0434/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 385/2016
Resolución nº 434/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 03 de junio de 2016.
VISTO el recurso presentado por D. A. G. J., en representación de EVERIS SPAIN, S.L.U.,
contra la Resolución de 25 de abril de 2016 de exclusión del recurrente, así como contra la
adjudicación del contrato en la licitación del Ministerio de Hacienda y Administraciones
Públicas, tramitado por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la
Contratación en el seno del “Acuerdo Marco para los Servicios de Desarrollo de Sistemas de
Administración Electrónica (AM 26/2015)”, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha
adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. La convocatoria de la licitación del Acuerdo Marco para los Servicios de Desarrollo de
Sistemas de Administración Electrónica fue anunciada en la Plataforma de Contratación del
Sector Público el 11 de diciembre de 2015 y en el Boletín Oficial del Estado el 19 de diciembre
de 2015, así como en el Diario Oficial de la Unión Europea el 16 de diciembre de 2015, siendo
su valor estimado de 368.000.000,00 €.
La Cláusula VII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, relativa a las Condiciones
de aptitud para contratar con el sector público señala en su punto 4.4, que a su vez alude al
cumplimiento de las normas de gestión de calidad regulados en el artículo 80 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo
3/2011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), lo siguiente:
“Los licitadores deberán aplicar, a los servicios de desarrollo de sistemas de Administración
Electrónica a contratar, una metodología basada en alguno de los siguientes modelos o
certificaciones:
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
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-
El modelo CMMI-DEV v.1.3 (Capability Maturity Model Integration for Development), en
el nivel de madurez 3 o superior.
-
El modelo de Madurez de la Ingeniería del Software (Norma ISO/IEC 15504), en el nivel
de madurez 3 o superior.
-
Así como modelos o certificaciones equivalentes a las anteriores expedidas por
organismos establecidos en cualquier Estado Miembro de la Unión Europea, o bien a
través de otras pruebas de medidas equivalentes.
A los efectos de lo previsto en el artículo 223 f) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, se califica como obligación esencial del acuerdo marco el cumplimiento de
normas de gestión de calidad exigidas.”
Segundo. Tras la pertinente tramitación, la Comisión Permanente de la Junta de Contratación
Centralizada, en sesión celebrada el 2 de febrero de 2016 acordó, entre otros extremos,
requerir a los licitadores seleccionados –entre los que se hallaba la recurrente- para que, en el
plazo máximo de diez días hábiles presentasen la documentación acreditativa del cumplimiento
de los requisitos previos y la documentación justificativa del artículo 151.2 del TRLCSP.
El 3 de febrero de 2016, a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, se
procedió a hacer un requerimiento de subsanación de la documentación a la empresa
recurrente. Dicha subsanación se refería a la presentación de los certificados antes aludidos de
cumplimiento de normas de garantía de la calidad. La recurrente presentó la documentación
que tuvo por conveniente, consistente en un certificado que amparaba a otra empresa: EVERIS
CENTERS.
La Comisión Permanente, en su sesión celebrada el 31 de marzo de 2016 acordó requerir de
nuevo a la recurrente para que subsanase o se aportasen los siguientes documentos:
“2.- Cumplimiento de normas de gestión de calidad:
Se aporta relación de certificaciones CMMi-DEV v1.3 correspondiente a determinadas
unidades de HPE.
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Ahora bien, en relación con los certificados de calidad regulados en el artículo 80 del TRLCSP,
y en base a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, el
licitador deberá aportar certificado del modelo CMMI-DEV v.1.3 en el nivel de madurez 3 o
superior, o Norma ISO/IEC 15504 en el nivel de madurez 3 o superior, o bien, modelos o
certificaciones equivalentes a las anteriores expedidas por organismos establecidos en
cualquier Estado Miembro de la Unión Europea, o bien a través de otras pruebas de medidas
equivalentes.”
Tercero. En este momento del procedimiento la recurrente presentó una declaración de D.
Javier Leal Fernández, apoderado de EVERIS SPAIN, S.L.U., en la que se expone que la
licitadora es titular directa del 100 % de las acciones y participaciones de la sociedad EVERIS
CENTERS GROUP, S.L.U., empresa acreditada por el certificado CMMI DEV nivel 5
presentado en el anterior trámite de subsanación.
La Comisión Permanente, en su sesión celebrada el 25 de abril de 2016, procedió al análisis de
la anterior documentación y acordó excluir de la licitación a la recurrente, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 22.1 b) del TRLCSP, puesto que no acredita las condiciones de aptitud
exigidas en la cláusula VII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares relativas al
cumplimiento de normas de gestión de calidad. El 26 de abril de 2016, a través de la
Plataforma de Contratación del Sector Público, se procedió a notificar este acuerdo de
exclusión a la empresa recurrente, accediendo el mismo día, como se acredita en el sello de
tiempo de la plataforma.
Cuarto. El 13 de mayo de 2016 el recurrente interpone el presente recurso especial contra los
acuerdos de exclusión y de adjudicación del contrato tantas veces citado.
Quinto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demás licitadores
el 23 de mayo de 2016, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaban
oportuno, formulasen alegaciones, con el resultado que obra en las actuaciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
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Primero. El presente recurso se califica por la recurrente como especial en materia de
contratación, tratándose de un procedimiento de contratación sujeto a regulación armonizada,
conforme al artículo 40 del TRLCSP.
El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP y en el artículo 22.1.1º del
Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual
y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por
Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC).
Segundo. Respecto de la cuestión de la legitimación para recurrir, el órgano de contratación la
niega sobre la base de nuestra doctrina que diferencia el acto de exclusión y el de adjudicación
cuando las mismas se realizan y notifican de manera diferenciada.
Así lo hemos declarado, por ejemplo, en la Resolución 81/2016, de 29 de enero, bajo las
siguientes consideraciones:
“La legitimación activa de la recurrente viene otorgada en principio por aplicación del artículo 42
del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por cuanto concurrió a la
licitación, de la que fue excluida por no haber presentado la documentación administrativa
requerida. No obstante, tal exclusión ya fue notificada y tuvo conocimiento de ella desde el 16
de septiembre de 2015. Ha de entenderse por tanto que su exclusión está confirmada, al no
haber sido recurrida en plazo. Como hemos declarado en diversas resoluciones, el interés
legítimo ha de ser propio y requiere que la resolución impugnada pueda repercutir de manera
no meramente hipotética, potencial o futura, en la esfera jurídica del que recurre. Al estar
excluido del procedimiento de contratación, nunca podría resultar adjudicatario. Tras su
pretensión de retrotraer el proceso de licitación al momento anterior al del acuerdo de
modificación de los pliegos, el interés del recurrente estriba en abrir de nuevo el plazo de
presentación de proposiciones y poder concurrir con una nueva oferta a la licitación
subsiguiente”.
Nótese que esta doctrina se ha proclamado respecto de las exclusiones firmes (por ejemplo,
Resolución 305/2016, que cita otras varias), siendo cierto que en este caso la resolución de
exclusión no lo es, sino que en tiempo y forma ha sido precisamente objeto de este recurso, de
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modo que la estimación del recurso contra la exclusión es presupuesto de su interés en la
anulación de la adjudicación, y, por tanto, cuestión de fondo que no puede ser resuelta “a
limine.”
Tercero. El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legal previsto para ello. El análisis de
los requisitos de admisión del recurso debe llevarnos, asimismo, a la conclusión de que ha sido
interpuesto contra actos susceptibles de recurso en esta vía de conformidad con lo establecido
en el artículo 40 del TRLCSP.
Cuarto. En cuanto a los argumentos de fondo, la recurrente centra su exposición en que es
improcedente su exclusión por causa de la no admisión de los certificados acreditativos de
calidad presentados por otra empresa que, se dice, pertenece al mismo grupo empresarial.
Bajo esta premisa entiende que el órgano de contratación ha hecho una incorrecta
interpretación de la doctrina de este Tribunal en relación con la necesidad de limitar la admisión
de certificados de calidad a los que ostente la empresa licitadora, excluyendo cualesquiera
otros de empresas del mismo grupo. Los artículos 80 y 81 del TRLCSP se dice, establecen
verdaderos requisitos de solvencia en materia de acreditación del cumplimiento de normas de
garantía de la calidad y de gestión medioambiental, para los partícipes en la licitación de
contratos sujetos a regulación armonizada, lo que obligaría a aplicar la regla contenida en el
artículo 63 del TRLCSP, que permite al licitador integrar su solvencia con medios externos.
Esta solución no entraría en contradicción con la doctrina de este Tribunal ni con el informe
29/2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, empleados por el órgano de
contratación como fundamento de la exclusión.
En la misma línea el recurrente plantea que de acuerdo con las normas jurídicas mercantiles y
contables aplicables a los grupos de sociedades, especialmente el artículo 42 del Código de
Comercio, puede concluirse la existencia de identidad en las empresas de un mismo grupo
empresarial. Por esta razón los medios de EVERIS CENTERS estarían al servicio de la única
voluntad y proyecto mercantil del ente matriz, por lo que existiría una identidad de ambas
empresas, operando EVERIS CENTERS como un medio propio de la recurrente.
Todas estas conclusiones vendrían adveradas por la doctrina que emana de las normas
jurídicas aplicables y por la jurisprudencia comunitaria sobre esta materia.
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Quinto. El órgano de contratación contradice el argumento principal del recurso afirmando que
en el presente procedimiento las normas de garantía de calidad deben poseerse por el licitador,
bien sea para toda su organización (como es el supuesto de que la certificación sea la norma
ISO 15504) o bien para alguna unidad organizativa (como es el supuesto del modelo CMMI­
DEV, que se suele certificar a nivel de unidad especializada dentro de una empresa dado que
se evalúan proceso concretos). Señala el órgano de contratación en su informe que la única
documentación que se aporta para señalar que la empresa EVERIS CENTERS GROUP S.L.U.
forma parte del mismo grupo que la licitadora y que, además, esta última es la matriz del grupo
y su participación es del 100%, es una mera declaración responsable, por lo que aun cuando
se aceptara el motivo de fondo del recurso, la exclusión sería procedente al no quedar
acreditada la circunstancia de pertenencia al grupo empresarial. Cita en apoyo de esta tesis
varias resoluciones de este Tribunal, así como informes de Juntas Consultivas y Sentencias del
TJUE de las que se deduciría que las normas de garantía de calidad debe poseerlas el licitador
y no pueden ser cedidas por terceras empresas en base al precitado artículo 63 del TRLCSP.
Sexto. Centrados los argumentos de las partes, en cuanto al fondo de la cuestión este Tribunal
entiende que es cierto, como dice el órgano de contratación, que en nuestra Resolución
261/2015 acogimos la doctrina del Informe 29/2010 de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa. Esto no obstante cabe recordar que en aquel caso la cuestión se planteaba
respecto de los certificados de los que carecía uno de los componentes de una UTE. En aquel
informe la Junta Consultiva concluye lo siguiente:
“1°. Los certificados acreditativos del cumplimiento de normas de garantía de calidad o de
gestión medioambiental sólo garantizan esta circunstancia respecto de la empresa y la
actividad de ésta para las cuales se han expedido.
2°. Las circunstancias acreditadas por tales certificados no se acreditan respecto de otras
empresas aunque pertenezcan al mismo grupo, ni pueden servir para acreditar el cumplimiento
por parte de las restantes que forman parte de una unión temporal de empresas.
3°. Se excluye, naturalmente, el supuesto en que de la unión temporal forme parte alguna
empresa cuya actividad en la ejecución del contrato no esté afectada por la exigencia de los
mencionados certificados”.
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Siendo cierto lo anterior también lo es que en nuestra Resolución 733/2015, citábamos la
Resolución 1/2015, 9 de enero, que trataba un supuesto en que la relación entre la empresa
adjudicataria y la encargada de la prestación del servicio no era una mera subcontratación, sino
que se unía a ella la circunstancia de que aquella formaba parte del grupo de empresas de la
adjudicataria. Decíamos entonces que “ello no es baladí, pues el artículo 63 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que para acreditar la solvencia
necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia
y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que
tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone
efectivamente de esos medios. Mientras que la subcontratación es una vinculación puramente
contractual entre la empresa contratista y el prestador de una parte del servicio, la pertenencia
a un mismo grupo empresarial añade a la vinculación contractual una vinculación de mucha
mayor intensidad, pues ambas empresas, contratista principal y prestadora del servicio, tienen
en común la pertenencia a unos mismos socios o dueños, actuando por tanto una respecto de
la otra como medio propio, instrumento para una misma comunidad de fines, vinculación
especial que la legislación de contratos públicos reconoce expresamente en diversos
preceptos, entre los que se encuentra el articulo 63 TRLCSP, y que, para los poderes
adjudicadores contratantes, se acoge en la doctrina in house providing. Por tanto en el
presente caso no es de aplicación el párrafo segundo del artículo 65.1 del TRLCSP en su
redacción previa a la Ley 25/2013, transitoriamente vigente, previsto para la subcontratación
sensu estricto, sino antes bien el artículo 63 de citada TRLCSP, de modo que la insuficiencia
de habilitación del contratista queda integrada por la habilitación de la empresa que actúa como
medio propio de ella, en virtud de su común pertenencia a un mismo grupo societario.”
Aunque aparentemente puede parecer que existe una contradicción entre ambos criterios, la
realidad es que tal doctrina no es contradictoria aplicada a nuestro caso puesto que, por un
lado, la finalidad de la regulación expuesta es que el licitador acredite que dispone de las
cualidades necesarias para ejecutar el contrato en los términos recogidos en el Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares y, por otro lado, porque estas últimas resoluciones que
hemos citado partían de la premisa de que los medios propuestos para cumplimentar el
requisito de solvencia a través de empresas del mismo grupo iban a ser los utilizados para la
ejecución del contrato, exigencia obvia cuando se trata de acreditar que se dispone de
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sistemas de gestión de calidad con un determinado estándar, pues debe quedar constatado
que éstos serán, efectivamente, aplicados.
Sentado este criterio, hemos de comprobar si en nuestro caso el licitador excluido demostró
que efectivamente disponía de los medios a que alude para justificar el cumplimiento de las
condiciones relativas a los certificados de garantía de la calidad. La respuesta ha de ser
negativa. El licitador se limita a aportar una declaración en el sentido de que la empresa a que
ampara el certificado presentado está íntegramente bajo el control de la recurrente y que será
la encargada de ejecutar el contrato. Este documento no puede servir de prueba, no ya de la
pertenencia al mismo grupo empresarial, sino de lo que realmente justificaría el cumplimiento
del requisito exigible en este caso, de la efectiva disposición de las condiciones de acreditación
que exige el pliego. En este sentido cabe recordar que en el segundo requerimiento que el
órgano de contratación dirige a la recurrente le indica que deberá acreditar “que la unidad
certificada pertenece a la empresa licitadora, así como que se trata de las unidades de la
organización que van a desarrollar los servicios objeto del acuerdo marco.” A juicio de este
Tribunal es discutible que se haya acreditado lo primero y evidente que no se ha hecho
respecto de lo segundo. La mera aportación de una declaración a este respecto no es en
absoluto suficiente para acreditar nada de lo que se exige e incluso contradice la propia
voluntad de la empresa recurrente, que fue quien se presentó al contrato, cosa que no hizo
ninguna otra del mismo grupo.
En definitiva, la conclusión a que llegamos de conformidad con lo expuesto es que el licitador
no acredita, ni siquiera mediante la referencia a medios ajenos (como serían los propios de
empresas de su grupo), que vaya a aplicar un sistema con la calidad exigida por el pliego.
Consecuentemente, la actuación del órgano de contratación acordando la exclusión del
licitador recurrente fue ajustada a derecho y debe ser confirmada.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
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Primero. Desestimar el recurso presentado por D. A. G. J., en representación de EVERIS
SPAIN, S.L.U., contra la Resolución de 25 de abril de 2016 de exclusión del recurrente, así
como contra la adjudicación del
contrato en la licitación del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas, tramitado por la Dirección General de Racionalización y
Centralización de la Contratación en el seno del “Acuerdo Marco para los Servicios de
Desarrollo de Sistemas de Administración Electrónica (AM 26/2015)”.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia
Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta
notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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