Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley CAPÍTULO II CONCEPTOS DE CIUDADANÍA A efectos de una compresión cabal de la condición de ciudadano es propicio hacer una breve revisión de los conceptos y acepciones que se le dan a la palabra. Si bien es cierto, es importante identificar el origen etimológico del vocablo, no es menos cierto que, para los intereses de nuestro trabajo, es conveniente identificar cómo ha ido evolucionando el significado y el concepto, en función del acontecer histórico. Asimismo, es útil contraponer las relaciones que la idea de ciudadanía establece con conceptos vinculantes tales como los de nacionalidad y naturalización, toda vez que la interacción en el mundo globalizado lo exige de manera cada vez consecuente con la sistematización multicultural. 1.- Nacionalidad, Naturalización y Ciudadanía Ciudadanía y Nacionalidad aluden a derechos del sujeto nacido en determinado territorio, mientras que en el caso de naturalización se trata de una forma de convertirse en natural de un territorio por voluntad expresa del extranjero, que será previa a la adquisición de la calidad de ciudadano y excepcionalmente, por disposición de la ley. La conjunción en las dos últimas décadas de acontecimientos radicales a nivel mundial, ha desencadenado un auge en las investigaciones referidas al tema de la constitución ciudadana al interior del las ciencias sociales, las ciencias políticas y el derecho. Sin embargo, pese a este gran número de investigaciones desarrolladas en todo el orbe, no se ha logrado todavía un consenso en lo que a la definición del concepto se refiere. Para algunos autores la ciudadanía consiste en un estatuto legal: el conjunto de derechos que relacionan al individuo con el Estado (Marshall, 1997), la categoría de personas incluidas en un círculo de participación política plena (Lipset), la pertenencia a un Estado-Nación definida por la Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley igualdad en la posesión de derechos y obligaciones (Janoski, 1998). Otros, más cercanos a nuestra interpretación, conciben la ciudadanía como un proceso o práctica: Somers (1993) la define como un grupo de prácticas institucionalizadas, constituidas por redes de relaciones y lenguajes políticos que ponen de manifiesto la pertenencia y la universalidad de derechos y obligaciones en una comunidad nacional. Para Turner (1993) la ciudadanía constituye una serie de prácticas políticas, económicas, jurídicas y culturales que definen a un individuo como miembro de una sociedad. Tilly (1996), por último, se refirió a la ciudadanía como una serie continua de transacciones entre las personas y los agentes estatales en la que cada individuo posee derechos y obligaciones en virtud de 1)- su pertenencia a una categoría exclusiva, como la de nativos o naturalizados, y 2)- la relación del agente con el Estado. Según el diccionario de la Lengua Española, ciudadano es “el habitante de la ciudades antiguas o Estados Modernos como sujeto de derechos políticos y que interviene, ejercitándolos, en el gobierno del país”. Esta acepción guarda relación con el concepto de la voz latina “civitas” que, entre los romanos, aludía, a su vez, a dos conceptos: “el material de ciudad, que era a la vez organización administrativa y política, ya como Estado, municipio o colonia; y, en acepción figurada, el conjunto de derechos políticos y civiles inherentes a la cualidad de ciudadano”. Sin embargo el uso equivocado de las palabras ciudadanía y ciudadano en algunos textos constitucionales latinoamericanos y la adaptación errónea del texto de la Constitución norteamericana, ha dado lugar a que ciertos comentaristas, desde distintos foros, hayan estimado que es idéntico el concepto de ciudadanía y nacionalidad. La mayoría de los autores modernos que estudian el Derecho Constitucional de América Latina establecen la clara distinción entre esas dos instituciones jurídicas. La ciudadanía es pues el vínculo político que une a un individuo con el Estado; ya por nacimiento, ya por voluntad o por residencia. Sin embargo, a la luz de nuestra investigación, el concepto de ciudadanía es indesligable de la percepción que el propio individuo tiene de esa condición. Esto hace que la idea que conlleva el vocablo solamente se hace Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley tangible, “existe”, en la medida que el individuo ejerce de manera conciente esa condición ciudadana. Deja entonces de ser sólo una entelequia al convertirse en acto jurídico. “La nacionalidad nos introduce a la sociedad civil; la ciudadanía a la sociedad política” (Poviña). Lo nacional se opone a lo extranjero; lo ciudadano puede también oponerse, pero no necesariamente. Hay acá una permanente condicionalidad; allá una indestructible antinomia. La ciudadanía implica la idea de Estado por lo general soberano (concepto netamente político); la nacionalidad la existencia de una sociedad civil con los caracteres configurativos de la Nación, pero sin ninguna condicionalidad política. La ciudadanía es un estado; la nacionalidad un haz variable de derechos y obligaciones. La ciudadanía tiene el enorme valor de servir de sustentáculo condicionante para el goce y ejercicio de los derechos políticos; los tiene como potencia, pero no en un acto. Que frecuentemente coincidan ambas calidades en un mismo individuo, no quiere decir que necesariamente y siempre sea así. Los vínculos de nacionalidad y ciudadanía son por esencia diferentes, no se excluyen, pero tampoco se implican11. Resulta usual emplear como sinónimos ciudadanía, nexo con el Estado, y nacionalidad, vínculo con la nación. Así, un palestino puede ser ciudadano de cualquier país y sin embargo, conserva su nacionalidad palestina. Pero ha de reconocerse que los conceptos están sumamente entre mezclados; y ello se comprueba porque las formas de adquirir la ciudadanía, desde el punto de vista FORMAL, suelen coincidir. Con ese propósito resulta importante mencionar el aporte de Santamaría de Paredes: “La nacionalidad expresa, en general, la cualidad de pertenecer a una nación; y la ciudadanía, la de ser miembro activo del Estado, para el efecto de tomar parte en sus funciones; así el hijo de España tendrá nacionalidad española desde su nacimiento, pero no será propiamente ciudadano hasta la edad en que pueda ejercer o desempeñar cargos 11 Alvarado Garrido, Luis, en “Apuntes de Derecho Internacional Privado”, editorial Siglo XXI, México, 1987, págs. 68-69 Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley públicos”. Esta equiparación entre ciudadanía y capacidad política de obrar lleva a la conclusión de que en los regímenes despóticos, en la generalidad de los dictatoriales no existen ciudadanos, sino súbditos12, más o menos resignados o reprimidos. Hay que anotar que, al margen de las acepciones del vocablo, se presentan dos criterios contrapuestos en la determinación de la ciudadanía. El “jus soli” en el que el territorio del nacimiento determina la ciudadanía; y el “jus sanguinis”, que se apoya en la procedencia familiar. Sin embargo, a estas posturas referenciales habría que agregar una tercera, basada en la percepción que el individuo tiene de esta calidad. Los dos primeros criterios tienen un origen exógeno, mientras que el último, endógeno y subjetivo, pero al mismo tiempo, vital, porque para los efectos de la convivencia social, es esa percepción la que definirá la existencia plena e integrada del individuo. 2.- Concepto de Ciudadanía desde el punto de vista jurídico. En líneas generales el concepto jurídico de ciudadanía, en su legítima acepción, coincide con la definición gramatical. La ciudadanía establece una relación política entre el hombre y el Estado y engendra el nacimiento de los derechos y deberes políticos. Como bien dice el jurista Carbonaro, la relación individuo-Estado no se agota en las relaciones civiles, basadas esencialmente en el reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentales de libertad, sino que se extiende a aquellas relaciones características de la participación de los ciudadanos en la vida del Estado, las que asumen la denominación de relaciones políticas, que están agrupadas bajo esa denominación el Título IV de la parte 1° de la Constitución italiana de 1947. 12 La condición ciudadana en los regímenes de monarquía constitucional conceden una calidad democrática al significado de súbdito. Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley Estrada define la ciudadanía como “la condición jurídica en cuya virtud los individuos intervienen en el ejercicio de la potestad política de una sociedad determinada”. Pueden ejercerse los derechos de la ciudadanía por los nacionales o por los extranjeros, por ejemplo, cuando en algunos países latinoamericanos como Argentina o Brasil, a éstos les era admitido votar en las elecciones municipales, pero la tendencia universal es la de acordar exclusivamente a los nacionales por origen o por adopción, esos derechos. A la inversa, la nacionalidad por sí sola no acuerda la ciudadanía. Se requieren ciertas exigencias; la edad y determinadas condiciones para los nativos; un cierto número de años de ejercicio de la nacionalidad cuando es adquirida. De acuerdo con los sistemas legislativos la ciudadanía se adquiere por voluntad presunta, tácita y expresa. Así por ejemplo, hay la presunción de que la voluntad de los hijos es seguir la misma del padre. La voluntad se revela tácitamente en el caso de la extranjera que contrae matrimonio con un nacional. Y la voluntad es expresa cuando se hace manifestación, como en el caso de adquisición de la ciudadanía por vecindad, por simple declaración de naturalización. En suma por lo dicho antes, la noción de ciudadanía se refiere a una particular forma de relación entre gobernantes y gobernados donde estos últimos son los titulares del poder. Esta idea surge en la edad moderna, con el cambio de las relaciones medievales de autoridad, en que se reconoce la existencia de ciertas libertades propias al ser humano (como el derecho a la vida y a no ser oprimido). A partir de entonces, estas libertades pasan a ser consideradas como derechos del individuo ubicándose por encima del poder de cualquier soberano, Estado o sociedad. 3.- Origen de la fundamentación de los derechos del Hombre Los derechos de los gobernados necesitan una justificación para imponerse, es por ello que los filósofos y teóricos de la política han planteado cuatro perspectivas para fundamentarlos: en jusnaturalismo, el utilitarismo, el modelo kantiano y el historicismo. Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley A) El jusnaturalismo: Desde esta perspectiva los derechos del hombre son derechos naturales y están respaldados por la ley natural y la naturaleza humana, por lo tanto, son anteriores a la creación de la sociedad. B) El utilitarismo: Fundamenta que los derechos en las ideas de utilidad y felicidad. Para los utilitaristas toda acción política debe buscar la felicidad para el mayor número de ciudadanos pero respetando la libertad de todos, vale decir que no se puede violar los derechos de un solo hombre aunque esto haga feliz a la mayoría. C) El modelo kantiano: Encuentra el fundamento de los derechos en la idea de la dignidad humana como fin en sí mismo. Los derechos se sustentan y justifican en la idea de que el ser humano como miembro de la especie humana tiene un valor intrínseco y constituye el fin último de la obra más perfecta del universo. Además, el hombre como ser racional es capaz de gozar de una “autonomía moral” que le permita gobernarse a sí mismo creando en forma autónoma sus propias leyes. D) El Historicismo: es un modo de justificar los valores y derechos como conquistas de la humanidad en el consenso. Así derechos se fundamentan en los acuerdos que se han logrado entre hombres a lo largo de la historia. Como consecuencia, para historicistas, ningún derecho es absoluto sino que estos dependen de acuerdo de los hombres acerca de su necesidad. los los los los un Actualmente los Derechos Humanos son reconocidos ecuménicamente en casi la totalidad de las sociedades. Si bien es cierto la concepción de estos derechos universales pasan por el tamiz de consideraciones religiosas (como es el caso del islam), sin embargo, el principal problema no consiste ya en fundamentarlos o discutir sobre sus alcances, sino más bien en lograr que estos derechos humanos se respeten y las normas que los garantizan, se cumplan. Un ejemplo son los derechos sociales que se encuentran en casi todas las constituciones, pero que en la práctica no son realmente protegidos. Para que los derechos se respeten es necesario que los Estados ofrezcan ciertas garantías para su cumplimiento; Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley cuando un Estado las otorga y sus gobernantes respetan la ley, entonces estamos hablando de un “Estado de derecho” a plenitud. 4.- Aportes conceptuales de los intelectuales a través del tiempo Recogiendo todo lo dicho anteriormente podemos afirmar que no existe un concepto único de ciudadanía sino que, a lo largo de la historia, los pensadores han desarrollado diferentes teorías sobre ella. Aquí presentaremos algunas de las concepciones sobre ciudadanía aportadas por importantes pensadores. A) John Locke (1632-1704), filósofo de la libertad y fundador del empirismo moderno, sostenía que lo fundamental era limitar al Estado para proteger al individuo, pues para él, todos y cada uno de los hombres (y mujeres) tenían derechos anteriores y superiores al Estado. Oponiéndose a Hobbes, que sostenía que la propiedad es creación de un estado soberano, Locke señalaba que los hombres tienen un derecho natural a la propiedad, anterior a la existencia de la sociedad y el gobierno, y este derecho debe ser protegido. La propiedad era entendida en un sentido amplio que incluía la vida, las libertades y las tierras de los hombres. B) Alexis de Tocqueville (1805-1859) argumentaba que la ciudadanía y la democracia eran elementos de un tipo de sociedad que nacería como producto de la igualación de las condiciones sociales propias del mundo moderno. Desde su perspectiva, la igualdad social significaba la disolución de los ordenamientos sobre la base del status y las diferencias hereditarias propios de las sociedades tradicionales. C) John Stuart Mill (1806-1873), manifestaba que su preocupación fundamental era el problema de la socialización y la uniformidad. Él deseaba la mayor variedad posible en la vida y el carácter humano, por ello pensaba que era necesario defender al individuo frente a los demás y frente a todo tipo de presión social. Desde su punto de vista, sólo con una democracia cada vez más fuerte sería posible educar a un número creciente Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley de personas para la independencia, la tolerancia, la responsabilidad y la resistencia. D) Carlos Marx (1818-1883), pensaba que la ciudadanía moderna era un progreso con respecto al pasado feudal, pero este era todavía muy limitado pues en su perspectiva, la idea de que “todos son iguales ante la ley” enmascaraba las desigualdades económicas y de clase. E) Dentro de los pensadores contemporáneos que se preocupan lúcidamente del tema tenemos a Thomas Humphrey Marshall quien es considerado el iniciador de las concepciones contemporáneas de ciudadanía. Para él la ciudadanía se produce a través de la conquista de derechos y como espacio de conflicto entre dos principios: el de la igualdad de la democracia y el de la desigualdad de la economía capitalista. Marshall señala tres etapas en el desarrollo de la ciudadanía: 1) La ciudadanía civil, que se constituyó en el siglo XVIII dando origen a los derechos vinculados a la libertad personal, la autonomía de las personas, los derechos de propiedad, de expresión, de libertad de movimiento. 2) La ciudadanía política: que se desarrollo en el siglo XIX y dio lugar al derecho a elegir y ser elegido, y al sufragio universal. 3) La ciudadanía social: que el siglo XX dio origen a los derechos económicos y sociales gracias a los cuales se reconoce a los ciudadanos el derecho a una vida digna, satisfaciendo sus necesidades de acuerdo a los valores de la sociedad en la viven. 5.- Liberales versus Comunitaristas En las décadas de los setenta y los ochenta del reciente pasado siglo XX se produce un debate entre los liberales que defienden la primacía del individuo aislado frente a la sociedad y los comunitaristas que plantean la necesidad de ubicar a este individuo en su contexto socio-cultural. Uno de los representantes del pensamiento liberal que se ocupa del tema de la ciudadanía es el politólogo John Rawls (1921-2002). Su modelo de ciudadanía se basa en derechos y necesidades que habrían sido definidos Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley previamente por la ciudadanía misma basándose en los principios de justicia y equidad sobre los cuales existiría acuerdo previo. Además para Rawls, la idea de ciudadanía no debe contener únicamente lo que es común a las personas sino también las diferencias que conllevan, por lo que merecen respeto. Por el lado de los comunitaristas es importante anotar los aportes de Walzer, Arendt y Bobbio. Michael Walzer, gran filósofo político norteamericano, sostiene que el individuo no puede existir fuera del las instituciones sociales, pues él mismo es parte de ellas. Por esta razón se opone a la idea de un individuo aislado. Por su parte la politóloga Hannah Arendt sostiene que la ciudadanía aparece y se define fundamentalmente a partir de la deliberación y discusión en la esfera pública a través de la cual los ciudadanos interactúan, descubren sus identidades y deciden sobre temas relacionados al bien común. El problema que ve esta autora es que en la sociedad moderna la deliberación ha sido sustituida por el mero conformismo de las masas. En ese mismo sentido el filósofo italiano Norberto Bobbio, uno de los últimos grandes pensadores del individualismo, se ha preocupado por establecer los nexos entre libertad e igualdad. Para él, el único nexo entre ambas es la idea de que los hombres deben ser iguales en la libertad. 6.- Ciudadanía Activa y Ciudadanías diferenciadas En la actualidad los debates han puesto énfasis en los conceptos de ciudadanía activa y ciudadanías diferenciadas. Sobre la distinción de ciudadanía activa hay dos propuestas. En primer lugar está la postura de la nueva derecha, la que sostiene que el Estado, al extender excesivamente los derechos sociales dio lugar a una ciudadanía pasiva basada en una cultura de la dependencia frente al Estado y el asistencialismo. Por ello Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley propone reafirmar el papel del mercado y restar funciones al Estado para que de ese modo los ciudadanos asuman la responsabilidad de ganarse la vida y valerse por si mismos motivados por el cultivo de la iniciativa personal y el trabajo eficiente. En segundo lugar, tenemos las propuestas de la izquierda y las corrientes feministas. La mayoría de los intelectuales de izquierda defienden la idea de que una ciudadanía para ser completa debe incluir los derechos sociales. Para ellos, si bien es cierto que la ciudadanía implica tanto derechos como responsabilidades, no se puede exigir el cumplimiento de las responsabilidades a quienes no tienen sus derechos reconocidos, respetados y asegurados. Por su parte, las feministas, aceptan la existencia de derechos y responsabilidades, pero en la medida que estas últimas recaen de manera desigual sobre las mujeres obligándolas a ocuparse del hogar; también plantean que el derecho a participar debe preceder a las responsabilidades. El concepto de las ciudadanías diferenciadas postula que toda ciudadanía, además de dotar a las personas de derechos y responsabilidades, es cada una de ellas, fuente de IDENTIDAD y una expresión de la PERTENENCIA a una comunidad política. Sin embargo, existen muchos grupos (minorías étnicas, pueblos aborígenes, colectividades religiosas, comunidades homosexuales, provincianos migrantes, etc.) que todavía se sienten marginados de la ciudadanía común debido a su identidad socio-cultural13. Por ello, actualmente se está postulando la necesidad de las “ciudadanías diferenciadas” que impliquen la pertenencia a una sociedad común pero, al mismo tiempo, respeten las diferencias, otorgándoles derechos especiales para de ese modo evitar que se encuentren en desventaja. En conclusión, los conceptos que responden a lo que entendemos por ciudadanía podían resumirse en una noción inclusiva que, siendo el resultado del proceso histórico de diferentes sociedades, pueda reconocer que hay dos tipos de definiciones: por un lado la definición liberal y por otro, la comunitarista. Para los liberales, lo fundamental es la defensa del 13 Bounavent de Souza, Santos, en “Estado, Derecho y Lucha Sociales” ILSA, Bogotá, 1991, pag. 31 Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley individuo y sus derechos, los cuales son anteriores a la existencia de toda sociedad y/o gobierno. Para los comunitaristas, en cambio, no existe un individuo aislado que sea sujeto de derechos, sino que todo individuo está ubicado dentro de su comunidad social y cultural que lo define intrínsecamente. 7.- Concepto de Legalidad frente al Concepto de Legitimidad Es ahora trascendente para los propósitos de nuestra investigación incluir entre los conceptos recurrentes otros que abonan a favor de una comprensión integral del concepto de ciudadanía. Por ejemplo, nos encontramos ante el concepto o la idea que se tiene de LEGALIDAD. Desde el punto de vista estrictamente semántico podemos resumir que la legalidad es la cualidad de lo que es conforme a la Ley o está contenido en ella, por consiguiente, se adjetivará como “legal” todo el régimen político estatuido por leyes fundamentales del Estado y las normas que se deriven de éste. Sin embargo, desde ya, esta definición de legalidad nos conduce a niveles de adecuación y planos subjetivos de interpretación de “lo legal” y sus alcances. Si tomamos el ejemplo clásico de la norma reiterada en la mayoría de constituciones nacionales: “todos los hombres son iguales ante la Ley” nos podemos encontrar con “adecuaciones” que producen efectos jurídicos insoslayables que establecen a su vez, parámetros en las conductas sociales y al mismo tiempo, contradicciones de hecho. Tal es el caso de la normatividad de algunos estados del sur en Norteamérica, que reconocían (hasta no hace mucho tiempo) el hecho que “los individuos de raza negra no son hombres”, por lo que la norma en cuestión, establecía un plano legal delimitado por los individuos circunscritos al alcance de esa legalidad. Podemos decir entonces que surge un primer problema de adecuación en la interpretación que subyace del vocablo sustantivado “legalidad”. 1. Conformidad y adecuación a la ley: legitimidad de una acción. 2. Capacidad y derecho para ejercer una labor o una función. Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley 3. Cualidad y características de lo que es legítimo: legitimidad de una joya, de un documento. Si nos remitimos entonces en strictu sensu al significado del vocablo, diremos que la legalidad es un “régimen político estatuido” por la Ley fundamental del Estado14. La legalidad entonces responde a la estructura del Estado moderno como esencia o requisito fundamental. Para Cabanellas es: Régimen político fundamental de un Estado, especialmente el establecido por su Constitución. Couture, por su parte, la define como “calidad o atributo que posee una conducta o acto jurídico realizados de acuerdo a los establecido por Ley”. El Ministerio Público, de conformidad con el Inciso 1° del Artículo 250 de la Constitución Política de 1979, tiene entre otros fines: promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia “en defensa de la legalidad”. Sin embargo, ninguna de estas definiciones discute la posibilidad que lo legal no sea justo, o mejor dicho, ilegítimo. Es ahí donde se plasma la sutil contradicción que opone la constitución de un estado de derecho con la justicia natural. Una dicotomía que sintoniza con aquella relación antes mencionada que entrelaza a la cosa pública con la acción política y la normatividad con la moral y la ética. El principio de legalidad (‘nullum crimen, nulla poena sine lege’) está contenido en todas las Constituciones nacionales, y de estas normas de carácter general surgen principios básicos para nuestro Derecho Penal. Conforme al principio de legalidad, sólo la ley crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. Por eso es que decimos que ‘no hay delito sin ley’. Mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo. Con esto, queremos dejar en claro que, en base al principio de legalidad, en Derecho Penal no se admite la analogía 15; o sea que, si el hecho no está contemplado concretamente en la ley, no podrá aplicarse a él, una norma 14 Real Academia Española En sendos artículos periodísticos de los abogados penalistas Luis Vargas Valdivia y César Azabache (que adjuntamos en los anexos de este trabajo) intentan refutar jurídicamente estos argumentos. 15 Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley que castigue un hecho similar (ej.: el hurto y el robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el hurto no estuviese contemplado por el Código, no podría aplicarse, por analogía, al que hurta, la pena correspondiente al robo). Para poder aplicar pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho. Con esto se está declarando la irretroactividad de la ley penal; o sea, que ella no puede aplicarse a hechos pasados, sino que debe aplicarse a hechos futuros (ver los artículos periodísticos en los anexos finales). La irretroactividad de la ley penal, sólo podrá dejarse de lado cuando la ley posterior al hecho, sea más favorable al reo (ej.: cuando la ley posterior, establezca pena menor)16. Beling sostiene que, para que una norma responda al principio de legalidad, ella debe ser: A) Escrita, para que no queden dudas acerca de su contenido. B) Estricta, significa que debe describir concretamente la conducta que es delito (este es un medio para evitar la analogía). C) Previa: debe ser anterior al hecho delictivo. En cuando al origen del ‘principio de legalidad’, podemos decir que, si bien en el derecho Romano hubo aplicaciones del mismo, su verdadero origen debe verse en la Carta Magna de 1215, en donde el Rey Juan Sin Tierra hace concesiones a los nobles de Inglaterra. Entre otras libertades, la Carta Magna expresa que «nadie podrá ser arrestado, aprisionado... sino en virtud de un juicio de sus pares, según la ley del país» (art. 48 de la Carta Magna), y además el Rey reconoce que sólo el Parlamento podrá dictar Leyes penales. Posteriormente el principio es recibido por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en la cual entre 16 Este es un debate latente y eminentemente jurídico. El caso de la sentencia de la Sala Especial Penal de la Corte Suprema en relación al pedido del Beneficio de la Semi libertad para el sentenciado Mantilla, ha generado una discusión en materia de la consideración si el “beneficio” es o no es un derecho, de tal suerte que según la interpretación que se le diese podría dilucidarse la controversia generada por el fallo favorable, cuestionado por la procuraduría. Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley sus artículos se destacan: Art. 5: «La ley no tiene derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad», «todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido»; «nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena». Art. 8: «Nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida o promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada». El ‘principio de legalidad’ también fue recibido por la Constitución de los Estados Unidos (1787) y de ella lo toma la Constitución Argentina, la cual, , lo contiene en sus arts. 18 y 19. En la Constitución Política peruana de 1993, se aborda el tema en sus artículos Dada la importancia del ‘principio de legalidad’ y de la necesidad de su existencia para lograr un ordenamiento jurídico penal justo, todas las legislaciones contemporáneas lo han adoptado, salvo los Estados totalitarios y basados en la fuerza, los cuales para lograr sus fines políticos, han desconocido el ‘principio de legalidad’. Esto último, sucedió en 1926 en la legislación rusa, la cual admitió la analogía en materia penal y sostuvo que el ‘principio de legalidad’ era un principio «burgués». En Alemania también se desconoció el principio de legalidad durante la época del régimen nazi (1935/1947). El Código Penal Alemán fue modificado por una ley de 1935, la cual sostenía que «eran delitos, no solo las conductas previstas expresamente, sino también aquellas que herían el sano sentimiento del pueblo». De acuerdo con esta ley, se desconocía el principio de legalidad. No obstante, los tribunales alemanes interpretaron la ley de un modo tal que, en la mayoría de los casos, no permitieron que se dejara de lado el ‘principio de legalidad’. Análogamente si existe todavía la posibilidad de confundir los conceptos de ciudadanía y nacionalidad; podemos decir que también existe en peligro latente de confundir LEGALIDAD con LEGITIMIDAD, siendo que ambos conceptos pueden entrelazarse y al mismo tiempo, para los efectos prácticos mostrarse antagónicos. Legitimidad y legalidad en la formación del ciudadano. Luján Zumaeta, Gustavo Adolfo. Derechos reservados conforme a Ley Por otra parte, la LEGITIMIDAD, en sentido general, para muchos autores, se refiere a la “materia de la ley”, que abarca todo lo bueno y equitativo, conveniente no sólo para el bien privado, sino esencialmente para el bien común. En Derecho Político, constituye una expresión reglamentaria del sistema de poder, además de que el origen del poder sea legal, este concepto político relama un elemento dinámico que lo renueva todo los días: capacidad, dominio, eficiencia, acción de gobierno y esencialmente, la acepción y reconocimiento libre por parte de los gobernados, esto es: legitimidad. Pero sería un facilismo considerar que esta definición soluciona la confusión. En la medida que, a diferencia de la legalidad, el concepto de legitimidad vincula un hecho de la realidad con la justicia como valor y categoría subjetiva, es preciso señalar que, a nuestro juicio y para efectos de ser coherentes con nuestra afirmación primigenia de que la ciudadanía es antes que nada, ejercicio de la voluntad, debemos decir que debería haber (y por lo tanto, debiera ser nuestra meta) una relación vertical, de subordinación entre lo legal y lo legítimo. Esto es, que la calidad de una medida legal debe estar sostenida por la justicia de su razón y no al revés (como en el caso de la ya célebre “ley de interpretación auténtica”) 17. 17 La ley 26657, conocida como Ley de interpretación auténtica, concedió el marco de legalidad a la según reelección (que fuera cuestionada por contraria a la Constitución, y por tanto, ilegítima) del presidente Alberto Fujimori.