Fallo Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago que

Fallo Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago
que acoge reclamo de ilegalidad deducido por la Dirección
Nacional del Servicio Civil.Santiago, tres de septiembre de dos mil diez
Vistos:
1°) A fojas 74, doña Rossana Pérez Fuentes, Directora
Nacional del Servicio Civil y Presidenta del Consejo de Alta
Dirección Pública, ambos domiciliados para estos efectos en
calle Morandé Nº 115, piso 9, de la comuna y ciudad de
Santiago, interpone reclamo de Ilegalidad de conformidad con el
artículo 28 de la Ley Nº 20.285 contra de la decisión adoptada
por el Consejo para la Transparencia en sesión ordinaria Nº
116, de 30 de diciembre de 2009 y notificada a su representada
con fecha 11 de febrero de 2010, por la cual se ordenó revelar
información acerca de los procesos de selección en que
participaron los señores Juan Sebastián Walker Cerda y Juan
Velásquez Morales.
Expresa que los señores Juan Sebastián Walker Cerda y
Juan Velásquez Morales solicitaron que su representada les
hiciera entrega:
a) En el caso del señor Walker, de los resultados de su
evaluación personal en el proceso y los resultados de la
evaluación de la persona que resultó finalmente nombrada en el
cargo al que postuló, la señora Viviana Córdova Vila como Jefe
de la División Cobranzas y Quiebras de la Tesorería General de
la República, y
b) En el caso del señor Velásquez, la nómina de candidatos
seleccionados en el proceso de selección para proveer el cargo
de Subdirector de Estudios y Desarrollo del Servicio de Registro
Civil e Identificación.
Ante la negativa de su representada, en cumplimiento de
la ley que establece el secreto de aquella información, los
solicitantes acudieron al Consejo para la Transparencia, el cual
resolvió, mediante las decisiones A29-09 y A35-09, acoger
parcialmente el reclamo del señor Walker e íntegramente el que
planteara el señor Velásquez.
El fundamento de su representada para el rechazo a la
entrega de la información solicitada, se encuentra en la Ley Nº
19.882, que regula la nueva política de personal a funcionarios
públicos que indica, que establece el secreto o reserva de la
información que se ha pedido, ya que la citada ley en su artículo
quincuagésimo, dice “El consejo entregará, en carácter
reservado, la nómina de entre 3 y 5 candidatos seleccionados,
acompañada de los antecedentes profesionales y laborales de los
mismos, así como la evaluación a que se refiere el inciso segundo
del artículo quincuagésimo tercero, sin expresar preferencia por
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ninguno de ellos”, y en segundo lugar, el artículo quincuagésimo
quinto, señala “El proceso de selección tendrá el carácter de
confidencial, manteniéndose en reserva la identidad de cada
candidato. La Dirección Nacional del Servicio Civil dispondrá las
medidas necesarias para garantizar esta condición”. Estas
disposiciones legales establecen la reserva de la nómina de
postulantes a cargos de la Alta Dirección Pública y dicha
reserva y confidencialidad es actual y futura de todos los
procesos de selección y de las evaluaciones contenidas en los
mismos. Todo ello en concordancia con el artículo primero
transitorio de la Ley Nº 20.285, que señala: “De conformidad a
la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se
entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los
preceptos legales actualmente vigentes y dictados con
anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que
establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o
documentos, por las causales que señala el artículo 8° de
Constitución Política”.
Atendido lo anterior, queda claro que el Consejo para la
Transparencia, como órgano estatal que es está determinando
lo que es público y lo que es secreto, conforme a determinadas
consideraciones, como el nivel de daño o el interés público
involucrado en la solicitud, en circunstancias que, de acuerdo
al ordenamiento jurídico vigente, quien determina lo que es
público es la misma Carta Fundamental, y quien determina lo
que es secreto o reservado, debe ser una ley de quórum
calificado. Ni lo uno ni lo otro lo hace o lo debe hacer el Consejo
para la Transparencia, por lo que, a juicio de la reclamante de
ilegalidad, dicho Consejo ha excedido el ámbito de su
competencia.
Agrega que de acuerdo a la ley Nº 20.285, el Consejo para
la Transparencia tiene por objeto promover la transparencia de
la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas
sobre transparencia y publicidad de la información de los
órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho
de acceso a la información, de manera que en parte alguna, de
la legislación que lo creó se lo faculta para decidir lo que es
público o que es secreto. El Consejo promueve la transparencia,
fiscaliza el cumplimiento de la normativa y garantiza, pero no
"crea" la normativa y menos puede “legislar” disponiendo
normas de carácter general que contravienen el texto expreso de
la ley.
Finalmente, en virtud de los fundamentos de hecho y
derecho explicitados previamente, solicita se acoja el reclamo de
ilegalidad, y, en definitiva, esta Corte deje sin efecto la decisión
adoptada por el Consejo para la Transparencia, notificada a su
representada el 11 de febrero de 2010, en virtud de la cual
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dispuso que se entregara a Sebastián Walker Cerda y a Juan
Velásquez Morales, información respecto de los procesos de
selección en los cuales participaron, en los términos ya
señalados, con costas.
2°) A fojas 129, Raúl Ferrada Carrasco, abogado, Director
General y representante legal del Consejo para la
Transparencia, ambos con domicilio en Morandé 115, piso 7, de
la comuna y ciudad de Santiago, solicita en primer lugar, la
improcedencia del reclamo de ilegalidad planteado en autos por
estimar que el artículo 28 de la ley 20.285 lo consagra para
impugnar la resolución del Consejo que “deniegue” el acceso a
la información, cuyo no es el caso de autos, y en subsidio
evacua traslado
Agrega que, con fecha 25 de febrero de 2010 la Dirección
del Servicio Civil interpuso reclamo de ilegalidad en contra de
las decisiones recaídas en la reposición deducida en contra de
las resoluciones dictadas por este Consejo en los
procedimientos de amparo A29-09 y A35-09.
a) La decisión del amparo A29-09 tuvo su origen en un
reclamo por denegación de acceso a la información pública,
presentado por don Juan Sebastián Walker Cerda en contra de
la Dirección Nacional del Servicio Civil. Dicho reclamo, dice
relación con el cargo de Jefe de Cobranzas y Quiebras de la
Tesorería General de la República, específicamente los
resultados de la evaluación personal del propio solicitante y los
resultados de la evaluación de la persona que resultó finalmente
nombrada en dicho cargo.
b) La decisión del amparo A35-09, por su parte, se originó
en un reclamo por denegación de acceso a la información
pública, presentado por don Juan Velásquez Morales en contra
de la misma institución. Fue interpuesto a consecuencia de la
respuesta entregada por la Dirección Nacional del Servicio Civil,
en la que se informaba que no se entregaría la información
pedida por el solicitante, referida al proceso de selección
implementado para proveer el cargo de Subdirector Nacional de
Estudio y Desarrollo del Servicio de Registro Civil e
Identificación, consistente en la nómina de candidatos
seleccionados en dicho proceso concursal.
En ambos casos la Dirección Nacional del Servicio Civil
fundamentó en las mismas e idénticas razones su negativa a
entregar la información solicitada pos los ciudadanos
individualizados, a saber:
b1) se invoca la causal de reserva contenida en el artículo 21 №
1 de la Ley de Transparencia, esto es, "Cuando su publicidad,
comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las
funciones del órgano requerido",
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b2) se invoca la causal de reserva contenida en el artículo 21 №
2 de la misma ley, "Cuando su publicidad, comunicación o
conocimiento
afecte
los
derechos
de
las
personas,
particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera
de su vida privada o derechos de carácter comercial o
económico", y
b3) se alude a la causal del №4 del mismo artículo, "Cuando su
publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés
nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las
relaciones internacionales y los intereses económicos o
comerciales del país".
Estima el Consejo que el reclamo de autos resulta
improcedente, toda vez que la reclamante de ilegalidad fundó la
negativa a entregar la información solicitada en la causal
contenida en el artículo 21 № 1 de la Ley de Transparencia,
para ello explica que el artículo 28 de la Ley de Transparencia
es claro al sostener que no le asiste la facultad de interponer un
reclamo de ilegalidad al órgano de la Administración que
deniega el acceso a la información solicitada invocando la
causal de secreto o reserva de información contenida en el
artículo 21 №1 de la Ley de Transparencia. En efecto, dicha
disposición señala: "Artículo 28.- En contra de la resolución del
Consejo que deniegue el acceso a la información, procederá el
reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio
del reclamante. Los órganos de la Administración del Estado no
tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la
resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que
hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en
la causal del número 1 del artículo 21".
Expresa que la propia reclamante ha reparado en esta
circunstancia y, a su juicio, mediante una particular
interpretación de la ley propone que tal falta de legitimación
activa no sería aplicable de su caso. En efecto, el reclamante
defiende la procedencia de su gestión señalando que
conjuntamente con la causal contenida en el artículo 21 № 1 de
la Ley de Transparencia ha fundado su negativa a la entrega de
la información en otras causales distintas. Ello haría que no
concurriese la circunstancia descrita en el ya citado artículo 28,
que priva de legitimación activa en un reclamo de ilegalidad al
órgano de estado que incurre en ella.
En subsidio de lo anterior, pide se rechace el reclamo de
ilegalidad interpuesto contra su representada por los siguientes
fundamentos:
1. No es efectivo que el Consejo haya excedido su competencia
al interpretar los artículo quincuagésimo y quincuagésimo
quinto de la Ley № 19.882, pues estas normas
deben
interpretarse a la luz del principio constitucional de
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transparencia —añadido al artículo 8º de la Carta Fundamental
en 2005— y la propia Ley de Transparencia, de 2008, en cuanto
norma legal de rango posterior que ha venido a desarrollar
dicho artículo 8º.
Tampoco cabe estimar que en este caso hubiere alguna
afectación del derecho a la protección de la vida privada. La vida
privada y derecho a la protección de la vida privada son
conceptos diferentes. La primera es una esfera de la vida
humana integrada por todos aquellos elementos, antecedentes,
datos e informaciones directamente vinculados con la
personalidad, identidad o biografía de su titular y que éste
desea mantener al margen del conocimiento de terceros. La
voluntad de sustraer ciertos elementos del conocimiento de
terceros, limita, sin embargo, con el eventual interés público. El
segundo, corresponde a aquella garantía constitucional en
virtud de la cual recibe protección y respaldo jurídicos la
intención de mantener en reserva los elementos integrantes de
la vida privada. En la definición de aquello que integra o no la
esfera de lo privado -y por tanto recibe la protección
constitucional del art. 19 №4- tiene un papel central la voluntad
del titular del Derecho. Fuera de los casos en que el
ordenamiento jurídico dispone que ciertos actos, elementos o
antecedentes no forman parte de esta esfera de protección, la
persona puede libremente manifestar su consentimiento para
que elementos habitualmente considerados como parte de su
vida privada sean conocidos por terceros. Y esto último es lo
que justamente ha acontecido respecto de los terceros
potencialmente afectados por la entrega de la información
solicitada, que siendo debidamente emplazados en la forma
prescrita por la Ley de Transparencia para que se opongan a la
entrega de los antecedentes, dos no han efectuado oposición
alguna y un tercero consiente expresamente en la divulgación
de su nombre.
Por otra parte, las reflexiones relativas al debido
funcionamiento del Sistema de Alta Dirección Pública, no son
materias que puedan plantearse en esta sede pues, el artículo
28 de la Ley de Transparencia impide reclamar por este motivo.
Con todo, a juicio del Consejo, el interés público se beneficiará
con la divulgación de esta información, especialmente
considerando que los concursos del Sistema de Alta Dirección
Pública corresponden a cargos de alta relevancia. Por tanto, una
mayor transparencia,
no debiera considerarse como un
eventual perjuicio al funcionamiento del sistema, sino, por el
contrario, como un factor que contribuirá a su mejor
desempeño y valoración social.
A mayor abundamiento, el Consejo para la Transparencia,
estima que no existen derechos de los profesionales y empresas
dedicadas al reclutamiento de personal que pudieren verse
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afectados por la entrega de la información requerida. En efecto,
el trabajo que éstos y aquéllas desarrollan se presta en virtud de
un contrato celebrado con el Estado a través de cual se les
encomienda colaborar en la ejecución de una función pública, a
saber, el proceso de selección de funcionarios públicos. Dicho
contrato de prestación de servicios es financiado por el erario
público, por lo que el resultado de dicha prestación de servicios
es información pública, de acuerdo al artículo 5° de la Ley de
Transparencia.
Por último, solicita tener por evacuado el traslado y
rechazar el reclamo de ilegalidad en todas sus partes, con
costas.
3°) Que en primer lugar corresponde analizar la procedencia del
reclamo en relación al contenido de la resolución que se
impugna. El Consejo para la Transparencia hizo presente que
no se está en los casos señalados en el artículo 28 de la Ley y,
por ende, el recurso de ilegalidad deducido sería improcedente.
A primera vista y desde un aspecto meramente formal podría
entenderse que sólo son reclamables de ilegalidad aquellas
resoluciones que deniegan el acceso a la información requerida.
Sin embargo, el recurso de autos se funda en el artículo 8°
inciso segundo de la Carta Fundamental en relación con lo
dispuesto en los artículos 50 y 55 de la Ley № 19.882 y por la
eventual vulneración de derechos de terceros, los cuales deben
ser respetados y promovidos por todos los órganos del Estado,
sin excepción, de acuerdo al artículo 5° de la Constitución. Por
tanto, el reclamo de ilegalidad intentado, desde el punto de vista
formal, es procedente.
4°) Que, en cuanto al fondo, como se aprecia de la relación
expositiva que antecede, subyace en el reclamo de ilegalidad
que ésta Corte está llamada a resolver, si el Consejo para la
Transparencia –creado por la Ley Nº 20.285 como una
corporación autónoma de derecho público, con personalidad
jurídica y patrimonio propio con el objeto de promover la
transparencia en la función pública, fiscalizar el cumplimiento
de las normas de la citada legislación y garantizar el derecho de
acceso a la información- tendría competencia para exigir, en el
ejercicio de sus atribuciones, que la Dirección Nacional de
Servicio Civil proporcione los antecedentes o informes
específicos, relativos a los postulantes a cargos de la Alta
Dirección Pública, que les sean solicitados por terceros
interesados.
5º) Que para resolver el asunto controvertido, es preciso
establecer que normativa debe aplicarse en este caso, a saber,
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las normas sobre secreto que establece la Ley № 19.882 o el
artículo 21 № 1. letra b) de la Ley de Transparencia.
Si bien la Ley de Transparencia y la Ley № 19.882 lleva a
concluir que la confidencialidad del proceso de selección que
lleva a cabo la reclamante de ilegalidad termina al finalizar éste,
vale decir, al determinarse la nómina de candidatos a proponer
al jefe superior del servicio que corresponda. Producido lo
anterior, se aplicaría plenamente la regla general de publicidad
establecida en el artículo 5º de la Ley de Transparencia, pues
como afirma el propio artículo 21 № 1 b), los fundamentos de
las decisiones son "públicos una vez que sean adoptadas".
Sin embargo, este precepto no puede aplicarse existiendo una
norma que restringe tal publicidad, como lo disponen los
artículos 50 y 55 de la Ley № 19.882, pues conforme a ello, la
decisión adoptada por la autoridad es pública, pero el
procedimiento seguido para dictarla haya sido reservado, y
como tal debe permanecer secreto atendido las características y
objetivos del modelo de selección de personal que la Ley Nº
19.882 introdujo en Chile.
6º) Que, aparece claro que la confidencialidad del proceso de
selección, dispuesta por el artículo 55 de la Ley № 19.882 y el
secreto de las evaluaciones individuales, contemplado en su
artículo 50, son exigencias ineludibles, tal y como sucede
también con el secreto de las nóminas de candidatos propuestos
y de todos los que participaron en el aludido proceso.
7º) Que, sólo un procedimiento con estas características
provocará que estén dispuestos a participar todas las personas
que se encuentren interesadas, exentos de presiones ex ante o
de secuelas negativas ex post, hallándose en la confidencialidad
una condición sine qua non para la consecución de esa
finalidad, que es esencial para la idoneidad y éxito del proceso,
eliminarlo impediría al Consejo ejercer sus funciones, afectando
su normal funcionamiento, junto con cautelar la dignidad de los
postulantes, a la par que los derechos e intereses de los
consultores que los evalúan.
Respecto de la defensa de derechos de terceros, la reservase
manifiesta como algo evidente y sobre lo cual cabe razonar
desde una doble perspectiva; primero, la del postulante,
especialmente, en lo relativo a sus evaluaciones individuales, el
derecho a la vida privada o a la intimidad de la persona a la que
se refiere dicha evaluación, dado que en ella constan
apreciaciones del examinador que, fuera del contexto técnico y
experto en que ellas se emiten, pueden estimarse que dañan la
dignidad de la persona, sobre todo si ha sido objetiva, rigurosa y
carente de preferencias o prejuicios; y segundo, la de los
evaluadores, cuyo trabajo quedaría expuesto al escrutinio
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descontextualizado y, en la mayoría de los casos, realizado por
quienes carecen del conocimiento y las habilidades necesarias
para dimensionarlo adecuadamente, haciendo inútil la
intervención de los consultores expertos y, haciendo ilusorio
que ellos participen del proceso de selección de altos cargos,
pues se lesionaría la regla cardinal conforme a la cual ellos se
desenvuelven en el ejercicio de su actividad o profesión,
consistente en el sigilo que permite que todos estén dispuestos
a concursar y que cada uno sea rigurosamente evaluado.
8º) Que, a mayor abundamiento, debe examinarse si el acto
respecto del cual se está pidiendo acceso es público de
conformidad con los artículos 50 y 55 de frente al artículo 8º
inciso segundo de la Constitución Política de la República. Si no
lo es, porque no está entre las hipótesis del artículo 8º, por
ejemplo, porque se trata de un acto privado y no estatal, ahí se
acaba el derecho de acceso y se debe negar la solicitud
respectiva; y en segundo, si aquella información que se pide por
el interesado aparece como pública, se debe analizar si hay o
no una ley de quórum calificado que contemple,
excepcionalmente, el secreto. Si la hay, se tiene que negar lugar
a la solicitud de acceso. Si no, debe ordenar que se revele la
información.
9º) Que, de acuerdo a lo que se ha venido razonando el Consejo
para la Transparencia ha excedido su competencia al ordenar
que la Dirección Nacional del Servicio Civil revelar información
acerca de los procesos de selección en que participaron los
señores Juan Sebastián Walker Cerda y Juan Velásquez
Morales, pues la reclamante tiene como obligación resguardar la
privacidad de la información que le revelan terceros que
participan en sus procesos de selección, pudiendo oponerse o
no a la entrega de tal información, por lo que se acogerá la
reclamación.
Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto en los
artículos 50 y 55 de la Ley № 19.882, artículo 21 de la Ley Nº
20.285 y artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política
de la República, SE ACOGE el reclamo de ilegalidad deducido
por la Dirección Nacional del Servicio Civil, intentado a fs. 74, y
en consecuencia, se declara que se deja sin efecto de decisión
del Consejo de Transparencia adoptada en sesión ordinaria N°
116, de 30 de diciembre de 2009, por la cual se ordenó revelar
información acerca de los procesos de selección en que
participaron los señores Juan Sebastián Walker Cerda y Juan
Velásquez Morales.
Se previene que la Abogado Integrante señora Herrera
concurre a lo resuelto, teniendo además presente que la
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Dirección Nacional de Servicio Civil carece de legitimación
pasiva, por cuanto los señores Walker Cerda y Velázquez
debieron pedir la información que requieren al servicio público
que no los eligió para los cargos a los que postularon, esto es, la
Tesorería General de la República y el Servicio Nacional de
Registro Civil e Identificación, respectivamente.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redactó la abogado integrante Sra. Herrera Fuenzalida.
N° 943-2010.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, presidida por el ministro señor Patricio Villarroel
Valdivia e integrada, además, por la ministro señora Pilar
Aguayo Pino y la abogado integrante señora Paola Herrera
Fuenzalida.
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