220-109549 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-109549 DEL 13 DE AGOSTO DE 2015
ASUNTO: SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-317650, mediante
la cual consulta lo siguiente:
1. El artículo 97 de la ley 489 dispone “(…) que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado.
Pregunto ¿Cómo legalmente se determinan dichas actividades conforme a las
reglas del derecho privado? ¿ y Cuáles son?
2. El artículo 97 de la ley 489 de 1998, dispone “(…)” salvo las excepciones que
consagra la Ley pregunto ¿Cuáles excepciones?
3. Legalmente se puede o no se puede constituir una sociedad de economía mixta
cuyo único objeto social es ejecutar una función pública administrativa?, me
explico por ejemplo la vigilancia administrativa a través de medios electrónicos de
tráfico vehicular de una ciudad.
Al respecto, me permito manifestarle que la función de atender consultas es de
carácter general, con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las
materias de su competencia, mas no es la instancia para resolver, pronunciarse ni
definir situaciones internas de sociedades cuyos antecedentes se desconocen,
razón por la cual sus respuestas no tienen carácter vinculante ni comprometen su
responsabilidad.
Ahora bien, a propósito de las inquietudes propuestas, sea lo primero transcribir el
texto vigente del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, cuyo tenor es el siguiente:
“Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son
organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades
comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades
de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado,
salvo las excepciones que consagra la ley….
Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica
ni su régimen.
Parágrafo.Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de
economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y
de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital
social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.”
Adicionalmente, esta entidad se pronunció mediante oficio 220-60369 del 18 de
diciembre de 2003, en torno a las características de las sociedades de economía
mixta, en el que afirmó lo siguiente:
“3) CONFORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. LEY DE
CREACIÓN
…….
Sobre la definición dada por la ley, se extraen las siguientes características:
a. Son de creación o autorización legal, en donde la norma que le da nacimiento
debe ser entendida en sentido formal, pues es ley por su origen y contenido, no
siendo general y abstracta, sino particular y concreta.
Hecha por el legislador esta concreción, debe dejarse en claro que se mantiene la
regla según la cual para la constitución de una sociedad de economía mixta debe
mediar autorización legal, y establecerse su carácter de nacional, departamental,
distrital o municipal, así como su vinculación a los distintos organismos para
ejercer sobre ella un control, lo que implica una concatenación concreta de normas
dirigidas a un mismo objetivo, cual es la tutela de las sociedades en las que
existen aportes estatales.
b. Tienen el carácter de sociedades comerciales,
c. Cumplen actividades industriales o comerciales,
d. El capital está integrado por aportes del Estado y de los particulares,
e. Están definidas las condiciones en las cuales participa el Estado,
f. Determinación de la vinculación a los distintos organismos para efectos del
control que habrá de ejercerse sobre ella,
Para su formación, las sociedades de economía mixta deben ajustarse además de
la ley de su creación, a las reglas que gobiernan el contrato social con las
limitaciones señaladas por la Constitución y la misma ley, al cual deben concurrir
la voluntad oficial por medio de las entidades públicas participantes y la del sector
privado, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código de Comercio, para que
aquél sea válido respecto de cada uno de los asociados, se hace necesaria la
presencia de una capacidad legal y un consentimiento exento de error esencial,
fuerza o dolo, y que las obligaciones que se hayan contraído tengan objeto y
causa lícitas.
A manera de corolario, se hace señalamiento en el sentido de que al igual que en
los otros tipos de sociedades reconocidas en nuestra legislación, una vez
conformada la sociedad de economía mixta, se le considera distinta de los socios
individualmente considerados.
Ahondando en el tema de los aportes, debe anotarse que el artículo 83 del
Decreto 2649 de 1993, finca el hecho de que el capital del ente económico
representa los aportes hechos en dinero, en industria o especie, con el ánimo de
proveer recursos para la actividad empresarial y garantía para los acreedores. Se
suma la obligación de su registro en la fecha en la que se otorga el documento de
constitución o de reforma, o se perfecciona el compromiso de efectuar el aporte en
las respectivas cuentas, bien por el monto proyectado, comprometido y pagado
según el caso. En el evento en que se quiera enajenar la participación pública, se
deben cumplir los requisitos exigidos por la Ley 226 de 1.995, la cual no es sino el
desarrollo del artículo 60 de la Carta Política.
Bajo el imperio de esta ley, la titularidad de la participación estatal se encuentra
determinada por el hecho de que las acciones o participaciones sociales radiquen
en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos
hagan parte Bajo el imperio de esta ley, la titularidad de la participación estatal se
encuentra determinada por el hecho de que las acciones o participaciones
sociales radiquen en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas
de la cual éstos hagan parte, o porque hayan sido adquiridas con recursos
públicos o del Tesoro Nacional, independientemente de la naturaleza que ostente
la sociedad.
Por último, es importante hacer la anotación en el sentido de que la Honorable
Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del inciso segundo artículo 97 de la
Ley 489 de 1998, por cuanto a su juicio, la existencia de una sociedad de
economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la
voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así
disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de
entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de
mixta es justamente que su capital social se forme por aportes del Estado y de los
particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le
permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o sus entidades
territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles,
se persigue por los particulares….”
Conforme a lo expuesto, en cuanto pregunta acerca de la naturaleza de las
actividades industriales o comerciales, prevista en el primer interrogante, debe
resolverse a la luz del derecho mercantil, en particular del artículo 20 del Código
de Comercio, que en forma enunciativa señala unos actos de comercio, entre los
que incluye también actividades de carácter industrial.
En cuanto a las excepciones, la norma es clara al establecer que se aplica el
régimen del derecho privado, salvo que la misma ley disponga otra cosa, aspecto
que solo en cada caso, podría resolverse a la luz de la ley.
Finalmente, tenga en cuenta que el último interrogante, debe resolverse a la luz
del artículo 68 ibídem que para el efecto, me permito transcribir:
“Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional,
los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las
superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería
jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios
públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo
objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de
servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos
del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control
político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están
adscritas.
Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la
Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen
su estructura orgánica y a sus estatutos internos.
Los organismos y entidades descentralizadas, sujetos a regímenes especiales por
mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para
ellos establezca la respectiva ley.
Parágrafo 1º.De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política,
el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a
las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la
Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.
Parágrafo 2º.Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo
desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de
Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno
Nacional.
Parágrafo 3º.Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin
ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente,
creadas por la Ley 99 de 1993.
Artículo 69º.Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el
orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal,
por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las
disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del
estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los
principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.”
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes
manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la
Ley 1755 del 30 de julio de 2015.