Mutuo disenso /Alda Gradin y Nélida Rev AEU., vol 88, N° 1-6, p. 115 - 120 Viera — . (ene./jun. 2002) 1.2. Mutuo disenso por las Eses. Alda Gradin y Nélida Viera SUMARIO 1. Introducción. 2. Cesación de la eficacia: 2.1. Causas. 2.2. Consecuencias. 3. Mutuo Disenso: 3.1. Regulación. 3.2. Límites Operativos. 4. Consecuencias de la reasunción de titularidad. 5. Conclusiones. 6. Consideraciones finales. INTRODUCCIÓN * 1.1. El contrato daciones es guaya que absoluta. general la asimila a la nulidad fuente de creación de obligacionales D, eficaz y en y en principio c) También deberá cumplirse con los requi ley exige (solemnidades). váli- verdadero, descartando desde ya simulación que corresponde al estudio de del mismo. patología sitos de forma que la d) Eventualmente, la eficacia negocial pue depender de otras exigencias suplementa rias. Estas pueden tener su origen en la vo de ^ 1.2. Para concluir que el contrato es válido es necesario interpretar y calificar eficaz • •Srrectamente la voluntad negocial, es decir ^ de las partes y que el negocio jurídiquerer b resultante cumpla con los siguientes requi tos: '■ a) Existencia de los presupuestos externos i5l mismo, que estarían constituidos por: ; la capacidad jurídica, entendida como la sujeto para ser titular de relaciojurídicas y II) por lo que Cafaro y CarneJ denominan poder normativo negocial, el lal implica la idoneidad de los sujetos para lodificar el ordenamiento jurídico mediante luntad de las ta partes, impidiendo la inmedia eficacia mediante la condición o plazo sus revirtiendo la eficacia inicial del ne pensivo gocio y su exigibilidad en ineficacia, por la operatividad, por ejemplo, de una condición o plazo resolutorio, o en la propia ley como son las situaciones en que se requieren auto rizaciones o aprobaciones judiciales o los su puestos de ratificación o asistencia. o Dtitud del 3s ormas que están constituidas por voluntad objetiva. Ambos son necesarios ostracta y ara la actuación eficaz del b) Cumplimiento ez de los contratos US dos e sus i n aspectos: de los (art. sujeto. requisitos de valiCivil) en 1261 del C. existencia de los mismos y o vicio de cualquie- cualidades. La falta de ellos ocasiona la invalidez del negocio grado de nulidad absoluta o de nulidad De lo expuesto resulta que la eficacia ne gocial consiste en la adquisición, modificación, transmisión de crédito o extinción de un derecho real o los negocios dispo sitivos en sentido estricto, o en el surgimiento de un relación obligatoria en los negocios obli gacionales. preexistente en 1.3. La eficacia del negocio jurídico solo aquellos sujetos que han dado ori gen al mismo, por ello, para que sea oponible a los terceros es necesario cumplir con deter minados requisitos, que la ley en cada caso determina (por ej. inscripción). alcanza a dativa, por lo que decir que el negocio juríico es inválido significa que carece de pro- obstante, si faltan los preal externos mismo, no hay negocio, Lipuestos ícción jurídica, situación de inexistencia, aceptada por toda la doctrina uru staríamos ante alegoría no no una Debe señalarse por tanto que la plena efi se logra a través de la adecuación del cacia negocio jurídico al marco normativo corres pondiente y en esa situación estará dotado de protección jurídica. 116 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 2. CESACIÓN DE LA EFICACIA (1-6), 200; el acuerdo de intereses no puede continuar Se excluye del ámbito de la resolución aque. 2.1. Causas Deben distinguirse aquellos casos que im plican extinción de una relación obligatoria (y por lo tanto de una relación personal aún subsistente) en razón de que no se ha agotado por medio de cumplimiento, de aquellos otros en los que la misma se extinguió por el cum plimiento. lias situaciones que suponen un incumplí. miento involuntario pues aquí el contrato se extingue. 2.2. Consecuencias Esa ineficacia negocial, provocada por Ij sea su causa importa resolución, cualquiera serie de consecuencias que son las misya sea que se opte por la resolución judi cial o la extrajudicial: liberación para ambas partes del contrato, desvinculándose de las una mas La extinción de la relación obligatoria tie pero también se logra por vía de consecuencia en el caso de la cesación de la eficacia del contrato. ne causas propias, Al extinguirse la relación obligatoria por causa propia, el título que dio lugar a su naci miento no desaparece. En cuanto sea confor me al ordenamiento jurídico está protegido por obligaciones contraídas; repristinación situación jurídica de la creada, colocando a los con tratantes en el mismo estado en que se encon traban antes de contratar por lo que el ex-adquirente pierde la titularidad del derecho que es reasumido por el ex-enajenante; el deber restitutorio de la cosa materia de la prestación el mismo y continúa existiendo, a diferencia de lo que sucede en la situación en que la extin ción de la eficacia se sustenta en un defecto in y el derecho a la posesión material y efectiva de dicha cosa por el ex-enajenante. (1) trínseco La opción del acreedor dependerá del com portamiento del deudor, ya que a falta de acuerdo (mutuo disenso) y si la causa es el generador de nulidad relativa. La sen producirá los resultados indicados: el contrato queda eliminado y tencia de anulación ya por vía de consecuencia el título, damento de las prestaciones. Se o sea, el fun distingue en materia de causas de cesa ción de la eficacia entre causas internas ternas al contrato. Entre las o ex primeras propio contrato — — podemos ubicar la cláusula to comisorio y la plimiento. En mutuo disenso resolutoria, el pac resolución cambio, a podemos legal por incum la revocación y el calificarlos de cau externas pues provienen de supuestos de vinculados al contenido o a las con secuencias del contrato. sas es general, la resolución del con la extinción de la relación obhgacio- nal, efecto típico del negocio. La resolución del contrato presupone que éste ha nacido váhdo y eficaz, pero hechos supervinientes, origina dos en un cambio en el interés o en la mera voluntad de las partes, posteriores a la cele bración del mismo, lo alteran de forma tal que (1) 3.1. Regulación El mutuo disenso en el C. Civil uruguayo el art. 1294. Ya existía en el regulado por derecho romano y fue tomado por nuestros está codificadores del C. Civil francés, habiendo tenido también como modelo el C. Civil ar gentino. no Con carácter trato 3. MUTUO DISENSO que son las que surgen del por formar parte de su contenido o ser una conse cuencia de la relación obligatoria resultante hecho el acreedor deberá deman dar la resolución conforme lo prescribe el art 1431 del C. Civil y con ello las restituciones. incumplimiento, No abordaremos regímenes especiales en El inc. 1° del art. 1134 del C. Civil francés establece que: "Les conventions légalment formées tiennent lieu de loi á ceux qui les ont faites" y el inc. 2° agrega "Elles ne peuvent étre révo- quées les que de leur consentement mutuel, que la loi autorise" causes En nuestro C. Civil ce desmembrada y nes legales sede de revocación y anu ou pour . disposición apare consagrada en disposicio distintas. esa 117 )OCTRINA ' El inc. 1° del art. 1134 (Código francés) se sprodujo en nuestro art. 1291 y al principio ónsagrado en el inc. 2° de dicho artículo, 'uestro legislador lo incluyó en una disposiión autónoma. El fundamento de esta soluión radica en que Narvaja tomó aquí como y en éste Vélez cuenta las críticas de Mar- lodelo el C. Civil argentino ,ARSFiELD tuvo CU 'adé al Código Napoleón, por ello el art. 1200 leí C. Civil argentino, difiere del francés. Nuestro art. 1294 - es una copia textual del 'rt. 1200 argentino y está ubicado también *omo aquél en fectos de los el capítulo que se refiere a los suficiente la mera vicisitud extintiva para lo repristinación de la situación jurídi ca". En esta situación no hay una mera vicisi tud extintiva sino que aquí el mutuo disenso requiere la creación de nuevas obligaciones, grar la el sentido de que los contratantes asuman las obligaciones de retroceder los dere en la o adquiridos y, por lo tanto, tendría natu raleza extintiva y contractual. Cafaro y Car chos por su parte, como vimos, concluyen que el mutuo disenso provoca la pérdida del de recho del adquirente porque no tiene título que nelli lo la justifique y si no tiene título carece de tute jurídica para mantener el bien en su patri monio contratos. (su vamente el ' Hay autores en nuestro derecho, como i'eirano Eacio, que discrepa respecto a la in■erción de esta disposición dentro de esa Seclón del C. Civil y sostienen que la misma lebería haberse ubicado en la parte relativa a bs modos de extinción de obligaciones, ya que ¡a ley dice que "las partes pueden por mutuo conentimiento extinguir las obligaciones creadas por hs contratos". laridad del ilícita) y correlati ex-enajenante reasumiría la titu derecho perdido por el ex-adqui- retención sería rente. precedente análisis resulta que el no implica el surgimiento de de restituir, sino que el de obligaciones Del mutuo disenso las ber restitutorio es una consecuencia de la del derecho por el ex-adquirente y reasunción por el ex-enajenante. pérdida su 1! El art 1294 del C. Civil ia otorga a las partes poder de: "... por mutuo consentimiento, exiinguir las obligaciones creadas por los contratos y íetirar los derechos reales que se hubieren transfeido...", pero para ejercitar esos poderes es ne:esario que no haya cesado la relación obligaoria. Estaríamos en presencia de una norma id ieclarativa, pues esas facultades las partes gualmente podrían ejercitarlas por aplicación / armonización de los principios de autonoruía privada de la voluntad y de la fuerza vin¡:ulante del contrato. Sobre el punto relativo a la obligación de se ha sostenido en sentencia del Tri restituir bunal de Apelaciones de 6°. Turno, N° 250 del 25 de octubre de 1988 {ADCU, t XIX, pág. 307), que las partes en nir qtre das a una o ambas pertinente e una inequívoca. establecer por último, que han de restituirse las debe distinguir de conve prestaciones no se trate de ya una cumpli obliga ejecución continuada, cuya validez quedar indemne en cuanto al tiempo ción de LIMITES OPERATIVOS Podemos principio partes no quedan obliga estipulación expresa Es del voluntad, pueden restituir, pero ello deberá surgir de das, siempre que ;5.2. aplicación la autonomía de la transcurrido. tres situaciones: f obligaciones no han tenido princi cumplimiento. En este caso la doctri uniforme concluyendo que procede el I) Las pio de na es mutuo disenso y que el mismo tiene eficacia meramente extintiva. III) Las partes cumplieron con las obliga cargo. Esta situación es la que sus cita controversias. Gamarra {Tratado de Dere ciones a su Uruguayo, 1. 14, pág. 221, edición año 1972) afirma que en tal supuesto también es cho Civil admisible el mutuo disenso. Sin subsisten quedado obligaciones ejemplo, de que el vende dor hubiera entregado la cosa y hecho tradi ción y el comprador no hubiera pagado el pre cio o solo hubiera pagado parte del mismo. II) Han tes. Es el caso, por ' Eneste -•-:■■■- ''■■■'- i- í.-»='--:>r->-í.-'---^-:-- --.o es la 3" si la edición, año 1990, embargo en este autor expresa: "... ejecución fue completa ya no cabe hablar de mutuo disenso" La opinión mayoritaria y to talmente compartible es que en tal hipótesis no se configura un niutuo disenso, en el sen tido de negocio extintivo de la eficacia, pues- 88 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 118 to que se trata de contrato agotado por plimiento. mejante es vinculante, no como mutuo disen so, sino como otorgamiento del mismo tipo contractual, pero con signo contrario y así por ej. quien fue vendedor será comprador y vi se ceversa. No posible concluir que tal situación ca práctico por el hecho de que si las partes pactan una compraventa que se eje cutó, no puedan recurrir al distracto, ya que nada les impide realizar una segunda venta pero en sentido inverso. Según afirma el nom brado civilista, la posición que se adopte ad rece El cum En consecuencia toda voluntad y citando a Deiana afirma que el mutuo disenso es configurable como un contrato atípico, en cuya caso no tendría sentido hablar de una garantía por evicción y vicios ocultos. ineficaz). En este caso hay una reasun ción del derecho y no una readquisición del mismo, ni originaria ni derivada. viene El ex-enajenante reasume un derecho que su patrimonio y que transfirió al exadquirente, pero sujeto a resolución, por lo que estaba en consideramos que Una variable dentro de esta situación que (en sus clases de Téc I) sostenía que quizá fuera la úni podría considerarse como habilitante configuración de mutuo disenso, sería nica Notarial ca que para la parcial, al no o una a esa con situación — y por supuesto tenien presente plazos de prescripción pertinen las partes acordaran un regreso a la si — tuación anterior, sin requerirse que ello sea el resultado de una sentencia. Consideramos que tal eventualidad es men. Si fuera factible la tracto que cual en la situación en su es la un punto para su exa configuración del dis planteada, entendemos que merece el ante cedente. 4. CONSECUENCIAS DE LA REASUNCIÓN DE TITULARIDAD la opinión en cuanto a la naturaleza extintiva del mutuo disenso. Tie ne trascendencia práctica el considerar al dis tracto como por lo tanto expuesto consideramos que: I. Si el adquirente a quien tituido derechos reales un el enajenantele sujeto a derecho negocio extintivo de la eficacia y distinguirlo del concepto de ena jenación. cho del personales con ter constituyente Los acreedores que los fundamentaba. embargantes del bien cuyo enajenante al adquirente derecho trasmitió el seguirán manteniendo a éste, en tanto deudor, como sujeto de la deuda y la responsabilidad, la responsabilidad, perderá su ob ésta, pero jeto específico, es decir, no integrará más el patrimonio del deudor que es materia de ella, Los acreedores se verán afectados por la na en el patrimo turaleza resoluble del derecho nio del deudor. Sobre el discutido efecto de la reasundón readquisición del derecho por el ex-enaje nante, la jurisprudencia revela dudas y osci laciones. En tal sentido puede verse ene' ADCU, t. xvm, pág. 292 y ss., dos sentencias una de primera instancia y la confirmatórii de segunda instancia en que se descartó el con o cepto de reasunción del derecho para aplica' principio consagrado en el art. 1430 delC Civil de protección a los terceros de buena ff el cambio, en las sentencias dictadas por lo: TAC de 4° y 5° Turnos y publicadas respecti vamente en el ADCU, t XXL 233 y en Lp En 1. La extinción, por el distracto de la relación importa una serie de consecuen o ceros, extinguen los derechos por él trans feridos o constituidos, al desaparecer el dere se instrumentación debe indicarse impugnación Compartimos Por lo trasmitió la titularidad de reivindicación la obligación o ga cumplirse saneamiento. Nada impediría que rantía de tes vicio oculto a un desprendió definiti no se vamente del mismo. la eventualidad de la resolución, hubiere en tretanto realizado actos de disposición, cons el Prof. Eugenio Cafaro do titularidad del no era otro que basaba su derecho y que que el contrato resuelto (contrato válido que de quiere relevancia, frente la derecho por la pérdida que del mismo sufre el ex-adquirente, al desaparecer el título ej es de interés frente ex-enajenante reasume (l-6),2O0j 123/2001, caso 14.142, se pág. aphcó el concepc de reasunción de la titularidad. obligacional, cias enumeradas trabajo: en el apartado 2.2. de este II. En sede de sociedad exigencia ' '' -; - '"; ''-' conyugal: .■:■>./ a) L 119 OCTRINA lunciada el art. 1971 del C. Civil en (texto ado por el art. 5° de la Ley 10.783), no comrende la hipótesis de resolución, por tanto )lo se requerirá la conformidad del cónyuge sido el contrato parte haya siempre que no haya existido ue sociedad ;a b) ); su cuanto íasumir el entre el conyugal si contrato y en en precedente disolución de ben ser las mismas y c) la recíproca convenien cia de las partes de no dar ulterior curso al contrato. otorgamiento resolución por mutuo disenla naturaleza del bien: al a la titularidad del de- enajenante !cho y explicarse el mismo a través del título fecedente al contrato resuelto, retoma ese erecho que ya antes de la trasmisión tenía, mdamentado obligatoria creada por un negocio ante cedente válido y eficaz, pues la eficacia extin tiva depende de su vigencia; b) las partes de ción en anterior título, por lo que 5.2. Siendo la consecuencia del mutuo di senso la resolución de la relación jurídica da por un hipótesis crea antecedente negocio (siempre en ejecución instantánea) las cosas de deben volver al estado anterior. Esto supon drá restituciones, pero no se trata de nuevas enajenaciones. mservará la misma naturaleza. 5.3. Decía el Esc. Eernando Miranda sujeto ex-adquirente, careciera de de opacidad obrar, como por ej. un menor de III. Si el 'dad, nos preguntamos: cipios y normas por método \i mas requerirá -ébemos ¿su representante leautorización judicial? Si bien reconocer que es opinable, si entenenajenación, no ■¡émos que no se trata de una 'feria necesaria la misma. la eficacia, ma" IV. Formalidades de la instrumentación. G )ecidir nidad acerca de la consensualidad o solem algo privativo del legislador, pertepolítica legislativa. El es la libertad de forma (art. Principio general iece es al ámbito de la ¡261, inc. final). Los contratos solemnes son Ee interpretación estricta, y por tanto en caso primar la regla general. Para el Bgislador, exigencia de escritura pública iOmporta en todos los casos la imposición de tna forma solemne (arts. 1574 y 1578 del C. dvil), su omisión conduce a una reacción neíe duda debe la ativa del ordenamiento ificacia irreversible, es en términos de in- decir ausencia de la re- compatible con el interés de las •artes. Si en el negocio precedente no era vía le prescindir de la imposición de tal solemidad (o en el caso que corresponda la forma olemne de alternativa: instrumento privado público, cumpliendo en la primera opción on exigencias legales pertinentes como certiicación notarial del otorgamiento, protocoli- técnico hasta sus últi consecuencias, para de allí derivar la certeza, la seguridad y más allá la justicia mis . Resulta totalmente :{ {Rev. de la AEU, t. 56, año 1970, pág. 488): "... la real seguridad en derecho consiste en utilizar los prin vención, sin compartible dicha pre la estructura orgánica ley, su unidad ideológica, recurriendo a las reglas de la lógica jurídica, por aplicación de los principios generales de derecho priva do: nadie puede trasmitir más derechos que conmover de la los que tiene, por tanto resuelto el derecho del constituyente se resuelven los derechos por él constituidos, no siendo pertinente invocar ra zones de seguridad, en todo caso, lo que hay proteger es la seguridad del vendedor (acreedor), ya que de otro modo la relación que jurídica pasaría a ser gobernada por el incumplidor, quien le estaría imponiendo graváme nes a aquél. ición jurídica 6. CONSIDERACIONES FINALES Por último queremos realizar algún co respecto a criterios de dos institu mentario ciones: Banco Hipotecario del Uruguay ación), para que el mutuo disenso sea viable obtener protección jurídica, "pari forma". ^vestir el mismo debe Esta institución en principio distingue: caso de promesa de compraventa, la acepta pertinencia del mutuo disenso, con los efectos ya enunciados, aunque distinguien do con relación a terceros embargantes: a) si se I. En el . CONCLUSIONES 5.1. En nuestro derecho el mutuo disenso (ierá viable cuando - presup se reúnan los " ■ --■ V ,"' -1. siguientes -■-■•- ■■^- ^---; -ela trata de embargo específico en los derechos de promitente comprador no considera de recibo 120 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 que el Escribano lo descarte, exigiendo el le vantamiento del mismo; b) si se trata de em bargo genérico acepta tal descarte notarial. incumplimiento del deudor" en ADCU, t XV, pág. 134 y ss.; "Consecuencias de la resolu' ción del contrato" II. Si se trata de mutuo disenso de un con sin distinguir si han quedado o no obligaciones pendientes, recha za que se lo califique como distracto, enten diendo que se trata de una readquisición. Cabe compraventa y que se estudia cada caso en parti cular y que el último criterio enunciado no cuenta con la unanimidad de opiniones den tro del citado Banco (2). consignar del julio 1987, n° 3, Impositiva en año Rev. Jurídica Estudiantil 2; Cafaro, Eugenio; "Fun ción de la escritura El distracto está a t. examen Cafaro, Eugenio; "Algunas reflexiones so bre el art. 1292 CC" Dirección General ADCU, XVL pág. 205 de la eficacia "Metodología negocial y poder de disposición" en Rev. AEl¡ t. 70, n° 4-6, 1984; "Metodología del examen de la eficacia negocial" en ADCU, t. XI, pág 118 y ss.; "Eficacia negocial y poder de dispo sición" en ADCLÍ, t. XH, pág. 144 y ss.; "Autolimitaciones de la eficacia negocial y cláusula resolutoria" en ADCU, t. XIV, pág. 169 ss, y en y ss.; trato de (1-6), 200, gravado por el Impuesto las Trasmisiones Patrimoniales. Ese hecho debe confundirnos en cuanto a la califica ción de un negocio como mutuo disenso y no pública en las trasmisiones in Ley y Sociedad, n° 3, Mdeo., Impre Multicolor Ltda., 1989, pág. 77. mobiliarias". sos no Luigi; "El negocio juríáiui'] \ Efectos XII, Vicisitudes, cap. Aguilar, Madrid Cariota Ferrara, - ya que para la legislación fiscal la determinación de la verdadera naturaleza enajenación, de los hechos realiza conforme imponibles significado económico-financiero, pres cindiendo de su apariencia formal, aunque éstos correspondan a figuras o instituciones se a su de derecho común. No obstante, cabe señalar que entre los casos de no imponibilidad, por configurarse el hecho generador, está com prendida la rescisión de promesas de enaje no nación de bienes inmuebles y de cesiones de dichas promesas (art. 9° de la Ley 16.107 de 31 de marzo de 1990 y art. 11 del Título 19 del texto ordenado 1956. Caumont, Arturo, "Acumulabihdad de la pena civil con daños y perjuicios sin necesidad de pacto expreso, e ilegitimidad del abatimien to de la pena civil en caso de resolución judi cial total del contrato" en Revista Jurídica £studiantil, julio 1987, n° 3, año 3, pág. 81 yss, Falbo, Miguel Norberto; "Proyecto de esen Revista Notarial, n° 897, Bs. As., 1988, pág. 521-523. critura de distracto" 1996). Gamarra, Jorge; Tratado de Derecho CW Uruguayo, Bibliografía t. 14 y 17. Gattari, Carlos Nicolás; Práctica Notaría, Barbero, Doménico; Sistema del Derecho Pri vado I, Sección VL EJEA, Bs. As., 1967. vol. 7, Bs. As., ed. Cafaro, Eugenio y Carnelli, Santiago; Efi cacia Contractual, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989. rAdministration, París, 1847, Libro IIL Mane Código Depalma, 1987-1989. Civil francés, ed. Au Burean de adquirir la propiedad. Título IH, De los o de las obligaciones convenciona les en general. Cap. III, Del efecto de las obli gaciones. Sección I, Disposiciones generales. ras de contratos Cafaro, Eugenio y Carnelli, Santiago; "Re solución del Contrato de pleno derecho por (2) Estas conclusiones, concordantes institución bancaria. con anteriores del año 1993, fueron confirmadas en mayo/2002 en di* •