Novedades Laborales
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Novedades Laborales Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales Noviembre 11 de 2014 aechavarria@andi.com.co NOVEDADES LABORALES Presentamos, a continuación, algunos puntos en materia laboral que consideramos de su interés: El Consejo de Estado avaló la figura de la concertación como una medida de fomento de la negociación colectiva de los empleados públicos: Tarcisio Mora Godoy interpuso acción de nulidad contra el Decreto 535 del 24 de febrero de 2009, reglamentario del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, y que tenía por objeto establecer las instancias dentro de las cuales se adelantaba la concertación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades del sector público. Aunque el Decreto 535 de 2009 fue derogado por el Decreto 1092 de 2012, que a su vez fue derogado por el Decreto 160 de 2014, que también regula los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de agosto 21 de 2014, explicó que es posible efectuar el control de legalidad de un acto administrativo derogado, ya que durante el tiempo en que tuvo efectos creó situaciones jurídicas particulares que aún no están consolidadas. Luego, la Sección Segunda señaló que el demandante supone, sin razón, que el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos es idéntico al de los demás trabajadores (particulares y oficiales), y por esto insiste en que el acto demandado, no desarrolla el derecho a la negociación colectiva previsto en el artículo 55 de la Constitución y en los convenios ratificados por Colombia. Para el Consejo de Estado la diferencia es clara, ya que los empleados públicos no están vinculados con su empleador, esto es el Estado, por un contrato resultado del acuerdo de voluntades, sino por un estatus legal y reglamentario que es definido unilateralmente por el Estado, lo que no impide que participen en la fijación de las condiciones laborales en ejercicio del derecho de negociación colectiva, y precisa: “Así, la situación especial de los empleados públicos ha llevado a que la OIT admita en el fomento del derecho a la negociación colectiva cierta flexibilidad por parte de los Estados, como claramente se deduce de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1 que dispone “En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio”. 1 Novedades Laborales Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales Noviembre 11 de 2014 aechavarria@andi.com.co Para la Sección Segunda, que no acoge la pretensión de nulidad, este amplio margen de regulación que se da a los Estados para que fomenten la negociación colectiva, encuentra su razón de ser en que, en la determinación de las condiciones de empleo y de trabajo de los empleados públicos, se deben tener en cuenta, aspectos como el presupuesto público y las competencias privativas de las autoridades previstas en la Constitución: “En consonancia con lo expuesto y como lo afirma el artículo 8 del Convenio 151, la solución de conflictos de los empleados públicos se puede desarrollar a través de procedimientos independientes e imparciales, y a título enunciativo se menciona a la mediación, la conciliación y el arbitraje. En este orden de ideas, el Gobierno Nacional podía establecer la concertación, como desarrollo reglamentario del artículo 416 del CST, al ser aquélla una medida de fomento de la de negociación colectiva de los empleados públicos, de conformidad con las particularidades del orden normativo nacional”. La Corte Constitucional declaró exequible la prohibición de la huelga en los servicios de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados: mediante sentencia C-796 de octubre 30 de 2014, la Corte Constitucional declaró exequible el literal “h” del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, que prohíbe la huelga en las actividades de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados cuando estén destinados al abastecimiento normas de combustibles del país, a juicio del Gobierno. De acuerdo con el comunicado de prensa, la Corte, en primer lugar, concluyó que no había cosa juzgada constitucional en relación con la sentencia C-450 de 1995, porque el demandante formuló cargos no estudiados en dicha sentencia, y porque después de 1995 hubo un cambio en el contexto de aplicación de la norma acusada debido a la Recomendación emitida por el Comité de Libertad Sindical y aprobada por el Consejo de Administración de la OIT. En opinión de la Corte, la prohibición establecida en ese literal “h” del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo no desborda el concepto de servicios públicos esenciales previsto en el artículo 56 de la Constitución Política, ya que el abastecimiento normal de combustibles derivados del petróleo es esencial para la prestación de servicios básicos como la salud y el transporte de pasajeros, de tal suerte que su suspensión podría poner en riesgo derechos fundamentales como la vida y la salud. Sin embargo, la misma Corte indica que el combustible generado por el petróleo y sus derivados sirve, además, para la prestación de muchos otros servicios, en los que la interrupción del abastecimiento del petróleo y sus derivados no conduce indefectiblemente a poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas. 2 Novedades Laborales Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales Noviembre 11 de 2014 aechavarria@andi.com.co Como existe reserva de ley en esta materia, la Corte expresa que es al legislador al que corresponde definir los casos en los que las actividades de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados constituyen servicios públicos esenciales y, en consecuencia, no hay lugar a la huelga. Para no desconocer esa reserva de ley y dada la trascendencia del servicio que presta el sector petrolero, la Corte exhortó al Congreso para que en el término de 2 años delimite el ámbito de la prohibición de huelga en el sector de hidrocarburos. Los magistrados María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva salvaron el voto, ya que, para ellos, la norma impugnada, como está redactada, desconoce el derecho a la huelga de los que trabajan en esas actividades relacionadas con la explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados. La huelga, así sea con motivo del incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del empleador, debe agotar y ceñirse a unos procedimientos mínimos: así lo manifiesta la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de agosto 27 de 2014 (Magistrada Ponente: Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo; radicación No. 59413). La Corte indica, además, que la organización sindical para declarar la huelga originada en el incumplimiento por el empleador de sus obligaciones laborales, debe agotar y ceñirse a unos procedimientos mínimos para el cabal ejercicio de su derecho, pues aunque este tipo de huelga no requiere la formulación de un pliego de peticiones, sí requiere el cumplimiento de algunos requisitos: 1. La aprobación democrática, por mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa o de la asamblea general de los afiliados al sindicato 2. La cesación colectiva del trabajo, sólo podrá efectuarse transcurridos dos días hábiles a su declaración y no más de diez días hábiles después. De igual manera, la Sala recuerda que el cese de actividades debe desarrollarse de forma “ordenada y pacífica”. En ese sentido, la Corte señala que las exigencias mínimas previstas por el legislador no se encuentran referidas únicamente a la huelga declarada en el marco de un conflicto económico colectivo, pues de acuerdo con el artículo 379 del CST está prohibido a los sindicatos de todo orden, promover cualesquiera cesaciones o paros en el trabajo, “excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de 3 Novedades Laborales Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales Noviembre 11 de 2014 aechavarria@andi.com.co huelga imputable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones con sus trabajadores”. Finalmente, la Corte Suprema señala que “sólo puede ejercerse legítimamente el derecho a la huelga cuando se respetan los cauces señalados por el legislador” y en ese sentido debe entenderse que “la huelga es un derecho regulado y nunca un derecho librado a la arbitrariedad de quienes lo ejercen”. El Ministerio del Trabajo recuerda que no es necesario el levantamiento del fuero sindical cuando el contrato termina por expiración del plazo fijo pactado: según este Ministerio, como lo manifiesta en el concepto 117837 de 2014, para el caso de los trabajadores aforados que se encuentran vinculados a término fijo, a la terminación de sus contratos por expiración del plazo fijo pactado no se precisa el levantamiento del fuero sindical en proceso especial, como quiera que dichos contratos pueden darse por terminados por parte del empleador al fenecer el respectivo período con el lleno de las formalidades de Ley. El Ministerio también explica que el fuero sindical sólo ampara a estos trabajadores durante la vigencia del contrato, pues, al configurarse uno de los posibles modos de terminación de este tipo contractual, la finalización operaría por ministerio de la Ley. El Ministerio fundamenta esta respuesta en un fallo de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral (radicado 34142 del 25 de marzo de 2009), en el que esta Corporación aclara que “El empleador no está obligado a renovar el contrato de trabajo con plazo determinado, respecto de los trabajadores aforados, cuando previamente y dentro de los términos previstos en la ley, ha informado de su intención de no prorrogarlo, sin que esa circunstancia implique violación alguna al derecho de negociación colectiva, pues la figura de los suplentes en los órganos de dirección de las organizaciones sindicales, tiene como propósito el reemplazo de los titulares ante sus faltas temporales o definitivas”. La reubicación laboral de un trabajador no podrá desmejorar el salario pactado en el contrato de trabajo: de acuerdo con el concepto No. 118126 del Ministerio del Trabajo, la reubicación laboral puede derivarse de un período de incapacidad temporal de origen laboral o según orden del profesional de la salud especialista en Medicina Laboral, cuando ya el trabajador ha recuperado su capacidad para regresar a la empresa a cumplir con sus funciones o ha sido dictaminado con una incapacidad permanente parcial, por lo que, su empleador lo debe reincorporar al cargo que desempeñaba antes del inicio de la incapacidad o en cualquier otro en el cual pueda prestar sus servicios. 4 Novedades Laborales Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales Noviembre 11 de 2014 aechavarria@andi.com.co Para el Ministerio, la reubicación laboral de un trabajador efectuada por un empleador, no podrá desmejorar el salario pactado en el contrato de trabajo vigente y debe ofrecerle los mismos, iguales o superiores beneficios que en el antiguo cargo. El Ministerio trascribe la sentencia T-292 de 2011, sobre el derecho a la reubicación laboral, así: "’Esta corporación ha sostenido que en el derecho a la estabilidad laboral reforzada, cuando un trabajador se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que le impidan desempeñar adecuadamente las funciones para las cuales fue contratado, debido a su estado de salud, tendrá derecho a la reubicación laboral. El derecho a la reubicación laboral constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales de los disminuidos físicos, en donde "la conservación del empleo y el ejercicio de una actividad lucrativa a pesar de los padecimientos de salud, representa para el trabajador la posibilidad de vivir dignamente y satisfacer su mínimo vital’. El derecho a la estabilidad laboral reforzada trae consigo el derecho a la reubicación, que implica la asignación en un cargo de igual o superiores beneficios laborales al que venía desempeñando, así como la capacitación para las nuevas funciones, con el Ánimo de proteger los derechos fundamentales del actor". Estabilidad laboral reforzada de las contratistas en estado de gravidez: mediante el concepto con radicado ID 41405 de 2014, el Ministerio del Trabajo recordó la sentencia de la Corte Constitucional SU – 070 de 2013, e indicó que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado líneas jurisprudenciales cuyo fin ha sido asimilar las distintas alternativas laborales de las mujeres embarazadas a la categoría de relación laboral, y ello con independencia de las causales específicas de terminación. En virtud de lo anterior, el Ministerio del Trabajo indica que el empleador o contratante no podrá desvincular unilateralmente ninguna trabajadora o contratista que se encuentre en estado de embarazo o periodo de lactancia, ni siquiera bajo el supuesto de una justa causa de terminación, sin previa autorización por parte del inspector del trabajo para tal fin. De igual forma, manifiesta que en los contratos en los que esté involucrada la ejecución de una persona natural a favor de una persona natural o jurídica, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y Salud, y el contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes. Será la EPS en la cual se encuentra afiliada la contratista la que asuma el pago de la licencia de maternidad. 5 Novedades Laborales Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales Noviembre 11 de 2014 aechavarria@andi.com.co Esperamos que estos puntos les sean de utilidad. Cordial saludo, ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA Vicepresidente de Asuntos Jurídicos y Sociales 6
