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EL
ENCUBRIMIENTO
Y SU PROBLEMÁTICA
EN EL CÓDIGO PENAL
Octavio García Pérez
Prólogo de Juan Carlos Carbonell Mateu
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CONSEJO EDITORIAL
MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA
MARÍA TERESA
DE
GISPERT PASTOR
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JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET
FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ
SIXTO SÁNCHEZ LORENZO
JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ
BELÉN NOGUERA
DE LA
MUELA
RICARDO ROBLES PLANAS
JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ
Director de Publicaciones
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EL
ENCUBRIMIENTO
Y SU PROBLEMÁTICA
EN EL CÓDIGO PENAL
Octavio García Pérez
Profesor titular de Derecho penal
de la Universidad de Málaga
Prólogo de Juan Carlos Carbonell Mateu
Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Valencia
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Colección: Atelier Penal
Directores:
Jesús-María Silva Sánchez
(Catedrático de Derecho penal de la UPF)
Ricardo Robles Planas
(Profesor de Derecho penal de la UPF)
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INDICE
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
CAPÍTULO I.
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17
CAPÍTULO II.
EL BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO EN EL ENCUBRIMIENTO
.....................
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Los bienes jurídicos afectados por el hecho previo como posible objeto
de tutela del encubrimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La Administración de Justicia como objeto de tutela del encubrimiento. .
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La concreción de la Administración de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Encubrimiento y Administración de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPÍTULO III.
EL ENCUBRIMIENTO
CAPÍTULO IV.
LOS ELEMENTOS
COMO DELITO DE PELIGRO CONCRETO
22
30
30
32
41
................
47
....
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59
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60
COMUNES A TODAS LAS MODALIDADES DE ENCUBRIMIENTO
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La comisión de un delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1 Ámbito de las infracciones penales susceptibles de encubrimiento . . .
2.2 Caracteres que deben concurrir en las infracciones para integrar
el encubrimiento: la cláusula del art. 453 y el problema
de los delitos perseguibles a instancia de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El conocimiento de la comisión de un delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1 Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2 Objeto y modo del conocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3 Momento del conocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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4. La delimitación del encubrimiento frente a la participación: el criterio
de la intervención posterior a la ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Los sujetos activos del encubrimiento: el papel de la cláusula de la falta
de intervención en el hecho previo como autores o cómplices . . . . . . . . .
CAPÍTULO V.
LAS MODALIDADES
DEL ENCUBRIMIENTO
...............................
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El favorecimiento real del art. 451.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1 Los elementos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2 Los elementos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El favorecimiento real del art. 451.2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1 Los elementos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2 Los elementos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. El favorecimiento personal del art. 451.3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1 Los elementos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2 Los elementos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPÍTULO VI.
PROBLEMAS COMUNES
1.
2.
3.
4.
A LAS DIFERENTES MODALIDADES
...................
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La comisión por omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La autoría y la participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los tipos de imperfecta realización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPÍTULO VII.
LA CULPABILIDAD:
EL ENCUBRIMIENTO EN FAVOR DE PARIENTES U OTRAS
PERSONAS ALLEGADAS Y OTRAS CIRCUNSTANCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
......
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91
91
97
101
101
112
113
113
126
127
127
127
133
135
7.1. El encubrimiento en favor de parientes u otras personas allegadas . . . .
7.1.1 Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.1.2 Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.1.3 Naturaleza: causa de exculpación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.1.4 Requisitos para su aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.2 Otras circunstancias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
139
139
139
141
147
148
151
CAPÍTULO VIII.
CONCURSOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
153
CAPÍTULO IX.
UN PROBLEMA
PROCESAL: LA CONDENA POR ENCUBRIMIENTO POR EL TRIBUNAL
CAMBIANDO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA EFECTUADA POR LA ACUSACIÓN . . . . . . .
.
161
JURISPRUDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
171
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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ABREVIATURAS
AAP:
ADC:
ADPCP:
AP:
ATS:
CP:
CPC:
GA:
JA:
JR:
JURA:
JuS:
LECrim:
NJW:
NK-StGB:
NStZ:
PE:
PG:
RJCat:
RFDUC:
Rn:
SAN:
SAP:
SPJ:
STS:
STSJ:
T:
Auto de la Audiencia Provincial
Anuario de Derecho civil
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
Actualidad penal
Auto del Tribunal Supremo
Código penal
Cuadernos de Política Criminal
Goldtdammer’s Archiv für Strafrecht
Juristische Arbeitsblätter
Juristische Rundschau
Juristische Ausbildung
Juristische Schulung
Ley de Enjuiciamiento criminal
Neue Juristische Wochenschrift
Kindhäuser/Neumann/Paeffgen: Nomos Komentar. Strafgesetzbuch. 2ª ed., Nomos, BadenBaden, 2005.
Neue Zeitschrift für Strafrecht
Parte Especial
Parte General
Revista Jurídica de Cataluña
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
Randnummer
Sentencia de la Audiencia Nacional
Sentencia de la Audiencia Provincial
Sentencia del Juzgado de lo penal
Sentencia del Tribunal Supremo
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
Tomo
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Octavio García Pérez
VOL:
ZStW:
Volumen
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
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PRÓLOGO
Sobre pocas cuestiones existía tanta unanimidad doctrinal como sobre la
de que el encubrimiento era una figura delictiva que debía independizarse
del delito encubierto, y adquirir vida propia. Por eso lo envió el Código Penal
de 1.995 a los delitos contra la Administración de Justicia. Sin que eso supusiera que el asunto estaba resuelto.
A partir de ese momento se han multiplicado las monografías sobre una
institución, que más allá de su rechazo como forma de la participación —lo
que, por demás era obvio—, no había generado ríos de tinta. Pueden contarse apenas tres monografías de diferente extensión y profundidad durante
la vigencia del Código anterior. Y, sin embargo, al menos seis han aparecido esta última década si contamos la que el lector tiene en sus manos. Y en
este caso se trata de un estudio integral que aborda una figura de la Parte
Especial, con pretensiones —y, anticipo, logros— de analizarla exhaustivamente, tratando todos los problemas que plantea que, además, en este caso
no son pocos ni corrientes. Donde otros han construido —o pretendido construir— tesis que mantienen buena parte de las características anteriores de
la figura de Parte General, Octavio García Pérez traza, haciendo uso de su
fino bisturí jurídico-penal, las líneas que configuran un delito, con características específicas; pero un delito de la Parte Especial, con sus problemas
de concreción del bien jurídico, tipicidad, autoría en sus diversas formas,
participación —con especiales dificultades de delimitación—, formas imperfectas, etc.
Y lo primero que había que hacer era determinar el bien jurídico. La
Administración de Justicia reza el correspondiente título. Hay quien la entiende como una institución orgánica, que acaba no distinguiéndose de la Administración Pública ni justificando una tutela independiente de aquélla. Por
el contrario aquí estamos, para el autor, y yo creo que lleva razón, ante la
administración de justicia; es decir, ante la función jurisdiccional que el artículo 117 de la Constitución atribuye a jueces y magistrados: se trata de proteger la función, no el órgano. Ciertamente con ello no se ha acabado de
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Octavio García Pérez
perfilar este bien sino que es preciso concretar en qué consiste esta función,
pues incluso al término jurisdicción se le atribuyen diversos sentidos (pág. 26).
El perfil se propone atendiendo a criterios sociológicos y jurídicos, que yo
reconduciría al ámbito constitucional —lo que, por otra parte, me resulta obligado—. Administrar justicia es resolver conflictos sociales; hacerlo a través del
proceso; con las características que la Constitución impone y el respeto a los
derechos y expectativas de los ciudadanos; hacerlo, añade Octavio García, de
forma irrevocable y en un tiempo razonable.
Desde luego, es de agradecer que se proponga un bien jurídico que cumple con todas y cada una de las características que le corresponden. No estamos ante las exigencias de vigencia de las normas, ni de los fines del Derecho
penal en su conjunto, ni ante un simple refuerzo de la vigencia de los bienes
ya lesionados por el delito encubierto (sin que, eso sí, tal afirmación sirva para
cuestionar el traslado de la figura a la Parte Especial); estamos, por el contrario, ante la tutela de una función constitucional al servicio de los ciudadanos;
función que resulta indispensable para la propia existencia del Estado de Derecho. Y que no es contemplada desde una óptica puramente formal: la naturaleza y gravedad del conflicto social así como la necesidad de su resolución a
través del Derecho —del proceso— deviene esencial y alcanzará su trascendencia en la previsión de las consecuencias jurídicas y en el necesario juego
limitador entre delito encubierto y encubrimiento del delito.
El bien jurídico propuesto, por otra parte y como es lógico, ha de servir de
hilo conductor de la interpretación y el alcance de las diferentes modalidades
típicas. Valga un ejemplo: viene interpretándose tradicionalmente que las referencias al «delito» encubierto contenidas en el artículo 451 lo son, en realidad,
al hecho típicamente antijurídico. Y no se ha discutido mucho en la doctrina
sobre este punto. Probablemente porque la vieja naturaleza de participación y
el tradicional criterio de la accesoriedad limitada vuelven a penetrar por la ventana tras haber sido aparentemente expulsados por la puerta. Lo que no dejaría de resultar claramente insatisfactorio, al menos como explicación dogmática. Podrá decirse, y se hará con razón, que la idea de conflicto social aparece
ligada a la de hecho antijurídico Así lo reconoce el autor de esta obra. Pero también que no basta con que estemos en presencia de tal conflicto, sino que la
vía de resolución del mismo ha de ser precisamente el proceso, es decir, la formalización de la función jurisdiccional. Y tal función no está llamada a la resolución del conflicto allí donde no se produzcan las obligadas condiciones de
perseguibilidad que la pongan en marcha. La ausencia de querella o denuncia,
cuando éstas se requieran, determinarán la impunidad del encubrimiento del
delito correspondiente, aun cuando éste sea un hecho típicamente antijurídico.
Y es también el bien jurídico y no —o no sólo, o no exactamente— el
momento de la intervención el que ha de servir para delimitar las conductas
de participación en el hecho encubierto con las del encubrimiento del hecho:
no todos los hechos posteriores a la consumación son encubrimiento, pues hay
delitos en que la intervención no afecta todavía a la función jurisdiccional, sino
que quebranta el bien del hecho encubierto, prolongando o intensificando su
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El encubrimiento y su problemática en el Código penal
lesión, como en las detenciones ilegales o en algún otro ejemplo que el lector
encontrará en la obra.
Pero si hablamos de bien jurídico no estará de más alguna reflexión sobre
la concepción que haya de tenerse del mismo. Ahora que tanto se cuestiona su
función y hasta su propia existencia. Objeto, valor, interés, predeterminado o
creado por la norma, obtenido de la formulación legal pero al mismo tiempo
criterio rector de la interpretación del tipo del que lo obtenemos (en el más
clásico de los círculos viciosos de la dogmática) o, sencillamente inútil; de todo
se ha dicho sobre el concepto de bien jurídico, sin que, eso sí, haya resultado
mínimamente satisfactoria ninguna de sus pretendidas sustituciones. Hace
mucho tiempo que vengo matizando la clásica diferenciación entre bien jurídico y ratio legis (que algunos confunden con la legislatoris). Como no puede
ser de otra manera, coincido plenamente con la en su día formulada y recientemente recordada por Vives Antón concepción procedimental del bien jurídico; esto es, en su consideración en términos de justificación. Porque hay un
valor constitucional que proteger, porque el sistema —tantas veces aludido y
adorado por algunos— no es otra cosa que aquello que enmarca la Constitución, las limitaciones a la libertad han de justificarse. Porque sólo para la tutela de la libertad (de las libertades), al servicio de las cuales está el «sistema»,
es lícita la limitación de la libertad (de las libertades). Y eso hace que cualquier
decisión adoptada por quien es competente para hacerlo —el legislador democrático— haya de estar justificada en términos constitucionales. Si se trata, claro,
de limitar la libertad. En definitiva, a la ley orgánica corresponde la gestión de
la libertad cuando «desarrolla» derechos fundamentales y libertades públicas.
Y esa gestión sólo puede justificar la creación de un tipo penal si tutela algo
que, en palabras de Vives «pueda ser considerado desde la perspectiva constitucional como un bien». Todo esto lo resuelve, y muy bien por cierto, Octavio
García cuando nos propone un bien jurídico preñado de significado constitucional; es decir, cuando justifica la decisión legislativa de crear un delito de
encubrimiento al servicio de la función jurisdiccional como parte esencial del
Estado de Derecho.
Por supuesto, podríamos discutir algunas de las conclusiones. Fundamentalmente, las que extienden la punibilidad precisamente a partir de la consideración de la figura como independiente; es decir, las que afectan a la propia
participación. Pero no negando la coherencia que, en todo momento, mantiene el autor de esta obra, sino, en todo caso, reclamando una regulación específica de lege ferenda. Más discutible puede parecer la admisión de la tentativa en un delito considerado de peligro concreto. Pero, sin duda, la posición
de Octavio García sigue siendo plenamente coherente con sus planteamientos
metodológicos de partida. Y también muy acertadas me parecen las páginas
dedicadas a la excepción de la punición del encubrimiento entre parientes, fundada en el criterio de la inexigibilidad de la conducta adecuada a la norma,
apartándose de otros autores bajo cuya opinión estaríamos ante una excusa
absolutoria que, eso sí, no comportaría conducta alternativa alguna ni resultaría fundamentada en términos de inexigibilidad
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Octavio García Pérez
Si me he referido, siquiera sea a modo de ejemplo, a cuestiones problemáticas y a soluciones diferentes a un mismo problema, lo he hecho para resaltar que ésta es una obra dogmática, que analiza dogmáticamente una figura de
la Parte Especial con claras connotaciones derivadas de su vieja y superada concepción como forma de la participación. Y que es una obra dogmática escrita
con cabeza; esa cabeza que debe servir para no olvidar que el penalista está al
servicio de los ciudadanos, del Derecho y de los derechos, nunca al servicio
de espúrias pretensiones éticas o simplemente estéticas que se colocan por
delante de éstos. Y que es una obra dogmática que se explica desde una determinada concepción político criminal. Todas las obras dogmáticas se explican
así aunque algunas lo oculten. La diferencia es que esta concepción es acorde
con los preceptos constitucionales que atribuyen funciones concretas a los diferentes órganos e instituciones. Si el autor hace especial hincapié en que al
poder judicial compete la función jurisdiccional, no está de más recordar que
al Parlamento compete la legislativa; es decir, la de crear normas que obedecen siempre a decisiones valorativas. Y a la dogmática no le corresponde, sin
dejación de su carácter, modificarlas; y aún menos, hacerlo en la dirección
opuesta a la de los derechos de los ciudadanos. Vuelve aquí a adquirir sentido
la función justificativa del bien jurídico a la que aludimos más arriba. Porque
lo que legitima una norma penal es la gestión de la libertad por el único que
tiene competencia para ello: el Parlamento a través de la ley orgánica. Después
vendrá el titular de la función jurisdiccional a aplicarla, y para favorecer y tutelar tal función existe el delito aquí estudiado. A la llamada «dogmática» le corresponde interpretar, sistematizar, criticar y proponer. Bien está que sus propuestas
intenten una mejora de la gestión, pero es inadmisible que se aparte de esa
función para caer en la puesta de la libertad al servicio de presupuestos metodológicos carentes de cualquier tipo de legitimidad.
No está de más recordar alguna de estas obviedades cuando se sigue asistiendo a meritorios esfuerzos en extender punibilidades y disminuir libertades,
como si tales causas mereciesen de tan insignes servidores. Por fortuna, penalistas de la talla de Octavio García han escogido el camino correcto —la tesis
correcta, como diría algún destacado colega—. Y esa elección le ha conducido
a, por ejemplo, ser miembro destacado de la Junta Directiva del Grupo de Estudios de Política Criminal. En el Grupo primero y en su junta después hemos
coincidido. Y eso me ha permitido calibrar aun mejor de lo que había podido
hacer hasta ese momento, las cualidades profesionales de Octavio García. Y,
sobre todo, profundizar en mi valoración de las humanas; en su habilidad para
combinar eficiencia, inteligencia y lealtad. A las ideas, por supuesto, que es lo
progresista; pero también a las personas, que es lo que hace soportable la vida
académica. Y, ¿por qué no decirlo?, la convivencia.
València, 16 de mayo de 2008
JUAN CARLOS CARBONELL MATEU
Catedrático de Derecho penal
Universitat de València
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