Junta Consultiva de Contratación Administrativa FV INFORME 14/2006 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE A UN EXTRANJERO QUE EJERCE ACTIVIDAD EMPRESARIAL EN ESPAÑA PARA ACREDITAR SU IDENTIDAD Y CAPACIDAD PARA CONTRATAR. [Grupo: 7] El Director General de Estructuras Agrarias, mediante escrito de 23 de octubre pasado, con entrada en esta Secretaría el día siguiente, formula consulta a la Junta Consultiva sobre documentación exigible a un extranjero que ejerce actividad empresarial en España para acreditar su identidad y capacidad para contratar, planteando la duda de si, a tal efecto, habrá de aportar la documentación exigida en el pliego de cláusulas a los empresarios españoles, o si, por el contrario, deberá exigírsele la documentación que dicho pliego establece para las empresas extranjeras. Antes de entrar a analizar la cuestión expuesta, resulta necesario dejar bien sentado que, planteada dicha cuestión en términos relacionados con aspectos que afectan exclusivamente a un procedimiento de adjudicación determinado, la función consultiva encomendada a esta Junta en ningún caso puede suplir, ni debe interferir, las funciones de asesoramiento jurídico que, en los procedimientos de contratación y de sus incidencias, han de prestar, preceptiva o facultativamente, los órganos que tienen atribuida tal competencia. Especialmente cuando, como en este caso, la consulta se plantea para resolver un determinado procedimiento de contratación que, tal y como se expone en el escrito del órgano consultante, ha de ser adjudicado con urgencia, y con un planteamiento que no es motivado por la necesidad de realizar una interpretación del sistema normativo de la contratación pública, sino por no haber tomado en consideración la normativa vigente en materia de extranjería. Resulta evidente, tal y como se expondrá a continuación, que una simple consulta de la legislación española sobre extranjeros hubiera resuelto la cuestión planteada, legislación que, por otra parte, ya había sido invocada por el propio licitador extranjero que es parte interesada en el procedimiento concreto del que trae causa la consulta. No obstante, en aras de dejar bien sentados aspectos que pueden incidir, de forma general, en criterios a tener en cuenta para la admisión de licitadores extranjeros en los procedimientos de adjudicación, esta Junta Consultiva considera conveniente exponer las siguientes consideraciones. 1 C/ León y Castillo, 431-2º - Edif. Urbis - 35007 - Las Palmas de Gran Canaria - Tlfs. 928 30 30 00 - 30 71 27. Fax 928 30 71 37. Avda. José Manuel Guimerá, 8. 38071 - Sta. Cruz de Tenerife. Tlf. 922 47 65 00. Fax 922-47 66 72 Junta Consultiva de Contratación Administrativa FV La cuestión planteada se resuelve distinguiendo con claridad las dos posibles situaciones en las que un extranjero, persona física, puede participar en una licitación para ser adjudicatario de un contrato a ejecutar en España: el extranjero que ejerce su actividad empresarial en su país y que, como tal empresa extranjera, acude a una licitación convocada en España para adjudicar un contrato que se ha de ejecutar en este país; y el extranjero que, encontrándose en España con el correspondiente permiso de residencia, ha constituido una empresa en España y, como tal, licita en un procedimiento de adjudicación de un contrato a celebrar en España. Siendo evidente que es el segundo de los supuestos el que da lugar a la consulta planteada, veamos cuáles son los preceptos que a la persona física extranjera le resultarían de aplicación para acreditar su personalidad jurídica y su capacidad para contratar. El artículo 10 de La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone que “Los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena…” A ese respecto, el artículo 37 de la citada Ley Orgánica establece: “Para la realización de actividades económicas por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada…”. En el mismos sentido, el artículo 58 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la citada Ley Orgánica, al enumerar los requisitos para la concesión de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, incluye, entre otros, “Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada.” En conclusión, un extranjero al que en España se le haya otorgado permiso de residencia y de trabajo por cuenta propia, tiene derecho a constituir una empresa en España, empresa que, tanto para su constitución como para su funcionamiento posterior, tendrá el mismo régimen jurídico de derechos y obligaciones que cualquier otra empresa constituida en España. Esta es la misma conclusión que se obtiene si se comprueba el contenido de la documentación que, en materia de obligaciones tributarias y de seguridad social, ha de obrar a nombre de la empresa constituida por el extranjero, como requisito para ejercer una actividad empresarial en España, y que, en el procedimiento de que se trata, han sido 2 C/ León y Castillo, 431-2º - Edif. Urbis - 35007 - Las Palmas de Gran Canaria - Tlfs. 928 30 30 00 - 30 71 27. Fax 928 30 71 37. Avda. José Manuel Guimerá, 8. 38071 - Sta. Cruz de Tenerife. Tlf. 922 47 65 00. Fax 922-47 66 72 Junta Consultiva de Contratación Administrativa FV aportados por el propio interesado: declaración censal de comienzo de actividad que han de presentar los empresarios (modelo 037), alta de actividad empresarial en el Impuesto de actividades económicas (modelo 845), declaración censal de comienzo de actividades (modelo 400), solicitud y Resolución de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (modelos TA.0521/A y TA.1000), y solicitud y Resolución de inscripción del empresario en la Seguridad Social y apertura de cuenta de cotización (modelos TA.6 y TA.7/1). En todos los documentos relacionados, así como en los certificados de estar al corriente en obligaciones tributarias y de Seguridad Social aportados, se identifica al extranjero que ejerce la actividad empresarial como empresa radicada en España. Ante esta conclusión, la consulta formulada ante esta Junta Consultiva sobre documentación exigible al extranjero que se encuentre en las circunstancias indicadas, se responde pos sí misma, aplicando, en consecuencia con lo expuesto, los preceptos que, en materia de contratación pública, son de aplicación para la acreditación de la personalidad jurídica y capacidad de obrar de las empresas radicadas en España, es decir: Respecto a la personalidad jurídica: artículo 21 del RG: “Los empresarios individuales deberán presentar el Documento Nacional de Identidad o, en su caso, el documento que haga sus veces…”. En este sentido, el artículo 4 de la antes citada Ley Orgánica 4/2000 dispone que “todos los extranjeros a los que se haya expedido una autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero …”, mientras que el artículo 105.2 del Real Decreto 2393/2004, también citado anteriormente, establece que “La tarjeta de identidad de extranjero es el documento destinado a identificar al extranjero a los efectos de acreditar su situación legal en España.” Así pues, el licitador extranjero, en el supuesto a que se refiere la consulta, acreditará su personalidad jurídica aportando la tarjeta de identidad que acredita el permiso de residencia otorgado. Respecto a la capacidad de obrar, resulta igualmente evidente que, estando radicada en España la actividad empresarial ejercida por la persona física extranjera, su capacidad de contratar con las Administraciones públicas españolas estará determinada por la acreditación de su solvencia económico-financiera, técnica y profesional, en el ejercicio de tal actividad en España, acreditando igualmente no estar incurso en ninguna de las circunstancias incapacitantes previstas en el artículo 20 del TRLCAP, debiendo acreditarse tales requisitos, tanto la solvencia como el no estar incurso en circunstancias incapacitantes, por los mismos 3 C/ León y Castillo, 431-2º - Edif. Urbis - 35007 - Las Palmas de Gran Canaria - Tlfs. 928 30 30 00 - 30 71 27. Fax 928 30 71 37. Avda. José Manuel Guimerá, 8. 38071 - Sta. Cruz de Tenerife. Tlf. 922 47 65 00. Fax 922-47 66 72 Junta Consultiva de Contratación Administrativa FV medios que los exigidos en el pliego de cláusulas para las empresas radicadas en España. A mayor abundamiento, piénsese en lo absurdo de la circunstancia en que se encontraría un licitador persona física extranjera que, residiendo en España y ejerciendo su actividad empresarial exclusivamente en España, se viese obligado a acreditar estar inscrito en un Registro profesional de su país de origen, en el que no ejerce actividad alguna, o presentar una certificación de la representación diplomática española en su país, acreditando que actúa con habitualidad en el tráfico local en el ámbito de las actividades que constituyen el objeto del contrato. CONCLUSIÓN 1º.- Una persona física extranjera a la que en España se le haya otorgado permiso de residencia y de trabajo por cuenta propia, tiene derecho a constituir una empresa en España, empresa que, a efectos de contratar con las Administraciones públicas españolas, tendrá el mismo régimen jurídico de derechos y obligaciones que cualquier otra empresa constituida en España. 2º.- La persona física extranjera titular de una empresa constituida legalmente en España acreditará su personalidad jurídica aportando la tarjeta de identidad que acredita el permiso de residencia otorgado. Su capacidad para contratar con las Administraciones públicas españolas estará determinada por la acreditación de su solvencia económico-financiera, técnica y profesional, en el ejercicio de la actividad empresarial que ejerce legalmente en España, acreditando igualmente no estar incurso en ninguna de las circunstancias incapacitantes previstas en el artículo 20 del TRLCAP. Tales requisitos deberán acreditarse por los mismos medios que los exigidos en el pliego de cláusulas para las empresas constituidas en España. Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de noviembre de 2006. 4 C/ León y Castillo, 431-2º - Edif. Urbis - 35007 - Las Palmas de Gran Canaria - Tlfs. 928 30 30 00 - 30 71 27. Fax 928 30 71 37. Avda. José Manuel Guimerá, 8. 38071 - Sta. Cruz de Tenerife. Tlf. 922 47 65 00. Fax 922-47 66 72