Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 1929/2005. P onente: Ilmo. Sr. D. Fernando Muñoz Esteban EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR AMORTIZACIÓN DEL PUESTO DE TRABAJO: requisitos: situación económica negativa: contribución a su superación: interpretación; causas económicas: prueba: relación entre la causa y la medida adoptada; denegación: descenso de ventas: falta de prueba de la adecuación de la medida extintiva. El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Ciudad Real, de fecha 28-09-2005, dictada en autos promovidos en reclamación por despido, confirmando lo resuelto en la misma. En Albacete, a veintitrés de febrero de dos mil seis La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚM. 320 En el Recurso de Suplicación número 1929/05, interpuesto por Comercial Daimieleña Melero SL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad Real, de fecha 28-9-2005, en los autos número 452/05, sobre DESPIDO, siendo recurrido Elsa. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Muñoz Esteban. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: « FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª Elsa frente a la empresa Comercial Daimieleña Melero SL, declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha 8-7-2005, condenando a la empresa demandada, a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora en su anterior lugar de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse, o indemnice a la actora en la cantidad de 5.914,6 euros, con abono en uno y otro caso de los salarios de tramitación devengados». SEGUNDO Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: I.-Dª Elsa, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 10-11-2000, con la categoría de auxiliar administrativo, y devengando por ello un salario diario de 28,22 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. II.-En fecha 3 de noviembre de 2003, la trabajadora causó baja por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, hasta el 28-6-05 que recibió la correspondiente resolución del INSS. por la que se le notifica la extinción de su derecho al subsidio de incapacidad temporal, incorporándose a la empresa el día 5 de julio de 2005. III.-En fecha 8 de julio de 2005, la empresa notifica a la demandante carta de despido con el siguiente contenido: "La dirección de esta Empresa le comunica que al amparo de la causa del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , ha decidido la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con fecha de 8 de julio de 2005. Esta empresa se ve en la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de Dependienta, que Vd., venía desarrollando antes de su baja por Incapacidad Temporal; y como consecuencia de incorporarse Vd, a su puesto de trabajo y después de agotar el plazo de 18 meses de IT, esta Dirección en la fecha de baja de su enfermedad contrató a una empleada para realizar sus funciones de forma indefinida, no pudiendo tras su incorporación mantener dos puestos de trabajo en el comercio y que por las ventas que se realizan diariamente solo puede mantenerse una Dependienta, de lo contrario supondría unas pérdidas económicas imprevisibles que nos llevaría al cierre del centro de trabajo. Tras su incorporación el pasado día 5 de julio de 2005, y para mantener su puesto de trabajo esta Empresa le ordenó en varias ocasiones el realizar otras funciones fuera del comercio, funciones que se negó a realizar por decir Vd, que no era su trabajo habitual de dependienta. En cumplimiento de lo dispuesto en el art.53.1.b) de la referida norma, junto con esta comunicación ponemos a su disposición la indemnización legalmente procedente, por importe de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON CATORCE CENTIMOS (2.634, 14 EUROS), equivalente a veinte días de salario por año de servicio; prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un ano y con un máximo de doce mensualidades". La cantidad fue recibida por la demandante a cuenta y sin estar de acuerdo. IV.-La demandante desempeñaba sus funciones como dependienta, en el comercio minorista que posee la entidad demandada en la Calle Mártires n° 4 de Daimiel, entidad que también se dedica a la actividad de comercio al por mayor de artículos de regalos, mobiliario de jardinería y del hogar, ubicado en unos almacenes sitos en la Carretera Nacional Ciudad Real-Madrid km. 332,600. La empresa demandada según el informe economista aportado, tiene un continuado descenso de la rentabilidad en la tienda, siendo aconsejada la disminución de costes salariales, y el planteamiento del cierre del punto de venta, a no ser que se especialice en otras mercaderías de nueva comercialización y competitivas. En la actualidad la tienda se mantiene abierta al público, con una empleada. V.-La actora no ostenta ni ha ostentado, cargo de representación sindical VI.-Se celebró acto de conciliación sin avenencia». TERCERO Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan. Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Disconforme la demandada con la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta declarando la improcedencia del despido, interpone recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el Derecho. Así, los motivos Primero y Segundo pretenden, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , la revisión de Hechos Probados, solicitando en aquél que se dé nueva redacción al Hecho Segundo y en éste que se efectúe la adición de un nuevo hecho probado, en los términos que propone. A todo ello se opone la actora en su escrito de impugnación por las razones indicadas en dicho escrito. Ahora bien, vistas las alegaciones de recurrente y recurrida, se ha de significar que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal «ad quem» puede revisar «ex novo» los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida) dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 191 de la LPL, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 200 LPL, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en los arts. 201 ó 202 LPL. Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia (así SS. del Tribunal Supremo de 22-4-1970 y 21-6-1971, entre otras muchas), aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal «ad quem», salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario («ius cogens») que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse, por la vía del art. 191 c) LPL, y que en lo que respecta al error fáctico (que ha de denunciarse por el cauce del art. 191 b) LPL), su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador «a quo», órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 1989, 44] y 24/1990 de 15 de febrero [ RTC 1990, 24] ), al cual corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Como debe tenerse en cuenta igualmente que no pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( SS. del Tribunal Supremo de 2-7-1980 [ RJ 1980, 2958] , 15-12-1982 [ RJ 1982, 7810] , 18-7-1984 [ RJ 1984, 4192] y 3-3-1987 [ RJ 1987, 1323] , entre otras), debiendo operar la revisión de hechos sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, de forma que son intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 [ RJ 1982, 6190] y 16-3-1987 [ RJ 1987, 1616] , entre otras muchas). Pues bien, en el supuesto de autos, en lo que respecta a la revisión solicitada en el motivo Primero del recurso, aparte de mezclarse cuestiones de hecho y de derecho (como lo es la referente a la no subsistencia de la obligación de cotizar por parte de la empresa), el texto que se propone a esta Sala para su inclusión en la relación de Hechos Probados introduce una serie de datos fácticos y cuestiones que no aparecen alegados en la contestación a la demanda efectuada en el acto del juicio, siendo por lo demás absolutamente intrascendentes al fallo, ya que lo realmente relevante es el hecho de que la demandante causó baja por incapacidad temporal el 3-11-2003 y se incorporó a la empresa el 5-7-2005, tras extinguirse el derecho al subsidio de Incapacidad Temporal, siendo despedida el 8-7-2005 por causas objetivas, todo lo cual aparece recogido en la relación fáctica, debiendo significarse por lo demás que de la documental citada no resulta que la trabajadora Dña María Dolores fuera contratada por tiempo indefinido para ocupar el puesto de la actora, habiendo sido los documentos designados ya valorados por el juzgador de instancia, quien señala en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, textualmente, que «examinando la documental aportada se constata que la trabajadora Dª Patricia, que según refirió la empresa fue contratada para trabajar en la tienda de forma indefinida, al iniciar el proceso de IT la actora, -datos que no se pueden contrastar al no aportarse el contrato de trabajo operado con dicha trabajadora-, causó baja en Seguridad Social el 11 de agosto de 2005», sin que quepa sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el subjetivo e interesado de la propia parte, por lo que ha de decaer dicho motivo del recurso. Igualmente, por lo que respecta a la adición solicitada en el motivo Segundo, se pretenden introducir por vía de recurso elementos fácticos que no aparecen alegados oportunamente ni en la carta de despido ni en el acto del juicio, no pudiendo por tanto ser tenidos en cuenta, a lo que se ha de añadir que la adición pretendida no tendría trascendencia alguna a la parte dispositiva, máxime cuando el juzgador de instancia ha recogido ya que la empresa tiene un continuado descenso de la rentabilidad en la tienda, siendo aconsejada la disminución de costes salariales (Hecho Probado Cuarto), por lo que debe decaer asimismo este motivo del recurso. SEGUNDO El examen del Derecho que se solicita en el motivo Tercero del recurso es por infracción del artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) . A dicho motivo se opone asimismo la actora en su escrito de impugnación por las razones aducidas en el mismo. Pues bien, llegados a este punto se ha de significar que para la resolución de la cuestión planteada deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , al igual qué el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir, que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar «no probado» el despido ( Sª del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 [ RJ 1986, 753] , entre otras). 2ª) Contemplada en el art. 52.c, del Estatuto de los Trabajadores como uno de los supuestos de extinción (en realidad y más propiamente, despido, contra el que se puede recurrir como si se tratase de despido disciplinario -art. 53.3 ET-) la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo individualizado, cuando, tratándose de empresas de menos de cincuenta trabajadores, no procediera utilizar los servicios del trabajador afectado en otras tareas de la empresa en la misma localidad, la Ley 11/1994, de 19 de mayo ( RCL 1994, 1422, 1651) , dio nueva redacción al antecitado art. 52.c, del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980, 607) , permitiendo dicho despido cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1. ET, es decir, las que posibilitan el despido colectivo, y en número inferior al establecido para éste (es decir, menos de 10 trabajadores en empresas de menos de cien; menos del 10% de los trabajadores en empresas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; y menos de 30 trabajadores en empresas de trescientos o más trabajadores). Por lo demás, tanto antes como después de la Ley 11/1994, los requisitos de dicho despido vienen establecidos en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, si bien la mencionada Ley dió nueva redacción a la letra c) del apartado 1 de dicho artículo, referente al preaviso, y ha dispuesto asimismo una redacción nueva para el apartado 4 del referido art. 53 ET, en que se establece la obligación del juzgador de declarar de oficio la nulidad del despido, entre otros supuestos, cuando el empresario hubiera incumplido los requisitos de forma establecidos en el apartado 1 del art. 53. Así, lo mismo antes que después de la reforma, se hace preciso, además de la necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo en los términos establecidos en el art. 52.c ET, el cumplimiento puntual de los requisitos de forma legalmente establecidos, exigiéndose en efecto, aparte del preaviso antedicho (cuya falta tiene unas consecuencias de menor entidad, ya que no anula la extinción -art. 53.4 ET-), la comunicación escrita al trabajador expresando la causa y la puesta a disposición del mismo, simultáneamente a la entrega de aquella, de una indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, si bien en la nueva normativa se ha producido una atemperación del rigor de la norma relativa a la puesta a disposición de la cantidad referenciada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53. b), párrafo 2° ET 3ª) Así, se exige para que proceda la extinción que se acredite la necesidad objetiva de amortizar un puesto de trabajo individualizado, de forma que los elementos que integran el despido por razones económicas son la existencia de causa, la amortización de puesto de trabajo y la funcionalidad de los despidos ( STS de 14-6-1996 [ RJ 1996, 5162] ), debiendo subrayarse que no basta con que concurra y se demuestre una situación económica negativa para que el despido objetivo por causas económicas esté justificado, pues también es preciso, por un lado, que se acredite que la extinción de los contratos contribuye a superar dicha situación, tal y como expresamente lo exige el art. 51.1 ET al que remite el art. 52 c), y por otro lado, que la medida extintiva sea necesaria a esos efectos, lo que descarta los casos en los que simplemente pueda resultar conveniente, de forma que sólo cabría tomar tal decisión cuando, para superar la situación económica negativa, no sea posible adoptar otras medidas laborales que no supongan la pérdida del puesto, en plena coherencia con la finalidad perseguida por el legislador, destinada a salvaguardar el empleo según resulta del Preámbulo de la Ley 11/1994, que introdujo la reforma de referencia. Así, corresponde al empresario demostrar que dichos requisitos concurren, debiendo pechar con las consecuencias de la falta de prueba (arts. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ). 4ª) En el supuesto de autos, debiendo partirse necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia, resulta indudable que no se ha acreditado en absoluto que deba amortizarse el puesto de la actora y que ello implique una mejora en la situación económica de la empresa y esa misma insuficiencia de la prueba practicada sobre el concreto alcance que en ella vaya a tener la amortización pretendida resulta decisiva para estimar que tampoco se ha demostrado la necesidad de suprimirlo por alguna otra de las razones a que se refiere el art. 52 c) ETT., debiendo significarse que, tal como señala la resolución recurrida, si bien se justifica un descenso de las ventas, este aspecto es insuficiente para justificar la decisión adoptada, habiéndose puesto de relieve asimismo en la sentencia de instancia que la imposibilidad de mantener dos puestos de trabajo en la empresa carece de cumplida justificación, máxime cuando la propia empleadora manifestó en el acto, e incluso en la carta remitida a la trabajadora, la posibilidad de desempeñar otro puesto de trabajo, pudiendo además habérsele destinado a éste no sólo a la actora sino, en su caso, a la empleada contratada para sustituirla. Por lo cual, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede la desestimación también de este motivo y del recurso, confirmándose dicha resolución. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación. FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Comercial Daimieleña Melero SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Ciudad Real de fecha 28 de septiembre de 2005 en virtud de demanda formulada por Elsa en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con abono por la parte recurrente al Letrado que ha impugnado su recurso, de la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios. Dése a los depósitos constituidos el destino legal. Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe Recurso de Casación Para la Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente núm. 0044 0000 66 1929 05, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la calle Barquillo, núm. 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella. Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.