tesis - Universidad Rafael Landívar

Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“LOS DERECHOS VULNERADOS DEL PUEBLO MAYA MAM
POR LA AUTORIZACIÓN DE LICENCIAS MINERAS”
TESIS
Ismar Anibal Rosales Pérez
Carné 459402
Quetzaltenango, marzo de 2014
Campus de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“LOS DERECHOS VULNERADOS DEL PUEBLO MAYA MAM
POR LA AUTORIZACIÓN DE LICENCIAS MINERAS”
TESIS
Presentada a Coordinación de Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por:
Ismar Anibal Rosales Pérez
Previo a conferirle en el grado académico de:
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Los títulos de
Abogado y Notario
Quetzaltenango, marzo de 2014
Autoridades de la Universidad Rafael Landívar del Campus Central
Rector
Padre Eduardo Valdés Barría S.J.
Vicerrectora Académica
Doctora Lucrecia Méndez de Penedo
Vicerrector de Investigación
y Proyección Social
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Vicerrector de Integración
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Campus de Quetzaltenango
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Subdirector Académico
Ingeniero Jorge Derik Lima Par
Subdirector Administrativo
MBA. Alberto Axt Rodríguez
Asesora
Licenciada Thuly Rosmary Jacobs Rodríguez
Revisor de Fondo
Lic. Edgar Alfredo Ortiz López
Agradecimiento
Al Supremo Creador y Formador
De quien proviene la sabiduría, la dotación de la inteligencia y la energía suficiente
para poder culminar con éxito mi carrera profesional.
A la Universidad Rafael Landívar
Que me proporcionó todo el conocimiento
necesario para desempeñarme con
excelencia en todos los ámbitos de mi profesión y en donde conocí y entendí el
Andamiaje Jurídico en Guatemala.
A mi asesora de Tesis
Por su generosidad al brindarme la oportunidad de recurrir a su capacidad y
experiencia en un marco de confianza y afecto, fundamentales para la concreción de
este trabajo, por sus valiosas sugerencias y acertados aportes y porque con mucha
paciencia y dedicación me permitió culminar un trabajo de calidad académica.
Dedicatoria
A mis padres y mi hermano
Luchadores, de corazón noble, forjadores de mi personalidad, maestros de toda mi
vida, quienes me enseñaron, que no obstante a las adversidades de la vida, debía
ser
pertinaz, e incansable para continuar la lucha, aunque todo parezca estar
perdido. ¡Mi mama Apolinaria Pérez Lucas y mi papa Juan Rosales Gómez, mi
Hermano Nicolas Antonio Rosales Pérez!
A mi esposa e hijos
A mi esposa Irma Rebeca Hernández Cabrera por su apoyo incondicional y a las dos
razones de mi vida, lliana lxchel Rosales Hernández y Ismar Alexander Rosales
Hernández, quienes todo el tiempo me trasmitieron las energías positivas para
continuar con el esfuerzo.
Índice
Pág.
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... 1
CAPÍTULO I............................................................................................................................................ 3
1.
DERECHOS HUMANOS ...................................................................................................... 3
1.1.
Nociones generales de Derechos Humanos ..................................................................... 3
1.2.
Características de los Derechos Humanos....................................................................... 4
1.2.1.
Universales ............................................................................................................................. 4
1.2.2.
Inherentes ............................................................................................................................... 5
1.2.3.
Absolutos ................................................................................................................................. 5
1.2.4.
Inalienables ............................................................................................................................. 5
1.2.5.
Inviolables ............................................................................................................................... 5
1.2.6.
Imprescriptibles ...................................................................................................................... 5
1.2.7.
Indisolubles ............................................................................................................................. 5
1.2.8.
Indivisibles ............................................................................................................................... 5
1.2.9.
Irreversibles............................................................................................................................. 5
1.2.10. Progresivos ............................................................................................................................. 5
1.3.
Clasificación de Derechos Humanos .................................................................................. 5
1.3.1.
Según campos........................................................................................................................ 6
1.3.2.
Según sujetos ......................................................................................................................... 8
2.
VULNERABILIDAD DEL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DE TRABAJO FRENTE A LA EXPLOTACION MINERA EN
GUATEMALA .......................................................................................................................... 9
2.1.
La aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo en
relación a la Minería .............................................................................................................. 9
2.2.
La consulta ............................................................................................................................ 13
2.2.1.
Consultas populares ............................................................................................................ 14
2.2.2.
Consultas municipales ........................................................................................................ 15
2.2.3.
Consulta a las comunidades o autoridades indígenas................................................... 16
2.2.4.
Consulta a pueblos indígenas del Convenio 169 de la Organización Internacional de
Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes ..................... 16
CAPÍTULO II ........................................................................................................................................ 19
PUEBLO MAYA MAM ......................................................................................................................... 19
1.
Historia del Pueblo Maya mam .......................................................................................... 19
1.1.
Historia del municipio de San Juan Ostuncalco .............................................................. 21
1.1.1.
Leyenda de origen ............................................................................................................... 21
1.1.2.
Historia Precolombina ......................................................................................................... 21
1.1.3.
Historia Postcolombina ....................................................................................................... 22
1.2.
Cosmovisión del pueblo maya mam ................................................................................. 23
2.
Generalidades del municipio de San Juan Ostuncalco ................................................. 24
2.1.
División Político-administrativo .......................................................................................... 24
2.2.
Ubicación geográfica ........................................................................................................... 25
2.3.
Extensión Territorial ............................................................................................................. 25
2.4.
Colindancias y Altitud .......................................................................................................... 26
2.5.
Grupos étnicos ..................................................................................................................... 26
CAPITULO III ....................................................................................................................................... 27
1.
DERECHO MINERO ........................................................................................................... 27
1.1.
Concepto y definición de Derecho Minero. ...................................................................... 27
1.2.
Objeto del Derecho Minero................................................................................................. 28
1.3.
Fuentes del Derecho Minero. ............................................................................................. 29
1.3.1.
La ley...................................................................................................................................... 29
1.3.2.
La costumbre ........................................................................................................................ 29
1.3.3.
La jurisprudencia .................................................................................................................. 29
1.3.4.
Doctrina ................................................................................................................................. 30
1.4.
El dominio público minero................................................................................................... 30
1.5.
Sistemas de Derecho Minero. ............................................................................................ 31
1.5.1.
Sistema de accesión o fundiario ........................................................................................ 31
1.5.2.
Sistema de ocupación: ........................................................................................................ 32
1.5.3.
Sistema regalista:................................................................................................................. 33
1.5.4.
Sistema de Res Nullius: ...................................................................................................... 34
1.5.5.
Sistema de dominio del Estado o dominialista: ............................................................... 35
1.6.
Ministerio de Energía y Minas en materia minera. ......................................................... 37
1.7.
Dirección General de Minería. ........................................................................................... 38
1.8.
Funciones generales de la Dirección General de Minería............................................. 39
1.9.
Funciones y Atribuciones de la Subdirección de minería .............................................. 40
1.10.
Concesiones Mineras en la ley de minería ...................................................................... 41
1.11.
Tipos de licencias mineras reguladas en ley de minería ............................................... 43
1.11.1. Licencia de reconocimiento ................................................................................................ 43
1.11.2. Licencia de exploración....................................................................................................... 44
1.11.3. Licencia de explotación ....................................................................................................... 46
1.12.
Trámites regulados en la ley de minería decreto 48-97................................................. 47
1.13.
Recursos administrativos en ley de minería .................................................................... 51
1.13.1. Recurso de Revocatoria...................................................................................................... 51
1.13.2. Recurso de reposición......................................................................................................... 52
1.14.
Beneficios que obtiene el Estado al otorgar licencias mineras..................................... 52
2.
REGULACIÓN LEGAL DE LA MINERÍA Y DERECHOS DEL PUEBLO MAYA MAM
VULNERADOS EN LA AUTORIZACION DE LICENCIAS MINERAS EN
GUATEMALA ........................................................................................................................ 55
2.1.
Constitución política de la República de Guatemala ...................................................... 55
2.2
Ley de Organismo Ejecutivo decreto 114-97 .................................................................. 56
2.3
Aspectos relevantes de la ley de minería decreto 48-97 ............................................... 57
2.3.1.
Las debilidades de la ley minería decreto 48-97............................................................. 60
2.4.
Aspectos relevantes de Ley Forestal decreto 101-96 .................................................... 61
2.5.
Ley de protección y mejoramiento del medio ambiente decreto 68-86 e impactos
ambientales de la actividad minera que coadyuva la violación de Derechos
Humanos de los pueblos indígenas .................................................................................. 62
2.6.
Código penal Delito de Explotación Ilegal de recursos naturales (artículo 346)........ 75
CAPITULO IV ....................................................................................................................................... 77
CAPITULO FINAL ............................................................................................................................... 77
Presentación, Análisis y Discusión de Resultados ........................................................................ 77
1.
RESULTADO DE ENCUESTAS ........................................................................................ 77
2.
RESULTADO DE ENTREVISTAS .................................................................................... 87
CONCLUSIONES ................................................................................................................................ 91
RECOMENDACIONES....................................................................................................................... 93
REFERENCIAS ................................................................................................................................... 95
ANEXOS ............................................................................................................................................. 100
Resumen
La investigación que a continuación se presenta, es un estudio jurídico en donde se
estructuro un análisis detallado y minucioso de los aspectos jurisprudenciales, de la
normativa Nacional e Internacional. La metodología se basa en métodos científicos,
cuyos resultados dan como resultado una aportación jurídica, por lo que se orienta
en una monografía de tipo jurídico descriptiva.
El objetivo principal de esta investigación es analizar de forma integral los derechos
vulnerados del pueblo maya mam por la autorización de licencias mineras. Y a su
vez explicar como la normativa guatemalteca regula el Derecho Minero, en virtud de
ser este un derecho moderno y de mucha controversia en la actualidad
guatemalteca, debido a que la Ley de Minería en ninguno de sus apartados regula el
derecho de consulta de los Pueblos Indígenas (Maya, Garífuna, Ladina y Xinca). Lo
que conlleva a que el Estado guatemalteco, al momento de autorizar licencias
mineras de reconocimiento, exploración o explotación violenta el derecho de consulta
de los pueblos indígenas reconocido en el convenio ciento sesenta y nueve (169) de
la Organización Internacional de Trabajo, y al violentar el derecho de consulta es
fuente principal para violentar otros Derechos Humanos fundamentales de los
Pueblos indígenas, entre los derechos que se vulneran son: Derecho a la libre
emisión del pensamiento, derecho a un ambiente sano, derecho a la propiedad
privada, derecho a la salud, derecho a la vida, entre otros Derechos Humanos
reconocidos en la normativa nacional e Internacional.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de tesis tiene como objeto estudiar los mecanismos que utiliza el
Estado guatemalteco para autorizar licencias mineras (Licencias de reconocimiento,
exploración y explotación) sin realizar la consulta a los pueblos indígenas, así mismo
identificar la normativa nacional e internacional vigente que regulan en todo lo
relacionado a la actividad minera, evaluar el actuar jurídico del Estado Guatemalteco
cuando autoriza a compañías extranjeras y nacionales para que estos procedan a la
explotación de minerales, analizar la efectividad de la consulta como un instrumento
que tienen los pueblos indígenas para oponerse a las decisiones administrativas o
judiciales tomadas por el Estado, todo esto con la finalidad para poder determinar
jurídicamente, si se han vulnerado o no los derechos del pueblo maya mam del
municipio de San Juan Ostuncalco, departamento de Quetzaltenango de enero 2005
a septiembre de 2012 por la autorización de licencias mineras, y si se vulneran
enumerar que derechos se vulneran.
Y para el análisis dentro del presente trabajo de investigación, se consultaron
distintas fuentes, tanto nacionales como internacionales, que incluyeron una serie de
referencias
bibliográficas
especializadas,
así
como
referencias
electrónicas
adecuadas al tema estudiado, además del estudio pormenorizado de la legislación
específica,
a su vez se encuesto a los Integrantes del Consejo Comunitario de
Desarrollo (COCODE), líderes comunitarios, del municipio de San Juan Ostuncalco,
Departamento de Quetzaltenango y se entrevistó a las siguientes autoridades
administrativas y judiciales: a) Alcalde Municipal de San Juan Ostuncalco,
departamento de Quetzaltenango, b) al asesor jurídico del Consejo Nacional de
Áreas Protegidas con sede en la ciudad de Quetzaltenango, c) al delegado del
Ministerio de Ambiente y Recursos Humanos con sede en la ciudad de
Quetzaltenango
y d)
al
delegado
de
Quetzaltenango.
1
Derechos
Humanos
con
sede
en
El aporte de dicha investigación busca entregar un documento útil que sirva a
estudiantes de derecho y estudiosos de la materia, información verídica del actuar
jurídico y administrativo del Estado y posteriormente sea objeto de discusión y
análisis. Asimismo se formulan una serie de recomendaciones que intentan proponer
alternativas al conjunto de conclusiones a las que se arribó en el presente trabajo de
investigación.
2
CAPÍTULO I
1. DERECHOS HUMANOS
1.1.
Nociones generales de Derechos Humanos
Sobre este tema existen diversas posturas entre los cuales se cita la definición que
aparece en el manual de derechos humanos de las fuerzas armadas, la cual
menciona “Los derechos humanos son valores fundamentales vinculados con la
dignidad, la libertad y la igualdad de las personas. Se manifiestan como derechos,
facultades y condiciones necesarias para que todas las personas, sin ningún tipo de
discriminación, tengan acceso a una vida digna.”1
También el autor Jorge Mario Castillo González define “Los derechos humanos se
consideran universales en cuanto su aplicación tiene lugar en todos los Estados del
mundo. En cuanto “derechos” son absolutos pero pueden ser relativos, y aún
desconocidos [en el sentido de negar] por medio de excesivas reglamentaciones
legales. Se consideran inalienables en el sentido de los titulares no los pueden
perder por medio de negociaciones o por renuncia”2.
Asimismo es importante citar la definición que ofrece el alto comisionado para los
derechos humanos de las Naciones Unidas la cual dice “Los derechos humanos son
derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de
nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión,
lengua, o cualquier otra condición. Todos tienen los mismos derechos humanos, sin
discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e
indivisibles”. 3
1
Albaladejo Escribano Isabel, y coautores. Manual de los derechos Humanos para las fuerzas armadas. Instituto Interamericano
de Derechos Humanos. San José, Costa Rica. Mundo Gráfico S.A. 2005. Pág. 35
2
Castillo Gonzalez, Jorge Mario, Constitución Política de la República de Guatemala de Guatemala, Comentarios,
explicaciones, interpretación jurídica, documentos de apoyo opiniones y sentencias de la corte de constitucionalidad.
Guatemala. Editorial impresiones gráficas de Guatemala. 2002. Pág.6.
3
Portal Naciones Unidas derechos humanos, ¿Qué son los derechos humanos?. En pagina web:
http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx, consultada en 22 de junio de 2012.
3
De las definiciones citadas anteriormente se podría decir que los llamados derechos
humanos son de la persona humana. El ser humano es el único receptor de estos
derechos. Por consiguiente, se demandan su reconocimiento, respeto, tutela y
promoción ante cualquier autoridad estatal. Estos derechos son inherentes,
universales, sagrados, inalienables e imprescriptibles, deben ser reconocidos y
garantizados por el Estado. La obligación del Estado de proteger los Derechos
Humanos representa una exigencia de proveer y mantener las condiciones
necesarias para garantizar una situación de justicia, paz y libertad, para que las
personas puedan gozar realmente de todos sus derechos. En el caso de Guatemala
los derechos humanos están establecidos en la Constitución Política de la República
de Guatemala, en las leyes ordinarias y demás convenios o tratados ratificados y
aceptados por el Estado de Guatemala.
1.2.
Características de los Derechos Humanos
De la gran diversidad de características que se encuentran en diferentes libros,
folletos, documentos, revistas, etc., de los derechos humanos se desarrollará los más
importantes:
1.2.1. Universales: Son universales por el hecho que son comunes para todos los
seres humanos. A este respecto el tesista Nestor Gonzalo Palacios Aldana
manifiesta que son universales “Por ser propios de todas las personas, todos los
seres humanos poseen derechos, sin ninguna diferencia por razones de sexo, raza,
idioma, nacionalidad, religión, condición económica, o social, ideas políticas,
preferencia sexual, impedimentos físicos, o mentales, enfermedad o cualquier otra
condición. Se extienden a todo el género humano en todo tiempo y lugar. No son
discriminatorios”.4
4
Palacios Aldana, Nestor Gonzalo. Violaciones de los derechos humanos individuales de los guatemaltecos asentados en la
zona de adyacencia entre Guatemala y Belice. Guatemala. 2003. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad
Mariano Gálvez de Guatemala. Pág. 22.
4
1.2.2. Inherentes: Se nace con ellos, son esenciales para todo ser humano, sin
distinción alguna de sexo, religión, nacionalidad, color o etnia. Por lo tanto, estos
derechos no dependen de un reconocimiento por parte algún Estado.
1.2.3. Absolutos: Se exigen su reconocimiento, respeto, tutela y promoción
indistintamente ante cualquier persona o autoridad.
1.2.4. Inalienables: Porque no se pueden renunciar, no pueden ni deben apartar de
la persona y, por lo cual, no pueden trasmitirse, enajenarse o renunciar a los mismos,
bajo ningún título.
1.2.5. Inviolables: Quiere decir que ninguna persona o autoridad puede intervenir
legítimamente en contra de ellos, salvo limitaciones establecidas en ley.
1.2.6. Imprescriptibles: No se pierden por el transcurso del tiempo, independiente
de sí se hace uso de ellos o no. Porque según el tesista Nestor Gonzalo Palacios
Aldana “Forman un conjunto inseparable de derechos y porque son permanentes
para todo ser humano. No pierden su vigencia, a pesar de algunas restricciones
temporales que puedan limitar el ejercicio de algunos de esos derechos”5.
1.2.7. Indisolubles: Forman un conjunto de derechos inherentes a la persona
humana. Todos deben ser ejercidos en su contenido esencial, al tener igual grado de
importancia
1.2.8. Indivisibles: No existe jerarquía entre sí, no se permite colocar uno por
encima de otro.
1.2.9. Irreversibles: Los derechos en el futuro no puede perderse.
1.2.10.
Progresivos: Los derechos tienen carácter de evolutivo, es decir que
en un pasado no se reconocían como tales o aparezcan otros que en su momento se
vean como necesarios a la dignidad humana y, por tanto, inherentes a toda persona.
1.3.
Clasificación de Derechos Humanos
Existen diversas clasificaciones de los Derechos Humanos, según sean los aspectos,
que se quieran resaltar para lograr una mejor comprensión. En el manual de los
5
Ibid., Pág. 23 y 24.
5
Derechos Humanos ofrece una de las clasificaciones más comunes, en la cual se
distinguen los derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y
culturales. Cualquiera que sea la clasificación que se adopte, no se puede
disminuírseles su fuerza vinculante como derechos exigibles y ejecutables por parte
de los mecanismos de protección nacional e internacional.6
1.3.1. Según campos:
Los derechos reconocidos formalmente por los Estados son los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales.
I.
Derechos civiles: Son aquellos derechos individuales propios de cada persona
humana indispensables para su realización personal (vida, honor, integridad
personal, libertad ambulatoria o libertad de tránsito, seguridad personal, libertad
de pensamiento, conciencia y religión, libertad de expresión, libertad de reunión
y asociación, garantías del debido proceso, derecho al nombre y la
nacionalidad, etc.).
II.
Derechos políticos: También son derechos individuales, pero atienden
directamente a la participación en los asuntos públicos, desde la elección de
gobernantes, hasta a su propia opción de ser elegidos para cargos públicos
(voto o sufragio, derecho a ser electo, referéndum para temas de interés
general, etc.).
III.
Derechos económicos: (propiedad privada, comercio e industria, libertades
económicas, etc.).
IV.
Derechos sociales: Son los derechos colectivos por naturaleza. Responden a
satisfacer un derecho individual pero con proyección de satisfacer el bien
común (salud, trabajo, educación, vivienda, alimentación, derecho de protección
a los consumidores, etc.).
V.
Derechos culturales: Son otra dimensión de derechos colectivos, pero tienen
connotaciones grupales en el caso de grupos étnicos (participar y beneficiarse
6
Albaladejo Escribano Isabel y coautores.Op.cit., Pág. 45 y 46.
6
del arte, la pintura, la música, la poesía, derecho a la identidad cultural, idioma,
etc.). Cualquiera que sea la clasificación de los derechos, su violación siempre
tendrá afectaciones individuales y colectivas debido a la intrínseca interrelación
de todos los derechos humanos.
La clasificación descrita anteriormente también es clasificada según otros autores en
derechos de primera, segunda y tercera generación. A los derechos de primera
generación los definen como: “Los Derechos Civiles y Políticos están destinados a la
protección del ser humano individualmente, contra cualquier agresión de algún
órgano público. Se caracterizan porque imponen al Estado el deber de abstenerse de
interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano. El
Estado debe limitarse a garantizar el libre goce de estos derechos, organizando la
fuerza pública y creando mecanismos judiciales que los protejan. Los Derechos
Civiles y Políticos pueden ser reclamados en todo momento y en cualquier lugar,
salvo en aquellas circunstancias de emergencia que permiten el establecimiento de
ciertas limitaciones de sólo algunas garantías”.
Y los de segunda generación “Los derechos de Segunda Generación o Derechos
Económicos, Sociales y Culturales tienen como objetivo fundamental garantizar el
bienestar económico, el acceso al trabajo, la educación y a la cultura, de tal forma
que asegure el desarrollo de los seres humanos y de los pueblos. Su reconocimiento
en la historia de los Derechos Humanos fue posterior a la de los derechos civiles y
políticos, de allí que también sean denominados derechos de la segunda generación.
La razón de ser de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales se basa en el
hecho de que el pleno respeto a la dignidad del ser humano, a su libertad y a la
vigencia de la democracia, solo es posible si existen las condiciones económicas,
sociales y culturales que garanticen el desarrollo de esos hombres y esos pueblos”.
Por último los de tercera generación “Los Derechos de Tercera Generación también
conocidos como Derechos de Solidaridad o de los Pueblos contemplan cuestiones
de carácter supranacional como el derecho a la paz y a un medio ambiente sano. El
7
contenido de estos derechos no está totalmente determinado. Los Derechos de los
Pueblos se encuentran en proceso de definición y están consagrados en diversas
disposiciones de algunas convenciones internacionales”.7
1.3.2. Según sujetos
Los derechos humanos se clasifican por razón de su sujeto o titular; por razón de la
naturaleza de la materia que regulan y por el momento histórico en que fueron
reconocidos.
I.
Por el sujeto o titular de los derechos: derechos individuales, derechos
colectivos y derechos de los pueblos.
II.
Por la naturaleza de los derechos: derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales.
III.
Por el momento histórico de su reconocimiento legal: derechos de primera,
segunda, tercera y cuarta generación. Los derechos de la primera generación
fueron reconocidos por primera vez en la historia en la independencia de los
Estados Unidos y en la Revolución Francesa (derechos civiles y políticos;
derechos individuales); los derechos de la segunda generación fueron
reconocidos en un segundo momento histórico en el marco de la Revolución
Mexicana y Soviética (derechos económicos, sociales y culturales; derechos
colectivos); los derechos de la tercera generación fueron reconocidos en un
tercer momento histórico, después de la segunda guerra mundial (derechos de
los pueblos o derechos de la solidaridad internacional: derecho a la paz;
derecho a la autodeterminación; derecho a un medio ambiente sano; derecho al
desarrollo; derecho a la protección del patrimonio común de la humanidad); y
los de la cuarta generación son los que actualmente están en proceso de
reconocimiento en países desarrollados, y que están relacionados con la
protección de la vida y de la identidad genética de la humanidad frente a los
riesgos del desarrollo tecnológico y científico.
7
Portal
Un
País
Educa.
Clasificación
de
los
derechos
humanos.
En
página
http://www.unpaiseduca.com/cms/index.php?pag=ver_articulos&data=9&grupo=2. Consultada el 24 de junio de 2012.
8
web:
2. VULNERABILIDAD DEL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DE TRABAJO FRENTE A LA EXPLOTACION MINERA
EN GUATEMALA
2.1.
La aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional de
Trabajo en relación a la Minería.
El Convenio No. 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) fue adoptado
el 27 de junio de 1989, con 328 votos a favor, 49 abstenciones y 1 en contra, con un
total de 378 representantes de Estados, patronos y trabajadores del mundo 8. En
Guatemala fue aprobado por el Congreso de la República de Guatemala en 1996,
cuyo objeto es la promoción del respeto a la cultura, religión, organización social y
económica, formas de vida, tradiciones y derecho consuetudinario de los pueblos
indígenas y tribales. También incorpora mecanismos que promueven la participación
y consulta con los pueblos interesados, en el proceso de planificación, discusión,
ejecución y toma de decisiones sobre cuestiones que los afecten o beneficien directa
o indirectamente.
En el ordenamiento jurídico guatemalteco se reconoce en el artículo 46 de la
Constitución Política de la República de Guatemala, el principio general, que en
materia de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y ratificados
por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. Congruente con lo
anterior la Constitución garantiza su jerarquía y rigidez con las disposiciones de los
artículos 44 párrafo tercero, 175párrafo primero, 204 y las relativas a que únicamente
el poder constituyente o el procedimiento que establece el artículo 280 de la
Constitución tienen facultad reformadora de la misma.
El Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo, en su conjunto, no
contraviene la Constitución sino que, al contrario, trata aspectos que han sido
considerados constitucionalmente como llamados a desarrollarse a través de la
8
Organización Internacional del Trabajo. Convenio OIT No. 169 Sobre Pueblos Indígenas Y Tribales En Países Independientes
1989. Guía para la aplicación Judicial. Guatemala. Ediciones superiores S.A. Pág. 8
9
legislación ordinaria. Asimismo en una de las filosofías de La organización
Internacional de trabajo manifiesta: “El convenio 169 toma como base el que los
pueblos indígenas pueden hablar por sí mismos y tienen el derecho de ser parte de
los procesos de decisión sobre asuntos que los afectan y ser tomados en cuenta en
sus opiniones”9
En el desarrollo de este tema se habla de pueblos indígenas, por lo que es
conveniente conocer la definición de pueblos indígenas que aparece en los acuerdos
de paz citado en el Glosario sobre la diversidad étnica y cultural de Guatemala la
cual dice: “Son los pueblos originarios del territorio nacional, que descienden de las
poblaciones que habitan antes de 1524 y del establecimiento del Estado y sus
actuales fronteras y que, cualquiera sea su situación jurídica, conservan sus
instituciones sociales, económicas culturales y políticas o parte de ellas. Al hacer
referencia a pueblos indígenas, se entiende que se incluye al Pueblo Garífuna así
como a las comunidades lingüísticas y otras comunidades indígenas y grupos de
personas cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional (ladina) y que estén regidos total o parcialmente
por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial. No se
incluye como Pueblos Indígenas a las minorías de inmigrantes (INE, 2009:37)”10.
De la definición anterior coincide con lo regulado en el artículo 1, numeral 1, inciso b)
del convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo, al decir que son
considerados pueblos indígenas por el hecho de descender de poblaciones que
habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la
época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas
sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
9
Ibid., Pág. 9.
CojtíCuxil, Demetrio. Waq’iQ’anil. Glosario sobre la Diversidad Étnica y Cultural de Guatemala. Guatemala. Talleres de
Cholsamaj. Primera edición. Pág.113.
10
10
Los artículos 2, 3, 4 y 5 del convenio, tienden a asegurar los derechos humanos y
libertades fundamentales de todas las personas que integran los pueblos indígenas y
tribales, sin incurrir en algún tipo de discriminación, reconociendo los valores,
tradiciones, costumbres e ideales que les son propios, lo que guarda armonía con los
artículos 66, 67, 68 y 69 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
En el artículo 6 del Convenio, se regula la obligación de los Estados de consultar a
los pueblos indígenas de todos aquellos asuntos en que se vean involucrados o
puedan ser susceptibles de afectación. La Constitución guatemalteca provee
mecanismos de participación democrática a través de los cuales los ciudadanos
pueden pronunciarse en cuestiones de elección de autoridades, respecto de
decisiones de especial trascendencia y en aquellos casos en que se haga necesaria
su participación en planes de desarrollo urbano y rural, por lo que la participación en
la planificación, discusión y toma de decisiones de los problemas que le conciernen a
un pueblo indígena no vulnera ningún precepto constitucional, sino que reafirma y
afianza los principios democráticos sobre los que se asienta el Estado de Guatemala.
Y como lo considera la Organización Internacional de Trabajo “La Participación y la
consulta de buena fe a través de procedimientos y las instituciones representativas
de los pueblos indígenas es obligatoria, siempre cuando medidas legislativas y
administrativas los pueden afectar directamente.11
Asimismo, el artículo 7 del Convenio establece que los pueblos interesados deberán
tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que afecta en el proceso de
desarrollo, en la medida en que afecten a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera.
Y el artículo 8 del Convenio establece que se debe tomar en consideración sus
costumbres o su derecho consuetudinario de los pueblos que tiene como finalidad
conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
11
Organización Internacional del Trabajo. Op.cit., Pág. 59
11
nacional, ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Según la
guía para la aplicación judicial el derecho consuetudinario indígena “resuelve los
conflictos por consenso de las partes, por lo que el posible resultado tiene mejor
aceptación, lo que aumenta su efectividad. Es especialmente importante en conflictos
civiles entre y dentro de la familia y comunidad, pero teman penales entran en su
alcance”.12
Los artículos 13 al 20, regula lo relativo a las Tierras, reconoce la relación especial
que tienen los pueblos indígenas con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de
alguna manera. Se establece también que deberá reconocerse el derecho de
propiedad y de posesión que tienen los pueblos indígenas sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan; así como el derecho de estos pueblos, a no ser trasladados
de esas tierras y cuando exista la necesidad de trasladarlos y reubicarlos de sus
tierras, deberán efectuarse con su consentimiento; y si el retorno no fuere posible
deberá compensárseles en los términos contemplados en el Convenio pactado.
Es conveniente conocer también, lo estipulado en el artículo 15 inciso 1 que regula
los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existente en sus
tierras, y la obligación de los Estados de brindar protección especial a sus tierras. Al
hablar de recursos naturales “Los recursos naturales comprenden los recursos del
subsuelo, aguas y bosques, básicamente”13.La relación de los pueblos indígenas con
la naturaleza es un momento fundamental en la cultura, religión y espiritualidad,
porque el pensamiento es “Que el ser humano no la domina sino es parte de ella y
todo lo que le da, él tiene que devolverle en respeto y cuidado. El mismo hecho de
talar un árbol implica asesinar a un “hermano”; el daño que tal acto implica a la tierra,
significa un daño a la madre naturaleza. Los bosques son fuentes de abastecimiento
de maderas, carbón de leña y otros bienes. Desempeñan, asimismo, una importante
función en la conservación del suelo y de las fuentes de agua, la preservación de la
atmosfera y de la diversidad biológica animal y vegetal” 14.
12
Ibid., Pág. 78.
Ibid,.Pág. 124
Ibid., Pág. 125
13
14
12
Asimismo, se encuentra preceptuado en el mismo artículo 15 inciso 2 que en caso de
que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos indígenas, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier proyecto que conlleve la explotación de los recursos existentes en sus
tierras.
En el caso de Guatemala la aprobación de proyectos de realización de actividades
mineras no se realiza consulta a los pueblos indígenas, debido a que el Ministerio de
Energía y Minas no cuentan con un procedimiento específico a seguir de cómo
realizar consultas a los pueblos indígenas, para tratar los temas de interés minero en
sus tierras, en la ley no hay un órgano específico que convoque y sea el
directamente responsable de realizar las consultas respectivas, generando esto una
problemática en la aplicación del convenio 169 de la Organización Internacional de
Trabajo en Guatemala. Adundado a esta problemática el Estado guatemalteco, si
brindara información lo prestaría en idioma español, lo que generaría dificultad a las
personas indígenas a entenderlo, ya que muchas personas que viven en las tierras
perjudicadas por proyectos de explotación de recursos naturales solo hablan su
lengua materna.
2.2.
La consulta.
El derecho a la consulta tiene una naturaleza determinada consistente en que “es
una institución jurídica especial de Derechos Humanos orientada a frenar la
discrecionalidad y arbitrariedad estatal frente a los Pueblos Indígenas reparando con
ello la desigual participación y discriminación de los Pueblos Indígenas en la
decisiones políticas, legislativas y administrativas que les afectan”15.
15
Portal de nuevo amparo. Clavero.derechosindigenas.org. En página web: http://clavero.derechosindigenas.org/wpcontent/uploads/2011/03/Guatemala-Amparo-RgtoConsulta.pdf, consultada en 29 de junio de 2012.
13
La acción y efecto de consultar se conoce como consulta. El verbo permite referirse a
examinar un asunto con una o más personas, buscar datos sobre alguna materia o
pedir consejo. 16 La consulta tiene como finalidad según Gloria Amparo y Ana
Betancur, citados por la tesista Carmen Rivas Cardona “busca proteger y garantizar
la integridad y supervivencia física, cultural, social, ambiental, económica, el derecho
a la participación de los pueblos indígenas, configurándolo en un elemento
democrático que hace valer sus derechos de manera muy eficaz”17.
A continuación se detalla las modalidades de consultas:
2.2.1. Consultas populares.
En el artículo 173 de la Constitución Política de la República de Guatemala se regula
lo concerniente al procedimiento consultivo. En donde manifiesta que las decisiones
políticas de especial trascendencia deberán ser sometidas a procedimiento
consultivo de todos los ciudadanos. La consulta será convocada por el Tribunal
Supremo Electoral a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso de la
República, que fijarán con precisión la o las preguntas que se someterán a los
ciudadanos.
La norma constitucional descrita anteriormente es clara al definir que puede existir
consulta sobre decisiones de trascendencia nacional, donde afecte los intereses de
todos los ciudadanos del país, para que las y los ciudadanos lo decidan si procede o
no la medida legislativa o administrativa, ésta consulta debe de ser por orden del
presidente o del congreso de la república.
Este tipo de consulta descrito anteriormente no tiene relación alguna con la consulta
a los pueblos indígenas establecida en el Convenio 169 de la Organización
Internacional de Trabajo, ya que la consulta popular es un procedimiento de
16
Portal de Definición.de. Definición de Consulta. En página web: http://definicion.de/consulta/, consultada en 27 de junio de
2012.
17
Rivas Cardona, Carmen Alicia. Análisis de la constitucionalidad en el procedimiento administrativo de oposición en la ley de
minería. Guatemala. 2010. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. Pág. 66
14
aplicación para todos los ciudadanos guatemaltecos, teniendo derecho todo
ciudadano mayor de mayor de edad que se encuentre empadronado y por medio de
su voto a aceptar o rechazar la propuesta aprobada, su fundamento jurídico está
también en la Ley Electoral y de Partidos Políticos.
2.2.2. Consultas municipales
En esta consulta se busca la participación política y democrática de los vecinos que
habitan en determinado municipio. En el Código Municipal, Decreto 12-2002, en su
Artículo 63, regula: “La consulta a los vecinos. Cuando la trascendencia de un asunto
aconseja la conveniencia de consultar la opinión de los vecinos, el Concejo
Municipal, con el voto de las dos terceras partes del total de sus integrantes, podrán
acordar que tal consulta se celebre tomando en cuenta las modalidades indicadas en
los Artículos siguientes”: Artículo 64: “consulta a solicitud de los vecinos. Los vecinos
tienen el derecho de solicitar al Concejo Municipal la celebración de consultas
cuando se refiera a asuntos de carácter general que afectan a todos los vecinos del
municipio. La solicitud deberá contar con la firma de por lo menos el diez por ciento
de los vecinos empadronados en el municipio. Los resultados serán vinculantes si
participa en la consulta al menos el veinte por ciento de los vecinos empadronados y
la mayoría vota favorablemente el asunto consultado”.
En esta normativa se conciben dos opciones de las consultas a vecinos, uno es por
iniciativa de la corporación municipal y otra a solicitud de los vecinos empadronados
inscritos debidamente en el Registro de Ciudadanos del Tribunal Supremo Electoral,
con el propósito de pedir opinión de los vecinos, si apoyan o no, algún asunto o
circunstancia que determina el alcalde o la corporación municipal.
La modalidad de la consulta regulada en el artículo 64 se podrá realizar de acuerdo a
lo establecido en el artículo 66 del mismo cuerpo legal de la siguiente manera:
15
I.
Consulta en boleta diseñada técnica y específicamente para el caso,
fijando en la convocatoria el asunto a tratar, la fecha y los lugares donde se
llevará a cabo la consulta.
II.
Aplicación de criterios del sistema jurídico propio de las comunidades del
caso.
Los resultados de la consulta serán vinculantes si participan al menos el cincuenta
por ciento de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto
consultado.
2.2.3. Consulta a las comunidades o autoridades indígenas
En Decreto 12-2002 (código municipal), en su artículo 65. Regula lo concerniente a
“Consultas a las comunidades o autoridades indígenas del municipio. Cuando la
naturaleza de un asunto afecte en particular los derechos y los intereses de las
comunidades indígenas del municipio o de sus autoridades propias, el Concejo
Municipal realizará consultas a solicitud de las comunidades o autoridades indígenas,
inclusive aplicando criterios propios de las costumbres y tradiciones de las
comunidades indígenas”.
2.2.4. Consulta a pueblos indígenas del Convenio 169 de la Organización
Internacional de Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países
independientes.
El Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, establece en su artículo 6, numeral 1,
literal “a”, que los gobiernos deberán, “consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos
apropiados
y en
particular
a
través
de
sus
instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente” 18. Y las consultas deberán efectuarse de
18
Organización Internacional del Trabajo. Op.cit., Pág. 57
16
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
La consulta a pueblos indígenas y tribales busca la participación democrática,
individual, colectiva de los pueblos indígenas, para discutir, participar, decidir y
manifestar su opinión sobre determinado asunto que afecte sus intereses
directamente.
La obligación de los Estados es legislar, lo concerniente a las consultas de los
pueblos indígenas, y que esta legislación tenga como finalidad crear un tipo de
consulta legítima que permita, la búsqueda de la participación efectiva de todos las
personas que integran los pueblos indígenas, y que esta participación no exija como
requisitos que las personas indígenas estén avecindados, sean mayores de edad y ni
requiera
que estén legalmente inscritos en el Registro del Tribunal Supremo
Electoral, que se solicite como único requisito que estas personas pertenezcan a una
comunidad indígena, ya que la realidad del Estado guatemalteco refleja un alto
porcentaje de población pobre y analfabeta, muchos no tienen partida de nacimiento,
ni cédula de vecindad o documento personal de identificación, mucho menos un
número
de
empadronamiento
que
exigen
las
otras
consultas
analizadas
anteriormente.
De lo anterior, se puede decir que la consulta a los pueblos indígenas, debe ser:
Previa: “La comunidad indígena consultada debe tener los espacios y tiempo
I.
suficientes para analizar y comprender la información recibida para la toma de
decisiones. El respeto y la protección de la integridad cultural exigen que los
tiempos y los procedimientos deben ser concertados con la comunidad indígena
antes de proceder con la información o socialización del proyecto.”19
19
Oficina del alto comisionado para los Derechos Humanos Colombia. El derecho de los Pueblos indígenas a la Consulta
previa, libre e Informada. Colombia. BirgitGerstenberg. 2008. Edición única. Pág. 55
17
Buena fe: “Significa que los pueblos indígenas reciban la información relevante y
II.
completa, de tal forma que puede ser entendida por ellos. Además debe ser
llevada a cabo con la reconocida y legítima autoridad de los pueblos que también
decide en otros asuntos de la vida comunal. El Estado tiene la obligación de
identificar previamente a esta autoridad”20.
III.
Representativa: Que las autoridades indígenas elegidas mediante sus usos y
costumbres son representantes políticos, porque representa al conjunto de grupo
de intereses y opinión que existe en la comunidad.
IV.
Participativa: La consulta se debe llevar a cabo con las comunidades afectadas,
las personas que las representen legítimamente y las personas u organizaciones
que ellas mismas designen para tal efecto.
V.
Conciliadora: En donde se busque la voluntad de la mayoría de las integrantes
de los pueblos indígenas.
VI.
Libre de coacción: El Estado debe garantizar que los líderes comunitarios no
sean coaccionados en su decisión.
VII.
Informada ampliamente: Los gobiernos deben divulgar la información en el
idioma materno de cada uno de los pueblos indígenas que tengan interés.
20
Organización Internacional del Trabajo. Op.cit., Pág. 59
18
CAPÍTULO II
PUEBLO MAYA MAM
1. Historia del Pueblo Maya mam
La cultura mam como los otros grupos mayas empezó su proceso civilizatorio en la
Sierra Madre y en la Sierra de los Cuchumatanes y según estudios de lingüística
histórica, en esa zona surgió la gran civilización maya. Investigaciones históricas y
de botánica llegaron a esta misma conclusión luego de localizaren la región el mítico
cerro de Paxil21.
Se considera que el pueblo mam es la civilización más antigua del área. Esto se
podría decir en base a la referencia histórica del relato de los quichés acerca de su
migración después de la desintegración de Mayapán, quienes habrían sido acogidos
como huéspedes de los mames en la zona del Tacnahuyu del Memehuyú. Asimismo
Jesús Salido Herranz manifiesta “Los mames representan uno de los pueblos más
antiguos de Guatemala. En el libro de los Anales de los Kakchiqueles se habla de
cómo éstos se encontraron con los mames, quienes ya vivían en Guatemala cuando
llegaron por estos lugares. Por qué es importante la presencia de los Mames desde
el punto de vista histórico, porque son considerados como el Pueblo de los Abuelos
(Qman), con características propias que los diferencian y que los unen a los demás
pueblos del árbol mayense.”22
Algunos estudios sobre el territorio del pueblo mam antes de la invasión española,
apoyados en documentos coloniales escritos por indígenas quichés y cakchiqueles,
sugieren que éste se extendía de poniente a oriente, desde el Tacaná hasta el volcán
Xkanul, las comarcas que rodean al volcán Santa María y alk’’ulaj a’ o “río sagrado”,
lugar conocido hoy como Quetzaltenango, que en idioma mam se dice txelju’b, “bajo
el volcán. De sur a norte el territorio se inicia en la desembocadura del río Samalá
21
Quintana Hernández, Francisca Quintana y Cecilio Luis Rosales. Mames de Chiapas, Pueblos Indígenas del México
Contemporáneo. México. 2006. Primera Edición. Págs. 10.
22
Portal: Tortuga-Pueblo Mam. Identidad y Vocabulario. Salido Herranz, Jesús. En pagina web:
http://www.grupotortuga.com/Pueblo-Mam-Identidad-y-vocabulario. Consultada 3 de julio de 2012.
19
hasta el centro político ceremonial Zaqhuleu, “tierra blanca”, capital de los mames del
norte y de sus alrededores.23
Historiadores coloniales aseguran que los mames extendieron su territorio hasta
Utatlán (Guatemala) en el siglo IVd.C. Durante el gobierno del señor mam
Lahuhquich, los quichés los desplazaron hacia el oriente y los cakchiqueles y los
tzutuhiles, hasta Totonicapán; mientras que en siglo XV, los mexicas los hostilizaban
por medio del tributo.24
Esto también coincide con lo manifestado en el diagnóstico Integral del pueblo maya
mam realizada por el Consejo Maya mam de Quetzaltenango, en donde dicen “Al
conquistar el territorio de los Quichés lo llamaron Xelajú, lo que los Mayas Mames
llaman Txeljub’, que significa bajo: “Bajo los diez” porque el gobierno estaba dividido
en diez secciones o gobiernos separados. Algunos traductores opinan que significa:
“Bajo los diez cerros” haciendo alusión al igual número de ellos que se encuentran en
una distancia de dos kilómetros en fila de Este al Sur Oeste, hasta las orillas de la
ciudad.25
En 1882 los gobiernos de Guatemala y México firmaron un trato definitivo de límites
en donde Guatemala entregó a México la parte conocida como Distrito de Mariscal.
México a cambio cedió una parte de Tuxtla Chico en donde se ubicaba una finca
llamada “El Malacate” propiedad del entonces presidente Justo Rufino Barrios. Con
dicho trato se dividió la cultura mam en: mames mexicanos y mames guatemaltecos.
23
Quintana Hernández, Francisca Quintana y Cecilio Luis Rosales. Op.cit. Pág. 12
Loc. Cit.
25
Consejo Maya mam de Quetzaltenango, Nuestra realidad una mirada con nuestros propios ojos, Diagnostico integral del
pueblo maya mam de Quetzaltenango, año 2008. Pág. 46.
24
20
1.1.
Historia del municipio de San Juan Ostuncalco
1.1.1. Leyenda de origen
Se dice que en “El Antiguo pueblo de los ostuncalquenses estaba asentado en la
Cumbre del Encanto, entre el cerro Q’aq’ai’x y el volcán Lacandón. Un lugar ya
abandonado cuando llegaron los españoles. Cuando los pobladores fueron molestados
demasiado por el t’iw, “….decidieron trasladarse a otro lugar. Bajaron de la Cumbre del
Encanto y llegaron al lugar donde ahora se encuentra el pueblo de Concepción
Chiquirichapa. Allí se asentaron y vivieron tranquilos durante mucho tiempo. Pero algún
día llegaron otros, quejándose que también han sido sacados del lugar donde vivían por
unos animales. Esta vez por una plaga de murciélagos. Pidieron posada. Los pobladores
del lugar les dieron posada y los nuevos se multiplicaron y comenzaron a molestar
demasiado a los dueños del lugar. Así fue que los moradores salieron de allí y fueron por
la orilla del cerro donde ahora está Roble Grande y Talb’iljoj. En aquel tiempo, toda la
parte plana, donde ahora se encuentran Ostuncalco, San Mateo, Olintepeque, Salcajá y
Quetzaltenango, era un lago inmenso. En la falda del cerro hicieron una ceremonia con
los zanjorines suplicando a sus dioses un lugar para vivir. Sus dioses les comunicaron
que debían encontrar una virgen. Así que fueron en su búsqueda y encontraron una
patoja. Le cortaron una caña de bambú y después de haber hecho una ceremonia,
quemando el pom y el estoraque, ella empezó a soplar con la caña. Entonces el agua se
gua y fue llenando un valle grande donde ahora está Panajachel y Atitlán. Cuando el
lugar quedó seco aquí, empezaron a poblarlo y así se formó el pueblo de Ostuncalco.”26
1.1.2. Historia Precolombina
La información que se refiere de San Juan Ostuncalco en esta época es escasa, a este
respecto el Diccionario Geográfico de Guatemala “[1,978] hace mención de dos sitios
arqueológicos, Monrovia y Xichicul, sin entrar en una descripción de los lugares. Sin
embargo, parece que hubo un error en la recopilación de estos datos puesto que
26
HostingRainer, Vásquez Vicente Luis, Nab’ab’lQtanam, La Memoria colectiva del pueblo mam de Quetzaltenango, Guatemala,
Centro de Capacitación e Investigación Campesina (CIC). 1994. Única edición. Pág. 10.
21
aparentemente solo existe el sitio Monrovia que pertenece a la aldea Monrovia. Consiste
de siete montículos artificiales [llamado volcancitos por los lugareños] que la actualidad
se encuentra separados por un camino de terracería. Posiblemente formaba parte de un
importante
complejo
ceremonial.
Y
“conforme
a
relatos
indígenas
escritos
inmediatamente a la conquista se sabe que la nación mam, que comprendía dentro de
su jurisdicción a los actuales departamento de Quetzaltenango y Totonicapán, fue
conquistada por Nihaib y Cavec príncipes de la confederación Quiche, durante el periodo
indígena. Así figura en los titulo territoriales de Totonicapán. Posteriormente fue
consumada la conquista por Quicab el grande y destruidos muchos poblados, quedando
los dominios Mam bajo la soberanía quiche. No sé a podio establecer el antiguo nombre
aborigen”… [DGG, 1,987: 794]”27.
1.1.3. Historia Postcolombina
El pueblo de San Juan Ostuncalco fue fundado por los españoles. “En 1531 Ostuncalco
y Sacatepéquez [ahora san Pedro Sacatepéquez] fueron encomendados por Pedro de
Alvarado a su compañero de armas y yernos Pedro de Portocarrero, quien heredo sus
rentas a Leonor de Alvarado, hija de Adelantado. [RECINOS,1, 986] “Después de
fallecido su primer esposo, se casó por el año 1541. Con Francisco de la Cueva”, quien
fue el segundo encomendero de Ostuncalco y Sacatepéquez……los dos pueblos juntos
contaban con 2,000 tributarios en 1,538. [KRAMER et. al., 1786: 376] En la tasación de
tributo del año 1538 fue establecido los siguientes en cuanto a los pueblos San Pedro
Sacatepéquez y Ostuncalco, tenidos en las comienda por Francisco de la Cueva.”28
Ostuncalco es mencionado a raíz de la constitución política del Estado de Guatemala del
11 octubre 1825. Comprendían, como circuito de Ostuncalco, a la actual cabecera,
Chiquirichapa, San Martin Sacatepéquez, San Miguel Siguila, Cajola y Cabricán. Al
decretarse la distribución de los pueblos para la administración de justicia del 27 agosto
1836, según Pineda Mont, también figura como cabecera de circuito dentro del distrito
de Quetzaltenango. Ostuncalco fue repetidas veces víctimas de terremotos y erupciones
27
HostingRainer, Vásquez Vicente Luis, Op.cit,. Pág.14.
HostingRainer, Vásquez Vicente LuisOp.cit., Pág. 15.
28
22
volcánicas que azotaron la región. El terremoto que siguió a la erupción del Cerro
Quemado en el año 1,765,
causo grandes estragos en la cabecera municipal. El
municipio fue también afectado fuertemente por el terremoto del 1,902. Según una nota
enviada al presidente Manuel Estrada Cabrera desde Salcajá.
1.2.
Cosmovisión del pueblo maya mam
Antes de empezar a desarrollar este tema es conveniente saber que la “Cosmovisión
son las ideas y símbolos por medio de los cuales vemos e interpretamos el mundo que
nos rodea.”29 También esto coincide con la definición que aparece en el glosario sobre la
diversidad étnica y cultural de Guatemala la cual dice: “La cosmovisión es la forma de
interpretar, explicar, decidir, sentir y pensar que los pueblos y civilizaciones han
desarrollado para vivir y relacionarse con el cosmos, la naturaleza las personas y
pueblos….”30.
Se entiende por pueblo a la nación constituida por “Conjunto de personas de un mismo
origen étnico, que generalmente hablan un mismo idioma y tienen una tradición
común”.31 Y el pueblo maya es un conjunto de personas que se dividen en diferentes
grupos étnicos, que hablan diferentes idiomas, entre los cuales se mencionan mam,
k’iche, cackchiqueles, poqomchies, tzutuhiles, pocomchi, etc.
Mam significa “padre genérico” o “abuelo”, por ello se usa como vocativo tanto para el
padre como para el abuelo, pero también es un clasificador con el que se designan
deidades, ancestros fundadores….32.Y como ejemplo, se menciona: q-mamq’ij significa
“nuestro padre sol”, donde el prefijo q- indica la primera persona plural posesivo, mam
“padre” a la vez que “deidad”, y q’ij, “sol o día”. Otros ejemplos son q-mamche’w,
29
Portal:
2012,
Guatemala,
el
amanecer
de
los
mayas.
En
pagina
web:
http://www.2012guatemala.com/index.php?option=com_content&view=article&id=74&Itemid=193, consultada en 3 de julio de
2012.
30
CojtíCuxil, Demetrio. Op.cit.,. Pág. 31.
31
CojtíCuxil, Demetrio. Op.cit., Pág. 106.
32
Quintana Hernández, Francisca Quintana y Cecilio Luis Rosales.Op.cit. Pág. 8.
23
“nuestro padre estrella”; q-mamjb’al, “nuestro padre lluvia”; o q-manajq’ij, “nuestro padre
guía espiritual mam”.
Durante estos últimos años, el pueblo Maya Mam de Quetzaltenango, ha venido
encontrándose consigo mismo buscando sus raíces históricas a través de celebraciones
desde su cultura. En este sentido, cada trece meses (20 días cada mes) se celebra el
BeljujB’e (9 B’e o 9 camino), del calendario lunar o el calendario sagrado que rige los
designios de la vida del ser humano (Días que dura un embarazo). Esta fecha es
movible dentro del calendario usual conocido como calendario gregoriano o cristiano.
La cosmovisión del pueblo maya mames una forma de ser, es un modo de vida que se
construye y se transmite con el caminar de los días, no todo se puede escribir, teorizar,
ni conceptualizar; porque esta es transmitida de generación en generación, la misión del
pueblo mam es volver a la Madre Tierra, a la Madre Naturaleza, en donde florezcan los
valores del amor, solidaridad, hermandad, lealtad, respeto de sí mismo y hacia los
demás. En donde el ser humano no sienta que tiene dominio sobre la tierra, sino que
entienda que el hombre forma parte de la tierra, y este debe de vivir en armonía con todo
lo que rodea.
2.
2.1.
Generalidades del municipio de San Juan Ostuncalco
División Político-administrativo
Es difícil tratar la división política administrativa del municipio de San Juan Ostuncalco,
debido a que en los últimos años ha habido Caseríos o Cantones que obtuvieron la
oportunidad de constituirse como aldeas, tal es el caso de los Caseríos Roble Grande,
Agua Tibia, Buena Vista, Los Alonzo, Caserío La Unión entre otros, pasaron a ser
aldeas del municipio, lo que impide dar con precisión la división político-administrativo
del municipio.
24
Según datos del Instituto Nacional de Estadística del año 2002 consultados por el tesista
Milgen Rafael Tul Velásquez el municipio cuenta con una división política de 40
poblaciones, clasificadas de la siguiente manera: “un Pueblo, siete aldeas, veintiséis
caseríos, cinco fincas, y una población dispersa.”33
La división administrativa del municipio de San Juan Ostuncalco, se ejecuta a través del
Concejo Municipal, que es electo cada cuatro años, es la autoridad municipal superior,
administra el patrimonio y los intereses de la población del municipio, además es el
responsable de elaborar y ejecutar las políticas de desarrollo que brindan bienestar a los
vecinos.
De conformidad con el Código Municipal decreto 12-2002, el Concejo Municipal se
integra de la manera siguiente: Alcalde Municipal, Síndicos y Concejales, todos electos a
través del voto popular; Están organizados en comisiones, con el propósito de atender
los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdicción y el
cumplimiento de sus fines propios.
2.2.
Ubicación geográfica
San Juan Ostuncalco, se encuentra situado en la parte Nor-Este del departamento de
Quetzaltenango, en la Región VI o Región Sur-Occidental. Su localización geográfica da
una latitud de 14 grados, 52 minutos y 26 segundos, y una longitud de 91 grados 41
minutos y 18 segundos.34
2.3.
Extensión Territorial
El único documento que brinda información acertada, “es el [Diagnostico de la región I
con fines de desarrollo de DIGESA [1,977 parte de 109 km de superficie municipal. Este
dato se acerca a los 115 km estimados por el autor en base a los tres mapas
33
Tul Velásquez, Milgen Rafael. Diagnóstico socioeconómico, potencialidades productivas y propuestas de inversión.
Guatemala. 2008. Facultad de Ciencias Económicas. Universidad San Carlos de Guatemala. Pág. 11.
34
Ibid., Pág. 7.
25
topográficos de escala 1:50,000 [hojas 18,60 I, 1,860, II l,860 III del instituto geográfico
militar.”35
2.4.
Colindancias y Altitud
El municipio de San Juan Ostuncalco colinda al norte con Cajolá y Palestina de los altos,
San Miguel Siguilá, San Carlos Sija. Este con San Mateo. Sur: con Concepción
Chiquirichapa y San Martín Sacatepéquez. Oeste: Palestina de los Altos (departamento
de Quetzaltenango), San Pedro Sacatepéquez (Departamento de San Marcos).La altura
del Municipio de San Juan Ostuncalco es de 2,501 metros sobre el nivel del mar. La
distancia de la Cabecera Municipal a la Departamental es de12kms., mientras que para
la Ciudad Capital es de 212 kms.
2.5.
Grupos étnicos
El grupo étnico “es una población que se identifica a sí misma y que es identificada por
los demás en función de elementos étnicos y culturales comunes tales como el idioma,
la religión, forma de entender e interpretar el mundo y el universo, principios y valores,
expresiones artísticas, etc. o la combinación de estos y otros elementos.” 36
El grupo étnico que habita y predomina en el municipio de San Juan Ostuncalco es el
maya mam, en el casco urbano la población no ladina habita parte del casco urbano.
35
HostingRainer, Vásquez Vicente Luis.Op.cit., Pág.31.
CojtíCuxil, Demetrio. Op.cit.,Pág. 53 y 54.
36
26
CAPITULO III
1. DERECHO MINERO
1.1. Concepto y definición de Derecho Minero.
Según el profesor Daniel Humberto Moscol Aldana define el “Derecho Minero como
aquella parte del ordenamiento jurídico público y privado que regula lo concerniente
al dominio originario de las substancias minerales, las actividades relativas a la
adquisición, constitución, funcionamiento, conservación y pérdida de la propiedad de
las minas y aquellas actividades auxiliares de la industria minera, así como también
las relaciones que de estas actividades derivan”.37
En el diccionario jurídico de Manuel Ossorio, lo define como: “El conjunto de normas
jurídicas que regulan el descubrimiento y la explotación de las minas”38
Partiendo de las definiciones anteriores se considera importante conocer que una
mina es según Joaquín V. Gonzalez citado por Manuel Ossorio “el criadero o
depósito de sustancias minerales determinadas, susceptibles de apropiación.”39 Las
minas se podría decir que tiene las siguientes características: Se encuentran en un
lugar oculto, necesitan ser exploradas, cuando son descubiertas pasan a ser bienes,
se agotan con su explotación, no son necesariamente del propietario del inmueble,
porque son bienes nacionales de uso no común, tal como se regula en el artículo 459
numeral 4, decreto ley número 106 en donde se dice que no son bienes de uso
común el subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales antes de ser
extraídos, así como cualquiera otra sustancia orgánica o inorgánica del subsuelo.
Por otra parte, la Ley de Minería, Decreto 48-97 del Congreso de la República de
Guatemala en su Artículo 1, establece como objeto de la ley: que toda actividad de
37
Moscol Aldana, Daniel Humberto, Manual de Derecho Minero e Hidrocarburos, Universidad Católica Los Ángeles de
Chimbote, Perú, editorial@uladech.edu.pe, 2009. Pág. 15
38
Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Guatemala. Datascan, S.A. 1ª. Edición Electrónica.
Pág. 308.
39
Ibid.,508.
27
reconocimiento, exploración, explotación y en general las operaciones mineras. En el
mismo cuerpo legal, en el Articulo 6 literal b: define al Derecho Minero como la:
“Relación jurídica que se da entre el Estado y un solicitante, que nace de un acto
administrativo del Ministerio o la Dirección, y que comprende licencias para la
ejecución de operaciones mineras”.
De las definiciones anteriores se puede decir que el Derecho Minero es un conjunto
de principios, instituciones, doctrinas y normas especiales que rigen las relaciones
entre el Estado y solicitante, en lo concerniente a las concesiones exclusivas para
reconocer,
explorar
o
explotar
las
sustancias
minerales,
susceptibles
de
aprovechamiento para cualquier persona, en donde se regule su constitución,
naturaleza, ejercicio, extinción, así como algunos actos, contratos y litigios que se
refieren a la actividad minera.
1.2.
Objeto del Derecho Minero
Tal como se establece en el artículo 125 de la Constitución Política de la República
en Guatemala, se declara la necesidad pública para la explotación técnica y racional
de hidrocarburos, minerales y demás recursos no renovables, donde el Estado
propicia las condiciones necesarias para su exploración y explotación. La ley de
Minería en su artículo 1 dice que tiene como objeto normar lo relativo a toda actividad
de reconocimiento, exploración, explotación y en general a las operaciones mineras.
A su vez se considera que el objeto más importante del Derecho Minero es buscar el
beneficio o aprovechamiento de los minerales, a efecto de incrementar la producción
general y la riqueza de la nación, buscando siempre el beneficio de los pueblos
indígenas, puesto que estos son los dueños ancestrales de la tierra. Esta explotación
debe ser realizada de una forma consciente, buscando siempre el respeto de las
costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas, que garanticen el menor daño a
realizar a la madre naturaleza.
28
1.3. Fuentes del Derecho Minero.
Entre las fuentes del Derecho Mineros e encuentra:
1.3.1. La ley
La ley es toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas,
aplicable en determinado tiempo y lugar. Y la ley como fuente de Derecho Minero
según Daniel Moscol Aldana es “La fuente inmediata y principal de producción y
conocimiento del Derecho Minero lo constituye, sin duda alguna, la legislación. Ella
no se limita a las leyes vigentes, pues comprende también las leyes antiguas en
cuanto han regulado las cuestiones atinentes al Derecho Minero desde la antigüedad
hasta nuestros día se, inclusive, hacia el futuro, si las mismas contienen previsiones
que no corresponden todavía a una realidad geológica determinada.”40
1.3.2. La costumbre
En el diccionario jurídico de Manuel Ossorio, lo define como “El que surge y persiste
por obra de la costumbre (v.) con Trascendencia jurídica”
41
. En la ley del Organismo
Judicial de Guatemala, decreto 2-89 en su artículo 2 manifiesta que la costumbre es
fuente de derecho, siempre y cuando no sea contrario a la moral o al orden público y
que resulte probada.
1.3.3. La jurisprudencia
Manuel Ossorio en su diccionario jurídico define la jurisprudencia “En términos más
concretos y corrientes, se entiende por jurisprudencia la interpretación que de la ley
hacen los tribunales para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción. Así, pues,
la jurisprudencia está formada por el conjunto de sentencias dictadas por los
40
Moscol Aldana, Daniel Humberto. Op.cit., Pág. 22
41
Ossorio Manuel, Op.cit., Pág. 301.
29
miembros del Poder Judicial sobre una materia determinada.” 42 . También Daniel
Humberto Moscol Aldana la define como “Aquella que aparece constituida por las
decisiones de las autoridades mineras a cuyo cargo se halla la aplicación de los
códigos, leyes y reglamentos mineros.”43.
1.3.4. Doctrina
A este respecto es conveniente citar la definición dada por Manuel Ossorio en su
diccionario jurídico, en donde manifiesta “Conjunto de tesis y opiniones de los
tratadistas y estudiosos del Derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o
sugieren soluciones para cuestiones aún no legisladas. Tiene importancia como
fuente mediata del Derecho, ya que el prestigio y la autoridad de los destacados
juristas influyen a menudo sobre la labor del legislador e incluso en la interpretación
judicial de los textos vigentes.”44. De la definición citada anteriormente se puede decir
que la doctrina tiene prominente función como fuente del Derecho Minero, debido a
las construcciones teóricas de los autores.
1.4.
El dominio público minero.
Los minerales que se encuentran en el territorio nacional son de dominio público tal
como lo contempla la Constitución Política de la República en su artículo 121 inciso
e) en donde se dice que son bienes del Estado el subsuelo, los yacimientos de
hidrocarburos y los minerales, así como cualesquiera otras sustancias orgánicas o
inorgánicas del subsuelo, así también la legislación guatemalteca lo regula en el
artículo 459 inciso 4, del código civil decreto ley número 106.
Al realizar un análisis comparativo e interpretativo entre los bienes de dominio del
Estado que contempla el Artículo 121 de la Constitución Política de la República de
Guatemala, con los que enumera el Código Civil como bienes del dominio del poder
42
Ibid., Pág. 531.
43
Moscol Aldana, Daniel Humberto. Op.cit., Pág. 23.
44
Ossorio Manuel. Op.cit., Pág. 340.
30
público, en el caso de los minerales, no hace la calificación de que estos sean
considerados como bienes del Estado “antes o después de ser extraídos”. Por otra
parte es necesario incluir como otro bien de uso común al recurso medio ambiente.
Dentro de la normativa legal, los principales actos que dan derecho al
reconocimiento, exploración, explotación y aprovechamiento de las minas, son actos
administrativos, emanados de funcionarios de la administración pública, tales como
la adjudicación, la concesión, el permiso o la licencia.
1.5. Sistemas de Derecho Minero.
Los sistemas aplicables para la regulación del dominio minero conducen a fijar el
dominio de las minas, en tanto como recurso natural, dado que ellas giran alrededor
de la propiedad minera y permiten esclarecer situaciones conflictivas. A su vez,
permite definir el régimen de la concesión existente en cada caso concreto dada la
naturaleza de la titularidad de las minas. Los sistemas más conocidos en el Derecho
Minero son:
1.5.1. Sistema de accesión o fundiario
Este sistema fue establecido por los romanos en el cual el propietario de los suelos,
por derecho propio y natural se constituía como propietario de todas las substancias
que tuviera el suelo, lo que le daba el derecho de explotarlas y de obtener todos los
beneficios que de ella se derivaran. A las minas se le consideraba como accesorio
del dominio del suelo superficial, por lo que el dominio de las minas radica en el
titular o propietario del suelo, considerando que lo accesorio sigue la condición del
principal; resultando el propietario del suelo el mismo del subsuelo.
A este respecto el Dr. Miguel Rojas Domínguez manifiesta “La accesión se
perfecciona y se ajusta en el derecho romano, estableciendo que la propiedad era
indefinida hacia el centro de la tierra y en virtud del cual todos los productos mineros
31
correspondían al dueño de la superficie como fruto extraordinario. Posteriormente el
fisco romanos e llego a adueñar de un décimo de los productos en la época imperial.
Esta teoría tuvo gran controversia en la Asamblea Francesa de 1791, habiendo sido
criticada en lo que respecta a descartar al Estado como soberano de dichas
riquezas, como también la no accesorio entre la mina y la superficie y además que el
interior de la tierra no se puede dividir.”45
Según la tesista Carmen Alicia Rivas Cardona “Algunos tratadistas discuten este
sistema porque resulta necesario determinar qué es lo principal y lo accesorio,
surgiendo la duda como determinar esto, además hacen admisible la afirmación de
que el suelo sea lo principal y el subsuelo lo accesorio, pues con rara generalidad los
grandes yacimientos minerales de las sustancias de mayor valor y de más interés
para la industria se encuentran en terrenos de nulo o escaso valor agrícola, en que la
vida vegetal apenas si tiene existencia y en lo que resalta con una evidencia que no
deja lugar a duda que en manera alguna puede reputarse al mineral como lo
accesorio, sino que es, y con mucha diferencia, lo principales de todos los aspectos
en que se considere”.46
1.5.2. Sistema de ocupación:
El sistema se basa en que se entrega el dominio de las minas, al que las descubre y
trabaja, con el fin de fundamentar el justo otorgamiento de la propiedad minera a
aquel que descubre el yacimiento y luego realiza actividad minera con el trabajo. Ello
no implica entonces el establecimiento de concesión minera alguna, ni transferencia
de propiedad por parte del Estado. Las minas son entonces bienes que no
pertenecen a nadie.
Según Carlos Amado Guitiérrez Guardia este sistema “Distingue el suelo y subsuelo
como elementos diferentes susceptibles de ser objeto de propiedades distintas, pero
45
Rojas Domínguez, Dr. Miguel, Derecho Minero e Hidrocarburos, Santa Cruz, Bolivia, Sin editorial, 2009, pág. 19.
Cardona, Carmen Alicia. Análisis de la constitucionalidad en el procedimiento administrativo de oposición en la ley de minería.
Guatemala. 2010. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landivar. Pág. 39 y 40.
46
32
las minas son consideradas como despojos; se atribuyen en propiedad en forma
automática al primer ocupante porque el trabajo es la fuente de riqueza. Se sustenta
en el principio de que el primer ocupante se hace dueño de las sustancias minerales,
basándose en el derecho natural y el interés público, pero limita la intervención del
Estado que no interfiera la marcha de la ley natural.”47
Y para el Dr. Miguel Rojas Domínguez “Esta teoría vino a desechar la teoría de
accesión, por reconocer de manera expresa a la persona quien descubra y la ocupe
dándole la respectiva actividad laboral minera, es decir “la propiedad de las
sustancias mineras es del primer ocupante”, siendo su primer precursor Robert
Turgot quien en su obra “Memorias de Minas y Canteras”, fundó el sistema de
ocupación, sosteniendo que los yacimientos mineros son bienes naturales y sin
dueño.”48
1.5.3. Sistema regalista:
En esta modalidad de sistema tiene sus origines en el derecho romano antiguo y tuvo
su auge en la época de las monarquías absolutas y se refiere que el dominio de las
minas como bienes es propiedad exclusiva del Estado; y que podrá otorgar a los
particulares disponiendo de ella a su arbitrio, mediante el pago respectivo de los
productos que genere la mina. El Estado en su carácter de titular del derecho de
dominio sobre las minas, puede usar, gozar y disponer de ellas con entera libertad y
así podrá venderlas, permutarlas, arrendarlas, concederlas, o explotarlas por su
cuenta y riesgo.
Y según Carlos Amado Guitiérrez Guardia “El Estado puede regular el destino de las
minas o explotarlas directamente realizando actividad empresarial; el Estado se
reserva las facultades de control, vigilancia y fiscalización de las actividades mineras
con el objeto que la explotación se realice de acuerdo al ordenamiento legal; y el
47
Gutiérrez Guardia, Carlos Amado, “La Propiedad Minera”, Revista del Instituto de Investigaciones FIGMMG, Vol.13, Número
de publicación 25, Perú, 2010, UNMSM ISSN: 1561-0888 (impreso) / 1628-8097 (electrónico), Pág. 45.
48
Rojas Domínguez, Dr. Miguel. Op.cit., Pág. 18.
33
Estado puede imponer tributos sobre los productos minerales extraídos y percibir una
renta (regalía).”49
Asimismo en este sistema es el Estado, el que mantiene el derecho exclusivo para
conceder el goce y disfrute del suelo, y el que a su vez tiene todo el derecho de
poder celebrar cualquier contrato sobre la explotación de las minas. Además, el
Estado puede hacer uso del mecanismo de control y fiscalización mediante sus
organismos administrativos, legales y técnicos. En consecuencia, el mecanismo a
emplear no es la concesión, sino la transferencia de propiedad, cuando el sistema lo
permite, o simplemente la explotación por encargo, a través de un contrato de
derecho público.
También este sistema marca el derecho de “La diferencia jurídica entre el suelo y el
subsuelo conlleva la obligación de pagar al soberano, representante del Estado, la
regalía. Se considera la exploración y explotación de los yacimientos minerales como
actividades de utilidad pública.”50
1.5.4. Sistema de Res Nullius:
Según Manuel Ossorio en su diccionario jurídico Ress Nullius significa “Las cosas de
nadie o sin dueño.”51. Por lo cual según este sistema las minas son consideras como
cosas de nadie. El dominio de las minas no corresponde al propietario de los suelos
como sucede en el sistema de accesión. En consecuencia este sistema no entrega
estrictamente la propiedad de las minas al Estado ni a los particulares, pero es el
Estado que adjudicará o otorgará el yacimiento minero a favor de quien ofrezca
mayores garantías y a la vez una situación económicamente viable que permita su
explotación.
49
Gutiérrez Guardia, Carlos Amado. Op.cit., Pág. 44.
50
Cardona, Carmen Alicia. Op.cit., Pág. 20.
51
Ossorio Manuel.Op.cit,. Pág. 845.
34
Esto también es tratado por el Dr. Miguel Rojas Domínguez, quien manifiesta que el
sistema “Postula por el principio de la separación distinguiendo la propiedad minera y
de la propiedad superficial. Las minas son como res nullius, cosas sin dueño;
originariamente no corresponden a nadie, ni a particulares ni al Estado, pero éste
como personificación de la colectividad y tutor de un interés general se atribuye la
propiedad de las minas para adjudicar mediante la concesión a favor de los
individuos que se consideren capaces de explotarlas y reúnan las condiciones que la
ley exija. Reconoce al Estado la facultad de fiscalizar la explotación y percibir un
tributo; asimismo reconoce al propietario de la superficie el derecho a una
indemnización que compense el perjuicio generado por el nuevo estado de cosas.”52
Es por ello que en este sistema, el rol del Estado es principalmente hacer que la
explotación del yacimiento minero, beneficie a la actividad económica de la industria
minera en el país. A diferencia del sistema de ocupación, este régimen requiere un
procedimiento para otorgar el yacimiento, mientras que aquel implica únicamente el
reconocimiento por parte del Estado de la propiedad sobre el mismo. La mina se
otorga a favor de un particular en razón de un interés público, que es un medio de
asegurar en beneficio de la colectividad, el aprovechamiento de la riqueza mineral;
asimismo, el derecho que obtiene el particular mediante concesión minera está
sujeto a las limitaciones que establece la ley, porque la autorización no implica
expropiación de la superficie a favor del concesionario. En concreto, el sistema res
nullius desconoce al Estado para ser dueño de las minas y toda clase de bienes
susceptibles de constituir riqueza pública.
1.5.5. Sistema de dominio del Estado o dominialista:
El sistema de dominio del Estado – antiguamente denominado libertad de minases
aquel que atribuye el dominio originario de las minas al Estado, con lo cual participa
de las características del sistema regalista, pero a diferencia de éste, el dominio del
Estado no es un dominio completo, sino un dominio eminente, virtual o también
52
Rojas Domínguez, Dr. Miguel. Op.cit. Pág. 19.
35
llamado radical, es decir, una emanación de la soberanía, careciendo el Estado de
las facultades de usar y gozar de las minas de manera directa.
Este sistema según Luis Gonzalez B. citado por Francisco Zuñiga Urbina es ““...el
sistema en virtud del cual el Estado se comporta frente a la riqueza minera como
frente a un bien particular, como verdadero dueño: por lo tanto, puede explotar por sí
mismo esta riqueza o por medio de terceros, puede reservar la explotación y
otorgarla facultativamente, sin que en ningún momento se desprenda de la propiedad
de las minas, concediendo sólo la explotación de las mismas...”53
Por ello el Estado tiene toda la facultad de entregar las minas y los minerales que se
encuentra en su territorio en propiedad a los particulares para su explotación,
exploración y beneficio, con todos los atributos del derecho de propiedad en su favor,
sin que la propiedad pertenezca o haya pertenecido inicialmente al Estado, a través
de la concesión minera. El sistema dominialista se caracteriza por el dominio, que es
sólo una expresión de soberanía que consiste en los poderes públicos y que el
Estado no tiene más atributos que el conceder la mina a los particulares o a las
entidades del propio Estado, como a las empresas públicas, para que estos
dispongan de ella. Entre las críticas de este sistema se mencionan en la obra de
Franciso Zuñiga Urbina:
I.
“Priva de estímulo a la investigación de nuevas minas, cuando es deber del
Estado alentarla. Esta crítica ha sido rechazada por los defensores del
sistema porque, en él, el Estado hace concesiones a los particulares, aunque
naturalmente ejerciendo un control sobre éstas para evitar que el interés
particular se oponga al de la colectividad;
II.
Establece un monopolio en favor del Estado, marginando a los particulares de
esta actividad. Esta crítica tiene un valor relativo para los partidarios del
sistema, pues todo va a depender en definitiva de la aplicación que se haga
53
Zuñiga Urbina, Francisco, Constitución y dominio público, (Dominio público de minas y aguas terrestres), Si país, sin editorial,
2010, sin edición, Pág. 11.
36
de él: cuando se aplica a determinadas sustancias y fines legítimos para la
comunidad, el sistema no ofrece los inconvenientes que se le señalan;
III.
Finalmente, se critica este sistema diciendo que la experiencia enseña que el
Estado no debe ser empresario, ya que siempre ha sido funesta la explotación
de las minas por él”54.
Por lo aducido anteriormente se define finalmente al sistema dominialista de minas
como el régimen que atribuye al Estado el dominio de todas las minas, pero sin más
atributos que el de entregar a los particulares para que ellos dispongan como
dueños, bajo las condiciones establecidas por ley.
1.6.
Ministerio de Energía y Minas en materia minera.
Jorge Mario Castillo Gonzalez define que el Ministerio “es una organización pública
jerárquica [en cuanto “organización” es la ordenación sistemática de funcionarios y
empleados que con sus actividades y decisiones cumplen tareas, metas, objetivos,
programas y obtienen resultados]. El nombre del Ministerio da idea de su
competencia, por ejemplo “Ministerio de Educación” [su competencia debe ser la
“educación” en general. “Ministro” es la persona individual al servicio de la
organización denominada: Ministerio de Estado…….”55
El artículo 193 de la Constitución Política de la República de Guatemala establece la
organización ministerial como base de la administración a cargo del Organismo
Ejecutivo. Los Ministerios de Estado están obligados a cumplir diligencias, trámites,
procesos o procedimientos, o pasos que hay que recorrer en cada oficina hasta su
conclusión o finalización. Las atribuciones y competencias de cada Ministerio son
reguladas por la Constitución, La Ley del Organismo Ejecutivo y cada reglamento
orgánico Ministerial. Y en el artículo 34 de Ley del Organismo Ejecutivo decreto
número 114-97, establece que el Ministerio de Energía y Minas le corresponde
atender lo relativo al régimen jurídico aplicable a la producción, distribución y
54
Ibid., Pág. 12.
Castillo Gonzalez, Jorge Mario. Op.cit., Pág.303.
55
37
comercialización de la energía y de los hidrocarburos, y a la explotación delos
recursos mineros y entre sus funciones establecidas según el inciso d) del mismo
artículo y cuerpo legal, le compete formular la política, proponer la regulación
respectiva y supervisar el sistema de exploración, explotación y comercialización de
hidrocarburos y minerales.
Por lo aducido anteriormente se puede decir que el Ministerio de Energía y Minas, es
la institución rectora de los sectores energéticos y mineros, que fomenta el
aprovechamiento adecuado de los recursos naturales del país.
1.7.
Dirección General de Minería.
Mediante Acuerdo Gubernativo número 620-2003, el Ministerio de Energía y Minas
aprobó el “Reglamento Orgánico Interno del Ministerio de Energía y Minas”. En
donde en su artículo 3 numeral 3.2 se establece a la Dirección General de Minería
como parte integrante del Ministerio de Energía y Minas. Y esta a su vez se
organizaba de la manera siguiente: Sub-Dirección General de Minería. a)
Departamento de Derechos Mineros. b) Departamento de Control Minero. c)
Departamento de Desarrollo Minero. d) Departamento Financiero. e) Departamento
Administrativo Legal.
El 7 de julio de 2006, en el Diario de Centroamérica, el Ministerio de Energía y Minas,
mediante acuerdo Gubernativo número 382-2006, emite un nuevo Reglamento
Orgánico Interno del Ministerio de Energía y Minas, en donde en su artículo 31
regula las disposiciones transitorias que derogan el Acuerdo Gubernativo Número
620-2003 de fecha 10 de octubre de 2003. Y además en el artículo 30 manifiesta que
la estructura interna de cada una de las Direcciones, podrán tener los Departamentos
necesarios mediante las cuales desarrollaran sus funciones y atribuciones
respectivas.
38
En el Acuerdo Gubernativo antes descrito en su artículo 12 define a la Dirección
General de Minería como la dependencia encargada de la supervisión y control
técnico de todos los aspectos relacionados con operaciones mineras, así como de
promover el desarrollo de la minería e industria minera, de conformidad con lo
establecido en la Ley y en los Reglamentos y cualesquiera otras funciones y
atribuciones en materia de su competencia, provenientes en otros acuerdos,
contratos y otros instrumentos legales; asimismo, ejercerá las funciones y
atribuciones no previstas expresamente, por la naturaleza de las mismas sean de su
competencia.
1.8.
Funciones generales de la Dirección General de Minería
En el Acuerdo Gubernativo 382-2006 en su artículo 13 se consideran que son
funciones y atribuciones de la Dirección General de Minería:
I.
Velar por el estricto cumplimiento de la ley de Minería y su Reglamento.
II.
Promover la minería en general, asesorar en materia de su competencia a las
dependencias públicas que lo requieran así como velar por el desarrollo de la
pequeña minería en zonas de extrema pobreza.
III.
Efectuar estudios sobre posibles reservas de minería existentes en áreas de
interés minero, lugar del territorio nacional en que no existan derechos mineros o
solicitudes en trámite.
IV.
Inspeccionar vigilar, supervisar y fiscalizar las actividades, los actos y el
cumplimiento
de
las
obligaciones
relacionadas
con
los
derechos
de
reconocimientos, exploración y explotación minera.
V.
Recopilar y analizar los datos estadísticos referentes a la industria minera y
prepara publicaciones que tiendan a difundir el conocimiento de los recursos
minerales para el inversionista nacional o extranjero u otros interesados.
VI.
Estudiar y preparar las guías, circulares, disposiciones y resoluciones
regulen las diferentes actividades técnicas de las operaciones mineras.
39
que
VII.
Promover la participación de las comunidades en el desarrollo de proyectos
mineros, y
VIII.
Las demás que le correspondan de acuerdo a las leyes, reglamentos vigentes y
las que sean inherentes al cumplimiento de sus funciones.
1.9.
Funciones y Atribuciones de la Subdirección de minería
En el artículo 14 del mismo cuerpo legal citado anteriormente regula que la
subdirección de minería tiene como función principal, velar por el cumplimiento de las
leyes relacionadas con el desarrollo de actividades concernientes a operaciones
mineras, así como de promover el desarrollo de la minera e industria minera, y se le
asignaron las funciones y atribuciones siguientes:
I.
Asistir a la Dirección en la coordinación y control de la ejecución de la política
minera del país.
II.
Asistir a la Dirección en la revisión de estudios, dictámenes e informes que
rindan los jefes de departamentos.
III.
Refrendar las providencias de trámite o resoluciones en los asuntos que sean
sometidos a consideración de la Dirección.
IV.
Auxiliar a la Dirección en las audiencias que sean concedidas al público, en el
área de desarrollo minero, ya sea acompañándole en las mismas, o en su
defecto atendiéndolas personalmente.
V.
Emitir circulares internos que sean necesarias para el cumplimiento del régimen
disciplinario por parte de los jefes de departamento y empleados.
VI.
Controlar el avance de las actividades incluidas en el programa de trabajo
aprobado.
VII.
Elaborar los proyectos de convenios sobre asistencia técnica exterior y controla y
evalúa los trabajos que se realicen por medio de estos convenios.
VIII.
Informar a requerimiento de los interesados sobre el estado de los expedientes a
cargo de la Dirección.
40
IX.
Analizar los requerimientos de personal, con base en las funciones y actividades
de los departamentos y a los programas de trabajo aprobados.
X.
Autorizar el desplazamiento y coordina el transporte del personal de los
departamentos en camisones de servicio dentro del país y autoriza los gastos
que esta acción demanda.
XI.
Conceder licencias fuera del programa de vacaciones, previo el visto bueno de
los respectivos jefes de los departamentos.
XII.
Proponer medidas técnico administrativas para lograr mejores resultados en el
control de las actividades de competencias de la Dirección.
XIII.
Informar a la Dirección sobre irregularidades encontradas en el cumplimiento de
las labores y plan de trabajo aprobado, sugiriendo las medidas correctivas
necesarias.
XIV.
El Subdirector de minería, en casos de ausencias del titular, fungirá como
Director, y.
XV.
Cumplir con las demás funciones y atribuciones de acuerdo a las leyes
reglamentos respectivos y demás disposiciones de la Dirección.
1.10. Concesiones Mineras en la ley de minería
Antes de comenzar a conceptualizar la concesión minera, se debe tomar en cuenta
la palabra concesión en forma genérica; es decir, que la concesión es un acto por
medio del cual el Estado otorga un derecho sobre sus bienes a un sujeto para su uso
o explotación. A este respecto Manuel Ossorio en su diccionario jurídico define a la
concesión como “Acción y efecto de conceder, de dar, otorgar, hacer merced y gracia
de una cosa. Jurídicamente esta palabra tiene importancia cuando está referida a los
servicios públicos. La concesiones, en ese sentido, un acto de Derecho Público,
mediante el cual el Estado, o, en su caso, las provincias y los municipios, delega en
una persona o en una empresa particular (concesionaria),una parte de su autoridad y
de sus atribuciones para la prestación de un servicio de utilidad general, como el
transporte urbano, el ferroviario, el alumbrado de las poblaciones, la limpieza de las
calles, allí donde no son suministrados o no se encuentran explotados directamente
41
por las entidades públicas estatales, provinciales o municipales que estarían
obligadas a hacerlo para llenar necesidades de la colectividad…….”56
Para efectos de una definición legal, la Ley de contrataciones del Estado, decreto
número 57-92,en su artículo 95 regula a la concesión como “la facultad que el Estado
otorga a particulares, para que por su cuenta y riego construyan, produzcan, monten,
instalen, mejoren, adicionen, conserven, instauren o administren una obra, bien o
servicio público, bajo el control de la entidad pública concedente, con o sin ocupación
de bienes públicos, a cambio de una remuneración que el particular cubre a los
usuarios de la obra, bien o servicio.
Según Daniel Moscol la concesión minera es aquel en donde ““La concesión es
comprendida también como servicio público y de explotación de la riqueza mineral,
por cuanto el Estado, en un acto formal, otorga a un particular el derecho de
explotación de determinada riqueza del patrimonio del Estado y se obliga al
concesionario a verificar dicha explotación por su cuenta y riesgo, con condiciones
puestas por el Estado a cambio de obtener un fin de lucro, que es el provecho que
obtiene por la explotación”57
De lo considerado anteriormente se puede decir que la concesión minera es un
Derecho Minero que otorga el Estado a un particular, que lo faculta para explotar un
determinado yacimiento minero, bajo el control de la entidad pública concedente.
En la Ley de minería decreto 48-97, no se describe en su texto a la concesión
minera, sino a licencias mineras, pero la insistencia de no compartir dicho término,
deviene de que al haber analizado la resolución del Ministerio de Energía y Minas, de
fecha 23 de noviembre de 1994, en la cual una persona individual solicita concesión
de explotación minera y la resolución de fecha 29 de marzo de 2006, emitidas por el
mismo ministerio, en ambas en lo concierne al otorgamiento, confieren tanto al
56
Ossorio Manuel. Op.cit., Pág. 188.
57
Moscol Aldana, Daniel Humberto. Op.cit., Pág. 55.
42
concesionario como al titular del Derecho Minero, los mismos derechos, además,
tanto la concesión como la licencia minera se constituyen a través de resolución
administrativa.
1.11. Tipos de licencias mineras reguladas en ley de minería
La licencia según Manuel Ossorio es una “Autorización o permiso…. Documento
donde consta una facultad para obrar.”58 y en el artículo 6 inciso b) de la ley de
minería decreto
48-97, define a la licencia como “Autorización otorgada por la
Dirección
Ministerio
o
el
a
un
solicitante,
para
realizar operaciones de
reconocimiento, exploración y de explotación.”. Se podría decir que la Licencia
Minera es un instrumento legal que respalda a una persona individual o jurídica
titular, en la ejecución de operaciones mineras.
De la definición expresada en el cuerpo legal citado anteriormente, se contemplan
tres clases de licencias mineras a saber:
1.11.1.
Licencia de reconocimiento
Según el artículo 21 de la ley de minería del decreto 48-97, “la licencia de
reconocimiento confiere al titular, la facultad exclusiva de identificar y localizar
posibles áreas para exploración, dentro de sus respectivos límites territoriales e
ilimitadamente en la profundidad del subsuelo.”
Esta licencia tiene por objeto identificar regiones con condiciones geológicas con
potencial minero. El área según la ley de minería se constituirá en un polígono
cerrado no menor de 500 ni mayor de3,000 km²; la licencia se otorga por un plazo de
seis meses, el que puede ser prorrogado a solicitud del titular, hasta por un período
adicional de seis meses. El plazo de reconocimiento se prorroga sin más trámite, si la
solicitud se presenta antes del vencimiento de la licencia.
58
Ossorio Manuel. Op.cit., Pág. 559.
43
El titular de la licencia de reconocimiento tiene las siguientes obligaciones:
I.
Iniciar trabajos de campo, en el plazo máximo de 30 días, cuando sea notificado
de la resolución que concede la licencia.
II.
Dar aviso inmediato a la Dirección del hallazgo de otros minerales distintos a los
comprendidos en la licencia.
III.
Presentar a la Dirección dentro del plazo de 3 meses a partir de la finalización
de cada período de reconocimiento, un informe debidamente firmado por
profesional en la materia, colegiado activo, dicho informe contendrá como
mínimo: a) Nombre y asociación de los minerales reconocidos en el área. b)
Localización de los posibles yacimientos. c) Descripción de operaciones y
trabajos llevados a cabo, tanto de gabinete como de campo, incluyendo planos
y mapas, así como el monto de la inversión realizada.
IV.
Compensar la totalidad de los daños y perjuicios que se causen a terceras
personas en la realización de sus operaciones.
V.
En el caso de cambio de lugar para recibir notificaciones debe dar aviso a la
Dirección General de Minería.
Actualmente en el país existen 11 licencias de reconocimiento en trámite y 0
vigentes. Según información consultada al Ministerio de Energía y Minas.
1.11.2.
Licencia de exploración
La licencia de exploración según el artículo 24 de la ley de minería decreto 48-97
“confiere al titular, la facultad exclusiva de localizar, estudiar, analizar y evaluar los
yacimientos para los cuales le haya sido otorgada, dentro de sus respectivos límites
territoriales e ilimitadamente en la profundidad del subsuelo.”
Tiene por objeto identificar a detalle y delimitar el área mineralizada, en donde se
establezca las reservas del mineral. Se determina si el yacimiento es explotable. El
44
área de la licencia la constituye un polígono cerrado no mayor de100 Km 2. Dicha
licencia se otorga hasta por un plazo de 3 años, el que puede ser prorrogado a
solicitud del titular, hasta por 2 períodos adicionales de 2 años cada uno, debiendo
reducir el área vigente en un50% en cada prórroga.
El titular de la licencia de exploración según la ley de minería tiene las siguientes
obligaciones:
I.
Iniciar trabajos de campo en el plazo máximo de 90 días, contados a partir del
día siguiente de la notificación de la resolución que otorgue la licencia.
II.
Dar aviso inmediato a la Dirección General de Minería del hallazgo de otros
minerales distintos a los comprendidos en la licencia.
III.
Presentar a la Dirección General de Minería dentro del plazo de 3 meses a partir
de la finalización de cada año de exploración, informe debidamente firmado por
profesional en la materia, colegiado activo, que contenga los siguientes puntos:
a) Nombre y asociación de los minerales explorados. b) Descripción de los
yacimientos, expresando su localización. c) Descripción de operaciones y
trabajos llevados a cabo, tanto de gabinete como de campo, incluyendo planos y
mapas, así como el monto de la inversión realizada. d) Resultados de las
pruebas físicas, de beneficio, metalúrgicas y análisis químicos efectuados, o
declaración de que no se hicieron. e) El último informe anual deberá contener la
estimación del volumen de los yacimientos localizados.
IV.
Compensar la totalidad de los daños y perjuicios que se causen a terceras
personas en la realización de sus operaciones.
V.
Dar aviso a la Dirección del cambio de lugar para recibir notificaciones.
Actualmente en el país existen 569 licencias de exploración en trámite y 107 son
vigentes. Según información consultada al Ministerio de Energía y Minas.
45
1.11.3.
Licencia de explotación
Este tipo de licencia está regulada en el artículo 27 de la ley de minería decreto 4897 en donde se “confiere al titular la facultad exclusiva de explotar los yacimientos
para los cuales le haya sido otorgada, dentro de sus respectivos límites territoriales e
ilimitadamente en la profundidad del subsuelo.”
Tienen por objeto explotar de manera técnica y racional los yacimientos identificados
de minerales metálicos, minerales no metálicos y materiales deconstrucción. El área
de explotación se constituye en un polígono cerrado no mayor de20 Km 2. Dicha
licencia se otorga hasta por un plazo de 25 años, el que podrá ser prorrogado a
solicitud del titular hasta por un período similar al solicitado por primera vez. Cuando
se descubran minerales distintos de los autorizados en la licencia de explotación, el
titular tiene el derecho a la ampliación para que comprenda los nuevos minerales en
forma inmediata.
El titular de la licencia de explotación según la ley de minería tiene las siguientes
obligaciones:
I.
Presentar previo a iniciar la explotación, una copia del estudio de impacto
ambiental aprobado por la Comisión Nacional del Medio Ambiente.
II.
Iniciar dentro del plazo de 12 meses, contados a partir del día siguiente de la
notificación de la resolución que otorga la licencia de explotación, trabajos
tendientes a la explotación del yacimiento. No obstante, dicho plazo podrá ser
ampliado cuando las características del proyecto lo requiera o cuando por
otras circunstancias se justifiquen.
III.
Explotar técnicamente el yacimiento.
IV.
Pagar dentro del plazo fijado el canon de superficie y las regalías que
correspondan.
V.
Compensar la totalidad de los daños y perjuicios que se causen a terceras
personas en la realización de sus operaciones.
46
VI.
Rendir informe anual por escrito a la Dirección General de Minería, dentro de
los 3 meses siguientes a la finalización de cada año calendario, el cual debe
contener: a) Nombre y dirección para recibir notificaciones del titular del
Derecho Minero. b) Nombre de los productos mineros extraídos. c). Peso o
volumen de los productos mineros extraídos. d) Nombre, peso o volumen de
cada producto minero vendido localmente o exportado, indicando su
comprador y precio de venta. e) Resumen técnico de las operaciones mineras
efectuadas. f) Montos de las regalías y cánones pagados durante el período,
anexando fotocopia simple de los comprobantes de pago.
VII.
Inscribir el Derecho Minero en el Registro General de la Propiedad.
VIII.
Presentar dentro del plazo de 6 meses, contados a partir de la fecha de
notificación de la resolución de otorgamiento, fotocopia legalizada de la
patente de comercio.
IX.
Permitir el análisis de la documentación contable relacionada con el Derecho
Minero del año calendario de que se trate, proporcionando las facilidades al
auditor nombrado.
X.
Presentar en caso de suspensión temporal o definitiva de operaciones,
informe y planos del estado en que quedan las obras mineras.
XI.
Dar aviso a la Dirección General de Minería del hallazgo de otros minerales
aprovechables económicamente.
Actualmente en el país existen 174 licencias de explotación en trámite y 275 son
vigentes. Según información consultada al Ministerio de Energía y Minas.
1.12. Trámites regulados en la ley de minería decreto 48-97
El trámite estipulado en la ley de minería para la obtención de una licencia minera de
explotación de minerales metálicos o no metálicos en subsuelo guatemalteco, está
regulado dentro de varios artículos de la ley. En la cual queda así:
47
I.
Presentación de la solicitud: En el artículo41 de la ley de minería decreto
48-97, manifiesta que se debe dirigir la solicitud a la Dirección General de
Minería mediante un memorial, pero actualmente se presenta mediante un
formulario, dicho formulario puede ser descargada electrónicamente de la
página oficial del Ministerio de Energía y Minas, la solicitud debe cumplir con
los requisitos solicitados dentro del artículo anteriormente citado, los cuales
menciona: a) Nombres y apellidos completos del solicitante, edad, estado civil,
profesión u oficio, nacionalidad, domicilio, número de cédula de vecindad o
pasaporte y lugar que señala para recibir citaciones y/o notificaciones, si se
trata de persona individual. b) Si se trata de personas jurídicas, además de los
datos establecidos en el inciso anterior, testimonio o copia legalizada de la
escritura de constitución de la sociedad inscrita, en forma provisional o
definitiva, en el Registro Mercantil General de la República. Para que se
admita la solicitud a un Derecho Minero de una sociedad, las acciones de
ésta, deben ser únicamente nominativas. c) Justificación de la personería, si
se comparece por medio de mandatario o representante legal, debidamente
razonado por los registros respectivos. d) Petición clara y precisa de la clase
de Derecho Minero que se solicita. e) Declaración expresa de que no tiene
prohibición alguna para ser titular de Derecho Minero. f) Nombre con el cual se
designará el Derecho Minero, el cual deberá ser diferente del nombre de
derechos mineros vigentes o solicitudes en trámite. g) Ubicación, descripción y
extensión del área solicitada, acompañando original o fotocopia de la hoja
cartográfica a escala conveniente, debidamente firmada por Ingeniero Civil,
Ingeniero Minero o Geólogo con calidad de colegiado activo. h) Los productos
mineros que se propone reconocer, explorar o explotar. i) Plazo que se solicita
para el Derecho Minero. j) Descripción general del programa de trabajo a
realizar, debidamente firmado por ingeniero civil o geólogo colegiado activo;
quedando el titular obligado a darle cumplimiento o de notificar las
modificaciones que sean técnicamente necesarias. k) Lugar y fecha. l) Firma
legalizada del solicitante.
48
Además se debe adjuntar con el formulario lo Siguiente59:
a. Solvencia de Fiscalización,
b. Se debe de justificar la personería si comparece por medio de
mandatario o representante legal, con fotocopia legalizada del acta o
testimonio en su caso, debidamente razonado por los registros
respectivos. (inciso c) artículo 41 de la Ley de Minería. Si se trata de
personas jurídicas deberá presentar testimonio o copia legalizada de la
escritura de Constitución de la Sociedad inscrita en forma provisional o
definitiva en el Registro Mercantil General de la República. Inciso b)
Artículo 41, para que la solicitud sea aceptada deberá constar en la
escritura de constitución, que las acciones de la sociedad son
únicamente nominativas.
c. Fotocopia de cédula de vecindad o Documento Personal de
Identificación, extendida por el Registro Nacional de las Personas.
d. Adjuntar original de la constancia vigente de colegiado activo del
ingeniero que firma el plano y la descripción del programa de trabajo.
e. Según lo estipulado en artículo 20 de la Ley de minería decreto 48-97.
El interesado deberá presentar el original del estudio de
impacto
ambiental, al Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales. Deberá
acreditar a su
expediente una copia con los sellos de recepción
respectivos y presentar la aprobación del Estudio de Impacto
Ambiental, por parte del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos
Naturales, previo a las publicaciones de los edictos respectivos.
(Artículo 45 ley de minería), requisito sin el cual no podrá continuarse el
trámite que consiste en requerir el dictamen legal con aprobación de la
Procuraduría General de la Nación.
II.
Inspección del área: De conformidad con el artículo 44 de la ley de minería
decreto 48-97, es la Dirección General de Minería quien ordenará dentro de
los 30 días la verificación de los extremos de la solicitud.
59
Portal Ministerio de Energía y Minas, Requisitos y requerimientos. En página web: http://www.mem.gob.gt/wpcontent/uploads/2012/05/Solicitud-de-Licencia.pdf. Consultada el 26 de julio de 2012.
49
III.
Publicación de edictos: A costa del solicitante se ordenará la publicación de
los edictos por una sola vez en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación
en el país, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del cuerpo legal
citado anteriormente. Después de recibidos los edictos, el Ministerio deberá
resolver dentro del plazo de 30 días. Dentro de este plazo quien se creyere
perjudicado por la solicitud de un Derecho Minero podrá oponerse al
otorgamiento del mismo, formalizando su oposición ante la Dirección General
de Minería, en cualquier momento antes de que se dicte la resolución de
otorgamiento. Si hubiere oposición:
i. El oponente, expresará los hechos en que fundamenta su oposición,
las razones de derecho que le asisten, los medios de prueba
respectivos y la petición concreta, conforme las literales a), b), c), k)
y l) del artículo 41 de la Ley de Minería. Si el oponente no cumple
con todos los requisitos, se le señalará un previo por el plazo de 10
días, para que cumpla con lo establecido bajo apercibimiento de no
darle trámite a la gestión.
ii. De la oposición se dará audiencia por el plazo de 10 días a la otra
parte y con su contestación o sin ella, se resolverá dentro del plazo
de 30 días, en el mismo se fijará una audiencia a los interesados,
quienes deberán comparecer en forma personal y no por medio de
apoderado, con sus respectivos medios de prueba, levantándose el
acta respectiva. La resolución, que se emita, tendrá carácter
definitivo para la solución de la oposición en el área administrativa.
iii. Agotado el procedimiento de la oposición, dentro del plazo de 15
días se otorgará o denegará la licencia, y la decisión del Estado no
puede dar lugar a indemnización alguna.
IV.
Resolución final: En el caso de que no hubiera oposición, el Ministerio de
Energía y Minas, dentro de los 30 días deberá emitir resolución otorgando o
denegando la licencia minera correspondiente y Otorgada la licencia
respectiva, dentro del plazo de diez días de oficio se inscribirán en el
Departamento de Registro del Ministerio.
50
1.13. Recursos administrativos en ley de minería
Según la ley de minería decreto 48-97 en su artículo 59 regula “Contra las
resoluciones emitidas por el Ministerio o la Dirección, podrán interponerse los
recursos que establece la Ley de lo Contencioso Administrativo.” Y en el decreto
119-96, Ley de lo Contencioso Administrativo decreto 119-96 se regula el recurso de
revocatoria y recurso de reposición.
1.13.1.
Recurso de Revocatoria
Este medio de impugnación según el artículo 7 de la Ley de lo Contencioso
Administrativo decreto 119-96, “Procede el recurso de revocatoria en contra de
resoluciones dictadas por autoridad administrativa que tenga superior jerárquico
dentro del mismo ministerio o entidad descentralizada o autónoma. Se interpondrá
dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la resolución, en memorial
dirigido al órgano administrativo que la hubiere dictado.”
El trámite del presente recurso se encuentra regulado en los artículos 7, 8, 11, 12,
13, 14, 15, 16 en el cuerpo legal citado anteriormente, lo cual se resume de la
siguiente manera.
I.
Presentar memorial, el cual es dirigido al órgano que dictó la resolución
que se está impugnando, dentro de los 5 días siguientes a la notificación
de la resolución.
II.
Dentro de los 5 días de interpuesto el recurso, la autoridad recurrida,
elevará las actuaciones al órgano superior de la entidad.
III.
En los 5 días se corre audiencia a: 1) Las personas que hayan manifestado
su interés en el expediente administrativo. 2) Al órgano asesor, técnico
legal, que corresponda, según la naturaleza del expediente. Esta audiencia
se omitirá cuando la organización de la institución que conoce del recurso
carezca de tal órgano. 3) A la Procuraduría General de la Nación.
51
IV.
10 días, diligencias para mejor resolver.
V.
Dentro de quince días de finalizado el trámite, se dictará la resolución final,
no encontrándose limitada la autoridad a lo que, haya sido expresamente
impugnado o cause agravio al recurrente, sino que deberá examinar en su
totalidad la juridicidad de la resolución cuestionada, pudiendo revocarla,
confirmarla o modificarla.
1.13.2.
Recurso de reposición
Este medio de impugnación está regulado en el artículo 9 del mismo cuerpo legal
citado anteriormente “Contra las resoluciones dictadas por los ministerios y, contra
las dictadas por las autoridades administrativas superiores, individuales o colegiadas,
de las entidades descentralizadas o autónomas, podrá interponerse recurso de
reposición dentro de los cinco días siguientes a la notificación. El recurso se
interpondrá directamente ante la autoridad recurrida.”
Este recurso no podrá interponerse en contra de resoluciones emitidas por el
Presidente y Vicepresidente de la República, ni contra las resoluciones dictadas en el
recurso de revocatoria.
El trámite de este recurso, está regulado en los artículos en los artículos 7, 8,9, 11,
12, 13, 14, 15, 16 de la Ley de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al trámite es
similar al recurso de revocatoria a excepción que se omite los 5 días en los que se
eleva a la autoridad superior.
1.14. Beneficios que obtiene el Estado al otorgar licencias mineras
Cuando las licencias mineras de explotación han sido otorgadas a personas
individuales o jurídicas para que procedan a la explotación del subsuelo nacional,
cabe la interrogante, ¿De qué manera el Estado guatemalteco, las municipalidades o
específicamente los pueblos indígenas dueños de las tierras, puedan beneficiarse
52
por la actividad minera? La respuesta repetida del Estado, así como de las empresas
mineras, es que la explotación de minerales metálicos o no metálicos genera una
inversión en los alrededores de las minas, tienden a ser fuentes de desarrollo local.
El desarrollo brindado por la o las compañías de extracción se manifiesta en la
generación de nuevos empleos en el área; inversión informal de la empresa y sus
trabajadores; implementación de programas de desarrollo local; pago de impuestos
de la empresa minera al Estado; así como en la entrega de regalías.
Tal como se establece en los artículos 61, 62 y 63 dela Ley de Minería decreto 4897 en el país, los porcentajes de las regalías a pagarse por la explotación de
minerales metálicos o no metálicos serán del 0.5 % al Estado y del 0.5 %a las
municipalidades. Sin embargo, quienes exploten materiales de construcción como
arcillas, arenas y rocas, deberán pagar el 1 % a las comunas de las áreas donde
operan. De acuerdo a la normativa citada, las regalías se pagarán anualmente dentro
de los 30 días siguientes de finalizado cada año calendario, ante el Estado y la
municipalidad respectiva. Y a falta de cumplimiento de las obligaciones derivadas
que establece la ley de minería, confiere al Estado y municipalidades el derecho al
cobro
ejecutivo
ante
los
tribunales
competentes,
sin
perjuicio
de
las
responsabilidades penales correspondientes. A este respecto de las regalías
pagadas actualmente al Estado Guatemalteco “El gobierno del nuevo presidente
Otto Pérez Molina acaba de llegar a un acuerdo con el sector minero con respecto a
las regalías que las empresas mineras deberían pagar al Estado. Para las industrias
extractivas de oro en Guatemala la tasa se aumenta de 1% a 5% sobre los ingresos
brutos. Según el presidente electo el Estado percibirá entre 600 a 700 millones de
quetzales anuales de regalías voluntarias. Además Pérez Molina mantiene un
discurso dónde se expresa a favor de una explotación minera responsable, no
contaminante y favorable a los intereses de las comunidades que viven alrededor de
los proyectos mineros. Sin embargo, estos hechos no implican necesariamente que
53
el nuevo presidente siempre tomará en cuenta los intereses y los derechos de los
pueblos afectados por la explotación minera.”60
Las regalías se determinarán según lo estipulado en el artículo 62 de la Ley de
Minería decreto 48-97, mediante declaración jurada del volumen del producto minero
comercializado, con base en el valor de cotización del producto en mercados internos
o en bolsas internacionales, las que se liquidan y pagan anualmente dentro de los 30
días siguientes de finalizado cada año calendario, ante el Estado y la municipalidad
respectiva.
A su vez las personas individuales o jurídicas que se dedique a la explotación de
minerales metálicos o no metálicos están afectas al pago del Impuesto sobre la
Renta que recae sobre su renta imponible, ya sea en el Régimen General 5% sobre
la renta imponible regulados en los artículos 44 o 44”A” de la Ley del Impuesto sobre
la Renta o en el Régimen Optativo 31% sobre renta imponible regulados en el
artículo 72 de la Ley del Impuesto sobre la Renta decreto 26-92
y al pago del
Impuesto al Valor Agregado, que se genera, entre otros actos, por la venta o permuta
de bienes muebles o de derechos reales constituidos sobre ellos y por la prestación
de servicios en el territorio nacional regulados en el artículo 3 de la Ley del Impuesto
al Valor Agregado, Decreto número27-92 del Congreso de la República, y sus
reformas, que debe pagarse en la fecha de la emisión de la factura.
60
Portal Comisión Pastoral Paz y Ecología (COPAE), Otto Pérez Molina y la minería en Guatemala. En página web:
http://www.copaeguatemala.org/articulosCOPAE/ooooooOtto%20P%C3%A9rez%20%20y%20la%20Miner%C3%ADa%20en%2
0Guatemala.html. Consultada en 26 de julio de 2012.
54
2. REGULACIÓN LEGAL DE LA MINERÍA Y DERECHOS DEL PUEBLO MAYA
MAM VULNERADOS EN LA AUTORIZACION DE LICENCIAS MINERAS EN
GUATEMALA
2.1. Constitución política de la República de Guatemala
En el marco jurídico que regula el Derecho Minero en Guatemala se inicia en el
Artículo 125 Constitución Política de la República de Guatemala, que declara de
utilidad y necesidad pública la explotación técnica y racional de los minerales, por lo
cual delega al Estado el establecer y propiciar las condiciones propias para su
exploración, explotación y comercialización.
Según Jorge Mario Castillo Gonzalez “La declaración constitucional en este asunto
permite la explotación industrial, comercial, agrícola o de cualquier otra clase,
exclusivamente en forma técnica (de acuerdo a planes, proyectos y programas,
cuando esté a cargo de organizaciones públicas y privadas) y en forma racional (de
acuerdo con la preservación y protección de los recursos cuando esté a cargo de
particulares, como ocurre normalmente).”61
Otro aspecto importante a tomar en consideración en el Derecho Minero es estudiar
sobre el medio ambiente, que es regulado en el Artículo 97 en donde se insta al
Estado, a las municipalidades y al pueblo guatemalteco, a implementar un desarrollo
en armonía con el medio ambiente, e impulsa a que se defina un cuadro normativo
para que el aprovechamiento de la naturaleza sea racional, evitando así los daños
ecológicos.
En cuanto al agua, el Artículo 127 define todas las aguas como bienes de dominio
público,
inalienables
e
imprescriptibles.
El
Artículo
128
precisa
que
el
aprovechamiento del agua, con un fin de desarrollo, está al servicio de la comunidad
y no de persona particular alguna. Lo que se contradice con lo estipulado en el
61
Castillo Gonzalez, Jorge Mario. Op.cit., Pág.165.
55
artículo 71 de la ley de minería decreto 48-97 al decir que el titular de Derecho
Minero podrá usar y aprovechar racionalmente las aguas siempre y cuando no afecte
el ejercicio permanente de otros derechos. El uso y aprovechamiento de las aguas
que corran dentro de sus cauces naturales o se encuentren enlagunas, que no sean
de dominio público ni de uso común, se regirán conforme las disposiciones del
Código Civil y de las leyes de la materia. Quién haga uso del agua en sus
operaciones mineras, al revertirla, deberá efectuar el tratamiento adecuado para
evitar la contaminación del medio ambiente.
2.2 Ley de Organismo Ejecutivo decreto 114-97
La explotación de los recursos mineros, la formulación de políticas, en donde se
propone, la supervisión en el sistema de exploración y explotación de minerales, son
algunas de muchas funciones y atribuciones que el Organismo Ejecutivo le confiere
al Ministerio de Energía y Minas, que pueden realizar dentro de su competencia. El
Artículo 34 de la presente ley, establece que al Ministerio de Energía y Minas: “le
corresponde atender lo relativo al régimen jurídico aplicable a la producción,
distribución y comercialización de la energía y de los hidrocarburos, y a la
explotación de los recursos mineros”.
Entre sus funciones a resaltar de las que aparecen en la norma citada anteriormente
son los incisos d y e que regulan: “d) Formular la política, proponer la regulación
respectiva y supervisar el sistema de exploración, explotación y comercialización de
hidrocarburos y minerales. “e) Cumplir las normas y especificaciones ambientales
que en materia de recursos no renovables establezca el Ministerio de Ambiente y
Recursos Naturales”.
56
2.3 Aspectos relevantes de la ley de minería decreto 48-97
La ley de minería, Decreto 48-97 del Congreso de la República, fue aprobada el 1 de
julio de 1997, durante el gobierno dirigido por Álvaro Arzú Yrigoyen (1996-2000).
Contiene 95 artículos y su objeto es normar toda actividad minera de reconocimiento,
exploración, explotación y cualquier otra operación relacionada con la industria
minera, que constituya depósitos o yacimientos naturales del subsuelo. Se aplica a
todas las personas individuales o jurídicas, que deseen desarrollar operaciones
mineras y en específico a las actividades de reconocimiento, exploración y
explotación delos productos mineros que constituyan depósitos o yacimientos
naturales del subsuelo. Acerca de esta ley es preciso señalar:
I.
La competencia que dicho cuerpo legal regula, nombra al Ministerio de
Energía y Minas como órgano político y administrativo, el cual debe actuar
como encargado de la aplicación de la política minera del Gobierno de la
República.
II.
El Ministerio de Energía y Minas, a través de la Dirección General de Minería
es el ente encargado y responsable de otorgar las licencias mineras a
cualquier persona individual o jurídica, nacional o extranjera, para realizar
actividades de reconocimiento, exploración o explotación de minerales
metálicos o no metálicos dentro del territorio nacional, así mismos le compete
al Ministerio de Energía y Minas verificar y velar por el cumplimiento de la ley
y, llegado el caso de que se violaren las reglas establecidas, proceder a las
sanciones, tales como multas o suspensión de operaciones de dichas
licencias.
Otro aspecto importante a tomar es lo manifestado en la guía del inversionista minero
en donde manifiesta como aspectos relevantes de la ley de minería 62:
62
Alvarado García, Carlos Humberto y Rosal Higueros, Oscar René. Guía del inversionista minero. Guatemala. Sin editorial.
Sin edición. Págs. 6.
57
I.
Se introduce el concepto de licencias de reconocimiento, como fase previa a la
de exploración. Esta licencia permite tomar extensiones de hasta 3000 km2,
lo que favorece la identificación de una o varias áreas de interés para su
exploración a detalle. Lo que ocasiona que se vulneren de forma rápida e
inmediata el derecho de consulta a pueblos indígenas de Guatemala,
reconocidos en el artículo 6 numeral 1 inciso a) el cual se trató con
anterioridad.
II.
Se declaran áreas especiales de interés minero, con plazos definidos para ser
otorgadas mediante un concurso público de oposición; de lo contrario, se
deben declarar libres para su exploración o explotación. Según la Ley de
Minería decreto 48-97, se entiende por áreas especiales de interés minero
aquellas zonas con potencial minero que por convenir a los intereses del
estado, son declaradas como tales en Acuerdo Ministerial.
III.
Se reducen los porcentajes de las regalías que cobra el Estado, lo que genera
conflicto debido a que el Estado guatemalteco y pueblos indígenas afectados
no se beneficien de los minerales explotados. Esto se puede observar en la
página oficial de Montana Exploradora de Guatemala S.A. la cual dice “La Ley
de Minería de Guatemala especifica el 1% sobre las ventas brutas de la
producción de oro y plata, que debe dividirse en partes iguales entre el
Gobierno de Guatemala y la Municipalidad de San Miguel Ixtahuacán. Desde
2005 a 2010, Montana ha pagado en regalías el equivalente a Q.55.9 millones
a cada uno, y Q11.1 millones a la municipalidad de Sipacapa.
Para San
Miguel Ixtahuacán, recibir esos pagos de regalías ha permitido mejoras
sustanciales de infraestructura en la zona.”63. En la misma página en el rubro
de producciones y exportaciones Montana exploradora de Guatemala “ha
exportado, en cinco años que lleva operando, 1.2 millones de onzas de oro,
equivalente a US$1,116.7 millones en exportaciones de 2005 a 2010; y una
producción de 18.2 millones de onzas en plata, que generaron US$ 299.3
63
Portal
Montana
Exploradora
de
Guatemala
S.A.
Beneficios
económicos.
En
http://goldcorpguatemala.com/institucional/beneficios-economicos-2/. Consultada el 31 de julio de 2012.
58
Página
oficial:
millones, durante el mismo periodo.”64. Al analizar esto el único beneficiado es
Montana Exploradora de Guatemala y esto no beneficia a los Pueblos
Indígenas, ni al Estado guatemalteco que es el dueño de los minerales
existentes en el subsuelo nacional.
IV.
Se elimina el requisito de contar con permiso escrito de los propietarios de los
terrenos para el trámite de otorgamiento de un Derecho Minero. Lo que genera
vulneración del artículo 41 de la Constitución Política de la República de
Guatemala. La cual garantiza la Protección al derecho de propiedad. Dicha
norma manifiesta “Por causa de actividad o delito político no puede limitarse el
derecho de propiedad en forma alguna. Se prohíbe la confiscación de bienes y
la imposición de multas confiscatorias. Las multas en ningún caso podrán
exceder del valor del impuesto omitido.” y se violentan derechos reconocidos
en normas internacionales tales como el artículo 17 de la declaración universal
de derechos humanos la que manifiesta “1. Toda persona tiene derecho a la
propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente
de su propiedad. “.
V.
Se fijan plazos cortos y determinados a la Dirección General de Minería para
resolver las diferentes solicitudes y el otorgamiento de las diferentes licencias,
lo que dificulta a que las personas afectadas puedan presentar su oposición,
estas acciones del Estado guatemalteco conllevan a la violación de los
derechos constitucionales siguientes: “a) Artículo 12.- Derecho de defensa. La
defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser
condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido
en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido.
Ninguna
persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por
procedimientos que no estén preestablecidos legalmente.
Se conceden
plazos fijos para subsanar omisiones en las solicitudes de licencias mineras.
b) Artículo 66.- Protección a grupos étnicos. Guatemala está formada por
diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de
ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de
64
Portal
Montana
Exploradora
de
Guatemala
S.A.
Beneficios
económicos.
En
http://goldcorpguatemala.com/institucional/beneficios-economicos-2/. Consultada el 31 de julio de 2012.
59
Página
oficial:
vida, costumbres, tradición es, formas de organización social, el uso del traje
indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos“
2.3.1. Las debilidades de la ley minería decreto 48-97
I.
La Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente decreto 68-86,
regula en su artículo 8 como obligatorios para todo proyecto, obra, industria o
cualquier otra actividad que por sus características puede producir deterioro a
los recursos naturales renovables o al ambiente, o introducir modificaciones
nocivas o notorias al paisaje ya los culturales del patrimonio nacional, será
necesario previamente a su desarrollo un estudio de evaluación del impacto
ambiental, realizado por técnicos en la materia y aprobado por la comisión del
Medio Ambiente y en la Ley de Minería decreto 48-97 deja a discreción de la
Dirección General de Minería extenderla, aun sin los estudios aprobados.
II.
La autoridad ambiental deja la posibilidad a la persona individual o jurídica
solicitante para que por medio de sus técnicos contratados por él mismo, rinda
sus propios informes sobre los controles a daños que puedan ocasionar, lo
que crea irregularidades en el proceso de análisis del impacto ambiental.
III.
La Ley de Minería decreto 48-97 vigente, no contempla ni garantiza
mecanismos de inclusión, participación y consulta a las comunidades
indígenas afectadas en materia de las actividades mineras, lo que contradice
la Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural y el Convenio 169 de la
Organización Internacional de Trabajo. En ambos casos se requiere que los
pueblos indígenas afectados sean informadas y otorguen su consentimiento a
través de un mecanismo de consulta.
IV.
En el Acuerdo Gubernativo Número 382-2006 que regula el Reglamento de la
ley de minería en su artículo 13 inciso g) es la única norma que promueve la
participación de los pueblos indígenas en el desarrollo de proyectos mineros.
Algo nunca han promovido, sino que trabajan a beneficio de las personas
individuales o jurídicas titulares de licencias mineras.
60
V.
La Ley de Minería contempla que la regalía minera se paga únicamente por
los minerales metálicos declarados, no así por las denominadas tierras ácidas
o raras (que incluyen oro, plata, otros metales y tierras inertes, cuando todavía
no son separados).
VI.
El monto de las regalías que regula la ley de minería no es negocio para el
país, para las municipalidades ni para las comunidades indígenas, debido que
se otorga el 0.5 por ciento al municipio y el 0.5 por ciento al Estado, pero en
ninguno de los dos casos se garantiza que dichos recursos se reinviertan en
desarrollo rural, mitigación, protección ambiental ni algo que beneficie a los
pueblos indígenas.
2.4.
Aspectos relevantes de Ley Forestal decreto 101-96
Según esta ley el Estado guatemalteco reconoce que los recursos forestales pueden
y deben constituirse en la base fundamental del desarrollo económico y social de
Guatemala, que mediante el manejo sostenido pueden producirse bienes que
coadyuven a satisfacer las necesidades de energía, vivienda y alimentos; servicios
que contribuyan a elevar la calidad de vida, el
nivel económico, educación y
recreación de las poblaciones, la protección de los recursos naturales y la fijación de
carbono. A su vez tiene como objeto declarar de urgencia nacional y de interés social
la reforestación y la conservación de los bosques. Entre sus objetivos relevantes a
mencionar regulados en el artículo 1 incisos e y f manifiesta: e) Conservar los
ecosistemas forestales del país, a través del desarrollo de programas y estrategias
que promuevan el cumplimiento de la legislación respectiva; y f) Propiciar el
mejoramiento del nivel de vida de las comunidades al aumentar la provisión de
bienes y servicios provenientes del bosque para satisfacer las necesidades de leña,
vivienda, infraestructura rural y alimentos.
Además en los bosques según esta ley se prohíbe el corte de árboles de aquellas
especies protegidas y en vías de extinción contenidas en listados nacionales
establecidos y los que se establezcan conjuntamente por el Instituto Nacional de
61
Bosques y el Consejo Nacional de Áreas Protegidas, y aquellos que de acuerdo con
los Convenios Internacionales que Guatemala haya ratificado en dicha materia, así
como los árboles que constituyan genotipos superiores identificados por el Instituto.
El Instituto Nacional de Bosques brindará protección a estas especies y estimulará su
conservación y reproducción. De lo aducido anteriormente se puede decir que al
momento de autorizar una licencia minera, las personas individuales o jurídicas
titulares de estas, talan árboles a diestra y siniestra sin importarles si existen o no
árboles en vías de extinción.
2.5.
Ley de protección y mejoramiento del medio ambiente decreto 68-86 e
impactos ambientales de la actividad minera que coadyuva la violación
de Derechos Humanos de los pueblos indígenas
Esta ley fue aprobada el 28 de noviembre 1986, la ley de Protección y Mejoramiento
del Medio Ambiente complementa la protección y mejoramiento del medio ambiente y
la prevención del deterioro ecológico. Regula todo lo relacionado con el impacto
ambiental, haciendo énfasis en la necesidad de prevención. Acerca de las
responsabilidades de su aplicación, la ley nombra, en sus artículos 15 y 16, al
Gobierno de la República como responsable de la reglamentación sobre los posibles
daños a los recursos hídricos, los suelos, y los sistemas líticos. En el artículo 30 del
mismo cuerpo legal, se concede la acción popular para denunciar ante la autoridad,
todo hecho, acto u omisión que genere contaminación y deterioro o pérdida de
recursos naturales o que afecte los niveles de calidad de vida.
El impacto ambiental que sufre la madre naturaleza por la actividad minera según
los informes de organizaciones ecológicas y expertos en la materia, la minería de
metales a cielo abierto implica una modificación considerable del lugar de explotación
y sus alrededores. A continuación se menciona los principales impactos ambientales
de las actividades mineras65:
65
Ministerio de Energía y Minas. Caracterización de la Minería en Guatemala. Guatemala. Sin editorial. 2004. Sin edición. Págs.
14, 15 y 16.
62
I.
Sobre el Componente Agua: Si la minería no se realiza con buenas prácticas y
tomando las medidas necesarias para prevenir o mitigar su incidencia en el recurso
agua, podrían ocurrir cambios en la calidad físico–química y
biológica, como
afectación de la dinámica de cuerpos de agua superficial o subterráneos. Así mismo
el ingeniero técnico minero Antonio Pizarro Losilla manifiesta “Es indudable que cada
año se extraen muchos miles de millones de productos minerales y para ello, tienen
que extraerse grandes cantidades de agua para obtener estos resultados; agua que
de no ser extraída haría imposible el trabajo en la mina”66.
“El acceso al agua debe ser considerado como un derecho humano, ya que éste
forma parte de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida
adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la
supervivencia. El derecho al agua también está indisolublemente asociado con los
más altos niveles posibles de salud, el derecho a una vivienda y una alimentación
adecuada. De igual forma, este derecho debe considerarse conjuntamente con otros
derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, entre los
que ocupa un lugar primordial el derecho a la vida y a la dignidad humana.”67
En la actividad minera se hace uso excesivo del agua lo que conlleva a la violación
de los siguientes derechos:
a)
Artículo 127 de la Constitución Política de la República de Guatemala que regula el
Régimen de aguas. “Todas las aguas son bienes de dominio público, inalienables e
imprescriptibles. Su aprovechamiento, uso y goce, se otorgan en la forma establecida
por la ley, de acuerdo con el interés social. Una ley específica regulará esta materia.”
b)
Artículo 128 del mismo cuerpo legal Aprovechamiento de aguas, lagos y ríos “El
aprovechamiento de las aguas de los lagos y de los ríos, para fines agrícolas,
agropecuarios, turísticos o de cualquier otra naturaleza, que contribuya al desarrollo
66
Portal El Agua en la Mina. En página web: http://www.infoindustriaperu.com/articulos_pdf/mineria/minas/008.pdf , consultada
en 28 de julio de 2012.
67
Portal Fudsa.
El agua como derecho humano. En página web: http://www.fusda.org/revista11pdf/Revista113ELAGUACOMODERECHOHUMANO.pdf. Consultada en 31 de julio de 2012.
63
de la economía nacional, está al servicio de la comunidad y no de persona particular
alguna, pero los usuarios están obligados a reforestar las riberas y los cauces
correspondientes, así como a facilitar las vías de acceso.”.
c)
Artículo 15 de la Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente decreto 6886 “El Gobierno velará por el mantenimiento de la cantidad del agua para el uso
humano y las otras actividades cuyo empleo sea indispensable, por lo que emitirá las
disposiciones que sean necesarias y los reglamentos correspondientes para: a.
Evaluar la calidad de las aguas y sus posibilidades de aprovechamiento, mediante
análisis periódicos sobre sus características físicas, químicas y biológicas….g.
Investigar y controlar cualquier causa o fuente de contaminación hídrica para
asegurar la conservación de los ciclos biológicos y el normal desarrollo de las
especies….j. Prevenir, controlar y determinar los niveles de contaminación de los
ríos, lagos y mares de Guatemala. k. Investigar, prevenir y controlar cualesquiera
otras causas o fuentes de contaminación hídrica.”.
d)
Yen el rango internacional se violenta el artículo 1, de la Organización de la Naciones
Unidas, Resolución Sobre derecho Humano al agua y saneamiento la que regula
“Declara el derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho humano
esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;68”.
De los artículos citados anteriormente son violentados debido a que la normativa
jurídica guatemalteca carece de positivismo jurídico y otorga facilidades a las
personas individuales o jurídicas titulares de licencias mineras a que hagan uso del
agua a diestra y siniestra, sin importarles sus consecuencias, tal como lo demuestran
la Comisión Pastoral Paz y Ecología de San Marcos “Para investigar la calidad de las
aguas superficiales alrededor de la Mina Marlín, ya por cinco años la Comisión
Pastoral Paz y Ecología (COPAE) de la Diócesis de San Marcos está realizando un
monitoreo. En el cuarto informe, por ejemplo, se ha observado que existen altas
concentraciones de cobre, aluminio, manganeso y sobre todo arsénico, así como
68
Portal Centro de políticas públicas. ONU. Resolución sobre derecho humano al agua y saneamiento. En página web:
http://www.politicaspublicas.net/panel/agua/dhagua/667-onu-2010-resolucion-agua.html. Consultada en 30 de julio de 2012.
64
nitratos en los ríos Quivichil y Tzalá en los puntos ubicados río abajo del reservorio
de aguas residuales de la mina y en ciertos nacimientos, por lo que se puede concluir
que las operaciones mineras tienen influencia sobre la calidad de estas aguas. En su
monitoreo independiente el Centro de Estudios del Mar y Acuicultura (CEMA) de la
Universidad de San Carlos de Guatemala respalda el cuarto informe de COPAE, ya
que los resultados son parecidos. Además, según el mismo informe de CEMA, todas
las fuentes de agua muestreadas en la región (superficiales y subterráneas)
mostraron contaminación microbiológica, lo cual indica que no son aptas para
consumo humano.”.69
II.
Sobre el Componente Atmosférico: Aumento de material particulado (polvo) y
gases (óxidos de carbono, nitrógeno y azufre) e incremento de los niveles de ruido.
Estos impactos se originan principalmente en la adecuación, construcción de vías
de acceso, extracción, cargue y transporte de mineral. Y La Asamblea de vecinos
autoconvocados de Esquel por el no a la mina manifiestan: “La producción de
material particulado de plomo o azufre alteraran la composición atmosférica local y
regional, provocando que la atmósfera se vuelva más seca y caliente.”70. De lo citado
anteriormente se puede decir que los derechos que se violentan en la normativa
nacional son:
a) Artículo 97 de la Constitución Política de la República de Guatemala la que regula el
Medio ambiente y equilibrio ecológico “El Estado, las municipalidades y los
habitantes del territorio nacional están obligados a propiciar el desarrollo social,
económico y tecnológico que prevenga la contaminación del ambiente y mantenga el
equilibrio ecológico. Se dictarán todas las normas necesarias para garantizar que la
utilización y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la tierra y del agua, se
realicen racionalmente, evitando su depredación.”.
69
Portal Comisión Pastoral Paz y Ecología (COPAE). Los problemas creados por la mina Marlin –Gold Corp-. En San Marcos
Guatemala.
En
página
web:
http://www.copaeguatemala.org/articulosCOPAE/Los%20Problemas%20creados%20por%20la%20mina%20Marlin.html.
Consultada en 31 de julio de 2012.
70
Portal no a la Mina. Minería y cambio climático. En página web: http://www.noalamina.org/mineria-informaciongeneral/impactos-de-la-mineria/mineria-y-cambio-climatico, consultada en 28 de julio de 2012.
65
b) Artículo 14 inciso b y c de la Ley de Protección Mejoramiento del Medio Ambiente
decreto 68-86 que regula “Para prevenir la contaminación atmosférica y mantener la
calidad del aire, el Gobierno, por medio de la presente ley, emitirá los reglamentos
correspondientes y dictará las disposiciones que sean necesarias para:… b.
Promover en el ámbito nacional e internacional las acciones necesarias para
proteger la calidad de la atmósfera. c. Regular las substancias contaminantes que
provoquen alteraciones inconvenientes de la atmósfera. f. Establecer estaciones o
redes de muestreo para detectar y localizar las fuentes de contaminación
atmosférica. g. Investigar y controlar cualquier otra causa o fuente de contaminación
atmosférica“.
c) Y en el ámbito internacional se violenta el artículo 1 del Convenio sobre la
contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia, hecho en ginebra el 13
de noviembre de 1979 la que regula “Definiciones: A los fines del presente Convenio:
a) Con la expresión «contaminación atmosférica» se designa la introducción en la
atmósfera por el hombre, directa o indirectamente, de substancias o de energía que
tengan una acción nociva de tal naturaleza que ponga en peligro la salud humana,
dañe los recursos biológicos y los ecosistemas, deteriore los bienes materiales y
afecte o dañe los valores recreativos y otros usos legítimos del medio ambiente, y la
expresión «contaminantes atmosféricos» deberá entenderse en ese mismo sentido.
b) Con la expresión «contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia» se
designa la contaminación atmosférica cuya fuente física esté situada totalmente o en
parte en una zona sometida a la jurisdicción nacional de un Estado y que produzca
efectos perjudiciales en una zona sometida a la jurisdicción de otro Estado a una
distancia tal que generalmente no sea posible distinguir las aportaciones de las
fuentes individuales o de grupos de fuentes de emisión.”.
De lo manifestado anteriormente la Comisión Pastoral Paz y Ecología de San Marcos
en sus investigaciones realizadas manifiesta “Según el informe sobre el nivel de
contaminación por cianuro, existe un bajo nivel de contaminación en las muestras de
precipitación pluvial obtenidas en las zonas cercanas al proyecto minero y en el aire
66
que circula en los alrededores de la zona. La contaminación proviene de la actividad
minera en dónde se extrae el oro del mineral por medio de lixiviación. La
contaminación por cianuro puede ser corregido de ser implementadas las medidas
preventivas o de mitigación correspondientes por la empresa. También existe
contaminación por lluvia ácida en toda la zona de los alrededores de la Mina Marlín,
posiblemente producto de la actividad minera.”71
III.
Sobre el Componente Suelo: Remoción y pérdida del suelo, generación de
estériles y escombros, desestabilización de pendientes, hundimientos, contaminación
del
suelo.
Estos impactos son derivados de
la preparación y adecuación de
terrenos para las actividades propias del proyecto. Y específicamente sus impactos
sobre el suelo generan “La pérdida de bosques que es una causa muy importante del
cambio climático…..La degradación de suelos, por contaminación y remoción de las
capas de suelo también son factores que contribuyen al calentamiento global. 72”. De
esto se puede deducir que los derechos que se vulnera en la normativa nacional son:
a)
Artículo 97 de la Constitución Política de la República de Guatemala, la cual citada
anteriormente.
b)
Artículo 16 de la Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente “El
Organismo Ejecutivo emitirá los reglamentos relacionados con: a. Los procesos
capaces de producir deterioro en los sistemas líticos (o de las rocas y minerales), y
edáfico (o de los suelos), que provengan de actividades industriales, mineras,
petroleras, agropecuarias, pesqueras u otras. b. La descarga de cualquier tipo de
substancias que puedan alterar la calidad física, química o mineralógica del suelo o
del subsuelo que le sean nocivas a la salud o a la vida humana, lo flora, fauna y a los
recursos o bienes.
c. La adecuada protección y exploración de los recursos
minerales y combustibles fósiles, y la adopción de normas de evaluación del impacto
71
Portal Comisión Pastoral Paz y Ecología (COPAE). Los problemas creados por la mina Marlin –Gold Corp-. En San Marcos
Guatemala.
En
página
web:http://www.copaeguatemala.org/articulosCOPAE/Los%20Problemas%20creados%20por%20la%20mina%20Marlin.html.
Consultada en 31 de julio de 2012.
72
Portal no a la Mina. Minería y cambio climático. En página web: http://www.noalamina.org/mineria-informaciongeneral/impactos-de-la-mineria/mineria-y-cambio-climatico.Consultada en 28 de julio de 2012.
67
de estas explotaciones sobre el medio ambiente a efecto de prevenirlas o
minimizarlas.
d. La conservación, salinización, laterización, desertificación y
aridificación del paisaje, así como la pérdida de transformación de energía. e. El
deterioro cualitativo y cuantitativo de los suelos. f. Cualquiera otras causas
o
procesos que puedan provocar deterioro de estos sistemas.”.
c)
En el ámbito internacional afectaría Derechos Humanos primordiales, como derecho
a la vida, derecho a la alimentación, derecho a la salud, debido a que los pueblos
indígenas de Guatemala dependen y sobreviven de la agricultura de sus tierras, y
estas al estar en malas condiciones generaría aumento de mortalidad de personas.
Esto a su vez conlleva a afectar otros derechos, se puede citar como ejemplo el
derecho reconocido en el artículo 66 de la Constitución Política de la República que
habla sobre la protección de grupos étnicos y manifiesta que Guatemala está
formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de
ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida,
costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en
hombres y mujeres, idiomas y dialectos. La ascendencia maya posee lugares
sagrados o altares mayas en donde se practica la espiritualidad maya, y estos a su
vez están situados dentro del área de realizan explotaciones mineras.
IV.
Sobre el Componente Flora: Remoción y pérdida de la cobertura vegetal. La
cobertura vegetal puede ser afectada
por las actividades que impliquen el
movimiento de tierras o la adecuación, construcción de vías de acceso y de
campamento e infraestructura. Los derechos que vulnera en el ámbito nacional son:
a)
Artículo 97 de la Constitución Política de la República de Guatemala el cual fue
citado.
b)
Artículo 64 del mismo cuerpo legal “Patrimonio natural. Se declara de interés
nacional la conservación, protección y mejoramiento del patrimonio natural de la
Nación. El Estado fomentará la creación de parques nacionales, reservas y refugios
68
naturales, los cuales son inalienables. Una ley garantizará su protección y la de la
fauna y la flora que en ellos exista.”.
c)
Artículo 19 incisos c y f, de la Ley de Protección y Mejoramiento del medio ambiente
“c. El establecimiento de un sistema de áreas de conservación a fin de salvaguardar
el patrimonio
genético nacional, protegiendo y conservando los fenómenos
geomorfológicos especiales, el paisaje, la flora y la fauna…. f. El velar por el
cumplimiento de tratados y convenios internacionales relativos a la conservación del
patrimonio natural.”. Y en el ámbito internacional el Estado guatemalteco estaría
incumpliendo con los pactos internacionales en materia ambiental tales como: a)
Convenio para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas
Naturales de los Países de América (1940). b) Convenio sobre Diversidad Biológica
1992. c) Convenio Centroamericano para el Manejo y Conservación de Ecosistemas
Naturales y Forestales y el desarrollo de Plantaciones Forestales, 1993.
V.
Sobre el Componente Fauna: Se presenta afectación a las comunidades
faunísticas por el incremento del ruido, incremento de la cacería sobre especies de
valor comercial, por la alteración y disminución de hábitats, por la pérdida de
cobertura vegetal y por el aumento de accidentalidad debido al aumento de tráfico
vehicular. Esto conlleva a que se vulneren los derechos reconocidos en la normativa
nacional:
a)
Artículo 97 de la Constitución Política de la República de Guatemala la cual ya fue
desarrollada anteriormente.
b)
Artículo 16 de la Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente, la cual ya
fue desarrollada. En el ámbito internacional se citan las desarrolladas en el inciso
anterior.
VI.
Sobre la Infraestructura Pública / Privada: La actividad minera causa daños por el
incremento en el tránsito vehicular, así mismo se puede incrementar el riesgo de
accidentalidad. Y otro de los daños a tomar en consideración es el uso de explosivos
69
en la actividad minera, porque esto afecta en el sentido de crear pequeños temblores
en el suelo, lo que ocasiona que la infraestructura de viviendas o edificios públicas
tiendan a tener rajaduras o grietas, lo que genera el aumento de grado de riesgo de
habitar en estas viviendas, vulnerando el derecho al respeto a la propiedad privada.
De acuerdo a las Investigaciones realizadas por la Comisión Pastoral Paz y Ecología
de San Marcos “Casas dañadas a causa de la Mina Marlín. Poco tiempo después de
empezar las operaciones mineras los habitantes de aldeas cercanas empezaron a
reclamar por daños de rajaduras en sus casas.
En 2009 Comisión Pastoral Paz y Ecología de San Marcos en conjunto con Unitarian
Universalist Service Committee, hizo una investigación sobre las causas de las casas
rajadas. Por el hecho de que Goldcorp nunca hizo un estudio de base, se tuvo que
comparar las aldeas dañadas que están entre 0.5 y 3 km de distancia de la mina con
aldeas de control y de referencia que se encuentran a 5 km de distancia de la mina.
Se encontró poco daño en las aldeas control, lo cual significa que el daño causado
en las aldeas alrededor de la mina no se debe a actividad sísmica o métodos de
construcción ya que estos son los mismos en ambas áreas. El extensivo daño por
rajaduras en las aldeas cercanas a la Mina Marlín comparado con las aldeas más
lejanas, es una evidencia contundente de que los daños están relacionados a la
actividad minera. Por el hecho de que generalmente son las paredes y no los pisos
que están dañadas, se encontró que es un tipo de daño típico de vibraciones
superficiales, que pueden ser provocados por explosiones o por tráfico de vehículos
pesados. Además, las paredes rajadas se encuentran orientadas hacia el camino
adyacente y hacia la mina. El estudio concluye que la Mina Marlín es la responsable
por los daños de las rajaduras.”73.
73
Portal Comisión Pastoral Paz y Ecología (COPAE). Los problemas creados por la mina Marlin –Gold Corp-. En San Marcos
Guatemala.
En
página
web:
http://www.copaeguatemala.org/articulosCOPAE/Los%20Problemas%20creados%20por%20la%20mina%20Marlin.html.
Consultada en 31 de julio de 2012.
70
De lo anterior se deduce que se violentan los siguientes derechos reconocidos en la
normativa nacional:
a)
Artículo 39 de la Constitución Política de la República de Guatemala “Propiedad
privada. Se garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona
humana. Toda persona puede disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la
ley. El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deberá crear las condiciones
que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance
el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los
guatemaltecos“.
b)
En el ámbito internacional se violenta el artículo 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos la cual dice “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.”.
VII. Sobre el Componente Social: La adquisición de predios o terrenos bajo amenazas
o intimidaciones a los propietarios de tierras
que están dentro del área de
explotación minera. Así mismo la presencia de personal ajeno a la zona demandará
bienes y servicios que alteran temporalmente las condiciones y costumbres de la
comunidad local. Otro de los factores a considerar es de que “La industria minera
ahondaría el problema de salud pública puesto que es directa responsable de
numerosas enfermedades respiratorias, entre otras.”74. Lo que violentaría el derecho
a la salud de todo guatemalteco que sea vecino o viva dentro del área de la
explotación minera, entre los derechos vulnerados en el ámbito nacional se
mencionan:
74
Portal no a la Mina. Minería y cambio climático. En página web: http://www.noalamina.org/mineria-informacion-
general/impactos-de-la-mineria/mineria-y-cambio-climatico.Consultada en 28 de julio de 2012.
71
a)
Artículos de la Constitución Política de la República de Guatemala:
I.
Artículo 1. Protección a la Persona. El Estado de Guatemala se organiza para
proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común.
II.
Artículo 2.Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de
la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral
de la persona.
III.
Artículo 3.Derecho a la vida. El Estado garantiza y protege la vida humana desde su
concepción, así como la integridad y la seguridad de la persona.
IV.
Artículo 47. Protección a la familia. El Estado garantiza la protección social,
económica y jurídica de la familia. Promoverá su organización sobre la base legal del
matrimonio, la igualdad de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable y el
derecho de las personas a decir libremente el número y espaciamiento de sus hijos.
V.
Artículo 51.- Protección a menores y ancianos. El Estado protegerá la salud física,
mental y moral de los menores de edad y de los ancianos. Les garantizará su
derecho a la alimentación, salud, educación y seguridad y previsión social.
VI.
Artículo 93.- Derecho a la salud. El goce de la salud es derecho fundamental del ser
humano, sin discriminación alguna.
VII. Artículo 94.- Obligación del Estado, sobre salud y asistencia social. El Estado velará
por la salud y la asistencia social de todos los habitantes. Desarrollará, a través de
sus instituciones, acciones de prevención, promoción, recuperación, rehabilitación,
coordinación y las complementarias pertinentes a fin de procurarles el más completo
bienestar físico, mental y social.
72
b)
En el Código de Salud decreto 90-97 del Congreso de la República:
I.
Artículo 1: Del Derecho a la Salud. Todos los habitantes de la República tienen
derecho a la prevención, promoción, recuperación y rehabilitación de su salud, sin
discriminación alguna.
II.
Artículo 2: Definición. La salud es un producto social resultante de la interacción
entre el nivel de desarrollo del país, las condiciones de vida de las poblaciones y la
participación social, a nivel individual y colectivo, a fin de procurar a los habitantes
del país el más completo bienestar físico, mental y social.
c)
En el ámbito internacional se menciona los derechos reconocidos en la Declaración
Universal de Derechos Humanos Adoptada y proclamada por la Asamblea General
en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948:
I.
Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.
II.
Artículo 25 numeral 1) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
De lo aducido anteriormente se cita lo manifestado por la Organización Mundial de la
Salud “El derecho a la salud obliga a los Estados a generar condiciones en las cuales
todos puedan vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones comprenden la
disponibilidad garantizada de servicios de salud, condiciones de trabajo saludable y
73
seguro, vivienda adecuada y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita al
derecho a estar sano.”75
El derecho a la salud abarca cuatro elementos76:
1. Disponibilidad. Se deberá contar con un número suficiente de establecimientos,
bienes y servicios públicos de salud, así como de programas de salud.
2. Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos dentro de la jurisdicción del Estado Parte.
I.
No discriminación
II.
Accesibilidad física
III.
Accesibilidad económica (asequibilidad)
IV.
Acceso a la información
3. Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, a la par que
sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida
4. Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad.
Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a los Estados
Partes tres tipos de obligaciones:
1. Respetar. Exige abstenerse de injerirse en el disfrute del derecho a la salud.
75
Portal
Organización
Mundial
de
la
Salud.
El
derecho
a
la
salud:
en
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.html. Consultada en fecha 13 de agosto de 2012.
76
Loc. Cit.
74
página
web:
2. Proteger. Requiere adoptar medidas para impedir que terceros (actores que no
sean el Estado) interfieran en el disfrute del derecho a la salud.
3. Cumplir. Requiere adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al
derecho a la salud.
2.6.
Código penal Delito de Explotación Ilegal de recursos naturales (artículo
346)
En el artículo 58 de la ley de minería decreto 48-97 se regula lo concerniente a la
explotación ilegal. “Se considerará explotación ilegal de minerales, aquella que se
realice sin contar con licencia de explotación, salvo lo establecido en el artículo cinco
de esta Ley. En caso de explotación ilegal, la Dirección ordenará al infractor la
suspensión inmediata de operaciones y además será sancionado con la multa
establecida en el inciso d) del artículo cincuenta y siete de esta Ley, bajo
apercibimiento al infractor que de no acatar la orden se procederá en su contra de
conformidad con el Código Penal.”
Mediante decreto 28-2001 del Congreso de la República de Guatemala se reforma el
artículo 346 del Código Penal, Decreto Número 17-73, el cual queda así: “Articulo
346. Explotación ilegal de recursos naturales. Quien explotare recursos minerales,
materiales de construcción, rocas y recursos naturales contenidos en el mar
territorial, plataforma submarina, ríos y lagos nacionales, sin contar con la licencia o
autorización respectiva, o quien teniéndola, incumpla o se exceda en las condiciones
previstas en la misma, será sancionado con prisión de dos o cinco años y el comiso
de los útiles, herramientas, instrumentos y maquinaria que hubieren sido utilizados
en la comisión del delito. Si este delito fuere cometido por empleados o
representantes legales de una persona jurídica o una empresa, buscando beneficio
para ésta, además de las sanciones aplicables a los participantes del delito, se
impondrá a la persona jurídica o empresa una multa de cinco mil a veinticinco mil
quetzales. Si se produce reincidencia, se sancionará a la persona jurídica o empresa
75
con su cancelación definitiva. Queda exceptuados quienes pesquen o cacen
ocasionalmente, por deporte o para alimentar a su familia.”
Con lo concerniente a la explotación de minerales en el suelo y subsuelo nacional no
existe delito, ni tipificación clara y pena a imponer a personas que realicen una
explotación ilegal de recursos naturales,
toda vez que la norma antes descrita
manifiesta “Quien explotare recursos minerales, materiales de construcción, rocas y
recursos naturales contenidos en el mar territorial, plataforma submarina, ríos y lagos
nacionales, sin contar con la licencia o autorización respectiva” se deduce que los
minerales deben estar contenidos en el mar, lagos, ríos
o en la plataforma
submarina y según Gerardo Martínez García la plataforma continental es “Llamada
también plataforma continental. Zócalo submarino, consiste en la especie de cornisa
o meseta que rebordea los continentes debajo del mar; llega hasta doscientos metros
de profundidad. En la actualidad, en la convención de Ginebra se define que
plataforma submarina se usa como referencia al suelo y subsuelo de las áreas
submarinas adyacentes de las costas, pero fuera del área del mar territorial, hasta
una profundidad de doscientos metros, o más allá de ese límite, siempre y cuando la
profundidad permita la explotación de recursos naturales.” 77 . Y la mayoría de
licencias mineras otorgadas en el territorio nacional sobrepasan los 200 metros de
altura sobre el nivel del mar tal es el caso del departamento de San Marcos posee
una altura de 2398 metros sobre el nivel del mar, por lo cual se podría decir, que la
persona individual o jurídica que explote minerales sin licencia y que los minerales
estén fuera del mar, de los ríos, lagos o plataforma submarina no tiene sanción
alguna.
77
Portal
Gerardo
Martínez
García.
Los
Derechos
territoriales
del
Estado,
http://www.robertexto.com/archivo2/dd_territ_estado.html. Consultada el 28 de julio de 2012.
76
en
página
web:
CAPITULO IV
CAPITULO FINAL
Presentación, Análisis y Discusión de Resultados
1. RESULTADO DE ENCUESTAS
Del trabajo de campo realizado, se encuestó a 23 líderes comunitarios, miembros de
Consejo Comunitario de Desarrollo (COCODE) del municipio de San Juan
Ostuncalco, departamento de Quetzaltenango, de estas personas, 19 pertenecen a
la cultura maya mam, y 4 pertenecen a la cultura no indígena, en donde se obtuvo
los siguientes resultados:
Primera interrogante ¿Qué es la minería? Según sus conocimientos.
El 22% de los encuestados respondió que es la explotación minera que se hace en
las comunidades por las empresas de otros países. El 52% manifestó que es la
extracción de minerales no renovables que está en la tierra, el 13 % considera que la
minería es oportunidad de Desarrollo y el 13 % restante no sabe que significa la
minería.
Por lo que el 87% de la población encuestada tiene un mínimo conocimiento sobre la
minería, unificando los criterios aducidos se puede decir: “Que es el acto por medio
del cual, las empresas extranjeras extrae de forma selectiva los minerales metálicos
o no metálicos que existen en la corteza terrestre, los cuales se encuentran
localizados en territorio de pueblos indígenas (maya, garífuna y xinca), estos
minerales son de carácter no renovables y para extraerlos con frecuencia se
remueven o extraen cantidades de tierra para recuperar sólo pequeños volúmenes
del producto deseado y se hace uso excesivo del agua, y el 13 % desconoce que es
la minería.
77
Segunda interrogante ¿Qué efectos contrae la actividad minera? Según sus
conocimientos
El39 % de las personas encuestadas manifiesta que los efectos principales de la
actividad minera es generar problemas de carácter social, produce enfermedades
respiratorias, de la piel u otros, dichas enfermedades pueden ocasionar la muerte de
muchas personas, destrucción de comunidades. El 57% manifestó que el efecto de la
actividad minera, tiene como efecto principal crear una alteración considerable en el
medio ambiente de la región donde se exploten los minerales metálicos o no
metálicos, y como consecuencias futuras crea desastres naturales (deslaves, lluvia
acida), cambio climático, escasez de agua para los pueblos indígenas y
contaminación en el área. El 4% manifiesta que los efectos positivos de la actividad
minera es crear desarrollo para la comunidad y para el Estado.
Se puede decir entonces que el 96% manifiesta que los efectos negativos de la
actividad minera son: En él la ámbito social se generan conflictos sociales tales como
la desigualdad, despojos comunitarios, ente otros, en la esfera ambiental provoca
cambio considerable en el medio ambiente, como el calentamiento global,
contaminación del aire, contaminación y uso excesivo del agua, lo que conlleva a la
agravación del problema de salud de los pueblos indígenas, provocando
enfermedades respiratorias y de la piel. Como consecuencia fundamental se
engendra la violación de Derechos Humanos fundamentales de los pueblos
indígenas, debido a que la normativa guatemalteca carece de certeza y positivismo
jurídico en materia ambiental y Derecho Minero. El 4% manifiesta que los efectos
positivos de la actividad minera es crear desarrollo para la comunidad y para el
Estado.
La relación en porcentajes obtenidos en esta interrogante con la anterior hay una
diferencia de 9% que consiste en las respuestas de no conocer que es la minería,
pero conocen los efectos negativos de la actividad minera, esto se debe a que un
78
momento dado el impacto de los movimientos sociales se ha visibilizado y ha
generado conciencia en la vida social.
Tercera interrogante ¿Qué normativas nacionales regulan el Derecho Minero?
El 9 % de la población encuestada manifiesta que la única normativa nacional que
regula el Derecho Minero es la ley de minería. El 4 % manifiesta que es el código
penal y el 87% de las personas encuestadas desconocen la normativa nacional que
regula el Derecho Minero.
El 87 % de las personas encuestadas en ellas se revela la carencia de conocimiento
sobre el Derecho Minero, la razón es que Guatemala es caracterizada como un país
que presenta un alto índice de analfabetismo en áreas rurales, además dentro de las
políticas de los gobiernos, no existe un mecanismo para difundir información sobre
todos los derechos existentes dentro del territorio nacional.
Pero de acuerdo a lo desarrollado en los capítulos anteriores se puede decir que la
normativa nacional que regula el Derecho Minero guatemalteco comienza en la
Constitución Política de la República de Guatemala en su artículo 125 que declara de
utilidad y necesidad pública la explotación de minerales y en el artículo 121 inciso e)
que regula, que los minerales existentes en el subsuelo nacional son propiedad del
Estado guatemalteco, esto a su vez se fundamenta en el artículo 459 numeral 4) del
Código Civil decreto ley 106 que establece que los minerales son bienes de uso no
común y que pertenecen al Estado. Después se cita la Ley del Organismo Ejecutivo
decreto 114-97 que regula en su artículo 19 numeral 6) en donde se tiene al
Ministerio de Energía y Minas como uno de los Ministerios del Estado Guatemalteco
y en el artículo 34 incisos d) y e) del mismo cuerpo legal mencionado, se establece
como función del Ministerio de Energía y Minas, formular las políticas de exploración,
explotación de hidrocarburos y minerales.
79
Y como ley principal que regula el Derecho Minero, se encuentra la Ley de Minería
decreto 48-97 que tiene como objeto normar todo lo relativo a la actividad de
reconocimiento, exploración, explotación y en general de las operaciones mineras. Y
dentro de esta ley se asigna a la Dirección General de Minería, como el ente
encargado de autorizar las licencias mineras. A su vez se tiene el Acuerdo
Gubernativo Número 382-2006que regula el Reglamento Interno del Ministerio de
Energía y Minas en donde se cita específicamente los artículos 15, 16 y 17 del
capítulo V.
Y en materia ambiental se tiene: La ley de Protección y Mejoramiento del Medio
Ambiente decreto número 68-86 en donde quedó establecido el marco general para
la protección ambiental al crearse la Comisión Nacional del Medio Ambiente, cuya
función primordial es asesorar y coordinar todas las acciones tendientes a la
formulación de la política nacional ambiental y propiciar su aplicación a través de los
distintos ministerios de Estado, dependencias autónomas, semi-autónomas y
descentralizadas gubernamentales así como municipales y del sector privado del
país. Así mismo está la Ley de
Áreas Protegidas decreto 4-89, la cual creó al
Consejo Nacional de Áreas Protegidas. Quien es el órgano máximo de dirección y
coordinación del Sistema Guatemalteco de Áreas Protegidas. Ambas leyes citadas
tienen íntima relación con el Derecho Minero, debido que al autorizarse licencias
mineras de explotación se debe tener aprobado por el Ministerio de Ambiente y
Recursos Naturales, un estudio de impacto ambiental.
Cuarta Interrogante ¿Para usted que comprende una licencia minera?
El 35 % de las personas encuestadas respondió que es un permiso para extraer de
la tierra, ríos o mares los minerales y el 65 % no sabe que comprende una licencia
minera.
La mayoría de la población desconoce el término debido a que los gobiernos
anteriores y el actual gobierno del Estado guatemalteco, no han difundido
80
información sobre la ley de minería ni mucho menos el término de licencia minera,
pero de acuerdo a lo estudiado, en los capítulos anteriores, se puede decir que una
licencia minera comprende una autorización otorgada por la Dirección General de
Minería o por el Ministerio de Energía y Minas a un solicitante, para realizar
operaciones de reconocimiento, exploración y de explotación de minerales metálicos
o no metálicos, contenidas en el subsuelo guatemalteco.
Quinta pregunta ¿Qué tipos de licencias mineras conoce usted?
El 9 % de la población encuestada manifestó que conoce las licencias mineras de
exploración, el otro 9 % contesto licencias de explotación, y el 82% no saben qué
tipos de licencias mineras existen.
El 18% de las personas encuestadas manifestó que conoce 2 tipos de licencias
mineras que son el de exploración y explotación, pero no mencionaron la licencia de
reconocimiento que es previo a conceder la licencia de exploración. Y el resto de la
población encuestada desconoce los tipos de licencias mineras esto se debe a que
no hay una voluntad política de los funcionarios públicos para difundir información
sobre las licencias mineras.
Sexta pregunta ¿Según usted que mecanismos utiliza del Estado, para
autorizar licencias mineras?
De las respuestas obtenidas el 13% manifiesta que el Estado guatemalteco esconde
o no brinda información clara, sobre las licencias mineras, el 9% manifiesta que el
Estado guatemalteco usa influencias políticas para autorizar las licencias mineras y
el 78% de la población no sabe qué mecanismos utiliza el Estado para autorizas las
licencias mineras.
Del 22%de las primeras dos respuestas obtenidas se puede decir que ambas
coinciden que el Estado autoriza licencias mineras, utilizando mecanismos de
81
engaño, no brinda información y si brinda información no es clara, a su vez las
autoridades de gobierno se dejan influenciar por partidos políticos, y el 78 % de la
población no sabe qué mecanismos utiliza el Estado para autorizar licencias mineras
debido a que la ley de minería decreto 48-97, no regula el derecho de consulta, lo
que viene a generar la desinformación de la población afectada por las licencias
mineras y a violentar derechos reconocidos en normativa nacional o internacional.
Séptima pregunta ¿Conoce usted algún tipo de solicitud de licencia minera en
trámite o autorizada, en el municipio de San Juan Ostuncalco, departamento de
Quetzaltenango?
De la pregunta que se planteó 4 % manifestó que si y el 96 % de las personas
encuestadas no saben que si existe alguna licencia en trámite o autorizada en el
municipio de San Juan Ostuncalco, departamento de Quetzaltenango.
De lo anterior se puede decir que el 4 % que manifestó que si, es cuestionable,
debido a que la información proporcionada solo manifestó que sí, pero en ningún
momento manifestó que tipo de licencia, que área comprendía, que minerales se
tenía que reconocer, explorar o explotar, y el 96 % de la población desconoce que
existen licencias de exploración en trámite, debido a que estos trámites son
administrativos y en ningún momento se socializan con la población, entre las
licencias en trámite se mencionan las que aparecen en la información proporcionada
por el Ministerio de Energía y Minas en el año 201278:
a) Expediente sexr-007-08, solicitante es veles, Sierra Negra s.a. en donde se solicita
exploración de arenas y rocas ígneas como andesitas y basaltos, en los municipios
De Sibilia, San Carlos Sija, Cajolá, San Francisco La Unión, San Miguel Sigüilá,
Olintepeque, La Esperanza, San Juan Ostuncalco, municipios del departamento de
Quetzaltenango, San Francisco El Alto Y San Cristóbal Totonicapán, del
departamento de Totonicapán.
78
Ministerio de Energía y Minas. Expediente UIPMEM. No. 360-2012. Unidad de Información Pública. Guatemala 19 de junio de
2012.
82
b) Expediente sexr-025-07, solicitante es Suzeth, entre mares de Guatemala, s.a., en
donde se solicita exploración de oro, plata, níquel, cobalto, cromo, cobre, plomo,
zinc, animonio y tierras raras, en los municipios San Cristóbal Cucho, San Antonio
Sacatepéquez, San Pedro Sacatepéquez, San Marcos, Esquipulas Palo Gordo,
Nuevo Progreso, La Reforma, El Quetzal; del departamento de San Marcos, San
Juan Ostuncalco y Palestina de Los Altos, del departamento de Quetzaltenango.
c) Expediente sexr-018-08, el solicitante es Arequipa, Sierra Negra, s.a., en donde se
solicita exploración de andesitas, basaltos, puzolanas y pómez, en los municipios de
Sibilia, San Carlos Sija, Palestina De Los Altos, Cojolá, San Juan Ostuncalco, San
Miguel Sigüilá, del departamento de Quetzaltenango.
d) Expediente sexr-020-08, el solicitante es tierra del fuego, Sierra Negra, s.a., se
solicita exploración de andesitas, basaltos, dacitas, puzolanas y pómez, en los
municipios San Juan Ostuncalco, San Mateo, Concepción Chiquirichapa, San Martín
Sacatepéquez,
Quetzaltenango,
Zunil,
Olintepeque
y
La
Esperanza,
del
departamento de Quetzaltenango.
e) expediente sexr-021-08, el solicitante es punta arenas, Sierra Negra, s.a., se solicita
exploración de arenas y rocas ígneas como andesitas y basaltos, en los municipios
de San Juan Ostuncalco, San Martín Sacatepéquez, Concepción Chiquirichapa,
Colomba, El Palmar del departamento de Quetzaltenango y Nuevo San Carlos, del
departamento de Retalhuleu.
Octava pregunta ¿Conoce usted los instrumentos legales que amparan a los
Pueblos Indígenas, para oponerse a la actividad minera en su territorio?
El 9% de la población encuestada respondió que el Código Municipal, Constitución
Política de la República de Guatemala, el 13 % dijo que con el Convenio 169, y el
78% no sabe.
83
Se concluye que el 22% de la población encuestada respondió que dentro de la
normativa nacional se encuentra la Constitución Política de la República de
Guatemala, Código Municipal, y en el ámbito internacional el convenio 169 de la
Organización Internacional de Trabajo, y el 78 % no conoce ningún instrumento legal
que ampare a los Pueblos Indígenas, esto se debe a que en la población
guatemalteca existe un alto grado de analfabetismo en las áreas rurales.
Dentro de los instrumentos legales nacionales que amparan a los Pueblos Indígenas,
para oponerse a la actividad minera en su territorio se mencionan:
I.
Constitución Política de la República de Guatemala, Artículo 265. Que regula la
figura jurídica del amparo que tiene como fin de proteger a las personas contra las
amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos
cuando la violación hubiere ocurrido. Para el amparo no hay ámbito que no sea
susceptible, y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes
de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos
que la Constitución y las leyes garantizan.
II.
Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad decreto 1-86 de la
Asamblea Nacional Constituyente, que regula lo concerniente al trámite del amparo,
o trámite para solicitar la inconstitucionalidad de una ley.
III.
Ley de Minería, decreto 48-97, del Congreso de la República, que regula en su
artículo 46 el derecho de oposición de quien se creyere perjudicado por la solicitud
de un derecho minero.
IV.
Ley de lo Contencioso Administrativo, decreto 119-96, que regula lo concerniente a
los recursos administrativos que se pueden oponer contra las resoluciones de
autoridad administrativa del Ministerio de Energía y Minas.
V.
Código Municipal, decreto 12-2002 del Congreso de la República, en los siguientes
artículos: a) Artículo 63 que regula el derecho de consulta a los vecinos. b) Artículo
84
64. Consulta a solicitud de los vecinos. c) Artículo 65. Consultas a las comunidades o
autoridades indígenas del municipio.
De los instrumentos internacionales se mencionan.
I.
Convenio 169 de Organizaciones Internacionales del Trabajo, sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes., Artículo 6, numeral 1, inciso a) que
regula el derecho de consulta a los pueblos indígenas y el numeral 2 del mismo
artículo.
II.
Declaración Universal de Derechos Humanos.
III.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
IV.
Convenio Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial
V.
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
VI.
Convención Americana sobre Derechos humanos (Pacto de San José)
Novena pregunta ¿Qué es un derecho de consulta? Según sus conocimientos.
El 17 % de la población encuestada manifiesta que el derecho de consulta es
preguntar a los pueblos indígenas sobre la exploración y explotación de minerales, el
31 % manifestó que es utilizar la democracia y derechos reconocidos en ley y el 52%
no sabe que es el derecho de consulta.
De los datos mencionados anteriormente se puede establecer que el 48 % de las
personas encuestadas coinciden al decir que el derecho de consulta, es un derecho
inherente de las personas que forman parte de Pueblos Indígenas, a que los
gobiernos de una forma democrática, les pregunten mediante procedimientos
85
apropiados, cada vez que quieran crear medidas legislativas o administrativas que
puedan afectarles directamente.
Decima pregunta ¿Qué Derechos Humanos fundamentales de los Pueblos
Indígenas se vulneran cuando el Estado otorga licencias mineras en su
territorio?
El 43 % de las personas encuestadas contestó que se violenta el derecho al agua,
derecho a un medio ambiente sano, Derecho a la salud, derecho a la vida, derecho
a la libertad de locomoción, libertad de emisión del pensamiento y el 57 % no sabe
qué derecho se vulneran.
De los datos obtenidos se puede decir que el Estado guatemalteco al momento de
autorizar
licencias
mineras
de
explotación
vulnera
Derechos
Humanos
fundamentales de los pueblos indígenas tales como: El derecho a la salud, derecho a
un medio ambiente sano, derecho al agua, derecho al respeto a la propiedad privada,
derecho a la alimentación, derecho a la vida, derecho a libre emisión de
pensamiento, libertad de locomoción, derecho al consentimiento libre, previo e
informado, derecho a la información, el derecho de consulta, todos estos derechos
están reconocidos en la normativa nacional e internacional.
86
2. RESULTADO DE ENTREVISTAS
Las autoridades administrativas y judiciales que se entrevistaron fueron el Alcalde
Municipal de San Juan Ostuncalco, departamento de Quetzaltenango, Oficina de
Consejo Nacional de Áreas Protegidas (CONAP) sede Quetzaltenango, Ministerio de
Ambiente y Recursos Naturales (MARN) sede Quetzaltenango y Derechos Humanos
sede en Quetzaltenango. En donde se obtuvo el siguiente resultado:
Primera Interrogante. Para usted ¿Qué es la minería?
De las respuestas obtenidas de los entrevistados el 75% manifestó que la minería
son todos los recursos naturales que tienen las comunidades, entre los cuales se
mencionan los cerros, piedras, poma, selecto, etc., y que las personas que deseen
explotar los recursos naturales contenidos en el territorio nacional, deberán solicitar
la licencia correspondiente para explotarlos. Y de este porcentaje se pudo observar
que solo el 25% dominaba el tema de minería, el 50% solo adujo lo que había
escuchado de los movimientos sociales, sobre la problemática de minería actual en
Guatemala, lo que es preocupante porque que las autoridades administrativas y
judiciales, deberían de conocer más a profundidad el tema, ya que es una
problemática que afecta actualmente a Guatemala. Y el 25% restante contesto,
aduciendo que no es de su competencia conocer sobre el tema, lo que preocupa
debido a que esta institución tiene estrecha relación con la autorización de licencias
mineras.
Segunda Interrogante. ¿Qué comprende una licencia minera?
De las personas entrevistadas el 50% manifestó que una licencia minera comprende
una autorización de gobierno, que es otorgada por la Dirección General de Minería, a
una persona, para que con su maquinaria proceda al reconocimiento, exploración y
explotación de minerales. El otro 50% manifestó que no sabe que es una licencia
minera, ni mucho menos que comprende.
87
Tercera Interrogante ¿Qué tipos de licencia minera conoce usted?
De los entrevistados el 25 % conoce que existen tres tipos de licencias mineras, las
cuales son: reconocimiento, exploración y explotación, la cual encuadra con lo
estipulado en los artículos21, 24 y 27 de la Ley de Minería decreto 48-97. Y el 75 %
contesto que no sabe, dato que se contradice en un 25% con la interrogante anterior,
debido que uno de los representantes de las entidades encuestadas manifestó que
conoce que comprende una licencia minera, y como consecuencia debería de saber
qué tipos de licencias mineras existen.
Cuarta Interrogante ¿Según sus conocimientos que normativa nacional regula
el Derecho Minero guatemalteco?
El 25% de las instituciones entrevistadas conoce un mínimo de la normativa nacional
que regula el Derecho Minero, lo cual indica que el Estado guatemalteco no ha
socializado información suficiente sobre el Derecho Minero, que regula todo lo
relativo a la actividad minera, el desconocimiento del Derecho Minero de las
autoridades administrativas y judiciales, conlleva a que los actuares de estas
autoridades sean fuente de violación de Derechos Humanos fundamentales de los
pueblos indígenas (maya, garífuna, xinca).
Quinta Interrogante ¿Cuál es el trámite administrativo que utiliza el Estado para
autorizar licencias mineras? Según sus conocimientos.
Se establece que el 25%de los entrevistados, conoce el trámite administrativo que
realiza el Estado para autorizar licencias mineras, dicho trámite que se menciona
encuadra en lo regulado en los artículos 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 49 de la Ley
de Minería, decreto 48-97. Y el 75 % no sabe del trámite.
88
Sexta Interrogante ¿Conoce usted algún tipo de solicitud de licencia minera en
trámite o autorizada, en el municipio de San Juan Ostuncalco, departamento de
Quetzaltenango?
El 100% de las instituciones entrevistadas no saben, que existen 6 licencias mineras
de exploración en trámite que afectan al municipio de San Juan Ostuncalco,
departamento de Quetzaltenango. Esto se debe a la debilidad que presenta la Ley de
Minería decreto 48-97, porque no requiere un estudio de impacto ambiental, cuando
se solicita licencia minera de reconocimiento y exploración. El único caso que
requiere el estudio de impacto ambiental es cuando se solicita licencia minera de
explotación, lo que aun, presenta debilidad, debido a que el estudio de impacto
ambiental es elaborado por la persona que solicita la licencia minera de explotación,
el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, solo aprueba el estudio impacto
ambiental, con el simple hecho de que el solicitante presente una declaración jurada,
y realiza un análisis que no es minucioso, sobre el estudio de impacto ambiental
elaborado por el solicitante de la licencia minera.
Séptima Interrogante ¿Qué es el Derecho de consulta?
En base a las entrevistas realizadas se puede establecer que el 75% de los
entrevistados conoce que es el derecho de consulta y manifiestan que este derecho
es un derecho reconocido en leyes nacionales e internacionales de los pueblos
indígenas, que obliga a los gobiernos a preguntarles si se puede crear o no una
medida administrativa o legislativa que los afectan directa o indirectamente. Y el 25
% no contesto, porque adujo que no es de su competencia conocer de estos temas.
Octava Interrogante ¿Según usted, la consulta comunitaria realizada en San
Juan Ostuncalco, departamento de Quetzaltenango, tiene plena validez legal?
El 50% de la población entrevistada manifestó que tiene plena validez, porque el
pueblo dio a conocer su voluntad. Pero la respuesta dada por los entrevistados es
89
cuestionable, debido a que el Estado guatemalteco sigue autorizando licencias
mineras, lo que hace deducir, que las consultas comunitarias realizadas por los
líderes de pueblos indígenas, no tienen plena validez para el Estado guatemalteco. Y
el otro 50% desconoce si hubo o no consulta comunitaria en el municipio de San
Juan Ostuncalco.
Novena Interrogante. Cree usted, que el Estado guatemalteco, al autorizar
licencias mineras vulnera Derechos Humanos fundamentales de los pueblos
indígenas, en su caso ¿Cuáles?
El 50% de los entrevistados conocen parte de los Derechos Humanos fundamentales
de los pueblos indígenas, que son violentados por el Estado guatemalteco, al
momento de autorizar licencias mineras entre los derechos vulnerados se
mencionan: El derecho al medio ambiente sano, derecho a la salud, derecho a la
vida y derecho al agua. Y el otro 50% de la población desconoce el tema.
Decima Interrogante ¿Según usted como podría mejorarse la problemática de
la minería en Guatemala?
El 75% de los entrevistados coincide que el Congreso de la República de Guatemala,
debe crear o mejorar una estructura jurídica positiva del Derecho Minero y que la
normativa jurídica a crear o mejorar sea coherente con la realidad social y que
busque el beneficio de la sociedad guatemalteca.
90
CONCLUSIONES
I.
La Constitución Política de la República de Guatemala, regula la minería en su
artículo 125 al referirse a que “el Estado es el encargado de establecer las
condiciones propicias para su exploración y explotación”, en tal sentido la norma
constitucional no garantiza de manera expresa lo referente a la comercialización de
los minerales, toda vez que delega a una disposición de carácter ordinario y
reglamentario, la regulación de la enajenación de los bienes que por mandato
constitucional sólo al Estado le pertenecen.
II. La Ley de Minería decreto 48-97, no garantiza ni regula adecuadamente
procedimientos para la enajenación de los bienes explotados producto de la actividad
minera, y otorga las licencias mediante resolución administrativa al titular del
Derecho Minero. Asimismo no contiene disposiciones que permitan a través de la
explotación de recursos minerales metálicos o no metálicos, mayor rentabilidad para
el Estado guatemalteco y favorece los intereses de los titulares de licencias mineras
que normalmente son compañías extranjeras quienes obtienen el mayor porcentaje,
que es del noventa y nueve por ciento del total de los minerales extraídos, dejándole
al Estado tan sólo el uno por ciento, situación que implica pocas ventajas
económicas para el Estado guatemalteco. A su vez no regula en ninguno de sus
artículos los mecanismos de consulta a pueblos indígenas, lo que genera un conflicto
de carácter jurídico debido a que el convenio 169 de la Organización Internacional de
Trabajo reconoce como un derecho fundamental de los pueblos indígenas.
III. El actuar jurídico del Estado Guatemalteco al momento de autorizar las licencias
mineras que están en trámite en el municipio de San Juan Ostuncalco, departamento
de Quetzaltenango, tendrán como efecto negativo la vulneración de Derechos
Humanos fundamentales de los pueblos indígenas maya mam tales como: 1) Las
licencias mineras se otorgan sin previo aviso o consulta de los pueblos indígenas. 2)
La exigencia de los estudios de impacto ambiental se aprueban sin la eficacia técnica
necesaria.3) La actividad minera ocasiona deterioro de los recursos naturales
91
renovables y no renovables, y las regalías pagadas al Estado de Guatemala y
municipalidades no compensan el daño ambiental que esta actividad ocasiona.4) La
poca preparación o conocimiento del tema del Derecho Minero de las autoridades
administrativas y judiciales hace que sus actuares sean fuente de violación de
Derechos Humanos fundamentales de pueblos indígenas.
IV. Una vez se empiece a explotar los minerales se puede decir que se violentan los
siguientes Derechos: Derecho a la vida, a la libertad, la seguridad, la paz, derecho de
defensa, publicidad de actos administrativos, libertad de emisión del pensamiento,
inviolabilidad de la vivienda, libertad de locomoción, derecho de petición, propiedad
privada, protección al derecho de propiedad, protección a la familia, protección a
menores y ancianos, identidad cultural, protección a grupos étnicos, protección a las
tierras y las cooperativas agrícolas indígenas, derecho a la salud, derecho al agua
potable, derecho a la alimentación y nutrición, medio ambiente y equilibrio ecológico,
derecho de consulta, igualdad.
V. Las consultas comunitarias es uno de los instrumentos que poseen los pueblos
indígenas para oponerse a la aprobación de licencias mineras en su territorio, dicho
derecho está regulado en el artículo 65 del Código Municipal decreto 12-2002.
Mismas que a su vez, no son tan efectivas debido a que el Estado de Guatemala no
las respeta, ni les da valor alguno y sigue autorizando licencias mineras de
explotación no importando la opinión de los pueblos indígenas que habitan las tierras
donde se explotan estos minerales.
92
RECOMENDACIONES
I.
Derogar en su totalidad la Ley de Minería decreto 48-97 y su reglamento, y en su
lugar promulgar una nueva Ley que tenga por objeto fomentar la exploración y la
explotación técnica de los recursos mineros de propiedad estatal y antes de
promulgarla que el Estado considere el tema de la minería como un asunto de interés
nacional; proceso en donde participen tanto los pueblos indígenas, por medio de sus
respectivos representantes, las instituciones ambientales, la Procuraduría General de
la Nación y la Procuraduría de Derechos Humanos, y se obtenga la opinión favorable
al proyecto de Ley por parte de la Corte de Constitucionalidad.
II.
Es necesario y urgente que el Congreso de la República legisle sobre el
procedimiento consultivo a seguir, sobre qué autoridades la deben de realizar, que
personas participarán y el efecto que tendrá el resultado, todo esto para dar
cumplimiento al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Mientras
no exista legislación que regule sobre el procedimiento consultivo a los pueblos
indígenas existirán problemas de carácter social y jurídico.
III.
Para evitar la violación a los derechos humanos fundamentales de pueblos
Indígenas, se debe realizar la consulta de acuerdo a la costumbre del lugar y sea el
Concejo Municipal la que lo realice, teniendo como fundamento el Código Municipal
decreto 12-2002 del Congreso de la República, y el Convenio 169 de la Organización
Internacional de Trabajo.
IV.
Se debe buscar siempre mayores beneficios económicos para el Estado de
Guatemala como para los pueblos indígenas en donde puedan o existen licencias
mineras de explotación, para poder favorecer de esta manera la economía del país,
siendo necesario el aumento de las regalías, buscando armonizar los intereses de
todos los sectores involucrados.
93
V.
Donde existan minerales metálicos o no metálicos susceptibles de ser explotados a
través de la actividad minera, las instituciones como el Ministerio de Energía y Minas,
Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, así como las Organizaciones No
Gubernamentales, las cooperativas y las comunidades indígenas o cualquier otro
interesado, deben promover estudios serios, técnicos y objetivos, que permitan
establecer las mejores prácticas para la explotación minera, evitando o reduciendo al
máximo los riesgos de daños ecológicos, y al realizar todo esto se evitaría la
vulneración de derechos fundamentales de pueblos indígenas.
94
REFERENCIAS
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Tul Velásquez, Milgen Rafael. Diagnóstico socioeconómico, potencialidades
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Económicas. Universidad San Carlos de Guatemala.
99
ANEXOS
Pregunta 1
¿Qué es la minería? Según sus conocimientos
Explotación minera que se hace en las comunidades por las empresas de otros países
Extracción de minerales no renovables que esta en la tierra
Opotunidad de Desarrollo
No saben
13%
22%
13%
52%
Fuente: Encuestas de
fecha 15/9/2012
Pregunta 2
¿Qué efectos contrae la actividad minera? Según sus conocimientos
Problemas sociales (enfermedades, muerte, destrucción de comunidades)
Alteracion del ambiente, desastres naturales, cambio climático, falta de agua y
contaminación
Desarrollo para la comunidad y el Estado
No Sabe
4% 0%
39%
57%
Fuente: Encuestas de
fecha 15/9/2012
100
Pregunta 3
¿Qué normativas nacionales regulan el Derecho Minero?
Ley de minería pero es incostitucional
Codigo Penal
No sabe
9%
4%
87%
Fuente: Encuestas de
fecha 15/9/2012
Pregunta 4
Para usted que comprende una licencia minera
Permiso para extraer de la tierra, rios o mares los minerales
No sabe
35%
65%
Fuente: Encuestas de
fecha 15/9/2012
101
Pregunta 5
¿Qué tipos de licencia Minera Conoce Usted?
Reconocimiento
Exploración
0%
Explotación
No sabe
9%
9%
82%
Fuente: Encuestas de
fecha 15/9/2012
Pregunta 6
Según usted que mecanismos utiliza el Estado, para autorizar licencias
mineras
Esconde o no brinda información clara
Influencias políticas
No sabe
13%
9%
78%
Fuente: Encuestas de
fecha 15/9/2012
102
Pregunta 7
Conoce usted algún tipo de solicitud de licencia minera en trámite o autorizada,
en el municipio de San Juan Ostuncalco, departamento Quetzaltenango.
Si
No
4%
96%
Fuente: Encuestas de
fecha 15/9/2012
Pregunta 8
¿Conoce usted los instrumentos legales que amparan a Pueblos Indígenas,
para oponerse a la actividad minera en su territorio?
Código municipal, Constitución PRG
Convenio 169
No sabe
9%
13%
78%
Fuente: Encuestas de
fecha 15/9/2012
103
Pregunta 9
¿Qué es un derecho de consulta? Según sus conocimientos
Preguntar a los pueblos indígenas sobre la exploracion y explotación de minerales
Utilizar la democracia y derechos reconocidos en ley
No sabe
17%
52%
31%
Fuente: Encuestas de
fecha 15/9/2012
Pregunta 10
¿Qué Derechos Humanos fundamentales de los Pueblos indígenas se vulneran
cuando el Estado otorga licencias mineras en su territorio?
Derecho al agua, medio ambiente sano, salud, vida, voz y voto, locomoción, libertad
de emisión del pesnamiento
No sabe
43%
57%
Fuente: Encuestas de
fecha 15/9/2012
104
CUADRO DE COTEJO ENTREVISTAS
Pregunta
Alcalde Municipal de San Consejo Nacional
de Ministerio de Ambiente y Derechos Humanos (Sede
Juan Ostuncalco
Áreas Protegidas (CONAP) Recursos
Naturales Quetzaltenango)
(MARN)
Para Usted ¿Qué es la
minería?
La minería son todos los recursos
que tienen nuestras comunidades,
que son las piedras, la montaña, ríos,
minas de poma, arena, poma, tierra
para agricultura, estos recursos
benefician a Guatemala.
Orden de gobierno que determinado
lugar es importante para la empresa,
en donde se ubican maquinaria para
adquirir material para agua. Viene
de las Instituciones privadas.
No sabe qué tipos de licencias
mineras, solo aduce.
Es el acto por medio del cual se
realiza una explotación de recursos
naturales que existen en subsuelo
nacional.
No sabe, no es de su competencia
Es una explotación a recursos
naturales, que en nuestro país es
explotado por personas extranjeras.
Autorización otorgada a una persona
por la Dirección o el Ministerio a un
solicitante, para realizar operaciones
de reconocimiento, exploración y de
explotación.
Reconocimiento,
exploración
y
explotación
No sabe, no es de su competencia
No sabe
No sabe, no es de su competencia
No sabe
No sabe, sino que habla de efectos
de minería.
Ley de Minería decreto 48-97
No sabe, no es de su competencia
No sabe
No sabe, pero aduce lo hace el
Estado, no pueden violentar
autonomía municipal.
Solicitud a Dirección General de
Minería, si es explotación se pública
edicto, si no se pasa al siguiente
paso que es donde se otorga la
licencia.
No sabe, no es de su competencia
No sabe
Dice no hay. Que toda licencia
minera, debe ingresar a la
municipalidad.
No sabe, pero manifestó que si
hubiera solicitud de licencias de
explotación se debe consultar
opinión de CONAP debido a que en
el municipio de San Juan Ostuncalco,
existen 4 áreas protegidas que son
el Caracol, El Mirasol, Los Alisos
Roble Grande y El bosque de Aldea
el Tizate.
No sabe, no es de su competencia
No sabe, porque no ha habido
denuncia.
¿Que comprende
licencia minera?
una
¿Qué tipos de licencia
minera conoce usted?
¿Según sus conocimientos
que normativa nacional
regula el Derecho Minero
guatemalteco?
¿Cuál es el trámite
administrativo que utiliza
el Estado para autorizar
licencias mineras? Según
sus conocimientos.
¿Conoce usted algún tipo
de solicitud de licencia
minera en trámite o
autorizada,
en
el
municipio de San Juan
Ostuncalco,
departamento
de
Quetzaltenango?
105
MODELO DE INSTRUMENTOS UTILIZADOS
Universidad Rafael Landívar, Campus Quetzaltenango
Facultad de derecho
Tesis “Los derechos vulnerados del pueblo maya mam por la autorización de
licencias mineras”
Tesista: Ismar Anibal Rosales Pérez
Fecha: Agosto 2012
Dirigido a: Consejo comunitario de desarrollo COCODE o líderes comunitarios.
Cargo:
Grupo étnico
GUIA DE ENCUESTA
1. ¿Qué es la minería? Según sus conocimientos
2. ¿Qué efectos contrae la actividad minera? Según sus conocimientos
3. ¿Qué normativas nacionales regulan el Derecho Minero?
4. ¿Para usted que comprende una licencia minera?
5. ¿Qué tipos de licencias mineras conoce usted?
6. Según usted que mecanismos utiliza el Estado, para autorizar licencias mineras
106
7. Conoce usted algún tipo de solicitud de licencia minera en trámite o autorizada,
en el municipio de San Juan Ostuncalco, departamento de Quetzaltenango.
Si
No
Si su respuesta es “SI” ¿Cuáles?
8. ¿Conoce usted los instrumentos legales que amparan a los Pueblos Indígenas,
para oponerse a la actividad minera en su territorio?
9. ¿Qué es un derecho de consulta? Según sus conocimientos
10. ¿Qué Derechos Humanos fundamentales de los Pueblos Indígenas se vulneran
cuando el Estado otorga licencias mineras en su territorio?
107
Universidad Rafael Landívar, Campus Quetzaltenango
Facultad de derecho
Tesis “Los derechos vulnerados del pueblo maya mam por la autorización de
licencias mineras”
Tesista: Ismar Anibal Rosales Pérez
Fecha: Agosto 2012
Dirigido a: Alcalde Municipal, Oficina de CONAP sede Quetzaltenango, Ministerio de
Ambiente y recursos naturales sede Quetzaltenango y Derechos humanos sede en
Quetzaltenango.
Institución donde labora
Cargo:
Grupo étnico
GUIA DE ENTREVISTA
1.
2.
3.
4.
Para usted ¿Que es la minería?
¿Qué comprende una licencia minera?
¿Qué tipos de licencia minera conoce usted?
¿Según sus conocimientos que normativa nacional regula el Derecho Minero
guatemalteco?
5. ¿Cuál es el trámite administrativo que utiliza el Estado para autorizar licencias
mineras? Según sus conocimientos?
6. ¿Conoce usted algún tipo de solicitud de licencia minera en trámite o autorizada,
en el municipio de San Juan Ostuncalco, departamento de Quetzaltenango?
7. ¿Qué es el Derecho consulta?
8. ¿Según usted, la consulta comunitaria realizada en San Juan Ostuncalco,
departamento de Quetzaltenango, tiene plena validez legal?
9. Cree usted, que el Estado guatemalteco, al autorizar licencias mineras vulnera
Derechos humanos fundamentales de los pueblos indígenas, en su caso
¿Cuáles?
10. ¿Según usted como podría mejorarse la problemática de la minería en
Guatemala?
108