fundamento
jurídico anterior, sí que se considera que la ejecución del acto impugnado haría perder la
finalidad legítima del recurso, habida cuenta que, de aceptarse la concesión administrativa
aprobada, se produciría una modificación en la zona afectada que, de ser estimadas las
pretensiones de la parte recurrente, produciría un perjuicio irreparable.
Por otro lado, y en cuanto a la valoración de intereses en conflicto, en este caso no puede
preponderar el interés público porque no se restringe una actividad pública sino de
aprovechamiento privado.
Por todo ello, la medida cautelar se estima."
En los recursos de apelación se insiste en la falta de interés legítimo que avale la pretensión de
suspensión y por ello el fraude de Ley en que se ejercita la pretensión por parte de Lebesraum
Waser S.L., el grave perjuicio económico que supone la suspensión para la entidad Loro
Parque S.A. habida cuenta de las importantes inversiones comprometidas, en la consideración
de interés general del equipamiento que posibilita el acto recurrido y en la ausencia de
presunción de buen derecho.
TERCERO.- De acuerdo con la doctrina que antes hemos sintetizado procede realizar una
ponderación de las circunstancias concurrentes en la forma expuesta por las partes:
a) Respecto del “periculum in mora”, lo primero que se advierte es que la entidad demandante
en la instancia y hoy apelada, no ha descrito o identificado perjuicio propio alguno que le
produzca la ejecución del acto recurrido. En todo caso como seguidamente veremos, lo que
resulta manifiesto es que la suspensión acordada produce un considerable perjuicio
4 económico a la entidad codemandada y al interés general que representan las Corporaciones
públicas demandadas.
En cualquier caso no puede acogerse la alegación de que se causaría la desafectación del
barranco o su modificación como luego veremos.
b) Íntimamente ligado con la ausencia de acreditación de perjuicios por parte de la
demandante, es inmediatamente constatable que la ejecución del acto recurrido, no supone la
pérdida de la finalidad legítima del recurso. La pretensión que se ejercita en el proceso principal es de nulidad de la concesión
administrativa de un cauce público de un barranco durante un determinado plazo. En caso de
que finalmente prosperase el recurso y se anulara el acto, la entidad codemandada, Loro
Parque S.A., perdería su condición de concesionaria y habría de retornar la posesión del cauce
según las condiciones impuestas en la concesión y previstas para cuando finalice la misma,
sin que en ningún caso pierda la condición de dominio público. Tal hipotética sentencia sería
plena e inmediatamente ejecutable.
c) Fumus boni iuris. No se menciona causa de la nulidad manifiesta alguna sino que se
invocaban de forma genérica diversas irregularidades procedimentales que no pueden llevar,
en el momento procedimental de adoptar la petición la suspensión, a declarar la apariencia de
buen derecho de forma indubitada. No es suficiente invocar la contravención del art. 77 de Ley
6/06, de régimen de concurrencia en el otorgamiento de concesiones demaniales, que preve
excepciones a tal regimen y en todod caso constituye el fondo del litigio. La apariencia de buen derecho significa algo distinto ya que para que prospere una petición de
suspensión basada sólo en apariencia de buen derecho es necesario que estemos ante una
irregularidad administrativa tan patente, que no sea necesario un juicio contradictorio sobre la
misma. Y las irregularidades procedimentales invocadas de forma genérica por la recurrente
no son de esta naturaleza.
d) Ponderación intereses en conflicto. A idéntica conclusión de llega desde la contraposición
del interés público que exige la ejecución del acto recurrido y el interés de terceros y el propio
de quien pide la suspensión, partiendo de la premisa de que no se ha puesto de relieve cual
sea este interés de la entidad recurrente y hoy apelada.
Por el contrario el interés público que exige la ejecución viene claramente subrayado. En
primer lugar por cuanto la concesión administrativa debatida es el soporte para la ejecución de
la actuación de un Plan de modernización, mejora e incremento de la competitividad
instaurados por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de
Canarias, cuya finalidad esencial es justamente agilizar y propiciar actuaciones de renovación
y modernización de urbanizaciones, núcleos e instalaciones turísticas.
En este sentido tiene señalando el Tribunal Supremo que "este Tribunal viene mostrándose
renuente a decretar suspensiones de actos administrativos que, al consistir en la aprobación
de Planes Urbanísticos, vienen a representar la aprobación de una disposición de carácter
general, de acuerdo con la naturaleza atribuida a los mismos por la doctrina científica y la
5 jurisprudencia". Igualmente se ha señalado (ATS 8 de febrero de 1993) que "el Plan, elemento
central del derecho urbanístico, expresa el modelo territorial elegido en atención al interés
público , y este interés demanda la ejecución con notoria intensidad por lo que sólo
excepcionalmente, esto es, cuando se vean afectados intereses de muy elevada
consideración, puede accederse a suspensiones como la que ahora se examina”.
Así como que "esta Sala viene declarando con reiteración que los importantes intereses
públicos que se satisfacen con la ejecución del planeamiento son un obstáculo, salvo que
concurran circunstancias especiales, para acceder a la suspensión de la ejecución de los
actos de aprobación de aquél". Por último, que tales instrumentos de planeamiento "son, o
deben ser, el resultado de una elaboración meditada, justificada y democrática en cuanto fruto
de la amplia participación de cuantos ciudadanos hayan de verse afectados de cualquier forma
por su ordenamiento, lo que implica que muy importantes, graves y patentes deben ser las
razones que se esgriman para provocar la suspensión de su ejecutividad"
Pues bien como decimos tal presencia del interés público en la ejecución del planeamiento,
resulta especialmente remarcada en este tipo de planes de modernización que nacen
precisamente ante la urgencia de actuaciones que no pueden esperar a la formulación y
aprobación del planeamiento general.
Tal consideración de carácter general se encuentra en este supuesto definitivamente
acentuada por cuanto el Gobierno de Canarias, al amparo de la Ley 3/2015, por resolución de 7
de septiembre de 2015, declaró expresamente de interés estratégico el proyecto que pretende
realizarse con soporte en la concesión que es objeto de recurso.
Finalmente el propio Cabildo Insular de Gran Canaria en acuerdo del Pleno de 26 de mayo de
2014 declaró asimismo expresamente el interés general que representaba la actuación según
consta en el acto recurrido.
Por todo ello procede, revocar el auto que se impugna, y desestimar la medida cautelar de
suspensión.
CUARTO.- Habida cuenta de la estimación del recurso no procede hacer declaración sobre
las costas de este recurso, ni sobre las causadas en la instancia. Artº 139 LJ.
Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos
confiere la Constitución decidimos
III FALLO
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal del Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria, El Cabildo Insular de Gran Canaria y
la entidad “Loro Parque S.A.”. frente al auto antes identificado que revocamos y en su lugar, no
accedemos a la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, sin imposición de las costas
causadas en este recurso ni las producidas en la instancia. 6 Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado
correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe
recurso ordinario alguno.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el
Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don Javier Varona Gómez-Acedo en audiencia pública de lo que
yo, el Secretario de la Sala, certifico.
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