Estudios Jurídicos Contemporáneos (978-607-8156-07-8)

Estúdios jurídicos
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Ediciones:
Universidad de Xalapa
DERECHOS HUMANOS
INTERPRETACIÓN
DERECHO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL
PROCESAL CIVIL
DERECHO ELECTORAL
El tiraje digital de esta obra se realizó en la
Universidad de Xalapa, Junio de 2012, la
primera edición consto de 1000 ejemplares de
distribución gratuita.
Cada uno de los autores es titular y
responsable de manera individual por el
contenido de su participación.
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Editorial: Universidad de Xalapa, A.C.
Ediciones:
Universidad de Xalapa
D i r e c t o r i o:
D
o
Dra. Isabel Soberano de la Cruz
Rectora
Dr. Carlos García Méndez
Rector Emérito
Mtro. Eric García Herrera
Contralor General
Dr. Carlos Hernández Rodríguez
Secretario Académico
Mtra. Guadalupe Hernández Valencia
Directora de Posgrados
Mtra. Ma. Natividad López Hernández
Directora de Administración Escolar
Lic. Miguel Conde Álvarez
Director de Cultura, Comunicación y Relaciones Institucionales
Mtra. Flor Alicia Zamora Pozos
Directora Financiera
Dr. José Francisco Baéz Corona
Coordinador
Coordinador
José Francisco Báez Corona
PP rr oo ll oo gg oo
Rebeca Elizabeth Contreras López
AA uu tt oo rr ee ss
Báez Corona José Francisco
Díaz Martínez Cesar Antonio
Escobedo Fernández Reyna Itzel
García Flores Alan Jair
García Rosas Ludivina
Hernández García Julia
Hernández Lima Francisco Javier
Herrera Espinoza Agustina
Jiménez Santés José Manuel
Maraboto Mendoza Jorge Antonio
Moreno Ovando Paloma Ileana
Muñoz Nieto María De Lourdes
Perdomo Hernández Teresa
Quiroz Morales ArelyMonserrat
Sánchez Reyes Martha Leticia
Segovia Jácome Mónica
Yáñez Zúñiga José Carlos Xavier
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Prologo
El texto que hoy damos a conocer es un esfuerzo conjunto de los estudiantes del
Doctorado en Derecho de la Universidad de Xalapa, Generación 2011-2013 que
responde, además, a un proyecto institucional que las autoridades universitarias han
desarrollado, para sus recientes generaciones, junto con el colegio de profesores del
programa doctoral. El objetivo es básico: dotar a los doctorándoos de las
herramientas metodológicas y conceptuales que les permitan incursionar en las
labores de investigación con suficiencia, oportunidad y visión de futuro.
La continuidad del proyecto implica que a lo largo de los cursos se trabaja
coordinadamente, entre los distintos docentes, para obtener productos relevantes al
finalizar cada semestre, lo que permite visualizar los avances de los estudiantes, que
a la vez realizan esfuerzos importantes para apegarse a las exigencias del programa.
En la generación 2011-2013 del doctorado en Derecho existe diversidad de
intereses temáticos que se presentan en el libro colectivo “Estudios jurídicos
contemporáneos” y que se han sistematizado en cinco ejes temáticos: Constitucional
y derechos humanos, derecho penal y política criminal, derecho procesal familiar,
derecho electoral y un tema por demás relevante, referido a la interpretación de la
ley. En estos ejes de discusión encontramos diecisiete trabajos que abordan temas
de interés para la investigación de la ciencia jurídica y sus problemáticas de
aplicación.
Es importante resaltar que los artículos que aquí se presentan son avances
iniciales de las investigaciones doctorales que se proponen, por los estudiantes, al
comité del doctorado en derecho de la Universidad de Xalapa; por tanto, su
relevancia es aún mayor al tratarse de temas contextuales que permiten sentar las
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
bases para la posterior presentación de los protocolos de investigación. No omito
mencionar que a pesar de ello, encontraremos textos maduros y bien formados que
nos dan un panorama general de los temas seleccionados.
En constitucional y derechos humanos se habla del forjamiento de los
derechos humanos y las implicaciones de la reforma constitucional 2012; reforma
que también se toca en el texto relativo al control constitucional local que se refiere
tanto a los lineamientos federales como al caso específico de Veracruz. En este
sentido, se habla asimismo de la necesidad de observar los principios tanto
constitucionales como de derechos humanos en el proceso penal. Encontramos
además, temas específicos de derechos humanos, relativos al derecho de acceso a
la información y el marco jurídico ambiental internacional y mexicano.
La temática de derecho penal y política criminal aborda aspectos generales
del denominado derecho penal mínimo, desde la óptica de Luigi Ferrajoli, lo que
permite posteriormente, abrir la discusión sobre la política de seguridad en México y
la necesidad de su reorientación. Tenemos también un artículo relativo al proceso
penal acusatorio en México y la reflexión, tanto sistemática como de política criminal,
referente a la regulación de la reincidencia en la legislación penal veracruzana.
El derecho procesal familiar nos presenta un contexto general de esta área
específica y, asimismo, una reflexión sobre el interés superior del menor y su
observancia en los juicios de lo familiar.
El derecho electoral es una rama del derecho compleja y apasionante, más
en estas épocas de la agenda electoral mexicana. Aquí los estudiantes se han
decantado por dos temas contextuales de inevitable inclusión en las discusiones
electorales: el acceso a la información en materia electoral y el régimen jurídico de
los partidos políticos, temas que en México requieren revisiones urgentes tanto a
nivel teórico como operativo.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
Finalmente, encontramos el eje temático que se refiere a la interpretación de
la ley que nos introduce a temas lógicos jurídicos de uso e interpretación del
lenguaje, así como en las dificultades de los mismos al llegar a la decisión judicial.
Así tenemos los artículos relativos a la influencia del contexto en el pensamiento del
juzgador, al modelo ponderativo de interpretación de principios y su aplicación en el
sistema jurídico contemporáneo, así como los usos y efectos del lenguaje en las
sentencias de amparo contra leyes.
Es importante enfatizar que los estudios de doctorado tienen como objetivo
sustancial la formación para la educación que implica la necesidad de dar a conocer
avances y confrontar ideas con apertura y responsabilidad.
Como siempre debemos agradecer a la rectora Dra. Isabel Soberano de la
Cruz y al rector emérito Dr. Carlos García Méndez por su apoyo permanente para el
crecimiento y consolidación de proyectos universitarios como el del doctorado en
derecho.
A los doctorándoos, autores de esta obra, los invito a redoblar sus esfuerzos
para el logro de sus objetivos y los felicito por la culminación de una meta más en su
formación académica y profesional.
Dra. Rebeca Elizabeth Contreras López
Marzo 2012
IV
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Índice
I. DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
Forjamiento de los Derechos Humanos
Escobedo Fernández Reyna Itzel
Marco Jurídico Ambiental Internacional: su importancia en la Legislación
Mexicana.
Herrera Espinoza Agustina
El Derecho de Acceso a la Información.
Quiroz Morales Arely Monserrat
El Control Constitucional Local.
Maraboto Mendoza Jorge Antonio
II. DERECHO ELECTORAL
Régimen jurídico de los partidos políticos en México
Hernández García Julia
El Acceso a la Información en materia electoral en México
Moreno Ovando Paloma Ileana
III. DERECHO PENAL
El Proceso Penal Acusatorio en México
Díaz Martínez César Antonio
Reminiscencia del concepto de seguridad en México
García Flores Alan Jair
Aspectos Generales del Derecho Penal mínimo desde la óptica de
Ferrajoli
García Rosas Ludivina
La Reincidencia en la Legislación Penal Veracruzana
Hernández Lima Francisco Javier
Observancia de los principios del Derecho Penal Constitucional, así como
de los Derechos Humanos durante el proceso, bajo el contexto del
control difuso
Muñoz Nieto María de Lourdes
Las medidas precautorias en el sistema Penal Veracruzano
Segovia Jácome Mónica
V
1
2
17
41
54
85
109
125
126
143
160
183
199
219
Estúdios jurídicos
contemporáneos
IV. DERECHO PROCESAL FAMILIAR
Interés Superior del Menor
Jiménez Santes José Manuel
Derecho Procesal Familiar
Sánchez Reyes Martha Leticia
237
238
V. INTERPRETACIÓN
Factores externos que influyen en la jurisdicción
Báez Corona José Francisco
El modelo ponderativo de interpretación de principios y su aplicación en
el sistema jurídico contemporáneo
Perdomo Hernández Teresa
Los usos y efectos del lenguaje en las sentencias de amparo contra leyes.
Yáñez Zúñiga José Carlos Xavier
273
274
257
VI
288
304
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contemporáneos
1.
DERECHO CONSTITUCIONAL Y
DERECHOS HUMANOS
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Forjamiento de los Derechos
Humanos
Escobedo Fernández Reyna Itzel
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contemporáneos
FORJAMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Escobedo Fernández Reyna Itzel 
SUMARIO: 1.Introducción, 2. Definición de los derechos humanos,
3.Diferencias entre los términos garantías individuales, derechos
humanos y derechos fundamentales, 4. Antecedentes históricos de
los derechos humanos, 5.Los derechos humanos en México, 6.
Conclusiones, 7. Fuentes de consulta.
1.- Introducción
Actualmente la figura de los derechos humanos ha tenido una especial relevancia, no sólo
para la normatividad interna del Estado mexicano, sino también su protección a la luz del
derecho internacional, estructurando organismos que permiten su adecuado desarrollo,
dándoles una mejor estructuración y respeto ante los estados. En el presente artículo se
desarrollará un estudio acerca de la relevancia de éstos derechos, comenzando por su
conceptualización a través de los doctrinarios más relevantes en el tema, sus principales
características, y las diferencias con otros términos que a simple vista parecen significar lo
mismo.
Como se mencionó líneas arriba, la protección de los derechos humanos en el ámbito
internacional se realiza a través de la firma de tratados internacionales, por medio de los
cuáles los países se suscriben a los principios garantes de dicho instrumento de derecho.
Dejando a la libre decisión del estado, el impacto que cada gobierno le otorgará a ese
instrumento internacional dentro de su sistema jurídico interno.

Abogada postulante con residencia en Xalapa, Ver.; Licenciada en Derecho y Maestra en Derecho
Constitucional y Juicio de Amparo por la Universidad de Xalapa.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
La existencia de estos tratados internacionales es bastante prolifera, tomando en
consideración que existen más de doscientos sólo tratándose de protección a los derechos
humanos, dándole especial significación a su protección a nivel internacional a partir de la
segunda guerra mundial, en donde los países al percatarse de la relevancia de protegerlos
crearon el Organismo de las Naciones Unidas (ONU), que aunque en ese momento no
contaban con la firma de las principales potencias que habían provocado esa guerra, se
marco la pauta para el desarrollo de este ámbito de resguardo de esos derechos.
Al irse desarrollando cada vez más la figura de los derechos del humanos, diversos
doctrinarios han tratado concretar una categorización, ofreciendo diversas teorías con las
cuales se pueden diferenciar, pero aún no existe ninguna que sea reconocida y
universalmente válida, pero en el presente estudio se plasmarán las más relevantes por
mera categorización, no significando que exista mayor relevancia entre un derecho y otro, si
no que es cuestión de ordenarlos o diferenciarlos por sus características propias para facilitar
su estudio.
Para el Estado Mexicano, resulta novedosa la inclusión del término derechos humanos a la
Constitución General de la República en el año 2011, sin embargo, representa mayor
relevancia el punto de ¿cómo se garantizará su protección?, para llegar a un verdadero
estado de derecho humanístico.
Se ha comenzado abriendo la puerta a los tratados internacionales en materia de derechos
humanos, elevándolos un rango constitucional, esto no significa que no los tuvieran
reconocidos, pero al darles un rango similar al de la constitución, se les dotó una especial
importancia, incluso adoptando nuevos derechos que solo existían en el ámbito
internacional. Pero esto trae consigo la meta de buscar el perfecto equilibrio entre los
ordenamientos de carácter interno y el derecho internacional público humanístico. Por ello la
relevancia de realizar un estudio de su definición y características que nos permita ahondar
mejor en el término derechos humanos.
De igual manera, los objetivos del presente tema de estudio consisten en el esclarecimiento
del concepto de derecho humanos, ante las figuras de garantías individuales y derechos
fundamentales, al igual que conocer sus principales antecedentes en el ámbito internacional
y el status que tiene tal figura en el sistema normativo mexicano.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
2.- Definición de los Derechos Humanos
Para éste tema, resulta de vital importancia conceptualizar el término ciencia del derecho,
antes de comenzar a hablar de derechos humanos, en virtud de que todo deriva de la ciencia
del derecho. Durante años, diferentes doctrinarios han dado su propia definición y
características, variando unos de otros, por lo que no se ha llegado a tener una idea
universal de ese término.
Karl Larenz (2001) expresa, en su libro de metodología de la ciencia del derecho, que para
diferentes pensadores la ciencia del derecho no figuraba propiamente como una ciencia, en
virtud de que no puede ser comprobada conforme a cuantificaciones o mediciones, como las
ciencias exactas, ignorado que se trata de una ciencia más compleja, que cuenta con un
valor cognoscitivo propio.
Para Larenz (2001) la ciencia del derecho entendida como jurisprudencia (dogmatica
jurídica) ha desarrollado sus propios métodos que aspiran a un conocimiento racionalmente
comprobable del derecho vigente, además de que procura interpretar normas e institutos de
un derecho positivo. Por lo tanto, se debe tener cuidado al diferenciar el término ciencia del
derecho con la idea de derecho mismo, por virtud de que la primera sería prácticamente el
género y el segundo la especie.
Se puede entender al derecho como el objeto de estudio, como un fenómeno que pertenece
a la esfera normativa y por lo tanto al derecho positivo, para González Galván (2006) es un
fenómeno de creación, aplicación y extinción social, convertido en un fenómeno textual y
contextual del orden normativo. La filosofía del derecho, teoría del derecho, sociología del
derecho y la historia del derecho, son ciencias que se dedican a estudiar al derecho en sí,
en cambio la ciencia del derecho se encarga de todo un orden jurídico determinado.
La ciencia del derecho entendida como jurisprudencia (dogmática jurídica), no puede limitar
su objeto de estudio al orden normativo, sistema jurídico o reglas, si no que se trata de
ampliar su campo de visión. Intenta entender el sentido normativo como configuración de la
idea de derecho. Por lo tanto el derecho es el objeto de estudio, y la ciencia del derecho es
la explicación de ese objeto, pero éste debe ser claro y definido.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
Es por ello que con la ayuda de la ciencia del derecho se realizará un estudio jurídico en
torno al tema de derechos humanos, mismos que a lo largo del tiempo diversos doctrinarios
han tratado de definir, queriendo estructurar un solo concepto, dando cada uno su respectivo
punto de vista, pero no logrando concretizar una definición universalmente válida, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, únicamente hace referencia a ellos como
los derechos que deben ser protegidos, pero no realiza una definición propia:
“Artículo 1.- Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con
los otros”.
Esta declaración es precursora en la defensa de los derechos del hombre y del ciudadano,
en sus apartados expresa que todas los personas cuentan con todos los derechos y
obligaciones establecidos por ella, pero carece de una concreta definición de lo que se
puede entender por derechos humanos.
Por ello es importante comenzar resaltando la existencia de dos grandes corrientes
filosóficas como lo es el iusnaturalismo y el positivismo, que a lo largo del tiempo han tenido
una confrontación en cuanto a sus diferentes directrices en el concepto de derecho y sus
implicaciones, pero que para el presente estudio facilitarán la definición del término de
derechos humanos. Entendiendo que el iusnaturalismo basa su existencia en el derecho
natural como un sistema de normas universalmente válidas, y que ha significado un parte
aguas en el desarrollo de los derechos del hombre. Para Norberto Bobbio (1991), según la
teoría iusnaturalista, los derechos humanos son aquellos que son inherentes a nuestra
condición de ser humano, por lo tanto todas las personas contamos con derechos derivados
de nuestra propia naturaleza humana, por ello la denominación original de derechos
naturales, ya que su validez no depende de las normas surgidas de los sistemas jurídicos de
los estados. Para el autor J. Jesús Orozco Henríquez el iusnaturalismo puede ser entendido
de la siguiente manera:
“Para el iusnaturalismo tradicional, pues, por encima del derecho positivo, imperfecto y
mutable, hay un derecho natural de carácter universal, el cual constituye el autentico
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
derecho; el primero sólo podrá ser considerado como derecho válido en la medida que se
adecue a dicho derecho natural” (2000:27)
Para la teoría del iusnaturalismo, los derechos humanos proceden del ámbito de la axiología
ya que provienen de valores que tienen su origen en los individuos, por lo tanto son
individuales, propios de la persona, innatos, imprescriptibles, irrenunciables, inviolables e
inalienables.
En cambio el positivismo como estudioso de las teorías, normas jurídicas y fuentes del
derecho, señala que los derechos humanos que ya han sido reconocidos por instrumentos
jurídicos ya sea nacionales o internacionales pasan a ser derechos fundamentales, tomando
en cuenta propiedades fácticas o descriptivas, y descartando criterios valorativos.
Tal
distinción se abordará más extensamente líneas abajo, pero era importante resaltar su
distinción desde éste momento.
El discurso de los derechos humanos, se ha modificado con el tiempo, ya que se ha
evolucionado su concepción al igual que va variando el catálogo de derechos inmersos en
sus características propias, por lo que es difícil otorgarles una concepción estable y absoluta,
ya que al igual que la ciencia del derecho, los derechos humanos van adaptándose a las
realidades sociales que se van viviendo con el paso del tiempo.
En todo derecho existe cierta clase de obligación, se puede decir que todos ellos cuentan
con una bilateralidad, y los derechos humanos no son la excepción. Aunque
lamentablemente algunos de los organismos de control carecen de coercibilidad ante las
naciones. Éstos sujetos de relación jurídica, son por una parte el Estado, como sujeto
obligado y por otra parte los individuos como sujetos titulares del derecho. La coercibilidad y
la obligatoriedad lamentablemente dependen aún de las decisiones que toma cada país
dentro de su derecho interno, y lo amplia o concreta que es su protección ante estos
derechos.
Existen contradicciones entre los doctrinarios que por un lado se asegura que es relevante la
fundamentación de los derechos humanos y por otro lado, no quedarse únicamente con
posturas filosóficas, si no ir más allá y buscar que se respete la garantía de cada uno de los
derechos del hombre. Pero en una propia opinión es cierto que se debe buscar más que
teorizaciones, una correcta protección de éstos derechos, armonizando el derecho interno
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
con el internacional para poder lograrlo hay que fortalecer los medios de control de su
ejercicio.
A manera de conclusión se puede decir que el concepto de derechos humanos deviene de la
idea de que tratan de bienes jurídicos tutélalos, que adquieren la forma de libertades,
potestades políticas y exigencias sociales, en donde el estado constitucional y el derecho
internacional buscan otorgarles reconocimiento formal y una garantía práctica.
3.-Diferencias entre los términos garantías individuales, derechos humanos Y
derechos fundamentales
Como se menciono líneas arriba, existen dos corrientes del pensamiento filosófico que nos
ayudan a revelar la diferencia entre los términos derechos humanos y derechos
fundamentales. Dichas corrientes de la ciencia del derecho son el iusnaturalismo y el
positivismo,
la primera se caracteriza por emitir normas de derecho natural que son
universalmente válidas, lo que pueden ser los derechos humanos, pero al ser ejercidos, se
pueden transformar en derechos subjetivos, tangibles en una realidad jurídica. Es decir al
incorporar éstos derechos humanos a un sistema jurídico positivo, ya sea nacional o
internacional, se convierten en derechos en sentido estricto, pasando a ser derechos
fundamentales, Carla Huerta escribe al respecto:
“…los derechos fundamentales son los enunciados promulgados en un sistema jurídico y
positivados en una fuente suprema que tienen efectos prescriptivos y obligan a su respeto y
protección…” (2012:74).
Cabe señalar que todos los enunciados normativos que pasan por un procedimiento para ser
incluidos en el sistema jurídico y ser calificados como válidos, son derecho y a esto se le
denominan como positivismo jurídico, incluyéndolos en un sistema jurídico con validez
normativa.
La misma autoramaneja dos teorías acerca del positivismo, la primera es la normativista que
nos dice que el derecho está compuesto única y exclusivamente por normas jurídicas, es
decir enunciados prescriptivos creados por las autoridades competentes la segunda se trata
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
del formalismo, en donde refiere que la función del juez radica en aplicar lisa y llanamente
las normas jurídicas, careciendo por completo de una interpretación o valoración del juez en
cuestión. Ambas teorías ampliamente criticadas, ya que la normativista cuenta con una
manera muy restringida de ver al derecho, ya que como se dijo líneas arriba para el autor
Karl Larenz (2001) la ciencia del derecho estudia más que un sistema normativo, y es la
herramienta que nos permite realizar un estudio acerca de los tópicos de derecho, en cuanto
a la formalista, quita totalmente el arbitrio judicial sin tomar en consideración que la norma se
debe adaptar a las diferentes situaciones que puedan prevalecer en el proceso, y si quitamos
la interpretación judicial que se haría con las lagunas jurídicas que existen en las diferentes
legislaciones.
Debe plantearse que los derechos humanos fungen como antecedentes de los derechos
fundamentales desde un punto vista científico e histórico. Pero su principal diferencia radica
en su efectividad y eficacia.
Como ya se ha expresado, los derechos humanos para el iusnaturalismo son los derechos
que tienen las personas por el simple hecho de ser personas, y que deben respetarse para sí
y para otros individuos. Siguiendo ésta idea, se puede decir que los derechos humanos al
ser universales inicialmente se encontraban únicamente en tratados internacionales y los
derechos fundamentales al ser positivisados deberían estar en las constituciones, pero al
crecer su relevancia a través de los años los países han buscado incluirlos en sus sistemas
jurídicos internos, para una mejor regulación.
En cuanto a la protección de los derechos humanos, suele ser para la mayoría de los países
de manera internacional, utilizando organismos competentes, pero este aspecto dificulta
enormemente su vigilancia y cuidado, ya que estos órganos carecen de coacción frente a las
naciones, por virtud de que sólo se suscriben algunos países y los que se encuentran activos
no se les puede coaccionar o sancionar como es debido. Y los derechos fundamentales
están a disposición del legislador, toda vez que se encuentran positivisados en un
ordenamiento jurídico, a espesas de la relevancia y la protección que se les de dentro de las
normas legales. Corresponde a la constitución acogerlos en su catalogo de derechos y
otorgarles los medios de control convenientes para que ya sea los propios individuos o las
autoridades no los vulneren.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
Respecto a lo expresado, se puede decir que en México se emplea el término garantías
individuales y derechos humanos como sinónimo, ya que como se ha estudiado se trata de
derechos positivisados en la propia constitución. Y actualmente se modificó éste término por
el de derechos humanos, trayendo nuevos paradigmas al ordenamiento jurídico nacional.
Para el autor Robert Alexy (2005), los derechos fundamentales se pueden dividir de la
siguiente manera:
 Libertades.
 Facultades.
 Derechos a algo.
Éstos últimos conocidos como derechos de acción, de hacer algo, o una abstención, dejar de
hacer. Pero claro esto depende la fuerza vinculante que le otorgue cada legislador.
4.- Antecedentes históricos de los Derechos Humanos
Los derechos del hombre tienen irremontables antecedentes, pero por practicidad en el tema
de estudio, se comenzará abordarán sus antecedentes históricos escritos más relevantes. La
idea de los derechos del hombre, se vislumbró primeramente con el valor de la libertad,
comenzando con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del veintiséis
de agosto de mil setecientos ochenta y nueve, incorporando los derechos de libertad,
seguridad jurídica, igualdad, propiedad y la posibilidad de alcanzar la felicidad de los
pueblos, lo que representó un avance impresionante en el campo de los derechos humanos.
Se trataba de una serie de documentos que se dan en respuesta a los reclamos que derivan
de las relaciones que el hombre individualmente con los poderes públicos.
Es así como se comenzó a observar al hombre desde el ámbito iusnaturalista, en donde se
le otorgaban derechos por simple hecho de haber nacido, derechos naturales, que le
pertenecían independientemente de la nación o la sociedad a la que pertenecía. Esta
declaración tiene dos objetivos, ofrecer ése catálogo de derechos a los individuos y lograr
que las naciones se frenaran ante las violaciones de los mismos.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
A partir de las grandes revoluciones, la americana y francesa, todos los países comenzaron
a preocuparse y a incluir en sus propias constituciones un catálogo de derechos. Pero a nivel
internacional, el primer intento surgió después de la primera guerra mundial, con la creación
de las Naciones Unidas, pero fue hasta la segunda guerra mundial que se sintió la necesidad
de la protección de los derechos del hombre, dejando atrás todas esas masacres bélicas, y
como respuesta se creó la Carta de la ONU y la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano en mil novecientos cuarenta y ocho. Sin embargo éstas no
contaban con procedimientos establecidos ni mecanismos de coacción para los estados, lo
cual representaría un gran problema.
Así se creó la Comisión de los derechos humanos de la ONU, en mil novecientos cuarenta y
seis, con la que fue posible poco a poco consolidar instrumentos de protección internacional
de los derechos humanos,
a través de organizaciones internacionales, tratados y
convenciones. Estos instrumentos no tenían un carácter obligatorio pero contaban con un
papel moral y político que les permitía respeto de parte de los países, como parte de la
costumbre internacional. Esto ha ayudado enormemente a que las naciones tengan una
referencia en cuanto a la protección de estos derechos y se avance en el establecimiento de
medidas que ayuden a su desarrollo.
Diversos doctrinarios han tratado de clasificar a los derechos humanos diferenciándolos
según sus características, objeto de estudio o época de creación. Carla Huerta (2012)
sintetiza la forma mayormente aceptada por los estudiosos de derecho, y nos dice que se
pueden clasificar los derechos humanos por generaciones.
De la primera generación emanan los derechos individuales creados a partir de las primeras
declaraciones de derechos del hombre, aunándose a ellos los derechos individuales que se
ejercen colectivamente. Los derechos individuales engloban tanto derechos civiles como
políticos.
La segunda generación abarca los derechos de crédito del individuo en relación a la
colectividad, exigibles al Estado, tales como la salud, el trabajo y la educación.
La tercera generación se caracteriza por que la titularidad del derecho es la colectividad o
grupo humano, como la familia, la nación o las etnias, pero su protección es limitada para
reclamos ante el Estado por falta de legitimidad. Dentro de estos derechos se encuentran el
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
derecho a la paz, la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos, la solidaridad
internacional, la preservación de los recursos materiales, los asentamientos humanos, la
protección del medio ambiente, la conservación de la cultura e identidad nacional y derechos
de los pueblos indígenas.
Actualmente se ha hablado de más generaciones como derechos de la humanidad que
abarcaría los temas ambientales, pero aún se está delimitando, lo que provoca profundas
confusiones.
En México, el acta constitutiva de la federación y la Constitución de federal de 1824 son dos
documentos que marcan la ruptura fundamental del antiguo régimen, por sus postulados en
materia de derechos humanos, aunque no fue tan fácil por los matices de élite política y
social, pero abrieron camino a una serie de documentos que han evolucionado en materia
de protección de los mismos.
5.- Los derechos humanos en México
La protección a los derechos humanos internacionalmente ha tenido una significativa
evolución, pero depende de cada Estado en ejercicio de su soberanía el nivel jerárquico que
le designa a los tratados internacionales dentro de su sistema normativo. En el año dos mil
once, el Estado Mexicano logra consolidar un gran avance en materia de derechos humanos,
bien merecido e impulsado por diversos doctrinarios y estudiosos del derecho, reformando la
Constitución General de la República, especialmente su artículo primero, quedando de la
siguiente forma:
Capítulo I
De los Derechos Humanos y sus garantías
Artículo lo.
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano
sea parte, así como de las garantías para su protección, los cuales no
podrán restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones
que
esta
Constitución
establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales sobre
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
derechos
humanos
antes
señalados.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el
Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los
derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Como se puede observar, primeramente se varió la concepción tradicional del término de
garantías individuales, por el de derechos humanos, otorgándole una concepción más amplia
y significativa a la protección de éstos derechos en México. Pero cabe mencionar que el
Estado Mexicano aún y cuando careciera del término de derechos humanos dentro de la
Carta Magna, tiene y tenía la obligación de respetarlos, por su propia concepción de estado
constitucionalista y democrático. Ahora en el texto constitucional parte dogmática, de inicio
se puede leer en el título primero, capítulo I de derechos humanos y sus garantías, que como
hemos visto líneas arriba para muchas personas pudieren significar sinónimos, pero no lo
son. La inclusión de dicho término abre las puertas a derechos que no se tenían
consagrados directamente en la carta magna, pero que eran reconocidos a nivel
internacional, dándole una mayor relevancia y protección por el sistema jurídico mexicano.
Actualmente el Estado Mexicano es parte de ciento setenta y un tratados internacionales que
tienen que ver con los derechos humanos, pero aún no se ha logrado concretar el status que
permita sincronizar las normas de derecho internacional con las internas. Con la reforma
Constitucional, se busca la protección de los derechos humanos, con base en el sistema
jurídico mexicano.
De igual manera resulta relevante resaltar que se incluyeron dentro del texto Constitucional
los principios de interpretación conforme y pro persona, y de esta manera se da pie a que
las interpretaciones se realicen acorde a lo que establece la Constitución General de la
República y los tratados internacionales a los que México se encuentra suscrito, todo
enfocado en el mayor beneficio de los ciudadanos. Esto da pie, a que los tratados
internacionales sean elevados a un rango Constitucional, otorgándoles una mejor
observancia dentro del ordenamiento, trayendo consigo los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad, referentes a las normas que consagran a
los derechos humanos.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
También el Estado se otorgo las facultades de prevenir, investigar, sancionar y reparar
normas violaciones de derechos humanos. Al igual de que se trasladó la facultad
investigadora a la Comisión Nacional de Derechos Humanos, que originalmente tenía de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se incluye la posibilidad de iniciar acciones de
inconstitucionalidad contra leyes de carácter federal, estatal y del distrito federal que afecten
derechos humanos, e incluso los mismos tratados internacionales.
Entre otros cambios relevantes se pueden resaltar, la ampliación de la hipótesis de no
discriminación, el respeto de los derechos humanos en el sistema penitenciario, la educación
en materia de derechos humanos, el derecho al asilo y al refugio, derechos humanos en la
expulsión de extranjeros, entre otros. Lo que lleva a pensar en las nuevas estructuras dentro
del sistema jurídico mexicano para el correcto funcionamiento de estas reformas. La
Constitución Mexicana ha sufrido un gran cambio, pero no termina ahí, hay que buscar los
medios de impulsar estos cambios, para que funcionen de acuerdo con las necesidades de
todos los ciudadanos.
6.- Conclusiones
Como se ha desarrollado a lo largo de este tema de investigación, la ciencia del derecho se
encarga de crear métodos que aspiran a estudiar el conocimiento racionalmente
comprobable como el derecho vigente,
pero ¿qué sucede cuando existe un cambio de
paradigma dentro de un sistema jurídico?, ese es el punto a desentrañar, en el Estado
Mexicano.
Con las reformas constitucionales del año dos mil once se difiere la concepción tradicional
que se tenía acerca de los derechos del hombre, ya que ahora se adaptan los derechos
humanos a la Constitución General de la República Mexicana, trayendo consigo una serie de
cambios tanto sustantivos como estructurales.
El ideal para el Estado Constitucional Mexicano y para todos sus ciudadanos es que, estos
bienes jurídicos tutelados tengan una garantía efectiva que les permita desarrollarse
armónicamente en nuestro entorno jurídico, y al mismo tiempo ser protegidos de toda clase
violaciones. Entendidos estos derechos humanos como los bienes jurídicos protegidos, que
14
Estúdios jurídicos
contemporáneos
adquieren la forma de libertades, potestades políticas y exigencias sociales, en donde el
Estado debe otorgarles el reconocimiento formal.
Les corresponde a los ciudadanos mexicanos descifrar si después de estas reformas
constitucionales sus derechos son efectivamente respetados, protegidos y satisfechos por
los distintos organismos públicos, para que de ésta manera se logre concretizar si son
factibles todas las inclusiones en el sistema normativo.
Pero cabe mencionar que México se encuentra en una importante transición en materia de
derechos humanos, accediendo a que de manera directa las normas internas interactúen con
el derecho internacional humanístico, para atraer toda clase innovación en lo que se refiere a
la protección de estos derechos.
7. Fuentes de consulta
ALEXY, R. (1993). Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Editorial Centro de
Estudios Constitucionales.
BAILÓN Corres, M. (2010). Derechos humanos y estado de derecho. Revista Mexicana de
derecho constitucional de la Universidad Nacional Autónoma de México. México.
BOBBIO, N. (1991). El tiempo de los derechos, Madrid: Editorial sistema.
CARPIZO, J. (2012). Los derechos humanos: naturaleza, denominación y características.
Revista Mexicana de derecho constitucional de la Universidad Nacional
Autónoma de México. México.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
GUERRERO verano, M. (2011). La protección de los derechos humanos en el estado de
derecho internacional. Revista Mexicana de derecho constitucional de la
Universidad Autónoma de México. México.
GONZÁLEZ Galván, J. (2007). La construcción del derecho. México: UNAM.
15
Estúdios jurídicos
contemporáneos
HUERTA, C. (2012). Sobre la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales.
Revista Mexicana de derechos humanos de la Universidad Nacional Autónoma
de México. México.
KARL, L. (2001). Metodología de la ciencia del derecho. Barcelona: Editorial Ariel.
NOGUEIRA Alcalá, H. (2003). Teoría y dogmatica de los derechos fundamentales. México:
Editorial UNAM
OROZCO Henríquez, J. (1993) El derecho constitucional consuetudinario. México: Editorial
UNAM.
QUINTANA Roldan, C. (2009). Derechos Humanos. México: Editorial Porrúa.
SALAYARAM, R. (2012). La construcción de los derechos humanos. Revista Mexicana de
derechos constitucional de la Universidad Nacional Autónoma de México. México.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
Marco Jurídico Ambiental
Internacional: su importancia
en la Legislación Mexicana.
Herrera Espinoza Agustina
17
Estúdios jurídicos
contemporáneos
MARCO JURÍDICO AMBIENTAL INTERNACIONAL: SU IMPORTANCIA EN LA
LEGISLACIÓN MEXICANA.
Herrera Espinoza Agustina 1
SUMARIO: 1. Introducción, 2. Importancia del derecho ambiental, 3.
Breve reseña histórica del derecho ambiental, 4. Definición del
derecho ambiental, 5. Principios del derecho ambiental, 6. Marco
jurídico ambiental internacional, 6.1. Conferencia de Estocolmo, 6.2.
Comisión Brundtland, 6.3. Conferencia de Río, 6.4. Protocolo de
Kyoto, 6.5. La COP16/CMP6, 6.6. La COP17/CMP7, .7. Marco
jurídico ambiental mexicano, 8. Conclusiones, 9. Fuentes de
consulta.
1. Introducción
El derecho ambiental surgió como una respuesta social a los problemas ambientales
globales, y ante estos problemas ambientales la humanidad decidió afrontarlos con el auxilio
del derecho, ya que, sólo a través del establecimiento de normas jurídicas se alcanzaría la
protección del ambiente.
Por tanto, en este artículo se hará una breve reseña de como surgió el derecho ambiental, y
en que consisten sus cuatro etapas de evolución. Posteriormente se procederá al análisis de
la definición de derecho ambiental dada por Carla D. Aceves Ávila, ya que dicha definición
es la que se considera más completa.
De igual forma, se realizará un breve estudio relativo a los diversos principios rectores del
1
Maestra en Derecho Fiscal y Magistrada Titular de la Segunda Ponencia de la Primera Sala Regional
del Golfo del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
18
Estúdios jurídicos
contemporáneos
derecho ambiental, entre los cuales destacan: el de realidad, el de solidaridad, el de
regulación jurídica integral, el de responsabilidad compartida por alteraciones causadas al
ambiente, entre otros.
Así, se proseguirá con el análisis a diversos documentos internaciones que distintos países
han firmado con el fin de proteger el ambiente, como lo son: la conferencia de Estocolmo,
comisión de Brundtland, la conferencia de Río, el Protocolo de Kyoto, la declaración de
Johannesburgo sobre desarrollo sostenible, la COP16/CPM6 y la COP17/CMP7.
Subsiguientemente, se darán las razones por las que se considera que la ley general de
equilibrio ecológico y la protección al ambiente es un ordenamiento globalizador de la
protección al ambiente en México.
Finalmente, se realizará una breve reflexión, en la cual se determinará si en México se ha
logrado una verdadera protección al ambiente.
2. Importancia del derecho ambiental
El derecho tiene como finalidad regular las relaciones y la conducta humana y con ello
procurar el bienestar de la sociedad, por lo que se considera que es una ciencia que se
encuentra en constante cambio, y por tanto para conservar su utilidad como instrumento de
la organización social debe adaptarse a las necesidades colectivas que se ven afectadas de
tiempo en tiempo por diversos factores a saber: el desarrollo económico, las
transformaciones sociales o los avances tecnológicos por citar algunos.
Así, tenemos que el derecho ambiental nació ante la necesidad y apremio de dar respuesta
19
Estúdios jurídicos
contemporáneos
social a los problemas ambientales existentes, (Moyano, 1995) como lo son: “el cambio
climático, el calentamiento de la atmósfera, el debilitamiento de la capa de ozono, la pérdida
de la biodiversidad y la contaminación” (Aceves, 2003:12), factores que amenazan la
sobrevivencia del ser humano.
El objeto de estudio y protección del derecho ambiental es precisamente el “ambiente” que al
constituir el bien jurídico tutelado y reconocido por la ley, es definido como: “El conjunto de
elementos naturales y artificiales o inducidos por el hombre que hacen posible la existencia y
desarrollo de los seres humanos y demás organismos vivos que interactúan en un espacio y
tiempo determinados” (Artículo 3 de la Ley general del equilibrio ecológico y la protección al
ambiente).
De lo anterior, se concluye que la definición adoptada por la ley general del equilibrio
ecológico y la protección al ambiente se basa en la nueva visión de ambiente como un todo
al considerar no sólo los elementos naturales sino también los artificiales o como el propio
artículo determina inducidos por el hombre.
Por tanto, el medio ambiente, además de proveer a los organismos vivos de recursos
materiales, energéticos y brindarles bienes para el consumo directo puede convertirse
también en un asimilador de desechos. De ahí que sea importante su protección
precisamente porque es el único espacio en el cual los organismos —entre ellos el hombre—
pueden desarrollarse.
De donde resulta que ante el reconocimiento de la existencia de los problemas ambientales
la humanidad decidió afrontarlos con el auxilio del derecho, ya que, sólo a través del
establecimiento de normas jurídicas encaminadas a observar constantemente y de forma
generalizada determinadas conductas humanas se alcanzará la protección del ambiente,
esto en virtud de que no se puede dejar a la libre voluntad de los integrantes de la sociedad
20
Estúdios jurídicos
contemporáneos
el cumplir con reglas ambientales que aseguren la sobrevivencia de los seres humanos.
3. Breve reseña histórica del derecho ambiental
Los pueblos antiguos consideraban a la tierra y sus organismos como dioses a quienes
debían respetar. Así, los primeros cazadores no mataban animales por placer y al
trasladarse de un lugar a otro no agotaban el suelo.
No obstante, la humanidad pronto olvidó el respecto que le debía a la naturaleza y actuó
sobre ella atendiendo a sus necesidades.
La industrialización y los avances tecnológicos aportaron gran conocimiento para aprovechar
los recursos naturales con esto la humanidad a la vez que adquirió grandes beneficios se
hizo de un poder inigualable que le permitía explotar y transformar todo cuanto quisiera.
Lo anterior propició el desarrollo de las fuerzas productivas y la consecuente explotación
indiscriminada de los recursos naturales; así como la urbanización y la correspondiente
explosión demográfica contribuyeron al deterioro del ambiente.
Por tanto desde fines del siglo XIX en los Estados Unidos y otros países desarrollados la
conservación surgió como una disciplina bien meditada y como un movimiento organizado
que tuvo como primer objetivo la preservación de las maravillas naturales del mundo como
herencia para las generaciones futuras.
De esta forma se dieron los primeros pasos para preservar el ambiente. En Estados Unidos
21
Estúdios jurídicos
contemporáneos
por ejemplo se crearon parques nacionales. Además se adoptó una política conservacionista
que procuraba el dictado de normas legales para el control del agua, los lugares de pesca y
caza; basadas precisamente en la conservación de los recursos.
En las primeras décadas del siglo XX los movimientos ambientalistas se enfocaban no solo a
procurar la conservación del ambiente sino también a establecer los lazos existentes entre la
contaminación, la pobreza y la mala salud así como denunciar la mala planificación urbana.
Después de la segunda guerra mundial el enfoque del movimiento ambiental cambió
radicalmente puesto que: “…extiende sus preocupaciones a un diagnóstico más crítico y
estructural, a un proyecto alternativo más sistemático y global del problema (desarrollo
sustentable), y a la preservación de la vida en todo el planeta.”(Kaplan, 1998:97)
Es así como nacen diversos grupos ecologistas tales como Green Peace y los “partidos
verdes” cuya finalidad principal sería, precisamente hacer conciencia en las sociedades de la
importancia que tiene desarrollar mecanismos de protección al ambiente.
Fueron precisamente esos movimientos los que propiciaron el origen del derecho ambiental
que ha evolucionado rápidamente desde entonces hasta nuestros días. Pérez (2000) resume
dicha evolución en cuatro etapas, a saber:
1.- En un primer momento la protección del ambiente se dio con el objetivo de defender y
proteger estándares específicos de la calidad humana contra riesgos específicos del
ambiente. De ahí que se considere que esta etapa originó una legislación orientada en
función de los riesgos.
2.- La segunda etapa se basa en la dominación de los recursos a través de la distribución o
asignación de recursos naturales para usos determinados incluyendo la prevención de
22
Estúdios jurídicos
contemporáneos
conflictos entre usuarios.
3.- La tercera etapa prevé la conservación de recursos por medio de un manejo
racional para mantener su disponibilidad.
4.- La cuarta etapa se encuentra determinada por el control ecológico o protección ambiental
orientada en función del ecosistema del que forma parte el recurso. Además intenta
subordinar el manejo de todos los recursos naturales a políticas ecológicas y procedimientos
comunes y adoptar a ellos las normas sectoriales, intentos de establecer leyes orgánicas o
códigos ambientales pero principalmente en la estructuración de las entidades ambientales o
ministros con amplios poderes en todos los aspectos del medio ambiente.
De lo anterior se desprende que la tutela jurídica del medio ambiente se efectuó en un
principio por la vía de la protección individual de los elementos ambientales (legislación
sectorial) que se estimaron más importantes, es decir, no existía la visión del ambiente como
un todo.
La nueva visión de ambiente ha permitido que la legislación se manifieste en ordenamientos
jurídicos que establecen su supremacía por encima de la legislación ya existente. Al efecto
instrumenta principios que tienden a la protección del ambiente en su conjunto y quedan
subordinados a ellos los contenidos de la legislación sectorial de relevancia ambiental.
4. Definición del derecho ambiental
La difusión de diversos descubrimientos científicos que ponen al descubierto los efectos de
la contaminación ambiental en la salud del hombre ha contribuido a cultivar el derecho
23
Estúdios jurídicos
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ambiental. Esto ha motivado que los especialistas en la materia hayan determinado diversas
definiciones encaminadas a identificarlo como el ordenamiento regulador de determinadas
conductas humanas con el objeto de proteger al ambiente.
Así, para Carla D. Aceves Ávila determina que el derecho ambiental puede definirse como:
El conjunto de normas jurídicas que protege los sistemas naturales que
hacen posible la vida y las interacciones entre ellos, incluyendo a cada uno
de sus elementos y factores, mediante la regulación de conductas humanas
que indican de manera positiva o negativa en ellos; a través de mecanismos
que prevengan o controlen de manera indistinta la generación de
contaminación, o la protección o preservación de los recursos naturales a fin
de plantar su explotación, limitar su degradación, y promover un proceso de
desarrollo sostenible (2003:73).
De la anterior definición, se advierten los conceptos siguientes:

Conjunto de normas jurídicas. Entendiéndose como todo derecho2. Por tanto el
conjunto de normas jurídicas ambientales están constituidas por todas aquellas
disposiciones de orden general que establezcan los lineamientos de la conducta humana
para proteger al medio ambiente e impongan sanciones a quienes violen dichos
lineamientos.

Mecanismos que prevengan o controlen el deterioro ambiental. Es decir, las
acciones del estado a través de los órganos de gobierno tales como las políticas públicas,
estrategias y planes institucionales de uso y aprovechamiento de los recursos naturales con
2
Según Eduardo García Máynez (ciado en Carvajal, 2000:4) derecho es: “…en sentido objetivo, es un
conjunto de normas. Trátese de preceptos imperativos-atributivos, es decir, las reglas que, además de
imponer derechos conceden facultades
24
Estúdios jurídicos
contemporáneos
la finalidad de evitar su deterioro.
Estos mecanismos están constituidos por lo que los tratadistas han denominado gestión
ambiental entendiéndose por ésta, “el conjunto de las actividades humanas que tienen por
objeto el ordenamiento del ambiente” (Brañes, 2000:117). Además está integrada por la
política ambiental, el derecho de protección al ambiente y la administración del ambiente.
La gestión ambiental pública se “refiere de manera especial al ejercicio de la potestad
estatal para alcanzar los objetivos de las políticas de gobierno en materia de administración y
aprovechamiento de recursos naturales y el ambiente” (Aceves, 2003:98). Tiene como objeto
la prevención y control de la contaminación, la regulación del uso y aprovechamiento de los
recursos naturales renovables, no renovables y el estímulo de las actividades económicas
productivas, previniendo, minimizando y restaurando los posibles efectos negativos
ambientales.
Sin embargo el éxito de la gestión ambiental depende de ciertos elementos, los que para
Efraín Pérez (2000), son:
1)
Normativa legal.- Presupone la existencia de un marco normativo constituido por
normas constitucionales, legislación orgánica y normas legislativas de jurisdicciones
diversas.
2)
Estructura jurídica e institucional.- Para llevar a cabo las actividades tendientes a la
protección ambiental se crean y organizan órganos públicos e instituciones de la
administración pública.
3)
Competencias.- Esas instituciones se encuentran encabezadas por funcionarios
públicos con una distribución de facultades y atribuciones otorgadas por la ley.
25
Estúdios jurídicos
contemporáneos
4)
Seguimiento y control.- Estas actividades se encuentran encaminadas a la
verificación de objetivos y fines de la propia gestión ambiental.
5)
Sanción y jurisdicción.- Se refiere a sanciones administrativas o judiciales por la
administración pública cuyo objetivo es el de implantar la conducta deseada y educar al
cumplimiento del marco legal ambiental.

Desarrollo sustentable. Se trata de la armonización entre el crecimiento económico
y la preservación de los recursos naturales, por medio de actitudes cuantitativas y
cualitativas dirigidas en función del hoy y de las futuras generaciones humanas, que así
garantizarán un auténtico desarrollo (Juste, 1999).
Por tanto, la definición logra conjuntar los componentes del nuevo paradigma de las
sociedades globalizadas, es decir, la armonía entre la protección al ambiente y el desarrollo
económico: “Este enfoque dirige las nuevas tendencias del Derecho Ambiental y denota una
valoración de elementos ambientales antes no considerados o considerados menos
relevantes”. (Cifuentes, 2000:13)
5. Principios del derecho ambiental
En el derecho ambiental existen varios principios rectores entre los cuales llaman la atención
los siguientes:
Principio de realidad. La eficacia del derecho ambiental tanto a nivel local, regional, nacional
e internacional se encuentra supeditado al análisis de la realidad ambiental (Aceves,
2003:50).
26
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Principio de solidaridad. Los estados miembros de la comunidad internacional deben
advertirse entre sí respecto de peligros ambientales latentes (Cafferatta, 2004:29).
Principio de regulación jurídica integral. El marco normativo del medio ambiente deberá
considerar la defensa, conservación, mejoramiento y restauración de la naturaleza, sus
recursos y procesos con la finalidad de prevenir hechos que la degraden o deterioren.
Principio de responsabilidades compartidas por alteraciones causadas al ambiente. “Como
consecuencia del ejercicio de actividades dañosas realizadas por personas físicas o
jurídicas” (Aceves, 2003:50).
Principio de conjunción de aspectos colectivos e individuales en el derecho. Al hablar de
ambiente se identifican intereses tanto públicos como privados, pero al afectar a la
generalidad de ciudadanos y al conjunto de bienes de la nación se convierten en colectivos,
sin ser exclusivamente públicos.
Principio de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger. Las acciones jurídicas
deben particularizarse y atender de manera específica el ámbito físico de cada región.
Principio de tratamiento de las causas y de los síntomas. Para una conservación completa e
imparcial de los recursos naturales deben tratarse los síntomas, las causas y orígenes de
los daños ambientales.
Principio de unidad de gestión. La planeación, creación y aplicación de la ley, y su ejercicio
deben encontrase dirigidas en un mismo sentido en razón de que si no es así carecerá de
calidad y por tanto la protección del medio ambiente no será optimo.
27
Estúdios jurídicos
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Principio de transpersonalización de las normas jurídicas. El hombre se encuentra obligado a
proteger y mejorar su ambiente tanto para las generaciones presentes como futuras, esto
es, en el momento en que se genera una lesión al ambiente, se presenta el derecho-deber a
su reparación (Jaquenod, 2004:458).
Los principios antes enunciados deben ser observados al crear normas que tengan como fin
proteger el medio ambiente.
6. Marco jurídico ambiental internacional
El marco jurídico internacional se encuentra conformado por los documentos que los
integrantes de la comunidad internacional han firmado con la finalidad de ejecutar acciones
que limiten o eviten la degradación del ambiente, siendo los más importantes los que se
enuncian a continuación:
6.1. Conferencia de Estocolmo
La primera conferencia mundial sobre cuestiones ambientales surgió de la preocupación del
consejo económico y social de las naciones unidas en la importancia de atender los
problemas ambientales a fin de lograr un desarrollo económico y social óptimo.
La agenda de los temas a discutir en la conferencia incluían:

Planeación de los asentamientos humanos

Difusión educacional de la importancia de la calidad ambiental
28
Estúdios jurídicos
contemporáneos

Manejo de recursos naturales

Control y manejo de los contaminantes

Desarrollo y ambiente en el marco internacional
Estocolmo fue la sede elegida para llevar a cabo esta primera reunión donde se analizaron,
como se dijo, los problemas del medio ambiente en el ámbito mundial del 5 al 16 de junio de
1972. Los resultados de la conferencia fueron los siguientes: (Carmona, 2001:33)
— Declaración sobre el medio ambiente humano. Verdadero intento de carta magna sobre
ecología y desarrollo.
— Creación del PNUMA programa
de naciones unidas sobre el medio ambiente. Este
programa recoge los aspectos institucionales de la declaración sobre medio ambiente
humano.
— Recomendación para declarar el 5 de junio como día mundial del medio ambiente
humano.
— Condena de las armas nucleares.
— Decisión de preparar una segunda conferencia que podría celebrarse al final del primer
quinquenio del medio humano.
29
Estúdios jurídicos
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6.2. Comisión Brundtland
La asamblea general de la ONU, a través de la resolución 38/161 creó la comisión mundial
sobre medio ambiente y desarrollo —presidida por la primera ministra de Noruega Gro
Brundtland— proponía la sustentabilidad del desarrollo. Además, enfatizó que el desarrollo
sustentable se encontraba relacionado con los problemas de la pobreza, la satisfacción de
las necesidades básicas de alimento, salud y vivienda. (Naciones unidas, 1995)
Lo anterior fue de gran relevancia para los países latinoamericanos debido a que se logró
introducir el tema ambiental en sus sistemas de desarrollo y esto trajo consigo la adopción
por primera vez de políticas ambientales.
6.3. Conferencia de Río
En junio de 1992 se efectuó una importante convención sobre el tema en Río de Janeiro,
Brasil, denominada Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y
desarrollo cuyos resultados fueron: (Naciones unidas, 1995)
— Adopción de la agenda 21 que consiste en diversos programas y subprogramas
importantes para lograr el desarrollo sustentable que contiene cuestiones financieras,
institucionales y de trasferencia de tecnología relacionadas con los siguientes temas:
biotecnología, océanos y zonas costeras, agua dulce, desechos peligrosos, aguas servidas,
desechos radioactivos, mujeres, infancia y juventud, comunidad científica y tecnología,
ciencia, comunidad científica, educación y capacitación, fortalecimiento institucional y
mecanismos de financiamiento, cooperación internacional y demográfica, salubridad,
recursos humanos, toma de decisiones, protección a la atmósfera, planificación y
ordenamiento territorial, deforestación, desertificación, montañas, desarrollo agrícola y rural,
30
Estúdios jurídicos
contemporáneos
indígenas, organismos no gubernamentales, autoridades locales, trabajadores y sindicatos,
comercio e industria, pobreza, modalidades al consumo, diversidad biológica
— Convenio sobre cambio climático
Durante la conferencia de las naciones unidas sobre medio ambiente y desarrollo se firmó la
convención marco de las naciones unidas sobre cambio climático.
La convención tuvo como sustento la preocupación del fenómeno conocido como “cambio
climático”3. Tenía como finalidad estabilizar las concentraciones de gases en la atmósfera, a
un nivel moderado de manera que la producción de alimentos no se viera amenazada y que
fuera posible el desarrollo económico sustentable.
Para lograr este cometido, los países desarrollados signatarios de la convención marco se
comprometieron a reducir sus niveles de emisión de gases, así como a brindar asesoría,
apoyo técnico y financiero a los países en desarrollo.
— Convenio sobre diversidad biológica
Establece el compromiso de los países a formular planes para la conservación y el uso
sustentable de la biodiversidad, además a promulgar leyes que protejan las especies en
peligro, sus hábitats y a extender las áreas naturales protegidas. Independientemente de
estos convenios existen diversos acuerdos internacionales encaminados a la protección del
ambiente ya sea de una forma global y por sectores al atender a un recurso, área, región o
problema de contaminación.

Convenio de Brasilia sobre el control de los movimientos transfronterizos de desechos
peligrosos y su eliminación.
3
Este fenómeno es producido por el uso irracional de combustibles en las actividades humanas y la
tala inmoderada que han contribuido al aumento de la temperatura atmosférica.
31
Estúdios jurídicos
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
Convenio sobre la prevención de la contaminación por buques.

Convenio sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora
silvestres.
6.4. Protocolo de Kyoto
En 1995 se llevó a cabo en Berlín, Alemania, el primer examen de la adecuación de los
primeros compromisos de los países desarrollados, según lo solicitado en la convención
marco de las naciones unidas sobre cambio climático. Las Partes decidieron que dicho
compromiso, no era suficiente para alcanzar el objetivo a largo plazo de la convención, de
impedir las interferencias atribuidas a la actividad humana peligrosas en el sistema climático.
(United Nations Framework Convention on Climate Change, 2012.)
Los ministros y otros funcionarios de alto nivel respondieron adoptando el mandato de Berlín
y lanzando una nueva ronda de conversaciones para fortalecer los compromisos de los
países desarrollados. Con el objeto de redactar un acuerdo sobre el particular, se estableció
el grupo especial sobre el mandato de Berlín que, tras ocho reuniones, remitió un texto con
miras a su negociación definitiva.
En diciembre de 1997, se celebró una conferencia en Kioto, Japón, en la cual se llegó por
consenso a la decisión de aprobar un Protocolo en virtud del cual los países industrializados
se comprometen a reducir las emisiones de seis gases que provocan el calentamiento de la
tierra: dióxido de carbono, metano, protóxido de nitrógeno y tres gases fluorados; además
pretendiendo disminuir considerablemente el uso de energías fósiles4.
El protocolo de Kioto, cuenta con 28 artículos en los que se pueden encontrar temas como
los mecanismos de desarrollo limpio, estimaciones de emisiones contaminantes, promoción
de desarrollo sostenible, nuevas y renovables formas de energía, por citar algunos. (Boletín
informativo de la Dirección General del Archivo Histórico y Memoria Legislativa de la LIX
4
Carbón, petróleo y gas.
32
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Legislatura, 2005.)
6.5. Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible
La cumbre mundial sobre el desarrollo sostenible en Johannesburgo, Sudáfrica, se llevó a
cabo del 2 al 4 de septiembre de 2002, en ella los representantes de los pueblos del mundo
reafirmaron su compromiso en pro del desarrollo sostenible. De igual manera asumieron la
responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local, nacional, regional y
mundial, el desarrollo económico, desarrollo social y la protección ambiental, pilares
interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. (UN department of economic and
social affairs, 2003.)
6.6. La COP16/CMP6.
La COP16/CMP6 es la 16ª edición de la conferencia de las partes de la convención marco de
naciones unidas sobre el cambio climático, y la 6ª conferencia de las partes actuando como
reunión de las partes del protocolo de Kyoto. Se entiende por “partes” aquellos estados
nacionales que firmaron y ratificaron esos dos tratados internacionales, obligándose a
observar y cumplir su contenido en materia de cooperación internacional en contra del
cambio climático. (Secretaría de Relaciones Exteriores de México, 2010.)
Como resultado de la conferencia de cambio climático de Cancún se logró un acuerdo de
partes, apoyado por 193 de los países integrantes, a excepción de Bolivia. Aunque no es un
acuerdo legalmente vinculante, es un paso hacia la concreción de políticas tendientes a
prevenir y a la vez lidiar con las consecuencias derivadas del calentamiento global.
El acuerdo de Cancún apunta a limitar la emisión de gases de efecto invernadero (GEI) con
el objetivo de mantener el aumento de la temperatura del planeta en 2ºC, y deja abierta la
33
Estúdios jurídicos
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posibilidad de reducir el objetivo a 1.5°C. Los montos de reducción de CO2 y de otros GEI
acordados internacionalmente hasta el momento son de una disminución del 15% en
relación a los valores de 1990 para 2020.
Pero, en Cancún, los gobiernos reconocieron que estos valores son insuficientes ya que con
esta tendencia el calentamiento global podría alcanzar los 3 o 4ºC, lo que nos llevaría a una
situación extremadamente grave. Para sostener los 2ºC de aumento de temperatura, los
recortes en los niveles de emisión de gases de efecto invernadero deberían rondar el 40%.
El acuerdo de Cancún también dejó otros importantes logros referentes a la conservación de
los bosques tropicales y del reconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas.
Uno de los avances más loados ha sido la creación del “fondo verde” para financiar los
esfuerzos para prevenir el cambio climático
El fondo verde climático será encabezado por 24 países representantes divididos –
equitativamente- entre naciones desarrolladas y naciones en desarrollo. Su objetivo es que
los países ricos aporten dinero para distribuir entre los países más pobres con el fin de
mitigar y adaptarse al cambio climático.
En una primera instancia habrá 30 billones de dólares que serán aportados por Estados
Unidos, la Unión Europea y Japón. El acuerdo establece que para el año 2020 los aportes
deben llegar a 100 billones de dólares por año. Esto podría ayudar a paliar catástrofes
producidas por el cambio climático y a financiar procesos de producción más limpios en los
países menos desarrollados.
A pesar de que estas cifras son realmente altas, hay quienes cuestionan que este fondo
verde podría ser insuficiente o demasiado tardío, dentro de 10 años.
34
Estúdios jurídicos
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6.7. La COP17/CMP7
La 17ª edición de la conferencia de las partes de la convención marco de naciones unidas
sobre el cambio climático, y la 7ª conferencia de las partes actuando como reunión de las
partes del protocolo de Kyoto, logró como acuerdo principal el de extender el protocolo de
Kioto por un segundo periodo de compromisos que se extenderá del 1 de enero de 2013
hasta finales de 2017. (The Department of International Relations and Cooperation, 2011.)
Los delegados también aprobaron la plataforma de Durban para la mejora de acciones, que
servirá para desarrollar un nuevo tratado legal vinculatorio, que se estaría aprobando en
2015 y entraría en vigor a partir de 2020.
También se acordó la creación de un fondo para ayudar a los países pobres a adaptarse al
cambio climático –las fuentes de donde provendrán los recursos no se han determinado- ,
además de medidas para preservar los bosques tropicales e impulsar el desarrollo de
energías limpias. El llamado fondo verde climático ayudaría, para 2020, a movilizar recursos
por 100 mil millones de dólares anuales a través de financiamientos públicos y privados.
Se acordó la creación de nuevos mecanismos de mercado dentro del tratado sucesor del
protocolo de Kioto, sin embargo se decidió que las normas de éstos mecanismos se
realizarán para el próximo año.
Los negociadores acordaron que éstos mecanismos deberán operar bajo la conferencia de
las partes de la convención Marco de naciones unidas para el cambio climático, teniendo en
cuenta “las diferentes circunstancias de los países desarrollados y en vías de desarrollo”.
Durante los próximos 12 meses se trabajará en el desarrollo de un marco para los
mecanismos, con la intención de que los resultados y recomendaciones sean presentados
en la cumbre de Qatar a finales de 2012.
35
Estúdios jurídicos
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7. Marco jurídico ambiental mexicano
La ley general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente, es nuestro ordenamiento
más importante de protección al ambiente, por lo que es considerada como un
ordenamiento globalizador por las siguientes razones:
1) Porque establece un principio rector en torno al que gira el derecho ambiental que en
términos del artículo 28 es una condición previa a la realización de obras o actividades
públicas o privadas que puedan causar desequilibrios ecológicos.
2) Porque ha dado fundamento a reglas sobre impacto ambiental, residuos peligrosos,
transporte terrestre, prevención y control de contaminación a la atmósfera y contaminación
generada por vehículos automotores que circulan en el Distrito Federal, municipios y zonas
conurbadas.
3) Porque establece reglas generales sobre aspectos básicos del derecho ambiental que son
mayoritariamente desarrollados por las siguientes leyes: ley de aguas nacionales, ley de
pesca, ley federal de asentamientos humanos, ley minera, ley general de bienes nacionales,
ley federal de sanidad animal, ley federal de sanidad vegetal y ley federal del mar.
Todas las actividades humanas que se desarrollan con relación a las materias reguladas en
esos ordenamientos deben pasar por la evaluación del impacto ambiental previo a ser
iniciadas y ya iniciadas sujetarse a las restricciones que marcan las leyes específicas.
4) Porque al amparo de ella y de la ley federal sobre metrología y normalización se han
dictado 58 normas oficiales mexicanas en materia ecológica.
36
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En razón de lo anterior, se advierte que la ley general del equilibrio ecológico y la protección
al ambiente, es considerada como globalizadora, porque a través de la misma se establecen
la mayoría de las reglas de protección al ambiente, asimismo se establecen las infracciones
y sanciones que se aplicaran en caso de no cumplir con las normas de protección al
ambiente que se encuentran establecidas en dicha ley.
Además resulta importante señalar que de la referida ley, han derivado diversos reglamentos
que tienen como fin lograr una mayor defensa de los derechos ambientales, entre tales
reglamentos están: reglamento de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al
ambiente, reglamento de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente en
materia de prevención y control de la contaminación de la atmósfera.
El reglamento de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente en materia
de residuos peligrosos, reglamento de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al
ambiente en materia de riesgo de emisiones y transferencias de contaminantes, reglamento
de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente en materia de áreas
naturales protegidas, reglamento de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al
ambiente en materia de auditoria ambiental.
Asimismo, nuestro país cuenta con distintos ordenamientos para proteger el medio ambiente
como son: ley de aguas nacionales, ley general de desarrollo forestal sustentable, ley
general de vida silvestre, ley de pesca, ley federal de sanidad animal, ley federal de sanidad
vegetal, ley general para la prevención y gestión integral de los residuos, ley bioseguridad
de organismos genéticamente modificados, diversos reglamentos emanados de la ley
general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente, entre otros.
Además, resulta importante señalar que a partir de 1999 se reconoció e incorporó a rango
constitucional el derecho a un ambiente sano y adecuado y que se estructura mediante otros
37
Estúdios jurídicos
contemporáneos
derechos tales como: el derecho a la información ambiental, el derecho a la participación
social en la toma de decisiones, y el derecho a exigir la protección ambiental y la reparación
del daño ambiental, tal derecho se encuentra establecido en el artículo 4 constitucional.
8. Conclusiones
De lo anterior se concluye que en México, se han emitido distintos tipos de ordenamientos
con el fin de proteger el medio ambiente, así como cumplir con los acuerdos y tratados que
ha firmado para proteger al medio ambiente y prevenir el cambio climático.
Sin embrago, debe resaltarse que actualmente no se ha emitido ningún programa nivel
nacional que busque detener la emisión de gases de efecto invernadero, aun cuando en la
COP16/CMP6, la cual fue realizada en Cancún se acordó realizar tal programa, por lo cual
se debe instar a nuestro gobierno a adoptar las medidas necesarias para detener la emisión
de gases de efecto invernadero.
Aunado a lo anterior, es necesario que se creen programas de concientización en la
población, así como programas para hacer del conocimiento de la sociedad los diversos
acuerdos y tratados que se han firmado con el fin de proteger al medio ambiente, así como
hacer del conocimiento de la sociedad las leyes que existen de protección al medio ambiente
y de las consecuencias que tiene el que no sean respetadas, y no sólo por el aspecto legal,
que implican las sanciones a que se harán acreedores por infracciones a la noma ambiental,
sino en el aspecto social, esto es, que las infracciones que se cometan en contra del medio
ambiente se traducirán en daños ecológicos que repercutirán por muchos años.
Por tanto, es preciso concientizar al gobierno y a la población que el daño que se le ocasione
al medio ambiente, no será resarcible, y que las consecuencias se verán reflejadas en la
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
calidad de vida de la población, ya que al no procurar preservar el medio ambiente en el que
habitamos, traerá como consecuencia que el agua, oxigeno, plantas, y animales se agoten, y
que el clima cambie volviéndose cada vez más extremo y dañino para la población.
9. Fuentes de consulta
Aceves Ávila, C. D. (2003). Bases Fundamentales de derecho ambiental mexicano. México:
Porrúa.
Brañes, R. (2000). Manual de derecho ambiental mexicano. México: Fondo de cultura
económica y fundación mexicana para la educación ambiental.
Carmona Lara, M.C. (2001). Derechos en relación con el medio ambiente. México: Cámara
de diputados de la LVIII legislatura y la universidad nacional autónoma de México.
Carvajal Contreras, M. (2000). Derecho aduanero. México: Porrúa.
Cifuentes López, S. (2000). Protección jurídica del ambiente. Tópicos del derecho
comparado. México: Porrúa.
Secretaría
de
Relaciones
Exteriores
de
México,
COP16/CMP6,
2010,
de
http://cc2010.mx/index.html.
The Department of International Relations and Cooperation, COP17/CMP7, 2011, de
http://www.cop17-cmp7durban.com/.
Enciclopedia de las ciencias Tomo 2. (1981) México: Cumbre, S.A.
39
Estúdios jurídicos
contemporáneos
H. Libster, M. (2000). Delitos ecológicos. Buenos Aires Argentina: Depalma.
Jaquenod de Zsögön, S. (2004). Derecho ambiental. España: Dykinson, S.L.
Juste Ruiz, J. (1999). Derecho internacional del medio ambiente. España: McGraw-Hill.
Kaplan, M. (1998). La responsabilidad jurídica en el daño ambiental. México: PEMEX y la
universidad nacional autónoma de México.
Ley general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente.
Márquez Rábago, S. R. (2002). Evolución constitucional mexicana. México: Porrúa.
Moyano Bonilla, C. (1995). Derecho a un medio ambiente sano. México: Boletín mexicano de
derecho comparado, (82, XXXVIII).
Pérez, E. (2000). Derecho ambiental. Colombia: Mc Graw Hill.
Quintana Valtierra, J. (2000). Derecho ambiental mexicano. Lineamientos generales. México:
Porrúa
Naciones unidas, El medio ambiente. Documentación de las Naciones Unidas, 2012,
http://www.un.org/depts/dhl/spanish/resguids/specenvsp.htm.
United Nations Framework Convention on Climate Change, Protocolo de Kyoto, 2012,
http://unfccc.int/portal_espanol
/informacion_basica/protocolo_de_kyoto/historia/items/6216.php.
Un department
Desarrollo
of economic and social affairs, Declaración de Johannesburgo sobre el
Sostenible,
2003,
http://www.un.org/esa/sustdev/documents/WSSD_POI_PD/Spanish/WSSDsp_PD.htm.
40
Estúdios jurídicos
contemporáneos
El Derecho de Acceso a la
Información.
Quiroz Morales Arely Monserrat
41
Estúdios jurídicos
contemporáneos
EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.
Quiroz Morales Arely Monserrat.5
SUMARIO: 1. Introducción, 2. Libertad de expresión e información, 3.
Antecedentes del derecho a la información, 4. Alcance jurídico del
derecho a la información, 5. Limitantes del derecho a la información, 6.
Régimen jurídico de la información vigente en México, 7.
Transparencia y legalidad en la administración pública, 8.
Conclusiones, 9. Fuentes de consulta
1. Introducción
El presente artículo trata de mostrar de forma general cómo ha evolucionado el derecho de
acceso a la información, es decir, desde su concepción, hasta la fase en la que se encuentra
hoy en México y en especial en el estado de Veracruz.
En virtud de los cambios políticos que se han presentado en los últimos años en México, en
especial el que se presentó en el año 2000, con el cambio de partido político al frente del
ejecutivo federal, el acceso a la información está jugando un papel muy importante ya que
fue durante el sexenio del primer presidente diferente de lo que se venía acostumbrando
años atrás, que se legisló respecto a la creación del instituto encargado de regular este
derecho que a pesar de que se encontraba regulado en la constitución federal, no había
ninguna autoridad facultada de vigilar o en su caso exigir el cumplimiento de éste derecho.
Es importante destacar que así como ésta regulado el derecho de acceso a la información la
misma ley prevé las limitantes que se deben de tener en cuenta para que no se llegue a
incurrir en responsabilidad respecto a invadir esferas de derechos de otras personas.
5
Maestra en Derecho Fiscal por la Universidad de Xalapa, actualmente desempeñando el puesto de
Ejecutivo de Proyectos de Quejas y Atención Ciudadana en la Contraloría General del Estado de
Veracruz.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
2. Libertad de expresión e información
En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se encuentra consagrada la
libertad de expresión e información, toda vez que la norma constitucional es dominante en la
concreción del sentido respecto de los preceptos que regula, es necesario que se
cumplimente dos aspectos fundamentales, éstos son:

Precisar el alcance de los mismos y

Exactitud terminológica
Lo anterior para lograr el eficaz ejercicio del la libertad de expresión e información, derechos
que han jugado un papel muy importante en la evolución democrática del estado mexicano,
aunado a la libertad de imprenta.
La libertad de expresión se encuentra íntimamente relacionada con la libertad de difusión y
publicación de las ideas. La facultad de pensar y hablar es inherente a cada ser humano. El
pensar como facultad natural de la persona en la que se es libre totalmente, responde a la
naturaleza de la persona en la que es libre de comunicarse entre sí, por tanto, la libertad de
expresión del pensamiento regulada en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, son dos aspectos distintos de una misma función que es el
pensar.
Por su parte la libertad de imprenta se concibe como un derecho fundamental de la persona,
y la manifestación de ésta es a través de escribir y publicar.
La libertad de pensamiento (Martí, 2011), se compone en género amplio respecto a que
garantiza la libertad de expresión de ideas como un derecho fundamental, contemplado en el
artículo sexto de la constitución federal, el cual regula que la manifestación de ideas no será
objeto de sanción alguna siempre y cuando no se realicen ataques a la moral, perturbación
al orden público o daños a terceros.
Así mismo, tiene contemplado dentro de su esfera a los pensamientos, ideas, opiniones,
creencias y juicios de valor, mismos que no aspiren a afirmar datos objetivos y la limitante
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
que tienen, como se dijo líneas arriba es que no presenten expresiones injuriosas, ofensivas,
vejatorias, mismas que resultan innecesarias para la exposición del pensamiento.
En el siglo XVIII, la imprenta era considerada el medio más importante para la difusión del
pensamiento, ya que permite el conocimiento de asuntos de relevancia para la sociedad,
generando con ello el ejercicio efectivo de otros derechos y libertades y el ejercicio de la
democracia, lo mismo sucede actualmente, no nada más con la imprenta si no con todos los
avances tecnológicos que se han ido desarrollando día a día.
La libertad de expresión, de pensamiento, de imprenta y de acceso a la información se
encuentra regulado en diversa normatividad, (López, 2003) tal es el caso de la Constitución
Política de Veracruz, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, ya que en México, cada entidad
federativa tiene su propia normatividad en esta materia.
Los ciudadanos, tienen derecho a recibir información veraz, con el objeto de formar sus
propias opiniones, para que con ello puedan participar en la discusión de asuntos públicos,
toda vez que por su materialidad son susceptibles de verificación, por lo que aquí muchas
veces puede operar la prueba de la verdad.
De lo anterior se derivan tres facultades, esto es el derecho de buscar, investigar y difundir
opiniones e información.
El derecho a la información muchos años estuvo en un artículo vigente de la constitución sin
embargo no contaba con ninguna autoridad encargada de vigilar o tutelar este derecho es
por ello que años después es creado un organismo exclusivo para cumplimentar esta norma.
3. Antecedentes del derecho a la información
La prensa ha jugado un papel muy importante en la evolución democrática de México, esto
desde el movimiento de independencia de 1810, para lograr la separación de la corona
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
española, ya que la prensa fue instrumento de ilustración para lograr el objetivo de
emancipación (Martí, 2011).
Existen tres momentos de relevancia, respecto a la situación jurídica de la libertad de
expresión:

Promulgación de la constitución de 1917 hasta el movimiento de 1968;

Adición del artículo 6 a la constitución de 1977 promovido por José López Portillo;

Promulgación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental.
La adición al artículo sexto, garantizó de manera explícita el derecho a la información, toda
vez que de manera implícita se encuentra en todo sistema democrático.
La reforma (Peschard, 2005) otorga a los partidos de oposición la vía que les permite la
participación democrática, punto importante para la divulgación de la ideológica política de
los partidos, de igual modo el acceso a los medios de comunicación, la diversidad en la
expresión de ideas, y opiniones, ya que el hecho de poder difundir los principios objetivos de
la ideología política, da pie al pluralismo tan necesario para el fortalecimiento de la vida
democrática.
A raíz de esto, se presenta una serie de propuestas tanto para reformar el artículo 6 y 7
constitucional, como para proponer proyectos de iniciativa de leyes en materia de
comunicación social, con el fin de que la normatividad jurídica asegure una información
veraz, oportuna y amplia, para que con ello frenara los excesos antidemocráticos que se
pudieran presentar.
La evolución de la libertad de expresión en México estuvo influida por los movimientos
políticos y sociales importantes de nuestra historia, eventos que indudablemente tuvieron un
impacto directo en la configuración del contenido.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
La libertad de expresión nace con la lucha por la superación de la conciencia dogmática, es
la lucha por la libertad de opinión, que se opone a la dictadura del pensamiento, frente al
monopolio de la iglesia y después frente al Estado.
De manera paralela se plantea el derecho a la comunicación del pensamiento; esta libertad
de la persona para comunicarse con sus semejantes parte de un concepto individual y
liberal, que se funda en la dignidad de la persona al margen de su situación social.
El derecho a la información se dirige a superar el concepto unilateral e individualista, para
poner en conexión al individuo con el público, de tal manera que se reconduzca la libertad a
la esfera social en un doble sentido, el de comunicar y el de recibir información.
El derecho a la información en el conjunto de los derechos fundamentales, es por una parte,
un derecho individual porque actúa como básico de la personalidad, pero por otra parte un
derecho social en cuanto protege la formación y transmisión del pensamiento individual que
se expresa libremente, y es factor de libre formación de opinión pública en una realidad
social concreta.
Algunas facultades y obligaciones que regula el derecho a la información, respecto a la
normatividad internacional e interna de México, de acuerdo al criterio de Ernesto Villanueva
(2009), son:

Derecho de investigar y difundir informaciones por cualquier medio;

Derecho a recibir opiniones e informaciones;

Derecho a recibir información veraz y oportuna;

Derecho de acceso a la información pública gubernamental;

Derecho de acceso a las fuentes de información;

Derecho a que sea preservada la honra y la vida privada;

Derecho de rectificación;
46
Estúdios jurídicos
contemporáneos

Derecho a no sufrir censura, a menos que se atente contra la moral, vida privada o
paz pública.
4. Alcance jurídico del derecho a la información
Con la reforma en el año de 1977, se genera la obligación del Estado a garantizar el derecho
a la información.
Es preciso que se tenga una delimitación de lo que significa el término garantizar ya que en
el contexto del derecho a la información implica asegurar, proteger, el derecho, no quiere
decir que el estado asuma la obligación de informar, simplemente ser el instrumento para
cumplimentar en caso de irregularidades en el acceso a la información.
La convención americana y el pacto de derechos civiles y políticos, establecen la libertad de
pensamiento y expresión como el derecho que toda persona tiene a buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras y por los medios de su
elección.
5. Limitantes del derecho a la información
Establecer límites a una garantía es una situación jurídicamente válida, en los multicitados
artículos 6 y 7 constitucional, artículos contiene el derecho y su limitante respecto del
ejercicio el cual no se garantiza si se ataca a moral, los derechos de terceros, la vida privada
o la paz pública.
Lo anterior se presenta como una frontera que no puede ser traspasada por la libertad de
expresión ya que generaría la lesión de derechos constitucionales de terceros.
De ahí que el derecho y los límites están íntimamente relacionados entre sí al precepto
jurídico de defensa de los derechos fundamentales, lo que es coherente dada la condición no
absoluta de los mismos, toda vez que no es considerada una limitante propiamente dicho
47
Estúdios jurídicos
contemporáneos
sino considerada como una prevención de presentación de conductas ilícitas que pueden
llegar a ser tipificadas por las leyes penales.
El derecho a la vida privada, término utilizado en la antigüedad, actualmente derecho a la
intimidad, es considerado como un derecho de tercero, que es oponible a la libertad de
expresión e información, garantizado constitucionalmente.
Conceptualmente derecho a la vida privada es en oposición a la pública, es la actividad
individual, íntima de las personas que gira alrededor de su hogar, amigos, familiares,
orientada a logro de objetivos relacionados con el desarrollo interior de la persona. De
acuerdo a la época en que se vive son los elementos que abarca la vida privada, por ejemplo
exponer al odio, desprecio o ridículo a una persona para causar demérito en su reputación,
estimación pública o comprometer su dignidad, solo por mencionar algunos.
Respecto a la moral es vinculada al derecho natural y no a la moral, no así antes de 1857
donde la religión del estado mexicano era únicamente la católica, en consecuencia, la moral
pública se instituía en base a la religión, sin embargo, a la fecha en la normatividad no se
encuentra una clara definición de ésta.
Respecto a los derechos de tercero, es un término que apareció por primera vez en la
constitución de 1857, sin embargo, es algo difícil de determinar, toda vez que es necesario
limitar un derecho respecto del derecho de un tercero.
La paz pública se entiende como la voluntad de incitar a la comisión de alguna conducta
ilícita a través del ejercicio de la libertad de expresión.
6. Régimen jurídico de la información vigente en México
En México las disposiciones legales respecto a la regulación del derecho a la información se
encuentran contenidas en diversas leyes tanto a nivel federal y estatal, esto es:

Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y Protección
de Datos Personales.
48
Estúdios jurídicos
contemporáneos

Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz
de Ignacio de la Llave. (cada estado maneja su propia ley).
En el ámbito internacional los ordenamientos que contienen disposiciones respecto al
derecho a la información son:

Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU.

Declaración Americana de Derechos del Hombre.

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Atendiendo a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de
Veracruz, es importante destacar los siguientes aspectos, los sujetos activos del derecho de
acceso a la información, son considerados universales, ya que no se trata de un derecho
exclusivo respecto a la participación política, que corresponde sólo a los ciudadanos, sino de
un derecho fundamental, cuyo ejercicio debe ser concedido a todas las personas, de tal
manera que no debe restringirse por razones de ciudadanía o nacionalidad, a las personas
físicas o jurídicas, sino que debe ser otorgado a todas las personas.
Otro aspecto importante es que no resulta necesario legitimarse de manera especial o
acreditar algún interés jurídico para hacer uso del mismo, ya que existe una gama de
finalidades por las cuales las personas hacen uso de este derecho, esto es no necesitan
decir para qué utilizarán esa información, simplemente la solicitan y tienen el derecho a que
se les entregue.
A los que se denominan sujetos pasivos o sujetos obligados en la legislación veracruzana,
son aquellas personas (físicas o morales) en las cuales recae la obligación de informar,
éstos son, los poderes ejecutivo, legislativo, judicial, organismos autónomos, partidos
políticos y todas aquellas entidades que reciban dinero del estado para el financiamiento de
sus funciones.
49
Estúdios jurídicos
contemporáneos
El objeto de este derecho se encuentra en toda la información que contienen los sujetos
obligados en su poder, es decir, toda la que genere por el desempeño de sus funciones, es
importante aclarar que la información se solicitará ante cada institución obligada, a través de
los diversos medios de captación que existen para tal efecto.
Los medios de captación que existen son: a través de la unidad de acceso de cada entidad
cuyo titular es el encargado de solicitar a través de cada área administrativa la información
de su sujeto obligado, a través de oficialía de partes, por medio del sistema INFOMEXVERACRUZ, siempre y cuando vaya dirigida correctamente al sujeto obligado, en caso de
que la solicitud no se encuentre debidamente requisitada, existe la figura de la suplencia de
la queja para subsanar, en la medida de lo posible, el error en el que incurrió el solicitante y
en caso de no lograr atender la solicitud informarle hacia quien debe dirigir la solicitud de
información.
En caso de incumplimiento de dar respuesta a la información solicitada el peticionario tiene
la opción de interponer un recurso de revisión ante la autoridad administrativa facultada para
garantizar y tutelar el derecho en cita, en el caso del estado de Veracruz, el organismo
autónomo responsable de ello es el Instituto Veracruzano de Acceso a la Información, es
importante aclarar que el instituto no tiene en su poder la información de todos los sujetos
obligados, él a través de una resolución dictada por el Consejo General, serán los
responsables de resolver que la información otorgada en primera instancia fue correcta,
incorrecta o incompleta.
7. Transparencia y legalidad en la administración pública
Las deficiencias respecto a la ética que se presentan en el servicio público es una
problemática bastante importante en la administración pública del país.
Los temas de soberanía, protección de derechos humanos, planeación, modernización,
transparencia, participación, planeación son secciones que se perfilan cobrando gran
importancia en el mundo actual, de igual modo la sociedad con el pasar de los años, vuelve
más sofisticada y demanda más y mejores servicios.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
La modernización se relaciona íntimamente con una administración ágil, eficaz, eficiente y
preparada y con una profunda vocación de servicios y compromiso social, en buena medida
se puede afirmar que el éxito y progreso de un estado radica en la calidad y esfuerzo de su
administración, en todos los ámbitos, desde la prestación de servicios, atención al público, la
correcta aplicación de las finanzas y transparentando todas y cada una de sus actuaciones.
La función pública no puede actuar separada de la política, no puede desligarse de ella
porque nada de lo que afecta a los intereses públicos, le puede ser ajeno. La política
determina la voluntad de la comunidad y una vez explicitada por procedimientos públicos, la
administración la ejecuta, con valores jurídicos, políticos y de ética social.
En el estado de derecho (Martí, 2011) en que vivimos los gobernantes y gobernados tienen
derechos y obligaciones. La autoridad sólo puede hacer aquello que la ley expresamente le
faculta, encontrando el origen y fin de sus funciones precisamente en el derecho. Los
particulares, a su vez, pueden realizar todo aquello que la ley no les prohíbe, teniendo como
límite de su conducta al derecho de los demás, situación que ya se explicó líneas arriba.
El orden normativo tiene como finalidad lograr la convivencia humana mediante
disposiciones y principios a los cuales deben los hombres constreñir su conducta para bien
propio de los demás, de ahí precisamente la definición de derecho positivo como conjunto de
normas que regulan la conducta de los hombres en sociedad.
Las instituciones que regulan la administración pública en nuestro país, son producto de la
experiencia histórica y de su capacidad para adaptarse a los tiempos cambiantes.
Es por ello que con el paso de los años se observó la necesidad de crear una institución
encargada de vigilar el cumplimiento del derecho de acceso a la información y en su caso
exigir de manera coactiva su cumplimiento.
8. Conclusiones
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
Del presente artículo se desprende que el derecho a la información es de suma importancia
para la vida diaria porque en principio con ello podemos crear un criterio respecto a temas
que suceden día a día, sin perder de vista que con una opinión mal vertida se puede incurrir
en responsabilidad ya que estaríamos violando el derecho de terceros.
Se presentó una breve cronología de como el derecho a la información se ha regulado en
México, solo que no existía quien vigilara su cumplimiento.
El derecho a la información se encuentra en nuestro actuar diario y lo puede ejecutar
cualquier persona que requiera información que no esté catalogada como información
clasificada, reservada o confidencial, ya sean estudiantes, amas de casa, profesionistas ya
que no es necesario que acrediten para que utilizarán la información solicitada.
Es importante que este derecho se vaya actualizando día a día, por los cambios sociales que
vamos viviendo.
Como reflexión final podemos darnos cuenta que el acceso a la información es un derecho
por el simple hecho de ser persona ya que en cualquier parte del mundo se puede solicitar
sin necesidad de acreditar interés jurídico, nacionalidad, etc.
Este derecho estuvo muchos años vigente en la constitución federal no obstante hubo la
necesidad de crear una institución especializada en vigilar el cumplimiento, misma que no
hubiera sido obligatorio si todos los sujetos obligados publicaran la información de manera
oficiosa sin esperar a que alguien lo solicitara.
9. Fuentes de consulta
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Constitución Política de Veracruz de Ignacio de la Llave.
Garzón Valdés, E. (2005). Lo íntimo, lo privado y lo público.
52
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Ley Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental y Protección de Datos
Personales.
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de
Ignacio de la Llave.
López Salas, R. (2003). Libertad de expresión.
Martí Capitanachi, L. (2011). Temas selectos de Transparencia y Acceso a la Información.
Martí de Gidi, L. (2003). El Derecho a la información en México.
Peschard, J. (2005). Transparencia y Partidos Políticos.
Vergara, R. (2005). La Transparencia como problema.
Villanueva, E. (2003). Derecho de acceso a la información pública en Latinoamérica.
Villanueva, E. (2009). El ejercicio del acceso a la información pública en México. Una
investigación empírica.
53
Estúdios jurídicos
contemporáneos
El Control Constitucional
Local.
Maraboto Mendoza Jorge Antonio
54
Estúdios jurídicos
contemporáneos
EL CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL
Maraboto Mendoza Jorge Antonio *
6
SUMARIO:1. Introducción,2. Surgimiento del derecho procesal
constitucional local,3. Teoría de Hans Kelsen,4. Teoría de la
constitución, 5. Postulado de Héctor Fix-Zamudio,6. El principio de
autonomía como presupuesto institucional de la justicia constitucional
local,7. Supremacía constitucional local,8. La defensa de la
constitución local, 9. Significado e importancia de las constituciones
políticas locales, 10. Teoría del constitucionalismo local, 11. Control
de la constitucionalidad local, 12. Mecanismos de tutela
constitucional,13. Problemática actual del control constitucional local,
14. Pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
15.La reforma constitucional de junio de 2011, en materia de
derechos humanos y amparo, 16.Conclusiones,17. Fuentes de
consulta.
1. Introducción
En el presente artículo se analiza el surgimiento del derecho procesal, constitucional local,
cuya autoría se le atribuye a Hans Kelsen. Por tanto en el apartado posterior se precisa a
grandes rasgos su teoría, que inspiró la creación de la jurisdicción austriaca que surge con la
constitución de ese país el 1 de octubre de 1920. (Alcalá Zamora, 2000).
De igual manera se hace referencia a la teoría de la constitución conformada por los
principios, parámetros o valores comunes a todos los ordenamientos constitucionales.
(Tinoco, 2011).También comprende el postulado de Héctor Fix-Zamudio que incluso se
encuentra plasmado entre otras obras, en su tesis para obtener el grado de licenciado en
*Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana, Posgrado en Tendencias Actuales en
Instrucción, Proceso Penal y Medicina Forense, por la Universidad de Girona (Cataluña-España),
Maestro en Derecho Constitucional y Juicio de Amparo, por la Universidad de Xalapa, con Mención
Honorifica, Merito Académico y mejor promedio de Posgrados (9.95).
55
Estúdios jurídicos
contemporáneos
derecho en 1955, precisamente en el capítulo tercero denominado “el derecho procesal
constitucional”. (Ferrer, 2009).
Más adelante atendiendo a las particularidades del sistema jurídico mexicano, se aborda el
principio de autonomía local, como presupuesto de la justicia constitucional local. En ese
contexto, se incluye la supremacía constitucional local y la defensa de la constitución local,
pilares fundamentales en el tema a estudio.
Conviene también señalar el significado e importancia en las constituciones políticas locales,
que han permitido desarrollar la teoría del constitucionalismo local y el control de la
constitucionalidad local, que también aquí se comprende.
Finalmente se hace referencia a los mecanismos de tutela constitucional y la problemática
actual del control constitucional local, donde Veracruz ocupa un lamentable lugar.
Se afirma lo anterior, pues a pesar de ser pionero al incorporar en el año 2000, con la
reforma integral a la constitución local, sistemas de tutela constitucional para la salvaguarda
de su máximo ordenamiento jurídico, Veracruz se encuentra inmerso en una omisión
legislativa, ante la falta de leyes reglamentarias de las controversias constitucionales,
acciones
de
inconstitucionalidad,
acciones
por
omisión
legislativa,
cuestión
de
constitucionalidad y duda de ley.
Cuestión que no permite obtener el resultado esperado para la aplicación y desarrollo del
control constitucional veracruzano. Puntualizándose que todas las cuestiones aquí señaladas
conllevan a una serie de reflexiones encaminadas al rediseño del pluricitado control
constitucional local, así como a entender al derecho procesal constitucional local, como una
ciencia evolutiva, comprensiva del sistema normativo con causas y efectos.
2. Surgimiento del derecho procesal constitucional local
56
Estúdios jurídicos
contemporáneos
El derecho procesal constitucional local, surge con el establecimiento de los primeros
tribunales constitucionales en Checoslovaquia, Austria y España en 1920 y 1931,
respectivamente. (Ferrer, 2002).Se considera a Hans Kelsen, como fundador de esta rama
procesal por los siguientes factores: a) inspiró la creación de la jurisdicción constitucional
austriaca; b) llevó a cabo estudios sobre dicha jurisdicción y, c) influyó con ello, en el
constitucionalismo de otros países. (Alcalá-Zamora, 2000).
Cabe señalar que la aportación de Kelsen, fue por su conocimiento teórico y práctico, pues
de 1919 a 1929, desempeñó simultáneamente dos cargos: como catedrático de la
Universidad de Viena y juez en la Alta Corte Constitucional de Austria creada por él. (FixZamudio, 1956).
Debe resaltarse que con el surgimiento de esta rama del derecho, que dio origen al órgano
concentrado o sistema austriaco, así como el estudio efectuado por Kelsen (2001) titulado
“La garantía jurisdiccional de la constitución” (La justicia constitucional), surge la polémica
ideológica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la constitución consolidándose así los
planteamientos kelsenianos y difundiéndose por el resto del mundo. Dando pauta al inicio de
la corriente del procesalismo científico, que permite ubicar el nacimiento del derecho
procesal constitucional como ciencia.
3. Teoría de Hans Kelsen
Como se detalló en el anterior apartado, Hans Kelsen fue el primero en postular una teoría
general sobre la defensa jurisdiccional de la constitución a través de un órgano concentrado.
Esto se pone de manifiesto en la ponencia presentada en la quinta reunión de profesores
alemanes efectuada en Viena en abril de 1928, en donde utilizando el término jurisdicción
estatal, agrega que el más adecuado es el de jurisdicción constitucional. (De Gruyter,
57
Estúdios jurídicos
contemporáneos
1929).Kelsen, (1995) elabora su teoría partiendo de su experiencia como magistrado de la
corte constitucional austriaca.
Esta teoría la emprende con la finalidad de justificar la existencia misma de su creación y
como parte del sistema sobre el cual ya había emitido una explicación en su obra
denominada “teoría general del estado”.Y que años después se vislumbrara en su teoría
pura del derecho, como teoría del derecho positivo, en tanto que es el propio ordenamiento
jurídico su único y propio objeto de estudio, sin considerar al derecho natural o la moral.
(Kelsen, 2003).Su postulado descansa en la ciencia jurídica y no en la política del derecho.
En ese orden de ideas, es donde se advierte el propósito de Kelsen para justificar su postura
del sentido de la juridicidad, mediante el control del ejercicio del poder a través de un órgano
independiente. (Cruz, 1987). Ello, con la finalidad de efectuar una protección eficaz de la
minoría contra el avasallamiento de la mayoría. (Pérez, 2009).
4. Teoría de la constitución
Después de abordar el postulado de Kelsen, toca el turno a la teoría de la constitución, que
estudia los rasgos generales de los ordenamientos supremos de cada estado en el mundo y
busca los parámetros o estándares comunes a todas las constituciones. (Tinoco, 2011).En
ese contexto, por teoría de la constitución debe entenderse aquellos principios, parámetros o
valores comunes a todas las constituciones. En estos estándares encontramos: sociedad,
estado, derecho, justicia y el control de la constitucionalidad entre otros más.
58
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Dicha afirmación, se apoya en el siguiente cuadro
Teoría de la Constitución
Principios, Parámetros
o Valores comunes a
todos los Ordenamientos
Constitucionales
Sociedad
Justicia
Estado
Control de la
Constitucionalidad
Cuadro 1. Elaborado por el autor.
Su principal exponente es Carl Schmitt y su teoría puede resumirse en la reducción de la
constitución a ciertas decisiones fundamentales. Schmitt (1992) considera que la constitución
no surge ni se establece por sí misma, sino que es producto de la voluntad del poder
constituyente.
5. Postulado de Héctor Fix-Zamudio
Héctor Fix-Zamudio (2006) partiendo de las ideas de Mauro Capellitti,
sostiene que el
derecho procesal constitucional local comprende: a) la jurisdicción constitucional de la
libertad, b) la jurisdicción constitucional orgánica, y; c) la jurisdicción constitucional
59
Estúdios jurídicos
contemporáneos
transnacional. La primera se constriñe a los instrumentos procesales cuya finalidad es
proteger los derechos fundamentales establecidos en las constituciones y los tratados
internacionales.
Mientras que la jurisdicción constitucional orgánica, tutela las atribuciones que los
ordenamientos constitucionales otorgan a los órganos depositarios del poder político con la
finalidad de evitar problemas derivados de invasiones competenciales. En tanto, la
jurisdicción constitucional transnacional se advierte en la función de los tribunales
internacionales, consistente en proteger la conformidad de las constituciones internas con el
contenido de tratados internacionales referidos a la protección de los derechos humanos.
Por otro lado, Fix-Zamudio (2006) con base en el pensamiento de Eduardo Juan Couture,
sostiene la existencia del derecho constitucional procesal. Señala que el derecho procesal
constitucional pertenece al derecho procesal que aborda el estudio de los mecanismos
procesales instaurados para proteger la constitución.
Concluyendo que el derecho constitucional procesal es una rama del derecho constitucional
que examina las categorías procesales, que cada vez con mayor extensión consagran los
ordenamientos constitucionales contemporáneos, pero con alcance genérico.
6. El principio de autonomía como presupuesto institucional de la justicia
constitucional local
Una vez señalados los postulados, debe mencionarse que el principio de autonomía local
funciona como fundamento de validez de uno o varios ordenamientos jurídicos dentro de un
sistema jurídico nacional; a su vez, la existencia de dichos ordenamientos se eleva como
condición necesaria para el establecimiento de las correspondientes garantías para su
protección y defensa. (Astudillo, 2002).
60
Estúdios jurídicos
contemporáneos
El reconocimiento del principio de autonomía actúa como presupuesto institucional de la
justicia constitucional en el ámbito local. Debe decirse que el derecho positivo aporta poco a
la labor de conceptualización del principio de autonomía. Astudillo (2002) refiere que los
textos que nos aproximan al concepto y contenido de la autonomía local son dos: a) la Carta
Europea de Autonomía Local, aprobada el 15 de octubre de 1985 y b) la Carta de Autonomía
Municipal Iberoamericana, sancionada el 22 de noviembre de 1990.
La importancia de estos documentos radica en que ambos pueden considerarse,
válidamente, precursores de un derecho constitucional común en Europa e Iberoamérica.
Concluyendo que dicho principio debe ubicarse en el contexto de una particular forma
estadual; dentro de un Estado de naturaleza federal su reconocimiento se traduce en la
coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos autosuficientes, y en la estratificación de
niveles de gobierno y órganos de decisión.
La convivencia de más de un sistema normativo no implica, por otro lado, dejar de vincularse
a un nivel de gobierno y a un ordenamiento superior que es precisamente el que los delimita
y que se sobrepone en calidad de coadyuvante y garante de la unidad estatal. (Schmill,
2003).
7. Supremacía constitucional local
Junto con el principio de autonomía, cabe señalar que toda constitución debe de contener el
principio de supremacía, instrumentado mediante la institución de la rigidez. (Astudillo, 2004).
Arteaga (2003) considera que en el sistema jurídico mexicano, la supremacía de las
constituciones locales se advierte en el artículo 41 de la Constitución Política de los Estados
61
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Unidos Mexicanos, así como de lo que disponen en forma expresa algunas constituciones
locales.
Ejemplo de ello se ve reflejado en la constitución veracruzana, precisamente en el título
sexto, capítulo I, denominado “De la supremacía de la constitución”, al señalar el artículo 80
que: “En el estado de Veracruz, la Constitución y leyes federales, los tratados internacionales
y esta Constitución serán Ley Suprema.”En dicho artículo, se observa la jerarquía normativa
de Hans Kelsen.
Así mismo, dentro de la constitución de Veracruz, se advierte su defensa a
través de
mecanismos procesales de control así como el órgano garante de ella. Esto se vislumbra en
sus artículos 64 y 65.
8. La defensa de la constitución local
Existe un orden normativo de naturaleza suprema en el interior de las entidades federativas,
que determina los procesos de creación y contenidos de ordenamientos secundarios y
derivados. Así como la existencia de poderes y diversas autoridades cuya actuación se
encuentra prevista y regulada en dicho orden.
En consecuencia, si las constituciones locales son de naturaleza suprema existe la
posibilidad de que las autoridades efectúen actos contrarios a ella, que afectan a los
justiciables o invaden ámbitos de competencia determinados; deben existir entonces medios
de defensa, para anular tales actos y sancionar a sus autores; conforme a la teoría de Hans
Kelsen que se abordó en líneas anteriores del presente artículo.
62
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Cazarín (2009) puntualiza que estos mecanismos de tutela plasmados en las constituciones
locales, definen los contenidos, alcances y límites en la actuación de los órganos encargados
del control constitucional local, con la finalidad de mantener la vigencia de ella.
La defensa de la constitución estadual es una institución de naturaleza local, pues
únicamente corresponde a los congresos estatales legislar sobre ésta; así como cuando la
reforman o con base en ella, emiten leyes secundarias. (Arteaga, 2003).
Esto lo hacen en el ejercicio de la autonomía otorgada a los estados; de ahí el significado e
importancia de las constituciones locales del que trata el siguiente apartado.
9. Significado e importancia de las constituciones políticas locales
Álvarez (2004) manifiesta que el objeto de las constituciones locales consiste en organizar su
régimen interior estableciendo los poderes públicos estatales, y consagrar derechos a los
gobernados, distintos de los ya establecidos en la constitución federal. En ese tenor, la
norma suprema de una entidad federativa debe regular la vida interna de la misma y para
proporcionar seguridad a los habitantes de que su texto será observado, se exige que
cualquier servidor público antes de tomar posesión de su cargo, proteste guardar y hacer
guardar la misma.
De conformidad con el sistema político-jurídico adoptado en los Estados Unidos Mexicanos,
la competencia de las autoridades federales debe estar expresamente señalada en la carta
magna federal; mientras que la competencia de las autoridades locales es materia de las
constituciones de los estados. Dicha distribución de competencias, se encuentra prevista en
el artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dice: “Las
63
Estúdios jurídicos
contemporáneos
facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios
federales, se entienden reservadas a los Estados.”
De esta manera, una de las funciones primordiales de la carta magna consistente en señalar
expresamente las atribuciones de los poderes federales o de sus titulares. (Álvarez,
2004).En consecuencia, esta cláusula de reserva permite que las entidades federativas en
sus respectivas constituciones asuman todas las demás atribuciones que: a) correspondan a
su régimen interior, y b) que no estén expresamente señaladas para las autoridades
federales en el texto supremo de la república mexicana.
10. Teoría del constitucionalismo local
Existen diversos factores que justifican en un estado federal, la teoría del constitucionalismo
local, partiendo de su estudio, análisis y desarrollo. (Álvarez, 2004).Elisur Arteaga Nava, al
respecto señala que: “Con vista al principio de autonomía que regula la existencia y
funcionamiento de los estados, no hay impedimento constitucional para que los legisladores
locales, en uso de la facultad constituyente, excedan sin contrariar la carta magna” (1998:3).
Prueba de ello, aconteció en el año 2000, en Veracruz con la reforma integral a su
constitución, encomendándole su defensa al poder judicial, emulando lo anterior algunas
entidades federativas, que han incorporado instrumentos para proteger su ordenamiento
supremo y regular diferentes instituciones. A pesar de esto, el escaso ordenamiento jurídico
y la nula aplicación de estos mecanismos, hace que la defensa de la constitución hasta el
momento siga siendo un problema teórico.
64
Estúdios jurídicos
contemporáneos
11. Control de la constitucionalidad local
De lo señalado en apartados precedentes, se advierte que para darle significado a las
constituciones políticas locales, es necesario establecer un sistema de control de la
constitucionalidad estatal que pueda ser promovido por los gobernados agraviados contra los
actos de autoridad, ante el tribunal superior de justicia del estado.
Corzo (1998) señala que el control constitucional local constituye una preocupación del
control de las leyes y demás normas de carácter general que contradigan la constitución
local. Por tanto, los mecanismos de tutela constitucional, deben establecerse en el propio
ordenamiento supremo estadual y desarrollarse en la legislación derivada.
Sólo así tendrán sentido las constituciones estatales, razón por la que se justifica la reforma
integral a la constitución de Veracruz en el año 2000.Álvarez (2004) manifiesta que de nada
sirve el juicio de responsabilidad, si acaso llegara a promoverse; pues el gobernado quiere
que sus autoridades cumplan con el orden jurídico, incluyendo en él, a la constitución
estadual; de lo que colige la trascendencia del control constitucional local.
12. Mecanismos de tutela constitucional
Para lograr la eficacia de las constituciones locales es necesario implementar medios de
defensa que permitan proteger lo establecido en éstas—como se ha señalado en el apartado
que antecede—dando como resultado el fortalecimiento del régimen interno al que se refiere
el artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
65
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En ese contexto, es de suma importancia instaurar medios de control de constitucionalidad
local a través de tribunales constitucionales en materia de interpretación y control de las
decisiones fundamentales insertas en tales ordenamientos locales. (Coello, 2009); empero,
para la eficacia de los citados medios de control es necesaria su articulación con los
previstos en la carta magna federal.
Dicha coyuntura de los medios locales y nacionales permitiría vislumbrar la posibilidad de
considerar inatacables los fallos emitidos por la justicia local. Como aconteció en su
momento con el juicio de protección de derechos humanos, previsto en la constitución
veracruzana, al emitirse la tesis aislada de rubro:
SENTENCIAS DICTADAS POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE VERACRUZ. LOS
TRIBUNALES DE AMPARO CARECEN DE COMPETENCIA PARA
CONOCER DE LA IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EMITIDAS
POR AQUÉLLA AL RESOLVER EL JUICIO DE PROTECCIÓN DE
DERECHOS HUMANOS PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN DE DICHA
ENTIDAD FEDERATIVA. 9ª Época, T. C. C.; S.J.F.G; XXVI, Noviembre de
2007; Pág. 762; [T. A.]; 3 Votos.
Tesis aislada que se conformó con los amparos directos 314/2007, 633/2007 y 543/2007,
donde se desecharon las respectivas demandas, bajo el argumento de que con ello, se
reconocía y respetaba la autonomía de los estados que constituyen la república mexicana.
Empero, dicha tesis posteriormente quedó superada al resolverse la contradicción
de tesis 350/2009, que dio origen a la jurisprudencia:
AMPARO DIRECTO. PROCEDE CONTRA LAS SENTENCIAS DE LA
SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL
ESTADO DE VERACRUZ, EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS,
SALVO TRATÁNDOSE DE CUESTIONES ELECTORALES. 9ª Época,
Pleno; S.J.F.G; XXXII, Agosto de 2010; Pág. 5; [J]; 10 Votos.
En dicha jurisprudencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estableció que el orden
jurídico local está supeditado al constitucional, por tanto, los tribunales colegiados de circuito
66
Estúdios jurídicos
contemporáneos
actúan como jueces de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
garantizando su supremacía.
Finalmente, cabe señalar que si los medios de tutela constitucional local instaurados en 17
de las entidades federativas de la república mexicana, se implementan y regulan
correctamente. Ello traería un verdadero fortalecimiento al federalismo mexicano así como
una reducción de gastos al estado y una menor dilatación en la resolución de los conflictos
jurídicos. (Coello, 2009).
13. Problemática actual del control constitucional local
A raíz de la reforma integral a la constitución de Veracruz en el año 2000, surge en la
república mexicana el derecho procesal constitucional local—que emularon inicialmente
Chiapas, Coahuila y Tlaxcala—como consecuencia de la implementación de diversos
mecanismos para la protección, interpretación, preservación y aplicación del ordenamiento
supremo estatal. (Ferrer, 2003).
Sin embargo, la falla del control constitucional local en los estados, puede atribuirse a los
siguientes factores: a) falta de aplicación y desconocimiento de los medios de tutela
constitucional, b) poca credibilidad de éstos y c) la división de dicho control entre dos
órganos del poder judicial, así como la ausencia de leyes reglamentarias. Lo que acontece
en el estado de Veracruz, con los mecanismos denominados: controversias constitucionales,
acciones de inconstitucionalidad,
acciones por
constitucionalidad y duda de ley.
67
omisión legislativa,
cuestión de
Estúdios jurídicos
contemporáneos
14.Pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Por otro lado, es importante hacer hincapié en el pronunciamiento de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, al instaurarse el control constitucional en el estado de Veracruz, pues
estableció que no debe agotarse previamente la acción de inconstitucionalidad instaurada en
los artículos 64, fracción III, y 65, fracción II, del texto supremo de esa entidad (2012), al
medio defensivo previsto en el cardinal 105 fracción II de la carta magna (2012).
Esto se puede corroborar con el contenido de la siguiente jurisprudencia:
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ESTABLECIDA EN LOS
ARTÍCULOS 64, FRACCIÓN III, Y 65, FRACCIÓN II, DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO DE VERACRUZ-LLAVE. NO
DEBE AGOTARSE PREVIAMENTE A LA ACCIÓN QUE ESTABLECE EL
ARTÍCULO 105, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. 9ª.
Época; Pleno; S.J.F.G; XVII; Marzo de 2003; Pág.979; [J]; 10 votos.
Tesis que fijó la postura del alto tribunal ante el crecimiento de órganos jurisdiccionales
locales garantes de sus constituciones —entre ellos Veracruz— y que posteriormente reiteró
al crear la jurisprudencia concerniente a las controversias constitucionales intitulada:
CONTROVERSIACONSTITUCIONAL. SI EN LA DEMANDA SE PLANTEAN
VIOLACIONES DIRECTAS A LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, NO ES NECESARIO AGOTAR LA VÍA PREVISTA
EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (ESTADO DE
VERACRUZ-LLAVE). 9ª, Época; Pleno; S.J.F.G; XXII, Septiembre de 2005;
Pág. 893; [J.]; Unanimidad de votos.
Como también es pertinente resaltar el reconocimiento de la indicada suprema corte al
control constitucional local, cuando resolvió el nueve de mayo de dos mil dos, las
controversias
constitucionales
15/2000,
16/2000,
17/2000
y 18/2000,
presentadas
respectivamente por los municipios de La Antigua, Córdoba, Tomatlán y San Juan Rodríguez
Clara, todos del estado de Veracruz.
Ayuntamientos que demandaron entre otros planteamientos, la invalidez del decreto que
reforma integralmente la constitución política de dicha entidad, al estimar que con la creación
68
Estúdios jurídicos
contemporáneos
del juicio para la protección de derechos humanos, cuya competencia es atribuible a la sala
constitucional, se invade la esfera jurídica de los tribunales federales. (Ferrer, 2003).
Toda vez que el alto tribunal, por mayoría de votos determinó constitucional la aludida
reforma, al estimar que el enunciado juicio para la protección de derechos humanos, se limita
específicamente a salvaguardar a la normativa local a través, de un órgano jurisdiccional
(sala constitucional) instituido en el ordenamiento supremo de Veracruz, sin que éste cuente
con facultades para pronunciarse sobre violaciones a las garantías individuales
contempladas en la carta magna.
Basándose primordialmente, en que el procedimiento local (juicio de protección de derechos
humanos) prevé la reparación del daño, característica que difiere con el amparo (Ferrer,
2003); quedando plasmado todo ello, en la siguiente tesis:
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FACULTAD OTORGADA A LA
SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL
ESTADO DE VERACRUZ-LLAVE PARA CONOCER Y RESOLVER EL
JUICIO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS, PREVISTO EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE ESA ENTIDAD FEDERATIVA, NO
INVADE LA ESFERA DE ATRIBUCIONES DE LOS TRIBUNALES DE LA
FEDERACIÓN, PUES AQUÉL SE LIMITA A SALVAGUARDAR,
EXCLUSIVAMENTE, LOS DERECHOS HUMANOS QUE ESTABLECE EL
PROPIO ORDENAMIENTO LOCAL. 9ª. Época; Pleno; S.J.F.G; XVI, Agosto
de 2002; Pág. 903; [T.A.]; 5 votos.
Los Ministros Juan Díaz Romero, José Vicente Aguinaco Alemán, Humberto Román Palacios
y Juan N. Silva Meza, formularon voto minoritario sosteniendo la invalidez del precepto que
regula el juicio para la protección de derechos humanos, considerando fundamentalmente
que al coincidir el catálogo de los derechos humanos previstos en la constitución
Veracruz,
de
con las garantías individuales establecidas en la carta magna federal, se
duplicaban en esa época las instancias.
Señalando que es atribución exclusiva de los tribunales de la federación a través del amparo,
conocer de los actos o leyes que vulneren tales garantías individuales, de conformidad con el
entonces artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según se
desprende del siguiente cuadro comparativo:
69
Estúdios jurídicos
contemporáneos
GARANTÍA RECONOCIDA POR LA
CONSTITUCIÓN DE VERACRUZ
ARTÍCULO CORRELATIVO DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL
La libertad del hombre no tiene más límite
que la protección de la ley; por tanto, toda
persona tiene el deber de acatar los
ordenamientos expedidos por la autoridad
competente. Las autoridades sólo tienen las
atribuciones concedidas expresamente por la
Ley. Toda persona gozará de los derechos
que establecen la Constitución y las Leyes
Federales, los tratados internacionales, esta
Constitución y las leyes que de ella emanen;
así como aquellos que reconozca el Poder
Judicial del Estado. Las autoridades del
Estado en su correspondiente esfera de
atribuciones, tienen el deber de generar las
condiciones necesarias para que las personas
gocen de los derechos que establece esta
Constitución, así como proteger los que se
reserve el pueblo de Veracruz mediante el
juicio de protección de derechos humanos; la
violación de los mismos implicará la sanción
correspondiente y, en su caso, la reparación
del daño en términos de la Ley. Queda
prohibida la pena de muerte. (Art. 4o).
Todo individuo gozará de las garantías
constitucionales,
las
que
no
pueden
restringirse ni suspenderse sino en los casos
que la Constitución establece…(art.1°).- Nadie
podrá ser privado de la vida, de la libertad o de
sus propiedades, posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante los Tribunales
previamente establecidos, en el que se
cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho…(art. 14)
Nadie puede ser molestado en su persona,
familia, domicilio, papeles o posesiones, sino
en virtud de mandamiento escrito de la
autoridad competente que funde y motive la
causa legal del procedimiento…(art. 16).…Las leyes federales y locales establecerán
los medios necesarios para que se garantice
la independencia de los tribunales y la plena
ejecución de sus resoluciones…(art. 17,
tercer párrafo).-…Queda prohibida la pena de
muerte por delitos políticos y en cuanto a los
demás, sólo podrá imponerse al traidor a la
patria en guerra extranjera, al parricida, al
homicida con alevosía, premeditación o
ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador
de caminos, al pirata y a los reos de delitos
graves de orden militar (art. 22, cuarto
párrafo).
El Estado tiene una composición pluricultural y
multiétnica sustentada originalmente en sus
pueblos indígenas. La ley promoverá y
protegerá el desarrollo de sus lenguas,
culturas, usos y costumbres, recursos y
formas específicas de organización social; y
garantizará a sus integrantes el acceso
efectivo a la jurisdicción del Estado. En los
juicios y procedimientos en que aquellos sean
parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y
costumbres en los términos que establezca la
Ley. Los pueblos indígenas tienen derecho a
la libre determinación dentro del marco
constitucional. La expresión concreta de ésta
…Queda prohibida toda discriminación
motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las capacidades diferentes, la
condición social, las condiciones de salud, la
religión, las opiniones, las preferencias, el
estado civil o cualquier otra que atente contra
la dignidad humana y tenga por objeto anular
o menoscabar los derechos y libertades de las
personas (art. 1º., párrafo tercero). …La
Nación Mexicana es única e indivisible. La
Nación tiene una composición pluricultural
sustentada originalmente en sus pueblos
70
Estúdios jurídicos
contemporáneos
es la autonomía de las comunidades
indígenas en los términos establecidos por la
Ley. El uso y disfrute colectivo de los recursos
naturales por las comunidades indígenas se
realizará de acuerdo con las formas y
modalidades de propiedad previstas por la
Constitución Federal. El Estado y los
municipios, en el ámbito de sus respectivas
competencias, reconocerán el derecho de las
comunidades indígenas a promover su
desarrollo equitativo y sustentable; y a una
educación laica, obligatoria, bilingüe y
pluricultural. Así mismo, en los términos
previstos por la ley, impulsarán el respeto y
conocimiento de las diversas culturas
existentes en la entidad y combatirán toda
forma de discriminación (Art. 5°).
indígenas que son aquellos que descienden
de poblaciones que habitaban en el territorio
actual del país al iniciarse la colonización y
que conservan sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o
parte de ellas. La conciencia de su identidad
indígena deberá ser criterio fundamental para
determinar a quiénes se aplican las
disposiciones sobre pueblos indígenas. Son
comunidades integrantes de un pueblo
indígena, aquellas que formen una unidad
social, económica y cultural, asentada en un
territorio y que reconocen autoridades propias
de acuerdo con sus usos y costumbres. El
derecho de los pueblos indígenas a la libre
determinación se ejercerá en un marco
constitucional de autonomía que asegure la
unidad nacional. El reconocimiento de los
pueblos y comunidades indígenas se hará en
las constituciones y leyes de las entidades
federativas, las que deberán tomar en cuenta,
además
de
los
principios
generales
establecidos en los párrafos anteriores de este
artículo, criterios etnolingüísticas y de
asentamiento físico. A. Esta Constitución
reconoce y garantiza el derecho de los
pueblos y las comunidades indígenas a la libre
determinación y, en consecuencia, a la
autonomía para: I. Decidir sus formas internas
de convivencia y organización social,
económica, política y cultural; II. Aplicar sus
propios sistemas normativos en la regulación y
solución
de
sus
conflictos
internos,
sujetándose a los principios generales de esta
Constitución,
respetando
las
garantías
individuales, los derechos humanos y, de
manera relevante, la dignidad e integridad de
las mujeres. La ley establecerá los casos y
procedimientos de validación por los jueces o
tribunales correspondientes; III. Elegir de
acuerdo con sus normas, procedimientos y
prácticas tradicionales a las autoridades o
representantes para el ejercicio de sus formas
propias de gobierno interno, garantizando la
participación de las mujeres en condiciones de
equidad frente a los varones, en un marco que
71
Estúdios jurídicos
contemporáneos
respete el pacto federal y la soberanía de los
Estados; IV. Preservar y enriquecer sus
lenguas, conocimientos y todos los elementos
que constituyan su cultura e identidad; V.
Conservar y mejorar el hábitat y preservar la
integridad de sus tierras en los términos
establecidos en esta Constitución; VI.
Acceder, con respeto a las formas y
modalidades de propiedad y tenencia de la
tierra establecidas en esta Constitución y a las
leyes de la materia, así como a los derechos
adquiridos por terceros o por integrantes de la
comunidad, al uso y disfrute preferente de los
recursos naturales de los lugares que habitan
y ocupan las comunidades, salvo aquellos que
corresponden a las áreas estratégicas, en
términos de esta Constitución. Para estos
efectos las comunidades podrán asociarse en
términos de ley; VII. Elegir, en los municipios
con población indígena, representantes ante
los ayuntamientos. Las constituciones y leyes
de las entidades federativas reconocerán y
regularán estos derechos en los municipios,
con el propósito de fortalecer la participación y
representación política de conformidad con
sus tradiciones y normas internas. VIII.
Acceder plenamente a la jurisdicción del
Estado. Para garantizar ese derecho, en todos
los juicios y procedimientos en que sean parte,
individual o colectivamente, se deberán tomar
en cuenta sus costumbres y especificidades
culturales respetando los preceptos de esta
Constitución. Los indígenas tienen en todo
tiempo el derecho a ser asistidos por
intérpretes
y defensores
que
tengan
conocimiento de su lengua y cultura. Las
constituciones y leyes de las entidades
federativas establecerán las características de
libre determinación y autonomía que mejor
expresen las situaciones y aspiraciones de los
pueblos indígenas en cada entidad, así como
las normas para el reconocimiento de las
comunidades indígenas como entidades de
interés público. B. La Federación, los Estados
y los Municipios, para promover la igualdad de
oportunidades de los indígenas y eliminar
72
Estúdios jurídicos
contemporáneos
cualquier práctica discriminatoria, establecerán
las instituciones y determinarán las políticas
necesarias para garantizar la vigencia de los
derechos de los indígenas y el desarrollo
integral de sus pueblos y comunidades, las
cuales deberán ser diseñadas y operadas
conjuntamente con ellos. Para abatir las
carencias y rezagos que afectan a los pueblos
y comunidades indígenas, dichas autoridades,
tienen la obligación de: I. Impulsar el
desarrollo regional de las zonas indígenas con
el propósito de fortalecer las economías
locales y mejorar las condiciones de vida de
sus pueblos, mediante acciones coordinadas
entre los tres ordenes de gobierno, con la
participación de las comunidades. Las
autoridades
municipales
determinarán
equitativamente
las
asignaciones
presupuéstales
que
las
comunidades
administrarán
directamente
para
fines
específicos; II. Garantizar e incrementar los
niveles de escolaridad, favoreciendo la
educación
bilingüe
e
intercultural,
la
alfabetización, la conclusión de la educación
básica, la capacitación productiva y la
educación media superior y superior.
Establecer un sistema de becas para los
estudiantes indígenas en todos los niveles.
Definir y desarrollar programas educativos de
contenido regional que reconozcan la herencia
cultural de sus pueblos, de acuerdo con las
leyes de la materia y en consulta con las
comunidades indígenas. Impulsar el respeto y
conocimiento de las diversas culturas
existentes en la Nación; III. Asegurar el acceso
efectivo a los servicios de salud mediante la
ampliación de la cobertura del sistema
nacional, aprovechando debidamente la
medicina tradicional, así como apoyar la
nutrición de los indígenas mediante programas
de alimentación, en especial para la población
infantil; IV. Mejorar las condiciones de las
comunidades indígenas y de sus espacios
para la convivencia y recreación, mediante
acciones que facilitan el acceso al
financiamiento público y privado para la
73
Estúdios jurídicos
contemporáneos
construcción y mejoramiento de vivienda, así
como ampliar la cobertura de los servicios
sociales básicos; V. Propiciar la incorporación
de las mujeres indígenas al desarrollo,
mediante el apoyo a los proyectos productivos,
la protección de su salud, el otorgamiento de
estímulos para favorecer su educación y su
participación en la toma de decisiones
relacionadas con la vida comunitaria; VI.
Extender la red de comunicaciones que
permita la integración de las comunidades,
mediante la construcción y ampliación de vías
de
comunicación
y
telecomunicación.
Establecer condiciones para que los pueblos y
las comunidades indígenas puedan adquirir,
operar y administrar medios de comunicación,
en los términos que las leyes de la materia
determinen; VII. Apoyar las actividades
productivas y el desarrollo sustentable de las
comunidades indígenas mediante acciones
que permitan alcanzar la suficiencia de sus
ingresos económicos, la aplicación de
estímulos para las inversiones públicas y
privadas que propicien la creación de
empleos, la incorporación de tecnologías para
incrementar su propia capacidad productiva,
así como para asegurar el acceso equitativo a
los sistemas de abasto y comercialización;
VIII. Establecer políticas sociales para
proteger a los migrantes de los pueblos
indígenas, tanto en el territorio nacional como
en el extranjero, mediante acciones para
garantizar los derechos laborales de los
jornaleros agrícolas; mejorar las condiciones
de salud de las mujeres; apoyar con
programas especiales de educación y nutrición
a niños y jóvenes de familias migrantes; velar
por el respeto de sus derechos humanos y
promover la difusión de sus culturas; IX.
Consultar a los pueblos indígenas en la
elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y
de los estatales y municipales y, en su caso,
incorporar las recomendaciones y propuestas
que realicen. Para garantizar el cumplimiento
de las obligaciones señaladas en este
apartado, la Cámara de Diputados del
74
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Congreso de la Unión, las legislaturas de las
entidades federativas y los Ayuntamientos, en
el ámbito de sus respectivas competencias,
establecerán
las
partidas
específicas
destinadas al cumplimiento de estas
obligaciones en los presupuestos de egresos
que aprueben, así como las formas y
procedimientos para que las comunidades
participen en el ejercicio y vigilancia de las
mismas. Sin perjuicio de los derechos aquí
establecidos a favor de los indígenas, sus
comunidades y pueblos, toda comunidad
equiparable a aquellos tendrá en lo
conducente los mismos derechos tal y como lo
establezca la ley (art. 2º).
Las autoridades del Estado promoverán las
condiciones necesarias para el pleno goce de
la libertad, igualdad, seguridad y la no
discriminación de las personas; asimismo,
garantizarán el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y al libre
desarrollo de la personalidad (art. 6º.).
En los Estados Unidos mexicanos todo
individuo gozará de las garantías que otorga
esta Constitución. Queda prohibida toda
discriminación motivada por origen étnico o
nacional, el género, la edad, las capacidades
diferentes, la condición social, las condiciones
de salud, la religión, las opiniones, las
preferencias, el estado civil o cualquier otra
que atente contra la dignidad humana y tenga
por objeto anular o menoscabar los derechos y
libertades de las personas (art. 1º.)…El varón
y la mujer son iguales ante la ley. Esta
protegerá la organización y el desarrollo de la
familia. Toda persona tiene derecho a decidir
de manera libre, responsable e informada
sobre el número y el espaciamiento de sus
hijos… (Art. 4º.). A ninguna persona podrá
impedirse que se dedique a la profesión,
industria, comercio o trabajo que le acomode,
siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo
podrá vedarse por determinación judicial,
cuando se ataquen los derechos de tercero, o
por resolución gubernativa, dictada en los
términos que marque la ley, cuando se
ofendan los derechos de la sociedad (art.
5º.)…La manifestación de las ideas no será
objeto de ninguna inquisición judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque
a la moral, los derechos de tercero, provoque
algún delito, o perturbe el orden público; el
75
Estúdios jurídicos
contemporáneos
derecho a la información será garantizado por
el Estado (art. 6º.). Es inviolable la libertad de
escribir y publicar escritos sobre cualquiera
materia (art. 7º.).- Todo hombre tiene derecho
para entrar en la República, salir de ella, viajar
por su territorio y mudar de residencia, sin
necesidad de carta de seguridad, pasaporte,
salvo-conducto u otros requisitos semejantes
(art. 11).
Artículo 7. Toda persona podrá ejercer el
derecho de petición ante las autoridades del
Estado, de los municipios, así como de los
organismos autónomos, los cuales estarán
obligados a dar respuesta escrita, motivada y
fundada, en un plazo no mayor de cuarenta y
cinco días hábiles. La ley regulará los casos
en los que, ante el silencio de la autoridad
administrativa, la respuesta a la petición se
considere en sentido afirmativo.
Los funcionarios y empleados públicos
respetarán el ejercicio del derecho de petición,
siempre que ésta se formule por escrito, de
manera pacífica y respetuosa; pero en materia
política sólo podrán hacer uso de ese derecho
los ciudadanos de la República. A toda
petición deberá recaer un acuerdo escrito de
la autoridad a quien se haya dirigido, la cual
tiene obligación de hacerlo conocer en breve
término al peticionario (art. 8º.).
Artículo 8. Los habitantes del Estado
tienen derecho a vivir y crecer en un ambiente
saludable y equilibrado. Las autoridades
desarrollarán planes y programas destinados
a la preservación, aprovechamiento racional y
mejoramiento de los recursos naturales, de la
flora y fauna existentes en su territorio, así
como para la prevención y combate a la
contaminación ambiental. Las personas serán
igualmente responsables en la preservación,
restauración y equilibrio del ambiente,
disponiendo para tal efecto del ejercicio de la
acción popular ante la autoridad competente,
para que atienda la problemática relativa a
esta materia.
Toda persona tiene derecho a un medio
ambiente adecuado para su desarrollo y
bienestar (art. 4º.).
Articulo 9. La propiedad y la posesión
tendrán las modalidades y limitaciones
señaladas por la Constitución Federal y la Ley.
La propiedad de las tierras y aguas
comprendidas dentro de los límites del
territorio
nacional,
corresponde
originariamente a la Nación, la cual ha tenido y
tiene el derecho de transmitir el dominio de
ellas a los particulares, constituyendo la
propiedad privada. Las expropiaciones sólo
podrán hacerse por causa de utilidad pública y
mediante indemnización. La Nación tendrá en
76
Estúdios jurídicos
contemporáneos
todo tiempo el derecho de imponer a la
propiedad privada las modalidades que dicte
el interés público, así como el de regular, en
beneficio social, el aprovechamiento de los
elementos
naturales
susceptibles
de
apropiación, con objeto de hacer una
distribución equitativa de la riqueza pública,
cuidar de su conservación, lograr el desarrollo
equilibrado del país y el mejoramiento de las
condiciones de vida de la población rural y
urbana… (Art. 27, párrafos 1° y 2°).
15. La reforma constitucional de junio de 2011, en materia de derechos humanos y
amparo
Lo señalado en el apartado anterior, tiene que adecuarse con la reforma constitucional de
junio de 2011, en materia de derechos humanos y amparo, que podría ser la extinción del
control constitucional local o su verdadera aplicación y eficacia, empero solo con el tiempo se
obtendrá la respuesta pertinente.
Ello es así, pues con el control de la convencionalidad y lo señalado en el reformado artículo
1º de la carta magna federal (2012), todas las autoridades dentro del ámbito de sus
competencias se encuentran obligadas a velar no solo por los derechos humanos plasmados
en dicho ordenamiento jurídico; sino también en aquellos contenidos en instrumentos
internacionales celebrados por el estado mexicano, adoptando la interpretación más
favorable al derecho humano de que se trate. Y que se conoce en la doctrina como principio
pro
persona,
como
se
ve
reflejado
en
la
tesis
de
rubro:
CONTROL
DE
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDAD. 10ª Época; Pleno; S.J.F.G; Libro III; Diciembre de 2011; Pág. 535;
[T. A.]; 7 Votos.
77
Estúdios jurídicos
contemporáneos
16. Conclusiones
El derecho procesal constitucional local, es un tema novedoso en la ciencia jurídica, pues en
el presente artículo se abordó su concepción, las teorías y principios en torno a él, dando
como resultado la importancia de establecer medios de defensa que permitan garantizar la
supremacía constitucional local ante el resto del andamiaje jurídico estatal.
Las teorías de Hans Kelsen y Carl Schmitt del siglo pasado difundidas en el resto del mundo,
puede decirse que fueron arropadas en la república mexicana con la reforma integral a la
constitución veracruzana del año 2000 y emuladas por diecisiete entidades federativas.
Es conveniente que todos los estados de la república mexicana en la prosecución en el
ejercicio de su soberanía, contemplen la posibilidad de establecer un órgano jurisdiccional
encargado del control de la constitucionalidad local, para preservar el principio de seguridad
jurídica que exigen los justiciables, para el irrestricto respeto de sus garantías y derechos
humanos.
Si el control constitucional local se implementa correctamente, puede propiciar un relevante
impulso al federalismo mexicano al permitir a las entidades federativas, en base al principio
de autonomía local defender su constitución y en caso de que ésta sea vulnerada, activar los
medios de tutela constitucional locales a través de tribunales constitucionales, como
garantes del ordenamiento supremo estadual.
La justicia constitucional debe contribuir a la soberanía local con la finalidad de fortalecer el
sistema federal; las relaciones de los poderes de los estados, municipios, organismos
públicos autónomos, así como la protección de los derechos humanos y el desarrollo del
constitucionalismo local. Los tribunales constitucionales deben ganarse con sus fallos la
confianza y credibilidad de los justiciables, situación que aun no acontece desde la
78
Estúdios jurídicos
contemporáneos
implementación del control constitucional local a partir del año 2000 en el estado de
Veracruz, así como en las diversas entidades federativas de la república mexicana.
Se afirma lo anterior, por la escasa aplicación de los medios de tutela constitucional locales,
lo que trae como consecuencia que éstos sean poco conocidos. A ello debe añadirse, la
insuficiente normatividad jurídica y la nula aplicación de estos mecanismos, que hacen a la
defensa de la constitución un problema teórico.
Las reformas constitucionales publicadas el 6 y 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la
Federación, en materia de derechos humanos y amparo, podrían ser la extinción del control
constitucional local o su verdadera aplicación y eficacia, partiendo del control de la
convencionalidad y el contenido del reformado artículo 1º de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
17. Fuentes de consulta
Alcalá-Zamora y Castillo N. (2000). Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución al
estudio de los fines del proceso). México: Universidad Nacional Autónoma de
México.
Álvarez Montero, J. L. (2004). Cuatro años de la reforma integral a la constitución de
Veracruz: Reflexiones y experiencias. México: Fundación Colosio Veracruz.
A.C.
Arteaga Nava, E. (1988). Derecho constitucional estatal. México: Porrúa.
Arteaga Nava, E. en Ferrer Mac-Gregor, E. y Vega Hernández, R. (2003). Justicia
constitucional
local.
México:
Administración y Política. S.C.
79
Fundación
Universitaria
de
Derecho,
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Astudillo Reyes, C. I. (2004). Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de
México: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas. México: Universidad Nacional
Autónoma de México.
Astudillo Reyes, C. I. (2006). La justicia constitucional local en México. Presupuestos,
sistemas y problemas. México: Boletín mexicano de derecho comparado,
nueva serie, año XXXIX, número 115, enero-abril.
Carta de Autonomía Municipal Iberoamericana.
Carta Europea de Autonomía Local.
Cazarín León, M. F. en Ferrer Mac-Gregor, E. y Zaldívar Lelo de Larrea, A. (Coord.) (2009).
La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor
Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, tomo I,
justicia y control constitucional. México: Universidad Nacional Autónoma de
México.
Coello Cetina, R. en Ferrer Mac-Gregor, E. y Zaldívar Lelo de Larrea, A. (Coord.) (2009). La
ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor
Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, tomo II,
control constitucional local. México: Universidad Nacional Autónoma de
México.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Constitución Política del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave.
Corzo Sosa, E. (1998). La justicia constitucional mexicana a fin de siglo. México: Universidad
Nacional Autónoma de México.
80
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Cruz Villalón, P. (1987). La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
De Gruyter, W. (1929). Naturaleza y desarrollo de la jurisdicción estatal. Berlín: Leipzing.
Ferrer Mac-Gregor, Poisot, E. (Coord.) (2002). Los tribunales constitucionales y la Suprema
Corte de Justicia de la Nación. Derecho procesal constitucional, colegio de
secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. México: Porrúa.
Ferrer Mac-Gregor Poisot, E. y Vega Hernández, R. (2003). Justicia constitucional local.
México: Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política. S.C.
Ferrer Mac-Gregor, Poisot, E. y Zaldívar Lelo de Larrea, A. (Coord.) (2009). La ciencia del
derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio
en sus cincuenta años como investigador del derecho, tomo I, teoría general
del derecho procesal constitucional. México: Universidad Nacional Autónoma
de México.
Fix-Zamudio, H. (1956). La garantía jurisdiccional de la constitución mexicana. Ensayo de
una estructuración procesal de amparo, tesis de licenciatura, facultad de
derecho. México: Universidad Nacional Autónoma de México.
Fix-Zamudio, H. (2006). Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho
constitucional procesal. Estudios en honor de Humberto Román Palacios.
México: Porrúa.
Kelsen, H. (1995). Teoría general del derecho y del estado. México: Universidad Nacional
Autónoma de México.
Kelsen, H. (2001). La garantía jurisdiccional de la constitución (La justicia constitucional).
México: Universidad Nacional Autónoma de México.
81
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Kelsen, H. (2003). Teoría pura del Derecho. México: Universidad Nacional Autónoma de
México.
Pérez Royo, J. en Ferrer Mac-Gregor, E. y Zaldívar Lelo de Larrea, A. (Coord.) (2009). La
ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor
Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, tomo I,
tribunales constitucionales y suprema corte de justicia. México: Universidad
Nacional Autónoma de México.
Poder Judicial de la Federación. (2011). DVD IUS 2011 Jurisprudencia y tesis aisladas.
México: Autor.
Schmill U. en Cossío Díaz, J. R. y Pérez de Acha, L. (Comps.) (2003). La defensa de la
constitución. México: Fontamara.
Schmitt, C. (1992). Teoría de la constitución. Madrid: Alianza.
Tinoco Álvarez, M. en Castillo González, L. (2011). Derecho procesal constitucional
mexicano. Conceptos y principios. México: Ilustre Instituto Nacional de
Estudios Jurídicos, Políticos y Sociales de México, A.C.
82
Estúdios jurídicos
contemporáneos
2.
DERECHO ELECTORAL
83
Estúdios jurídicos
contemporáneos
84
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Régimen jurídico de los
partidos políticos en México
Hernández García Julia
85
Estúdios jurídicos
contemporáneos
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN MÉXICO
Hernández García Julia7
SUMARIO: 1. Introducción, 2. Origen, naturaleza y función, 2.1.
Constitución, 2.1.1. Documentos básicos, 2.1.2. Registro, 2.2.
Derechos, obligaciones y prerrogativas, 2.3. Sanciones, 2.4. Pérdida
de registro y liquidación, 3. Coaliciones, 4. La prerrogativa de acceso a
los medios de comunicación, 4.1. Bases de su regulación, 4.2. La
prerrogativa de acceso a los medios de comunicación en el derecho
comparado latinoamericano, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.
1. Introducción
Actualmente el desempeño de los partidos políticos en México está en entredicho, lo cual se
justifica atendiendo a que en la doctrina se ha considerado que es una asociación de
personas que comparten una misma ideología y que se proponen conquistar y participar en
el ejercicio del poder político, ello tal como lo dispone la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, mediante el ejercicio del sufragio universal, libre, secreto y directo de los
ciudadanos.
Por lo anterior, en el presente, se realiza una breve reseña de sus orígenes, parlamentario,
electoral y exterior, y cómo a la fecha se han constitucionalizado; se examina la regulación
constitucional y legal de su formación y funcionamiento, para lo cual, se señalan los
derechos y obligaciones de dichos entes, así como cuáles son las sanciones que les pueden
ser aplicadas y las causas por las que pueden perder su registro.
Mención aparte se hace de las coaliciones, pues si bien se trata de una unión transitoria de
dos o más partidos para una o más elecciones, lo cierto es que su integración y
funcionamiento se rige de forma distinta a los partidos en lo individual.
7
Maestra en Derecho Electoral por la Universidad de Xalapa.
86
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Enseguida, se hace un análisis en particular de la prerrogativa de acceso a los medios de
comunicación en México, cuáles son las bases de su regulación, así como un comparativo
breve de la citada prerrogativa en el Derecho Latinoamericano de diecisiete países,
obteniéndose que México se sitúa entre el grupo minoritario que establece únicamente el
acceso gratuito a la radio y televisión, mientras que el grupo mayoritario es el que contempla
un acceso mixto a dichos medios masivos.
2. Origen, naturaleza y función
Previo a señalar el origen de los partidos políticos es necesario referir que de acuerdo a
Patiño Camarena, la doctrina actual concibe a los partidos políticos como “grupos
organizados que se proponen conquistar, retener o participar en el ejercicio del poder a fin
de hacer valer el programa político, económico y social que comparten sus miembros” (1996:
249)
En cuanto a su origen, Maurice Duverger (1980) ha distinguido tres perspectivas,
parlamentaria, electoral y exterior, la primera, asociada con las facciones, ya que se trataba
de grupos locales que se transforman después en grupos ideológicos, es en Francia donde
comienzan a reunirse en un lugar común grupos de diputados de diversas regiones para
discutir problemas fundamentales de la política nacional; en cuanto a la segunda, porque
derivado de la extensión del sufragio se hizo necesario organizar a los electores para que
expresaran su apoyo a los candidatos, aunque resultaba frecuente la preexistencia de la
asociación que daba lugar al comité, un ejemplo, son las sociedades de pensamiento que
datan de la Revolución Francesa, quienes desempeñan un papel activo en la elecciones; la
tercera, está relacionada con sindicatos, cooperativas agrícolas, grupos de estudiantes, de
masones, grupos religiosos, etc., uno de los ejemplos más representativos es el Partido
Laborista Británico que nació de la decisión del Congreso de las Trade Unión de 1889 de
crear una organización electoral y parlamentaria.
Con las vicisitudes que presentan en su funcionamiento, según su origen, lo cierto es que su
vinculación a la democracia representativa –moderna- que se caracteriza por la intervención
de los ciudadanos en la política a través de la elección de representantes, es lo que ha
87
Estúdios jurídicos
contemporáneos
determinado su reconocimiento legal y legitimación como organizaciones formadores de la
voluntad popular.
Cabe señalar, que en México, el término partidos políticos -sin definirse- aparece por primera
vez en el ámbito jurídico, en la Ley Electoral de 1911 en la que se regula su creación y vida
interna, seguida de las modificaciones de 19 de enero de 1912, y las leyes de 1916, 1917,
1918, 1946, 1951 y 1953.
En el plano constitucional se configuran hasta 1977, cuando se adiciona el artículo 41
estableciéndose que son entidades de interés público, a partir de lo cual se reglamentan en
las leyes de 1977, 1987, 1990, 1996 y 2008 –vigente.
Dicha constitucionalización, tuvo como referencia a las democracias occidentales, en
específico, la italiana, francesa y Alemana, que identificaban a los partidos políticos con el
derecho de afiliación, el sufragio y la formación de la voluntad política del pueblo.
En este sentido, es importante resaltar que con anterioridad a 1977, la constitución de 1917
en el artículo 9 reconoció el derecho de los ciudadanos para asociarse y tratar los asuntos
políticos del país, lo cual sin duda, es la base de la creación y desarrollo de los partidos
políticos.
Lo anterior es así, porque el mencionado derecho se encuentra reiterado en el artículo 35,
fracción III de la misma constitución, como prerrogativa del ciudadano, cuyo ejercicio,
sostiene el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación “propicia el pluralismo
político y la participación de la ciudadanía en la formación del gobierno” (2011: 243), ya que
dicha libertad constituye una conditio sine qua non de todo Estado constitucional
democrático de derecho. Aspecto que se robustece con lo dispuesto en el artículo 5, párrafo
1, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en el sentido de que es
derecho de los ciudadanos mexicanos constituir partidos políticos nacionales y afiliarse a
ellos individual y libremente.
88
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En este orden de ideas, en México la naturaleza de los partidos políticos se deriva
precisamente de su regulación constitucional, en el artículo 41 base I, que los concibe como
entidades de interés público, señalando que la ley determinará las normas y requisitos para
su registro y las formas en que intervendrán en el proceso electoral, disposición que se
complementa con lo dispuesto en el artículo 22, párrafo 4, del código invocado, en el sentido
de que tienen personalidad jurídica, gozan de los derechos y prerrogativas, y se sujetan a las
obligaciones que se establecen en dichos ámbitos.
En contraposición, Paoli Bolio (2011) señala que con motivo de las reformas constitucionales
de 2007, debiera reconsiderarse la naturaleza de dichos entes, porque al sumárseles
características tales como la prohibición de que organizaciones gremiales intervengan en su
constitución, la prevalencia de recursos públicos sobre los privados, la reintegración de los
bienes adquiridos en caso de pérdida de registro, y la adjudicación de la mitad del tiempo del
Estado en la radio y televisión, entonces pueden considerarse como “órganos auxiliares del
Estado para promover la participación ciudadana en la vida democrática, en las decisiones
públicas, en la integración de la representación nacional y en la formación del poder público”
(Paoli 2011:300) .
En cuanto a la función que desempeñan los partidos políticos, la doctrina ha considerado
dos: respecto a la sociedad y respecto al poder.
Con relación a la primera, porque articulan demandas de la sociedad la cual se cumple a
través de las elecciones en que los candidatos deben percibirlas, de ahí que las campañas
deban orientarse preferentemente a ese fin, además la manifestación de la preferencia del
electorado, en su caso, les indica la identidad entre sus ideas y programas con los
problemas que los electores aspiran a que les sean resueltos.
Respecto a la segunda, porque los partidos proponen gobiernos y políticas para formar el
gobierno, es clave del sistema democrático y se cumple también a través de las elecciones sobre todo en países donde no se regulan candidaturas independientes-, asimismo, porque
proporcionan personal para los cargos superiores de gobierno, y según la oportunidad de
89
Estúdios jurídicos
contemporáneos
triunfo, pueden representar a la oposición que coadyuve a fortalecer el funcionamiento del
sistema de representación.
Dentro de los fines, el propio artículo 41 constitucional, base 1, párrafo 1, dispone los
siguientes:
a) Promover la participación del pueblo en la vida democrática;
b) Contribuir a la integración de la representación nacional;
c) Hacer posible el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder público.
Lo anterior, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el
sufragio universal, libre, secreto y directo.
2.1.
Constitución
El artículo 41 constitucional señalado, previene que la ley determinará las normas y
requisitos para su registro legal, al efecto, el numeral 24 del Código Federal de Instituciones
y Procedimientos Electorales, dispone que la organización de ciudadanos interesada debe
cumplir los requisitos consistentes en:
a) Elaboración de documentos básicos: declaración de principios y con base en ellos, su
programa de acción y los estatutos que regirán sus actividades;
b) Mínimo de afiliados: Se consideran dos bases para su afiliación, el número de
entidades o el número de distritos, en el primer caso, deberán ser tres mil afiliados en
por lo menos veinte entidades, en el segundo, trescientos afiliados en por lo menos
doscientos distritos uninominales, en ambos casos, los ciudadanos deberán contar
con credencial para votar.
90
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Con independencia de la base de afiliación, el número total de afiliados en el país no podrá
ser inferior al 0.26% del padrón electoral federal utilizado en la elección federal ordinaria
inmediata anterior a la presentación de la solicitud de que se trate.
2.1.1.
Documentos básicos
Son los instrumentos fundamentales mínimos que requiere toda institución política para
obtener su registro como partido y participar en los procesos electorales. Son los siguientes:
a) Declaración de principios. Debe contener los principios ideológicos de carácter
político, económico y social que postule, así como la previsión de las obligaciones
que deben observar, tales como el respeto a las disposiciones constitucionales,
legales, así como a las instituciones correspondientes, la de no aceptar intervención
extranjera o de personas religiosas en su funcionamiento y financiamiento, promover
la participación política en igualdad de oportunidades y equidad entre mujeres y
hombres, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales.
b) Programa de acción. Debe contener las medidas para realizar los postulados y
alcanzar los objetivos de su declaración de principios, así como para proponer
políticas tendientes a resolver los problemas nacionales, formar ideológica y
políticamente a sus afiliados, y preparar a sus militantes para que participen
activamente en los procesos electorales, según se desprende de lo señalado en el
arábigo 26 del citado ordenamiento legal.
c) Estatutos. Debe contener las disposiciones atinentes a su denominación, su
emblema, color o colores, los procedimientos de afiliación de sus miembros, sus
derechos y obligaciones así como las sanciones aplicables que incluye los medios de
defensa y los órganos facultados para resolverlos, los procedimientos democráticos
para la integración y renovación de los órganos directivos, sus funciones, facultades y
91
Estúdios jurídicos
contemporáneos
obligaciones –comité nacional, estatales, municipales o equivalentes-, asimismo, las
normas para la postulación de candidatos, y las obligaciones de presentar una
plataforma electoral para cada elección en la que participe, y de difundirla durante la
campaña electoral respectiva, tal como se previene en el artículo 27 del invocado
código.
Cabe precisar, que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, en la Jurisprudencia 3/2005 ha señalado que los elementos mínimos que
deben reunir los estatutos para considerarlos democráticos son:
1. La asamblea u órgano equivalente, como principal centro decisor
del partido, que deberá conformarse con todos los afiliados, o
cuando no sea posible, de un gran número de delegados o
representantes, debiéndose establecer las formalidades para
convocarla, tanto ordinariamente por los órganos de dirección, como
extraordinariamente por un número razonable de miembros, la
periodicidad con la que se reunirá ordinariamente, así como el
quórum necesario para que sesione válidamente; 2. La protección
de los derechos fundamentales de los afiliados, que garanticen el
mayor grado de participación posible, como son el voto activo y
pasivo en condiciones de igualdad, el derecho a la información,
libertad de expresión, libre acceso y salida de los afiliados del
partido; 3. El establecimiento de procedimientos disciplinarios, con
las garantías procesales mínimas, como un procedimiento
previamente establecido, derecho de audiencia y defensa, la
tipificación de las irregularidades así como la proporcionalidad en
las sanciones, motivación en la determinación o resolución
respectiva y competencia a órganos sancionadores, a quienes se
asegure independencia e imparcialidad; 4. La existencia de
procedimientos de elección donde se garanticen la igualdad en el
derecho a elegir dirigentes y candidatos, así como la posibilidad de
ser elegidos como tales, que pueden realizarse mediante el voto
directo de los afiliados, o indirecto, pudiendo ser secreto o abierto,
siempre que el procedimiento garantice el valor de la libertad en la
emisión del sufragio; 5. Adopción de la regla de mayoría como
criterio básico para la toma de decisiones dentro del partido, a fin de
que, con la participación de un número importante o considerable de
miembros, puedan tomarse decisiones con efectos vinculantes, sin
que se exija la aprobación por mayorías muy elevadas, excepto las
de especial trascendencia, y 6. Mecanismos de control de poder,
como por ejemplo: la posibilidad de revocar a los dirigentes del
partido, el endurecimiento de causas de incompatibilidad entre los
distintos cargos dentro del partido o públicos y establecimiento de
períodos cortos de mandato. (2011: 296 y 297)
92
Estúdios jurídicos
contemporáneos
La exigencia de los citados elementos sin duda se encaminan a garantizar el ejercicio
efectivo del derecho de asociación de los ciudadanos, quienes pueden intervenir, una vez
afiliados, en la conducción de la vida interna del partido al que pertenezcan, lo cual se
corrobora con la obligación que se les impone a los partidos de notificar cualquier
modificación a sus estatutos a la autoridad administrativa, a fin de que verifique su
constitucionalidad y legalidad.
2.1.2. Registro
El procedimiento de registro se obtiene de los artículos 28 a 31 del código federal invocado,
y se divide en cinco apartados.
a) Notificación e informe. La organización interesada en obtener su registro debe
notificar dicho propósito al Instituto Federal Electoral en el mes de enero del año
siguiente al de la elección presidencial, asimismo, a partir de dicha notificación
deberá informar mensualmente al citado Instituto el origen y destino de los recursos
que obtenga para el desarrollo de sus actividades.
b) Actos de preparación. A efecto de acreditar el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el artículo 24 del código referido, la organización debe realizar:
-
Asambleas estatales o distritales. Según sea el caso, será un mínimo en veinte
entidades federativas o en doscientos distritos electorales, en presencia de un
funcionario del Instituto, quien certificará la concurrencia de los afiliados, su
identificación e inclusión en las listas respectivas, aprobación de los documentos
básicos y que no existió intervención de organizaciones gremiales o de otras
distintas, salvo el caso de agrupaciones políticas nacionales.
-
Asamblea nacional constitutiva. Con la presencia del funcionario designado por el
Instituto a la que asistirán debidamente identificados los delegados electos en las
93
Estúdios jurídicos
contemporáneos
asambleas distritales o estatales, acreditando la celebración de éstas mediante
las actas correspondientes, e igualmente, se aprobarán los documentos básicos.
c) Solicitud de registro. Realizadas las asambleas referidas, la organización interesada
en el mes de enero del año anterior a la elección presentará al Instituto la solicitud de
registro, acompañando la documentación comprobatoria de la celebración de dichos
actos preparatorios, los documentos básicos aprobados por sus miembros, y listas
nominales por entidades o distritos –en archivo digital-.
d) Resolución. Recibida la solicitud por el Instituto, éste determinará la integración de
una comisión por tres consejeros electorales, quienes examinarán el cumplimiento de
los requisitos señalados por el código, y verificarán para tal efecto la autenticidad de
las afiliaciones en su totalidad o de manera aleatoria, de cuando menos el 0.026% del
padrón electoral, y de que las mismas datan máximo de un año de antigüedad. La
citada comisión emitirá el dictamen correspondiente.
El Consejo General resolverá con base a dicho dictamen dentro del plazo de ciento
veinte días contados a partir de la presentación de la solicitud. En caso, de declarar
procedente el registro expedirá el certificado correspondiente; en caso de negativa,
fundamentará las causas que la motivan y lo comunicarán a los interesados.
e) Publicación. La resolución de que se trate, será publicada en el Diario Oficial de la
Federación y podrá ser impugnada ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación. Cabe precisar, que en caso de que proceda el registro solicitado, éste
surtirá efectos a partir del primero de agosto del año anterior al de la elección.
2.2.
Derechos, obligaciones y prerrogativas
Los derechos de los partidos políticos, contenidos en el artículo 41, bases II y III, apartado B,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el numeral 36
del multicitado código electoral, se pueden dividir en dos grupos: principales y accesorios, en
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
razón de que, los primeros, son inmanentes a su naturaleza, y los segundos, son
consecuencia de su funcionamiento.
En efecto, a juicio de la autora, los derechos de los partidos de participar en la preparación,
desarrollo y vigilancia del proceso electoral, gozar de las garantías para realizar libremente
sus actividades, recibir financiamiento público, acceder de manera permanente a los medios
de comunicación social, organizar procesos internos de selección de candidatos y participar
en las elecciones estatales, municipales y del Distrito Federal, son principales porque son
consustanciales a la finalidad que persiguen al constituirse.
Y son consecuencia del ejercicio de tales derechos, los de nombrar representantes ante los
órganos del Instituto Federal Electoral, de ser propietarios, poseedores o administradores de
los bienes necesarios para el cumplimiento de sus fines, celebrar convenios, frentes,
coaliciones y fusiones, suscribir acuerdos de participación con agrupaciones políticas
nacionales, y establecer relaciones con organizaciones o partidos políticos extranjeros de
conformidad con las disposiciones del código.
De forma correlativa, las obligaciones previstas en el artículo 41, base III, apartado C, de la
constitución invocada, relacionado con el numeral 38 del código mencionado, pueden
dividirse en principales y accesorias, pues mientras las primeras derivan de la observancia
de sus documentos básicos (declaración de principios, programa de acción y estatutos), las
segundas, son mera consecuencia del ejercicio de sus derechos secundarios.
Así, entre las obligaciones principales se encuentran medularmente las de mantener el
mínimo de afiliados requeridos para su constitución y registro; abstenerse de realizar
afiliaciones colectivas, ostentar el emblema, denominación, color o colores que hayan
registrado; cumplir con los preceptos de sus documentos básicos, debiendo notificar su
modificación al Instituto dentro de los diez días siguientes a que ocurran, mantener el
funcionamiento efectivo de sus órganos estatutarios; y aplicar el financiamiento para el
sostenimiento de sus actividades ordinarias, sufragar los gastos de precampaña y campaña.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
Como obligaciones accesorias, se encuentran las de editar por lo menos una publicación
trimestral de divulgación y otra semestral de carácter teórico, sostener, por lo menos, un
centro de formación política, publicar y difundir en las demarcaciones correspondientes así
como en los tiempos que les asignen en las estaciones de radio y canales de televisión, la
plataforma electoral que sostendrán en la elección de que se trate, permitir la práctica de
auditorías y verificaciones por los órganos del Instituto y cumplir los requerimientos
respectivos, actuar y conducirse sin dependencia de personas extranjeras o religiosas,
abstenerse de utilizar en su propaganda política o electoral, expresiones que denigren a las
instituciones y a los partidos, o que calumnie a las personas, así como símbolos religiosos,
garantizar equidad y procurar paridad de género en sus órganos de dirección y candidaturas
a cargos de elección popular, y cumplir con las obligaciones en materia de transparencia y
acceso a la información.
Respecto a las prerrogativas, el numeral 48 del ordenamiento legal en comento, establece
las siguientes:
a) Tener acceso a la radio y televisión en los términos de la constitución y el código;
b) Participar en el financiamiento público;
c) Gozar del régimen fiscal que establece el código y las leyes de la materia; y
d) Usar las franquicias postales y telegráficas necesarias para cumplir sus funciones.
Para fines del presente, en un apartado posterior, se analizará la identificada bajo el inciso
a).
2.3.
Sanciones
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
Dentro del régimen sancionador electoral regulado en el Código Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales,
se prevé a los partidos políticos como
sujetos de
responsabilidad por infracciones a las disposiciones del mismo ordenamiento.
Los hechos constitutivos de infracciones, de conformidad con lo establecido en el numeral
342 del código citado, se agrupan como sigue:
-
Incumplimiento de las obligaciones que les impone el artículo 38 y demás
disposiciones del código; de las resoluciones o acuerdos del Instituto Federal
Electoral; de las obligaciones o prohibiciones en materia de financiamiento, y las
derivadas del rubro de fiscalización y de transparencia;
-
Realización anticipada de actos de precampaña o campaña, así como la
realización de éstos en el extranjero, el incumplimiento de las demás
disposiciones en materia de precampaña y campañas, y la difusión de
propaganda política o electoral denigrante; y
-
Contratación, en forma directa o por terceras personas, de tiempo en cualquier
modalidad, en radio y televisión.
La comisión de las conductas referidas, dan lugar a la imposición de las sanciones previstas
por el artículo 354 del código referido, las cuales a juicio de la autora, por los efectos que
producen se pueden clasificar en: preventivas, económicas y sustanciales.
Las primeras, porque en sí mismas no constituyen una sanción, se trata de la amonestación
pública.
Las segundas, se consideran así porque si bien es cierto que en su aplicación se merman
los recursos económicos del partido, también lo es, que continúa desarrollando sus
actividades primordiales; dichas sanciones, consisten en: multa de hasta diez mil días de
salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, según la gravedad de la falta, la cual
también podrá imponerse en caso de utilización de expresiones denigrantes en su
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Estúdios jurídicos
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propaganda; en los casos de infracciones relacionadas con aplicación de financiamiento, con
un tanto igual al del monto ejercido en exceso, y de incurrir en reincidencia, la sanción será
hasta el doble; y la reducción de hasta el cincuenta por ciento de las ministraciones del
financiamiento que les corresponda por el período fijado en la resolución.
Las terceras, en virtud de que su imposición son de tal trascendencia que afectan los
derechos sustanciales de los partidos, ya que las mismas se refieren a la interrupción de la
transmisión de la propaganda política o electoral que se transmita, en el tiempo asignado en
radio y televisión; en caso de reincidencia por la utilización de expresiones denigrantes en su
propaganda, procede la suspensión parcial de los tiempos asignados en dichos medios, y en
casos graves y reiteradas conductas violatorias de la constitución y del código, en especial
en materia de aplicación de recursos, se impondrá la cancelación del registro.
2.4.
Pérdida de registro y liquidación
Las causas por las que un partido político puede perder su registro, así como el
procedimiento de liquidación se encuentra previsto en los artículos 101 a 103 del código
electoral multicitado. Las causas son las siguientes:
-
No participar en las elecciones ordinarias federales posteriores a la obtención de
su registro; no obtener en alguna de las elecciones del proceso inmediato
anterior, por lo menos el dos por ciento de la votación emitida, condición que
aplica también si participa coaligado;
-
Incumplir con los requisitos previstos para el registro; así como de manera grave y
reiterada con las obligaciones que señala el código; y
-
Declaración de disolución por acuerdo de sus miembros conforme a los estatutos,
o por fusionarse con otro partido político.
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Estúdios jurídicos
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En el supuesto de pérdida de registro por no alcanzar la votación mínima, tal circunstancia
no afecta los triunfos que sus candidatos hayan obtenido en las elecciones de mayoría
relativa, no obstante, si impacta en la pérdida de todos sus derechos y prerrogativas, se
extingue su personalidad jurídica, subsistiendo únicamente las obligaciones de los dirigentes
y candidatos de cumplir con las obligaciones de fiscalización y liquidación.
Así, una vez emitida la declaratoria correspondiente, se iniciará el procedimiento de
liquidación establecido al efecto, el cual tiene como finalidad transferir al erario los recursos y
bienes adquiridos por los partidos, para ello la Unidad de Fiscalización del Instituto Federal
Electoral designará al interventor responsable del control y vigilancia del uso y destino de los
recursos y bienes del partido de que se trate, con el objetivo de cumplir con las obligaciones
laborales y fiscales, con proveedores y acreedores, mismas que serán cubiertas en orden de
prelación y si una vez hecho quedaran remanentes, serán adjudicados a la Federación.
3.
Coaliciones
Como quedó precisado en el apartado de los derechos de los partidos, tienen el relativo a
formar coaliciones, el cuál persigue un fin electoral: postular los mismos candidatos para las
elecciones federales.
Los requisitos y reglas de su funcionamiento se prevén en los numerales 95 a 99 del código
señalado, de las que se desprende lo siguiente:
-
Tipos de coaliciones: Total, que comprende las tres elecciones -32 entidades
federativas y los 300 distritos electorales –Senadores, Diputados y Presidente de
los Estados Unidos Mexicanos o sólo para éste último cargo; parciales, sólo por el
principio de mayoría relativa, para Diputados máximo 200 fórmulas, para
Senadores máximo 20 fórmulas. En el segundo tipo, su integración será uniforme,
esto es, ningún partido podrá participar en más de una coalición.
99
Estúdios jurídicos
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-
Candidatos e identificación. Con independencia del tipo de elección, cada partido
aparecerá con su propio emblema en la boleta electoral, los votos se sumarán
para el candidato de la coalición y contarán para cada uno de los partidos para los
efectos establecidos en el código. En los mensajes de radio y televisión deberán
identificarse a los candidatos como de coalición y al partido responsable. Los
partidos en lo individual deberán registrar candidatos a diputados por el principio
de representación proporcional y su propia lista de candidatos a senadores por el
mismo principio. Cada partido conservará su propia representación en los
Consejos Locales y Distritales del Instituto Federal Electoral y ante las mesas
directivas de casilla.
-
Convenio. Debe contener la mención de los partidos políticos que la forman, la
elección que la motiva, el procedimiento que cada partido seguirá para la
selección de candidatos y que postulará la coalición, acompañar la plataforma
electoral, el programa de gobierno que sostendrá su candidato a Presidente, los
documentos
en
que
conste
la
aprobación
de
los
órganos
directivos
correspondientes, identificar a los partidos que postulan los candidatos y el grupo
parlamentario a que pertenecerán. Igualmente, se manifestará la sujeción a los
topes de gastos de campaña, el monto de las aportaciones para las campañas
electorales y cómo se distribuirán los tiempos en radio y televisión.
Las coaliciones terminarán una vez concluida la etapa de resultados y de declaraciones de
validez de las elecciones de senadores y diputados.
4. La prerrogativa de acceso a los medios de comunicación
Como consecuencia del proceso de democratización del sufragio, los candidatos y partidos
políticos tienen la necesidad de hacer llegar su mensaje a una gran masa de electores, de
ahí que resulte relevante el análisis somero de la prerrogativa citada, para lo cual es
necesario señalar qué se entiende por el acceso a los medios de comunicación.
100
Estúdios jurídicos
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No obstante, dado que no se encuentra una definición por el legislador, siguiendo a la
doctrina, como lo señala Apreza Salgado (2006), debe tenerse como el instrumento jurídico
que pretende el ejercicio de la libertad de expresión de los grupos políticos en términos de
igualdad.
En este sentido, en México con la reforma constitucional y legal de dos mil siete y dos mil
ocho, respectivamente, el acceso a la radio y televisión pasó de un esquema mixto -acceso
gratuito y comercial- a uno exclusivamente gratuito, que combinado con la inclusión de la
prohibición a terceros de contratar propaganda en radio y televisión y a los poderes federales
y estatales de difundir propaganda gubernamental, buscó fomentar la equidad en las
elecciones.
4.1. Bases de su regulación
La prerrogativa en comento, se encuentra regulada constitucionalmente en el artículo 41,
base III, en los numerales 48 a 60 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales, y en el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral emitido por el
Instituto Federal Electoral, disposiciones de las que se desprende, en esencia, que los
partidos tienen acceso a radio y televisión de forma permanente y gratuita, la administración
de los tiempos corresponde al Instituto Federal Electoral, y la asignación dependerá del
período de transmisión, que son los siguientes:
a) Período ordinario. El Instituto Federal Electoral dispone de hasta el 12% del tiempo
total del Estado, del cual asignará el 50% a los partidos políticos en forma igualitaria,
al respecto tienen derecho a un programa mensual con duración de 5 minutos y el
restante a transmisión de mensajes de 20 segundos cada uno.
b) Precampaña. El Instituto Federal Electoral administra 48 minutos diarios en cada
canal de televisión y estación de radio, de los cuáles asigna 18 minutos diarios a los
partidos, distribuyendo el 30% de forma igualitaria y 70% de acuerdo a la votación
emitida en la elección de diputados inmediata anterior, a razón de un minuto por cada
101
Estúdios jurídicos
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hora, con mensajes de 30 segundos, de 1 o 2 minutos, sujetándose todos a la misma
unidad de medida.
c) Campaña. Igualmente, el Instituto Federal Electoral administra 48 minutos diarios en
cada canal de televisión y estación de radio, de los cuáles asigna 41 minutos diarios
a los partidos, que se distribuyen en 30% en forma igualitaria, y 70% en proporción al
porcentaje de votación obtenida en la elección de diputados inmediata anterior,
aplicándose la misma regla de transmisión y medida para las precampañas.
En todos los casos, los mensajes se transmitirán en el horario de programación comprendido
entre las seis y las veinticuatro horas.
4.2. La prerrogativa de acceso a los medios de comunicación en el derecho
comparado latinoamericano
Señaladas las características básicas que guarda la prerrogativa citada en México, en este
apartado se estima necesario hacer referencia a la regulación correspondiente en diecisiete
países latinoamericanos, por constituir el referente más inmediato.
Las condiciones de acceso -gratuito, pagado o mixto- y tiempos máximos de transmisión se
contienen en los siguientes cuadros elaborados con base en la consulta de la legislación
aplicable de cada país.
Cuadro 1. Países con acceso gratuito, tiempo máximo y distribución
País
Máximo
Distribución
600 Horas (elecciones
Argentina
50% Igualitario y 50% proporcional
simultáneas)
votos elección Diputados
500 Horas (sólo Legisladores
Brasil
10/30¨ o 5/1´ Diarios
No previsto
102
Estúdios jurídicos
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País
Máximo
Distribución
40´ Diarios -3 eleccionesChile
Igualitario
o 20´ Diarios -1 elección-
Ecuador
10´Diarios/todos canales
Equitativa/Igualitaria
Fuente: Legislaciones aplicables de cada país consultados en línea.
En los países referidos, sobresale el dato de Argentina en que se establece un
máximo de 600 horas cuando se trata de elecciones simultáneas, de Brasil, el relativo a las
modalidades que pueden elegir los partidos al día ya sea de diez inserciones de treinta
segundos o cinco de un minuto, mientras que en Chile, la variación de minutos diarios será
en función de las elecciones que se celebren, en cambio en Ecuador, el máximo es de diez
minutos diarios en todos los canales para cada partido. En cuanto a la equidad en la
distribución únicamente se puede deducir en Chile y Ecuador.
Cuadro 2. Países con acceso pagado y tiempo máximo
País
Máximo
Bolivia
10´diarios
Costa Rica
No previsto
Honduras
No previsto
Paraguay
5´Diarios/canal
Venezuela
No previsto
Fuente: Legislaciones aplicables de cada país consultados en línea.
Del cuadro que antecede se observa que únicamente en Bolivia y Paraguay se encuentra
previsto un límite de tiempo para contratar espacios en televisión, en tanto que en los tres
países restantes no se regula un límite para tal efecto.
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Estúdios jurídicos
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Cuadro 3. Países con acceso mixto y tiempo máximo
País
Colombia
El Salvador
Gratuito
Pagado
No previsto
No previsto
Debe evitar la
No previsto
saturación
Guatemala
30´semanales
No previsto
Nicaragua
30´diarios/canal
3´diarios
No previsto
No previsto
10´diarios
No previsto
No previsto
No previsto
5´diarios al inicio,
No previsto
Panamá
Perú
República
Dominicana
Uruguay
15´final
Fuente: Legislaciones aplicables de cada país consultados en línea.
En este grupo de países con acceso mixto, observamos que Nicaragua es el único país que
regula un máximo en las dos modalidades; en Guatemala, Perú y Uruguay, sólo se regula el
máximo en el acceso gratuito, con la acotación de que en El Salvador se señala de forma
genérica que en esa modalidad debe evitar la saturación, mientras que en Colombia,
Panamá y República Dominicana no regulan ambas modalidades.
Ahora bien, de los datos contenidos en los tres cuadros de referencia, se advierte que
México se sitúa en el primer grupo de países en que los partidos únicamente tienen acceso
gratuito a los medios de comunicación, no obstante el criterio de distribución no es equitativo
o igualitario como el de Chile o Ecuador, o el de Argentina que distribuye los tiempos en un
50% de acuerdo a votación y 50% igualitario.
104
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5. Conclusiones
El funcionamiento pleno de los partidos políticos se da en el contexto de la democracia
representativa, ya que son los canales a través de los cuáles los ciudadanos pueden acceder
al ejercicio del poder.
En esa medida, es que se considera también cumplen funciones respecto a la sociedad y al
poder, ya que artículan demandas de la sociedad y proponen políticas para formar gobierno.
En la legislación de México, los partidos políticos son conceptuados como entidades de
interés público que como tales gozan de prerrogativas, los cuáles para su constitución
requieren cumplir con requisitos formales y materiales, tales como la elaboración de
documentos básicos de su funcionamiento, la afiliación de cuando menos el 0.26% de
ciudadanos inscritos en el padrón electoral, celebracion de asambleas estatales o distritales
y una nacional constitutiva, seguida de la declaración de registro por parte de la autoridad
administrativa electoral.
Dichos entes, durante su funcionamiento deben seguir cumpliendo con los requisitos
previstos para su registro, además de obtener el 2% de la votación total emitida en alguna de
las elecciones federales en que participen.
Los partidos tienen derechos, obligaciones y prerrogativas previstas y reguladas tanto en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Código Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales y Reglamentos emitidos por la autoridad administrativa.
La prerrogativa concerniente al acceso a la radio y televisión, debe ejercerse por los partidos
políticos para el esctricto cumplimiento de sus fines, entre otros, promover la participación
del pueblo en la vida democrática.
La citada prerrogativa en el derecho comparado latinoamericano presenta variantes en su
regulación, de lo que se obtienen tres grupos: gratuito, pagado y mixto, encontrándose que
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
Mexico se ubica en el primer grupo –minoritario- derivado de la reforma constitucional de
2007.
6. Bibliografía
Apreza Salgado, S. (2006). “El desarrollo normativo del acceso de los partidos políticos a los
medios de comunicación en México: un mecanismo garante del pluralismo informativo
interno”, en Serrano Migallón, F. (Coordinador). (2006). Derecho Electoral. México:
Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México.
Código Electoral de Panamá.
Código Electoral Decreto No. 417 de la República de El Salvador.
Código Electoral, Ley No. 93 de 2004, Colombia.
Código Electoral, Ley No. 8765, Costa Rica.
Código Electoral Nacional, Ley 19,945 de Argentina (2007).
Código Electoral Ley no 4.737, de 15 de julho de 1965, Brasil.
Constitución de la República del Ecuador.
Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (2008).
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (2011).
Córdova Vianello, L. y Otro. (Coordinadores). (2009) Estudios sobre la reforma electoral
2007 hacia un nuevo modelo. Tomo I. 2ª Edición. México: Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación.
106
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Duverger, M. (1980). Los partidos Políticos.1ª Edición. México: Fondo de Cultura Económica.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Centro de Asesoría y Promoción Electoral
(CAPEL). (2003). Diccionario Electoral. Tomo II. 3ª. Edición. México: autor.
Lei Das Eleições, Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, Brasil.
Lei dos Partidos Políticos, Lei no. 9.096 de 19 de setembro de 1995, Brasil.
Ley Electoral de Nicaragua.
Ley Electoral de la República Dominicana, Ley Electoral 275-97.
Ley Electoral y de Partidos Políticos de Guatemala.
Ley Electoral y de las organizaciones políticas de la República de Honduras.
Ley No. 834, Código Electoral de Paraguay.
Ley No. 17,045 Partidos Políticos de Uruguay.
Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos, Ley 26,215 de Argentina (2007).
Ley del Régimen Electoral, Ley 026 de Bolivia (2010).
Ley Orgánica de Elecciones de Perú.
Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones políticas de la República del Ecuador, Código de
la Democracia (2009).
Ley 18.700 Orgánica constitucional sobre votaciones populares y escrutinios de Chile.
107
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Nohlen, D., y Otros. (2007). Tratado de derecho electoral comparado de América Latina. 2ª
Edición. México: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad
Heidelberg, Instituto de Ciencia Política, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica.
Paoli Bolio, F. J. (2011). “Naturaleza de los partidos políticos”, en Ackerman J. M.
(Coordinador). (2011). Elecciones 2012: En busca de equidad y legalidad. 1ª edición.
México: UNAM y otros.
Patiño Camarena, J. (1996). Derecho Electoral Mexicano. 2ª. Edición. México: Editorial
Constitucionalista.
Reglamento No. 6 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales en Materia de Propaganda
durante la campaña electoral de Venezuela.
Reglamento de Propaganda Electoral de Perú 2010).
Reglamento de Radio y Televisión en materia electoral (2012). Instituto Federal Electoral.
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. (2000).
Apuntes de Derecho
Electoral: una Contribución Institucional para el Conocimiento de la Ley como Valor
Fundamental de la Democracia. Tomo I y II. México: autor.
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (2011). Compilación 1997-2010
Jurisprudencia y tesis en materia electoral. Jurisprudencia, Volumen 1. México: autor.
108
Estúdios jurídicos
contemporáneos
El Acceso a la Información en
materia electoral en México
Moreno Ovando Paloma Ileana
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN EN MATERIA ELECTORAL EN MÉXICO
Moreno Ovando Paloma Ileana 
SUMARIO: 1. Introducción, 2. Orígenes y definición del derecho a la
información en México, 3. Características del acceso a la información
en materia electoral, 3.1 Fundamentos jurídicos del acceso a la
información en materia electoral, 3.2 Procedimiento de acceso a la
información, 4. Problemas que enfrenta el acceso a la información en
materia electoral en México, 5. Reflexión final, 6. Fuentes de consulta.
1. Introducción
Partiendo de que en México, el derecho a la información constituye uno de los cambios
democráticos más importantes de los últimos tiempos, debido a que es un derecho moderno
que es considerado como de tercera generación e incluso hay autores como Mark Bobbins
que señala “que la transparencia formaría parte de la cuarta generación de los derechos
humanos, sumándose y complementando las ideas de Thomas Mershall, quien definió los
principales derechos del mundo moderno a partir de los derechos civiles, los políticos y los
sociales…” (citado en Uvalle, 2007), fue con la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental, aprobada por el Congreso de la Unión, con las leyes de
los estados de la república y el distrito federal, que se dio una nueva cultura cívica y
democrática de la sociedad mexicana.
Atento a lo anterior, y considerando que a partir del año 2000 en México los
resultados de las elecciones tanto federales como locales han sido por diferencias mínimas,
como fue el caso de la elección presidencial del año 2006, el interés que existe de las
personas y medios de comunicación para informarse sobre la actuación de los actores en los
procesos electorales, los recursos que se utilizan y su aplicación, entre otros, se incremente

Estudiante del Doctorado en Derecho por la Universidad de Xalapa, Secretaria de Estudio y Cuenta del Tribunal
Electoral del Poder Judicial del Estado de Veracruz y Actuaria del Poder Judicial del Estado de Veracruz.
110
Estúdios jurídicos
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día con día, por lo que, no sería una sorpresa que las solicitudes de información ante las
autoridades electorales incrementaran de una manera considerable.
Sin embargo, el derecho a la información por ser de reciente creación es desconocido tanto
por los sujetos obligados a proporcionarla, como por las personas que tienen derecho a
ejercer esa facultad, por lo que su exigencia es insuficiente. De ahí que, el acceso a la
información en materia electoral en México, su ejecución sigue en un proceso lento y dista
mucho de la finalidad de las leyes de la materia. En este orden de ideas, no basta que exista
una Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental que
señale quienes son los sujetos obligados y cuál es la información que están obligados a
otorgar, ya que el acceso a la información en materia electoral enfrenta retos en el
procedimiento que no están establecidos en la propia ley.
Es por ello que el presente trabajo versa sobre un breve análisis del acceso a la información
en materia electoral en México, con base en sus orígenes, definición, reglamentación y
características de su procedimiento, identificando los problemas que enfrenta y en su caso
proponiendo una reflexión sobre la trascendencia del acceso a la información en materia
electoral en la democracia de México.
2. Orígenes y definición del derecho a la información en México
En México, uno de los autores más destacados sobre el tema de derecho a la información es
Ernesto Villanueva quien señala que “entre los primeros antecedentes por traducir en una
norma jurídica la convicción social de la libertad de expresión destacan la Carta de RhodeIsland, de 1663 y la Carta de Pensylvania, de 1701” (Villanueva, 2003:19). Sin embargo, la
primera Ley de Acceso a la Información se dio a partir de la “Freeddom-of-Press and the
Right-of-Access to Public Records Act (Ley para la Libertad de Prensa y del Derecho de
Acceso a las Actas Públicas) aprobada en Suecia en 1766, diez años antes de la
Independencia de los Estados Unidos y trece antes de la Revolución Francesa” (Ackerman,
111
Estúdios jurídicos
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2005:13). Ahora bien, en complemento a lo mencionado por los autores, a pesar de los
esfuerzos anteriores fue considerada ya como una garantía individual en la Declaración del
buen Pueblo de Virginia en el año de 1776, que establecía en uno de sus artículos la libertad
de prensa, misma que también se introdujo en la primera enmienda de la Constitución
Norteamérica en el año de 1791.
A su vez, en la Revolución Francesa en particular en la Declaración Francesa del Hombre y
del Ciudadano de 1789, fue cuando la libertad de expresión, de pensamiento, de hablar y
escribir se convierte en uno de los derechos del hombre, estando limitada por el abuso de
esa libertad de conformidad con la ley.
De esta forma, la libertad de expresión y el acceso a la información alcanzaron su
magnificencia en el año de 1948, cuando las Naciones Unidas proclamaron la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y del Ciudadano, contemplando en su artículo 19 el
derecho a la información, como el que “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión
y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones y el de
difundirlas sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión” (DUDH-Diciembre1948).
Así fue como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, promueve la
obligatoriedad y respeto del derecho a la información, por parte de los estados miembros y
los territorios bajo su jurisdicción, entre los que se encuentra México.
Por otra parte, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, fue adoptado en
México el 16 de diciembre de 1966, ratificado por el Senado el 24 de marzo 1981, y
publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 22 de junio de ese mismo año, el cual en
su artículo 19 señala el derecho a la información, como el que tiene toda persona a “la
libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
(DOF-JUNIO-1981).
112
Estúdios jurídicos
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En comparación a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos, también conocido como el "Pacto de San José de Costa
Rica", en su artículo 19 percibe de manera más amplia el derecho a la información, ya que
en ese tratado se indican las formas en que se puede recibir la información, como es
oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento de elección. Siendo uno de los
antecedentes que implantaron las modalidades en que actualmente se puede solicitar y
acceder a la información pública.
De igual forma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue adoptada por
México del 7 al 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Senado el 18 de diciembre de
1980, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 1981, la cual en su
artículo 13 establece el derecho a la información, y en una de sus partes señala que “…el
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley…”
(DOF-ENERO-1981).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 13 establece el derecho
a la información de forma similar al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,
señalando que el ejercicio de ese derecho tendrá algunas limitantes que deberán fijarse en la
ley.
En síntesis, podemos decir que los Tratados Internacionales antes referidos, evidentemente
instauran el derecho a la información y garantizan su obligatoriedad, convirtiéndose en
instrumentos fundamentales para la creación de las leyes de acceso a la información en
México y gran parte del mundo.
En México el derecho de acceso a la información se ha impulsado por varios sectores de la
sociedad, entre los cuales están como lo menciona Navarro Rodríguez el famoso grupo
Oaxaca, “que fue creado en el marco del semanario nacional “Derecho a la información y
reforma democrática” celebrado el 15 de mayo de 2001 en la ciudad que le da nombre”
(2004: 64), los legisladores que hicieron y aprobaron la ley federal y leyes locales, los
organismos no gubernamentales, las instituciones académicas, los servidores públicos y
113
Estúdios jurídicos
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ciudadanos que día a día lo practican. Consolidándolo como uno de los derechos
fundamentales que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y
convirtiéndose el acceso a la información en un derecho esencial de todo individuo.
De este modo, el derecho a la información se estableció como un derecho fundamental
reconocido formalmente en México desde el año de 1978, cuando derivado de una reforma
al artículo 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se estableció que
el derecho a la información será garantizado por el Estado. No obstante, fue hasta el 30 de
abril del año 2002, cuando el Congreso de la Unión aprobó por unanimidad la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la información Pública Gubernamental, misma que se publicó en
el Diario Oficial de la Federación, el día 11 de junio de ese año, y que tiene como propósito
garantizar el acceso a todas las personas a la información que se encuentre en posesión de
los poderes ejecutivo, legislativo y judicial de la federación, los órganos constitucionales
autónomos así como cualquier otra entidad federal.
De esta forma, poco a poco los estados de la república mexicana comenzaron a legislar las
leyes locales, obligando a las instituciones, dependencias y órganos autónomos que
manejan recursos públicos a otorgar la información pública que posean o generen en el
ejercicio de sus atribuciones.
Ahora
bien, doctrinariamente se puede definir el derecho a la información como: “la
prerrogativa de la persona para acceder a datos, registros y todo tipo de informaciones en
poder de entidades públicas y empresas privadas que ejercen gasto público y/o ejercen
funciones de autoridad, con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad
democrática” (Nava, 2006: 13).
De igual forma, Navarro Rodríguez lo define como “la garantía fundamental que tiene toda
persona para obtener la información (noticias, datos, hechos, opiniones e ideas), informar y
ser informada, de forma compatible con los derechos humanos, engloba tanto libertades
individuales… como otras de carácter social”. (2004:23) Las apreciaciones de los autores
antes mencionados, plasman la esencia de lo que se garantiza con el derecho a la
114
Estúdios jurídicos
contemporáneos
información, ya que en ellas se indica quién lo puede practicar, ante quién, qué puede
solicitar y sus límites.
Ernesto Villanueva, en una de sus obras define con más precisión el derecho a la
información como la “rama del derecho público que tiene por objeto el estudio de normas
jurídicas que regulan las relaciones entre Estado, medios y sociedad, así como los alcances
y los límites del ejercicio de las libertades de expresión y de información y el derecho a la
información a través de cualquier medio” (2002: 298). Definición que contempla la mayoría
de los elementos y particularidades del acceso a la información, pero con un enfoque
adaptado al sistema de justicia mexicano.
Por consiguiente, en México el derecho a la información encuentra su vida en diversos
ordenamientos jurídicos, entre los cuales se pueden señalar: la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, Ley de Imprenta, Ley Federal de Radio y Televisión, Ley Federal de
Comunicaciones, la Jurisprudencia, hasta llegar a los Tratados Internacionales suscritos por
México en materia de derecho a la información como son: la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, la Convención Americana de los Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por mencionar los más trascendentes.
3. Características del acceso a la información en materia electoral
En México no existe un procedimiento especial del acceso a la información en materia
electoral, toda vez que la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, sólo establece un procedimiento general del derecho de acceso a la
información ante los sujetos obligados, entre los que se encuentran las autoridades
electorales.
En este sentido, se mencionaran los fundamentos jurídicos del acceso a la información en
materia electoral y el procedimiento del acceso a la Información tal y como lo establece la ley
federal de transparencia.
115
Estúdios jurídicos
contemporáneos
3.1 Fundamentos jurídicos del acceso a la información en materia electoral
La Constitución Federal Mexicana, en su artículo 6 señala que el derecho a la información
será garantizado por el estado, y que para su ejercicio la federación, los estados y el distrito
federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán regirse por principios y
bases entre los que se encuentra el establecido en su fracción III, la cual menciona que “toda
persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso
gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos”.
(Fracción III, artículo 6, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).
En este sentido, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, en su artículo 1, establece que la ley “Tiene como finalidad proveer lo
necesario para garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los
Poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y
cualquier otra entidad federal”.
De igual forma, la ley federal de transparencia indica quienes son los sujetos obligados para
entregar la información, entre los que se encuentra los órganos constitucionales autónomos
como es el Instituto Federal Electoral (Fracción IX, artículo 3, Ley Federal de Transparencia
y Acceso a la Información Pública Gubernamental), a su vez, la propia ley señala que
“cualquier ciudadano podrá solicitar al Instituto Federal Electoral, la información relativa al
uso de los recursos públicos que reciban los partidos políticos y las agrupaciones políticas
nacionales” (Párrafo segundo, artículo 7, Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental).
Por otra parte, la ley de transparencia federal contempla un título especial que denomina
acceso a la información en los demás sujetos obligados, en donde en el artículo 61, otorga la
facultad a los órganos constitucionales autónomos para establecer sus reglamentos o
acuerdos de carácter general, los órganos, criterios y procedimientos institucionales para
proporcionar a los particulares el acceso a la información, de conformidad con los principios
y plazos establecidos en la propia ley, y que tales disposiciones que se emitan señalarán
116
Estúdios jurídicos
contemporáneos
“…el procedimiento de acceso a la información, incluso un recurso de revisión, según los
artículos 49 y 50, y uno de reconsideración en los términos del Artículo 60”. (Fracción V,
artículo 61, Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental).
Con lo anterior, se deduce que en México el derecho a la información puede ser ejercido por
cualquier persona y la información en materia electoral que se encuentra en poder de las
autoridades electorales como son los partidos políticos y las agrupaciones políticas
nacionales se realizarán a través del Instituto Federal Electoral, quien es el sujeto obligado
directamente por la ley y será quien en determinado momento tenga las obligaciones y
facultades que le otorga la ley federal de transparencia.
3.2 Procedimiento del acceso a la Información.
El proceso para acceder a la información en poder de los sujetos obligados, comienza
cuando la persona o su representante legal, presenta ante la unidad de enlace, una solicitud
de información ya sea por consulta verbal, escrito libre, formato oficial o a través del sistema
electrónico autorizado. Por consiguiente, las solicitudes de información son “la parte activa
del acceso a la información porque requiere que un ciudadano la presente, sin importar o no
el propósito” (Dewey, 2005:10).
En ese sentido, y partiendo de lo que señala Dewey, salvo por la aclaración de que el
derecho a la información es un derecho de personas y no de ciudadanos, se explicará
brevemente el tramite que actualmente se otorga a las solicitudes de información en el
ámbito federal en México, por parte de las áreas administrativas que tienen los sujetos
obligados, los medios de impugnación que se presentan ante el Instituto Federal de Acceso
a la Información y Protección de Datos, hasta llegar finalmente al juicio de amparo.
La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, muestra
cada una de las instancias administrativas que forman parte del procedimiento de acceso a
la información, quienes las deben conformar, sus facultades, los términos y medios de
defensa; lo cual resulta indispensable para garantizar el derecho a la información.
117
Estúdios jurídicos
contemporáneos
a) Unidad de enlace.- Es “el vínculo entre la dependencia o entidad y el solicitante, ya que es
la responsable de hacer las notificaciones a que se refiere esta Ley. Además, deberá llevar a
cabo todas las gestiones necesarias en la dependencia o entidad a fin de facilitar el acceso a
la información. (Artículo 61, Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental).
Por ello, la unidad de enlace es la encarga de recibir y dar trámite a las solicitudes de
información, realiza las gestiones internas para que se resuelva y entregue la información,
además de ser la responsable de hacer las notificaciones que a derecho correspondan.
b) Unidades Administrativas.- La fracción XV, del artículo 3 de la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, señala que son “de
acuerdo con la normatividad de cada uno de los sujetos obligados tengan la información de
conformidad con las facultades que les correspondan”.
De este modo, la unidad administrativa es el área interna de la dependencia, a la que la
unidad de enlace le turna la solicitud de información, ya que de acuerdo a sus atribuciones
tiene o puede tener la información requerida, quien deberá buscarla de manera exhaustiva,
verificará su existencia o en su caso podrá clasificarla, indicará la manera en que se
encuentra disponible, a efecto de que se determine el costo correspondiente.
c) Comité de información.- La fracción del artículo 29 de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública Gubernamental, señala que es el órgano interno que tiene
entre sus principales funciones “confirmar, modificar o revocar la clasificación de la
información, que le remitan los titulares de las unidades administrativas de la dependencia o
entidad”.
d) Clasificación de la Información.-
La información podrá clasificarse como reservada o
confidencial de conformidad con los supuestos establecidos en la Ley de la materia. En este
sentido, los artículos 13 y 14 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
118
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Pública Gubernamental, determinan los supuestos por los cuales podrá clasificarse la
información como reservada,
Cabe destacar que la información clasificada como reservada es temporal y podrá
permanecer con tal carácter hasta por un periodo de doce años, pero puede ser
desclasificada cuando se extingan las causas que la originaron o cuando haya transcurrido el
periodo de reserva.
De manera excepcional los sujetos obligados pueden solicitar al Instituto Federal de Acceso
a la Información y Protección de Datos Personales o a la instancia correspondiente, la
ampliación del periodo de reserva, cuando justifiquen que subsisten las causas que
originaron la clasificación de la información.
Por su parte el artículo 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental, señala lo que se considera como información confidencial, siendo la
que se entrega con tal carácter por los particulares a los sujetos obligados, de conformidad
con lo establecido en la ley, así como los datos personales que requieran el consentimiento
de los individuos para su difusión, distribución o comercialización en los términos de la citada
ley.
e) Entrega de la información.- Las unidades de enlace, en un término de veinte días, pueden
contestar las solicitudes de información en sentido positivo o negativo, siempre fundando y
motivando cada una de sus actuaciones, de conformidad con la ley de la materia.
f) Recurso de Revisión.- Procede cuando el solicitante no esté conforme con el tiempo, costo
o modalidad de la información, por considerar que está incompleta o no corresponda a la
información requerida, así como por la omisión de una contestación a la solicitud o cuando
se niegue la información solicitada. El artículo 49 de la ley de la materia establece que dentro
de los quince días hábiles siguientes a la notificación emitida por la unidad de enlace se
podrá interponer dicho recurso.
119
Estúdios jurídicos
contemporáneos
g) Recurso de Reconsideración.- Transcurrido un año de que el instituto expidió una
resolución que confirme la decisión de un comité, el particular afectado podrá solicitar ante el
mismo Instituto que reconsidere la resolución. Dicha reconsideración deberá referirse a la
misma solicitud y resolverse en un plazo máximo de 60 días hábiles. (Artículo 61, Ley
Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental).
Es importante subrayar que las resoluciones del Instituto Federal de Acceso a la Información
y datos personales, son definitivas para los sujetos obligados, pero los particulares podrán
impugnarlas ante el Poder Judicial de la Federación, a través del juicio de amparo.
h) Juicio de Amparo.- Es la última etapa que tiene como medio de defensa la persona que
realiza una solicitud de información, por esa vía constitucional se evalúa si la resolución o el
proceso de clasificación de los sujetos obligados, se llevaron a cabo en los términos y
condiciones previstas en la ley de transparencia correspondiente.
En ese orden de ideas los tribunales tendrán acceso a la información reservada o
confidencial, cuando consideren que resulta indispensable para resolver el asunto, siempre
manteniendo la información con ese carácter, por lo que cuidarán que no esté disponible en
el expediente judicial de que se trate.
4. Problemas que enfrenta el acceso a la información en materia electoral en México
En México uno de los problemas que enfrenta el acceso a la información en materia
electoral, es cuando la ley federal de transparencia sólo contempla como sujeto obligado al
Instituto Federal Electoral y no a los partidos políticos y las agrupaciones políticas
nacionales, por lo que las solicitudes de información deben realizarse directamente a través
de dicho Instituto, lo que puede causar confusión al momento de tramitarlas y una
desigualdad para otorgar la información, debido a que las organizaciones políticas y las
agrupaciones políticas nacionales no tienen la facultad de poder clasificar la información
como reservada o confidencial, por el contrario quien decide si se entrega la información a
los particulares o se clasifica la misma es el Comité de Información del Instituto Federal
Electoral.
120
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Aunado a lo anterior, el instituto federal de transparencia sólo tiene facultades de
coordinación y cooperación con el Instituto Federal Electoral, y éste es quien expedirá su
propia normatividad en materia de acceso a la información pública que dicho organismo
genera, sin demérito de la observancia que debe dar a la ley de la materia.
Otro problema que enfrenta el acceso a la información en materia electoral, es el tiempo en
que se obtiene la misma, debido a que durante los procesos electorales las autoridades
electorales sólo proporcionan la información pública mínima que les exige la ley (información
pública de oficio), y al contestar las solicitudes de información la clasifican como reservada o
confidencial mientras dure dicho proceso. Debido a ello, el medio de defensa que tienen las
personas en contra de la negativa es el recurso de revisión ante el Instituto Federal de
Transparencia y en contra de su resolución procede el Juicio de Amparo, cuyo procedimiento
puede tardar lo que dura el proceso electoral e incluso más tiempo, lo cual impide el
fortalecimiento de la democracia en México, ya que un ciudadano informado cuenta con más
elementos para poder emitir un voto razonado.
Actualmente las campañas de difusión que emite el Instituto Federal de Acceso a la
Información y Protección de Datos Personales, sólo indican que es el órgano encargado de
vigilar que las dependencias y autoridades públicas otorguen la información que le solicitan
las personas, sin embargo, no señalan el procedimiento de su trámite y quiénes son los
sujetos obligados que deben otorgarla sobre todo en materia electoral, lo que puede causar
confusión, ya que en la página oficial de internet del instituto federal de transparencia no se
puede realizar directamente una solicitud a las autoridades electorales, estas se deben
realizar en un portal de internet que crea el Instituto Federal Electoral para las cuestiones de
transparencia,
a
través
de
un
sistema
denomina
(https://ciudadania.ife.org.mx/infomex/ActionInitSAILoginINFOMEX.do,
fecha
INFOMEX-IFE.
de
consulta:
01/03/2012).
De igual forma, otro obstáculo que se presenta es en los medios de defensa, debido a que el
juicio de amparo al ser el último recurso que tienen las personas que se sienten agraviadas
con la respuesta a sus solicitudes de información, implica otros requisitos para su
121
Estúdios jurídicos
contemporáneos
procedencia entre los que se encuentra el acreditar su personalidad e interés jurídico,
transgrediendo el sentido que le da el artículo 6 de la Constitución Federal al derecho a la
información.
5. Reflexión final
En suma, para garantizar el efectivo acceso a la información en materia electoral en México,
es necesario realizar campañas permanentes de su adecuada difusión que fomenten una
cultura cívica de la sociedad, implementar estrategias que mejoren el procedimiento de su
acceso, reglamentar en la Ley Federal de Trasparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental como sujetos obligados a los partidos políticos y agrupaciones políticas
nacionales, disminuir el tiempo de entrega de la información y establecer otros mecanismos
de defensa que permitan el fortalecimiento de su democracia.
6. Fuentes de consulta
ACKERMAN, John, SANDOVAL, Irma E. “Leyes de acceso a la información en el mundo”,
México, Cuadernos de Transparencia, no. 7, Instituto Federal de Acceso a la
Información Pública (IFAI), Segunda Ed, 2005.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
DEWEY C. Eloy. “TRANSPARENCIA PARA INCRÉDULOS”, México, Instituto Coahuilense
de Acceso a la Información Pública, 2005.
Declaración Universal de los Derechos Humanos y del Ciudadano (1948).
Diario Oficial de la Federación (1981).
https://ciudadania.ife.org.mx/infomex/ActionInitSAILoginINFOMEX.do,
fecha
de
01/03/2012.
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.
122
consulta:
Estúdios jurídicos
contemporáneos
NAVA, Salvador, LUNA, Issa, VILLANUEVA Ernesto, “Derecho de acceso a la información
pública parlamentaria”, México, Miguel Ángel Porrúa, librero-editor, Primera Ed, 2006.
NAVARRO, Fidela, Democratización y Regulación del DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN EN MÉXICO, México, Primera Ed, FUNDAp, 2004.
UVALLE, Ricardo, en “Memoria, Segunda Semana Estatal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, Instituto de Transparencia y Acceso a la información pública del
Estado de México”, 2007.
VILLANUEVA Ernesto, “Derecho Comparado de la Información, México, Universidad
Iberoamericana, Segunda Ed, 2003.
VILLANUEVA, Ernesto. Autorregulación de la prensa. “Una aproximación ético-jurídica a la
experiencia comparada”, México, Universidad Iberoamericana-Porrúa, 2002.
123
Estúdios jurídicos
contemporáneos
124
Estúdios jurídicos
contemporáneos
3.
DERECHO PENAL
125
Estúdios jurídicos
contemporáneos
El Proceso Penal Acusatorio en
México
Díaz Martínez César Antonio
126
Estúdios jurídicos
contemporáneos
EL PROCESO PENAL ACUSATORIO EN MÉXICO
Díaz Martínez César Antonio *8
Sumario: 1. Introducción, 2. Proceso penal, 3. Principios rectores del
proceso penal garantista, 4. Principios rectores del proceso penal
acusatorio, 5. Juicio oral, 6. Teoría del caso, 7. Teoría de la
argumentación jurídica, 8. Conclusiones, 9. Fuentes de consulta.
1. Introducción
El 18 de junio de 2008, se publicó en el diario oficial de la federación el decreto de reforma a
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, donde se resalta la
modificación del artículo 20 constitucional, señalando que el proceso penal será acusatorio y
oral, caracterizado por ser democrático, garantista, fundado en el principio acusatorio y con
una tendencia u orientación a lo adversarial, teniendo como principios procesales la oralidad,
la publicidad, la contradicción, la concentración, la continuidad y la inmediación.
Ahora bien, de lo anterior se desprende que la federación, los estados y el distrito federal,
cuentan con un plazo de ocho años para que en el ámbito de sus competencias, expidan y
pongan en vigor las modificaciones u ordenamientos legales necesarios para incorporar el
sistema penal acusatorio, de acuerdo al artículo segundo transitorio del decreto referido.
En este contexto, cobra importancia la comprensión y aplicación de la teoría del caso, pues
esta es la herramienta metodológica por excelencia que tienen las partes para poder
*
Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana; Maestro en Derecho Procesal por el Centro Mexicano
de Estudios de Posgrado.
127
Estúdios jurídicos
contemporáneos
construir, recolectar, depurar y exponer su posición estratégica, frente a los hechos materia
del proceso.
De igual forma y para que sea exitoso el resultado del proceso mencionado, es necesario
contar con un conocimiento y aplicación de la argumentación jurídica, la cual tiene como
finalidad conseguir que las consideraciones propuestas por las partes, sean admitidas por el
juez, para que éste pueda en un momento valorarlas y resolver conforme a sus designios.
2. Proceso Penal
El proceso penal es el marco de una discusión, de un doble conflicto suscitado por la
comisión de un quebrantamiento de la ley penal; por un lado, el problema que se origina
entre la sociedad afectada por el delito y el responsable de los hechos, y por el otro, el que
se da entre la víctima (ofendido) y el autor del ilícito.
Este último conflicto, es el que debe ser respondido por el sistema y el proceso de penal, ya
que no puede ser olvidado, sino que, ha de ocupar un puesto primordial en las inquietudes
de los juristas, por encima inclusive de la prevención del delito, porque el proceso penal no
puede desamparar a ninguno de los que están o deben estar en él, salvo que el derecho se
convirtiera en pura formalidad, según lo expresado por Moreno Catena (2005).
Con lo expuesto, se implica ver al delito como un conflicto de intereses, ya que al hablar de
éste, se debe pensar que detrás de la realización del mismo existe una víctima y un
responsable, por lo que ambos, buscan ser protegidos por la justicia penal. Así, la víctima,
tiene como intereses, primero, que se imponga una sanción al responsable del delito; y
segundo, que se reparen los daños y perjuicios que ha sufrido, mismos que se pueden
sustentar en el proceso penal si se establece en actor civil.
128
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Por su lado el activo del delito, (presunto responsable) tiene como interés declarar acerca de
los hechos ocurridos, tratando de desvirtuar los cargos que se han formulado en su contra, o
por lo menos, de recibir la mínima sanción que le pudiera corresponder.
Ahora bien, tomando como base lo establecido en el artículo 20 de la constitución política de
los estados unidos mexicanos, donde se señala que el proceso penal será acusatorio y oral,
caracterizado por ser democrático, garantista, fundado en el principio del acusatorio y con
una tendencia u orientación a lo adversarial, se traduce en una necesidad de acusación,
requiriendo que el órgano encargado de la misma (ministerio público), ejerza la acción penal,
llevando su pretensión ante el juez, evitando así, una contaminación de éste con los datos
del proceso, para asegurar su imparcialidad, y que sea una más de las partes del mismo
procedimiento, interesado en obtener una respuesta al conflicto que se suscita, denotando
así, que el acusador tendrá la carga de probar la responsabilidad del procesado, implicando
que este proceso tendrá como base, la presunción de inocencia.
Apoyado en lo anterior, se colige que el proceso penal tendrá como características las
siguientes:
I.
Es jurisdiccional, por estar tutelado a la jurisdicción que algún órgano ejerza.
II.
Tiene funciones de comunicación, ya que el proceso penal, se organiza como un
fenómeno de “comprensión escénica”, distribuyendo con ello papeles entre las partes
que actúan en él, es decir, el ministerio público, acusado, abogado defensor, juez,
testigos, peritos, etc., porque cada una de éstas cumplen funciones determinadas
dentro del procedimiento, para el logro de sus fines.
III.
Es garantista, porque por un lado el procesado, goza no sólo de derechos, sino
también de garantías procesales que funcionan a su petición o estrictamente de
oficio; por el otro, el agraviado, ya que no debe ser olvidado durante el desarrollo de
mismo, así también, es parte importante de los fines de la causa penal.
IV.
Comprende una organización judicial para el cumplimiento del mismo, lo que conlleva
a tener claramente delimitados las partes que intervienen en el mismo y las funciones
que cumplen.
129
Estúdios jurídicos
contemporáneos
V.
Contempla los principios constitucionales en materia de derechos fundamentales, así
como, los tratados de carácter internacional que encuentran vigencia en el país.
VI.
Tiene una formalidad, que se manifiesta en las disposiciones que refieren a las
diligencias o audiencias judiciales y al actuar de los sujetos que intervienen en ellas.
VII.
Es estrictamente personal, ya que no cabe la posibilidad de representación del
inculpado, para responder sobre sus acciones.
3. Principios rectores del proceso penal garantista
Fernando Velásquez (2003), refiere que el derecho penal está orientado por un conjunto de
postulados fundamentales a partir de los cuales es posible su interpretación, sistematización
y crítica, al punto de poder predicar de él su carácter de ciencia; con lo anterior se
establecen, a su vez, límites o controles a la actividad penal cuando la sociedad ejerce tal
potestad, conforme con los procedimientos delimitados por el modelo de Estado social y
democrático de derecho.
En concordancia con lo antepuesto, el Código Penal para el Distrito Federal, mismo que
entro en vigor el 13 de noviembre de 2002, dedica el Título Preliminar de su Libro Primero
(arts. 1º a 6º) a los “Principios y Garantías Penales”, los cuales a saber son: legalidad;
tipicidad y prohibición de la aplicación retroactiva, analógica y por mayoría de razón;
prohibición de la responsabilidad objetiva; bien jurídico y antijuridicidad material; culpabilidad;
y jurisdiccionalidad.
La sistematización asentada se debe al perfeccionamiento del pensamiento jurídico-penal en
México y a la cooperación de juristas distinguidos en la composición de los documentos de
trabajo a partir de los cuales fue realizado legislativamente el nuevo ordenamiento
sustantivo, apreciándose el esfuerzo de claridad vertido por el legislador local.
130
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En al ámbito internacional, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también prevén los
principios fundamentales o garantías anotadas, y lo mismo puede decirse de todas las
normativas contemporáneas en México y el extranjero.
En mayor o menor medida, los autores que tratan el tema de los principios fundamentales
del derecho penal han seguido, tal y como lo hago en esta oportunidad, los planteamientos
de Luigi Ferrajoli (2004) y, con algunos matices, diferencias y, en ocasiones, adiciones,
expresan los mismos axiomas o implicaciones deónticas que el nombrado tratadista analiza
en su clásico Derecho y razón como los pilares fundamentales en los que descansa todo
derecho penal garantista; postulados que han sido incorporados más o menos plena y
severamente a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados:
a. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito, según el
cual nulla poena sine crimine (No hay pena sin ley).
b. Principio de legalidad, en sentido lato (mera legalidad) o en sentido estricto (estricta
legalidad), según el cual nullum crimen sine praevia lege poenali valida (Ningún
delito, ninguna pena sin ley previa).
c. Principio de necesidad o de economía del derecho penal y de respeto a la persona,
según el cual nulla lex (poenalis) sine necesitate (No hay ley sin necesidad).
d. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto, según el cual nulla necesitas sine
iniuria (No hay necesidad sin lesión).
e. Principio de materialidad o de la exterioridad de la acción, según el cual nulla iniuria
sine actione (No hay lesión sin acción exteriorizada).
f.
Principio de culpabilidad personal, según el cual nulla actio sine culpa (No hay acción
sin culpa).
g. Principio de jurisdiccionalidad, según el cual nulla culpa sine iudicio (No hay culpa sin
juicio).
h. Principio acusatorio o de separación entre juez y acusación, según el cual nullum
iudicium sine accusatione (No hay Juicio sin acusación).
131
Estúdios jurídicos
contemporáneos
i.
Principio de la carga de la prueba o de verificación, según el cual nulla accusatio sine
probatione (No hay acusación sin prueba).
j.
Principio de contradictorio, o de la defensa, o de refutación, según el cual nulla
probatio sine defensione (No hay prueba sin defensa).
Los principios a, b y c responden a las preguntas ¿cuándo y cómo castigar? y expresan las
garantías relativas a la pena; los d, e y f responden a las preguntas ¿cuándo y cómo
prohibir? y expresan las garantías relativas al delito; y los principios g, h, i y j responden a
¿cuándo y cómo juzgar? y expresan las garantías relativas al proceso.
4. Principios rectores del proceso penal acusatorio
Una vez establecido que es el proceso penal y cuáles son sus características, mencionaré
los principios procesales del mismo, que a saber son la oralidad, la publicidad, la
contradicción, la concentración, la continuidad y la inmediación.
Por oralidad, tal y como se consagra en el primer párrafo del artículo 20 de la constitución
federal mexicana, se entiende como la información, que sustente las decisiones de un
órgano jurisdiccional (autos o resoluciones), sea aquella manifestada por las partes de
manera verbal, con la finalidad de que el juez, tenga una base objetiva de datos, no limitado
a lo establecido en papeles, documentos o escritos, que no permiten una relación dinámica
entre él y las partes, necesaria para un mejor decidir. Es un principio que influye en todas las
etapas del procedimiento penal.
En opinión de Baumann, Jürgen, (citado en Benavente, 2011) la publicidad, se plasma como
una forma de seguridad a los ciudadanos, ante las posibles manipulaciones en los órganos
jurisdiccionales; se crea por la necesidad de un control ciudadano a la labor de dichos
organismos, significando un conocimiento de cómo se administra justicia por parte de los
132
Estúdios jurídicos
contemporáneos
jueces. La publicidad del proceso penal concierne al control de la justicia, ya que los asuntos
penales son tan importantes que no pueden ser tratados en secreto.
El principio de contradicción encuentra su fundamento dentro de este proceso, en el primer
párrafo del artículo 20 de la constitución federal mexicana, siendo la estructura del nuevo
procedimiento penal de corte acusatorio, caracterizado por la prohibición de la indefensión,
resaltando con ello el derecho de defensa; significa el derecho que tienen las partes de
acceder a los tribunales en cada instante, radicando la necesidad del inculpado, de ser
escuchado.
La concentración, encuentra su mayor grado de eficacia en la etapa del juicio oral, ya que
impone la necesidad, que lo que se realice, sea en presencia de las partes que participan en
él, de forma ordenada y sin perder la debida continuidad, con lo cual las presunciones de las
partes, no pierden el hilo conceptual entre el momento en que se realizan y el que se
discuten.
La continuidad, es el principio que nació de la oposición existente a la discontinuidad de los
procedimientos escritos, que al igual que el principio de concentración, encuentra su mayor
aplicación en la etapa de juicio oral. Para Ricardo Levene, (1993:112), es la obligación de
que el debate no se interrumpa, originando un desarrollo continuo de la audiencia, pudiendo
alargarse en otras sucesivas hasta su conclusión.
La inmediación, conlleva a que la actividad probatoria sea desahogada ante la presencia de
un órgano jurisdiccional encargado de emitir una resolución, dando lugar a que el juzgador
tenga una impresión lo más directa posible acerca de los hechos o las personas. Montero
Aroca indica que la inmediación existe cuando quien dicta una sentencia se encuentra
presente en la práctica en el desahogo de las pruebas, formando su convicción con lo visto y
oído (Montero, 1999: 292).
133
Estúdios jurídicos
contemporáneos
5. Juicio oral
En ese orden de ideas y una vez enunciados los principios rectores del procedimiento penal
acusatorio, es importante señalar la estructura del mismo, considerado en cinco etapas, las
cuales son, etapa de investigación, intermedia, de juzgamiento, de impugnación y de
ejecución.
Dicha estructuración, obedece a la siguiente secuencia lógica, un vez que se tiene
conocimiento de la realización de una conducta criminal, ya sea a través de una denuncia o
querella, se debe indagar en la existencia de los hechos sobre los cuales versa ese acto,
(etapa de investigación); posteriormente, ya que se hayan obtenido probanzas que sustenten
las hipótesis que arguyen tanto la fiscalía como la defensa, se podrán ofrecer a fin de que
sean admitidas en el procedimiento (etapa intermedia), de ser así, se desahogaran en la
llamada audiencia de juicio oral, donde además se decretara el fallo respectivo (etapa de
juzgamiento), mismo que podrá ser refutado (etapa de impugnación) y finalmente, una vez
que la decisión judicial haya quedado firme, podrá ejecutarse lo ordenado en ella (etapa de
ejecución).
Ahora bien, dicho lo anterior considero que la etapa de juicio oral, es la fase central del
procedimiento, ya que es en ella donde se debaten los temas medulares del proceso, donde
se desahogan los medios probatorios que se admiten, para generar una gama de
información en torno a los hechos que se manejan con una teoría del caso, donde las partes
podrán argumentar (teoría de la argumentación) y probar sus pretensiones frente a un juez,
quien tendrá la facultad de resolver el conflicto.
134
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Pero, al estimar al juicio oral como la fase principal del proceso, también se debe al haz de
principios y garantías que le envuelven a fin de lograr una calidad de información al juzgador
que le permita resolver la Litis puesta a su conocimiento. Entendiéndose por calidad de
información, aquel conjunto de datos, filtrados, seleccionados, depurados, tendientes a
probar, por un lado, si se ha cometido o no un ilícito penal, y por el otro, la determinación de
las consecuencias punitivas, y si fuese el caso, las acciones de tipo civil, generadoras de un
delito.
Dichas infiltraciones, son percibidas por el juzgador de manera inmediata e imparcial, a
través de una actividad contradictoria de las partes y con pleno respeto a la presunción de
inocencia. En ese sentido, la inmediación, la contradictoriedad, la imparcialidad y la
publicidad, son el conjunto de principios que al operar en el juicio oral, permitirán que el juez
obtenga una información de calidad, confiable, que permita fundar su decisión en torno al
conflicto suscitado entre el ofensor y el ofendido.
Tal y como lo indica Vázquez Rossi (2004:404), el juicio es el medio de establecimiento de la
verdad judicial, misma que surge de la confrontación, es patrimonio dividido de las partes,
que introducen sus respectivas acreditaciones y en el análisis respectivo proponen sus
argumentaciones, con un protagonismo que se basa en los intereses que representan y que,
por ende, son relativos y verificables, hipotéticos y refutables.
Una vez dicho que en que consiste el juicio oral, puedo aseverar que tiene las siguientes
características:
i.
Es judicial, porque su dirección y realización está a cargo del órgano jurisdiccional.
ii.
Es pública, debido a que la audiencia puede ser presenciada por terceras personas
que velan por el cumplimiento de los principios y garantías que, como he señalado,
rodean al juicio oral.
135
Estúdios jurídicos
contemporáneos
iii.
Es oral, para garantizar la inmediación del juez con los órganos de prueba (testigos,
peritos, etc.) y facilitar la actividad de las partes, el medio de comunicación verbal es
el más adecuado.
iv.
Es dialéctica, porque en la fase de juicio oral se desarrollan los actos de prueba,
mismos que descansan en el examen y contra examen que las partes realizan, sobre
los órganos de prueba.
v.
Es dialógica, ya que las partes tratarán de comunicar al juzgador, que su teoría del
caso es la más certera, o, que al menos, la de su contraparte no lo es tanto.
6. Teoría del caso
Parte fundamental del presente trabajo, en el que se desarrolla el proceso penal acusatorio,
y como ya se dijo la etapa de juicio oral es primordial dentro del mismo, por ser el momento
en que las partes trataran de demostrar su dicho, de gran importancia es entonces, su
manejo de lo que se conoce como la teoría del caso, misma que puede ser definida como
“el punto de vista”, “el planteamiento” de solución que las partes proponen al juez para
resolver la controversia. Es por un lado, la herramienta metodológica por excelencia que
tienen las partes para poder construir, recolectar, depurar y exponer su posición estratégica
frente a los hechos materiales del proceso; y por otro, es un sistema que permite la
articulación de tres niveles de análisis, fáctico, jurídico y probatorio (Jiménez, 2011:17).
El primero de éstos, consiste en la elaboración de proposiciones fácticas que permitan
conocer, a detalle el suceso materia del procedimiento penal, identificando los hechos
relevantes que permitan establecer la responsabilidad o no del acusado.
Respecto del nivel jurídico, se dice consta de dos partes, la primera que tiene como objetivo
determinar la ley penal aplicable y la teoría jurídica que será empleada en el caso; la
segunda consiste en examinar los elementos de la conducta punible, es decir, la inclusión de
los hechos en cada uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada. En este
entendido, con relación a la teoría jurídica, me refiero a la teoría del delito, que se utilizará
136
Estúdios jurídicos
contemporáneos
para dotar de sentido penal a los hechos materia del proceso, es una herramienta, que
permite el análisis de manera organizada de los contenidos jurídicos y normativos aplicables
a una conducta.
Por último, el nivel probatorio consiste en estableces las evidencias que corroboren la
existencia de las proposiciones fácticas que configuren (o descarten) los elementos de la
teoría del delito seleccionada.
Con el manejo de la teoría del caso, los agentes del ministerio público como la defensa
evitan una improvisación ante el juez, previniendo el fracaso en el ejercicio de sus funciones,
debiendo cumplir con las siguientes condiciones:
a) Sencillez, ya que los elementos que la integran deben contar con claridad y sencillez
los hechos, sin necesidad de acudir a avanzados razonamientos.
b) Lógica, porque debe guardar armonía y debe permitir deducir o inferir las
consecuencias jurídicas de los hechos que la soportan.
c) Credibilidad, para lograrse explicar por sí misma, como un acontecimiento humano
real, acorde con el sentido común y las máximas de la experiencia. Existe en la
manera como la historia llega a persuadir al juzgador.
d) Suficiencia jurídica, debido a que todo el razonamiento jurídico se soporta en el
principio de legalidad y por tanto debe llenar, desde el punto de vista del acusador,
todos los elementos de la conducta o de la responsabilidad, o de los antecedentes
jurisprudenciales que fijan el alcance de la norma o la violación o inexistencia de los
procedimientos que garantizan la autenticidad o admisibilidad de los medios de
prueba.
e) Flexibilidad, ya que inicialmente se concibe cómo será el juicio pero este siempre está
sujeto a un conjunto de transformaciones
e imprevistos como todo el proceso
adversarial y debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse o comprender los
posibles desarrollos del proceso sin cambiar radicalmente, porque el cambio de la
teoría del caso, puede dar al traste con la credibilidad de cualquier sujeto procesal.
137
Estúdios jurídicos
contemporáneos
7. Teoría de la argumentación jurídica.
En relación a la aplicación de la teoría del caso en el proceso penal acusatorio, es de vital
importancia la propuesta de consideraciones ante el resolutor que decidirá acerca de la
controversia que se suscite por la realización de la conducta delictuosa, es decir, cobra
importancia la denominada teoría de la argumentación jurídica, de acuerdo a lo propuesto
por Marina Gascón y Alfonso García Figueroa (2005:52), en el sentido de que cuando se
define ésta “se hace referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el
derecho,” lo cual es muy genérico, por lo que podría agregarse que las teorías se ocupan de
la descripción, análisis y propuesta de la argumentación que se da en las instancias de la
aplicación, interpretación, creación y ejercicio del derecho y, por lo tanto, se emplea no sólo
en la argumentación de las autoridades legislativas, judiciales o administrativas, sino
también, en las que realizan los académicos y abogados, en el ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, el objeto de dicha teoría es entre otros:
a). Además de la argumentación jurídica en la aplicación e interpretación del derecho,
se debe ocupar de la argumentación en materia de hechos, la científica, la de la vida
ordinaria, y sus relaciones con la teoría moral y la teoría del derecho.
b). Tiene por objeto también, la argumentación que se realiza en los procesos de
mediación y negociación como instrumentos de solución de conflictos.
c). No debe tener carácter puramente prescriptivo, sino también descriptivo, tanto en
el contexto de descubrimiento como en el de justificación. (García Figueroa y Gascón
Abellán, 2005: 55).
d). La teoría de la argumentación jurídica tendrá que dar cuenta de la argumentación
que tiene lugar en el ámbito de la producción del derecho, esto es, en las instancias
legislativas. (Atienza, 2005: 105).
138
Estúdios jurídicos
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En base a lo anterior, es necesario decir que la utilidad de la teoría de la argumentación
jurídica es básica, pues primeramente, en el aspecto puramente descriptivo, ya que sirve
para realizar un análisis conceptual que permite clarificar el lenguaje empleado en la
argumentación, entre otras cosas “nos describe qué y cómo deciden los jueces en su labor
jurisdiccional” (García Figueroa y Gascón Abellán, 2005: 59), además de tener como función
el análisis de razonamientos que emplean los jueces.
Por otro lado, en el aspecto prescriptivo o normativo, nos ayuda a saber cómo hacer y
construir mejores argumentos, cómo deberían decidir los jueces en los casos difíciles,
formular guías muy abstractas para la resolución de casos, ayuda a justificar las resoluciones
de las autoridades administrativas en la emisión de sus actos y más recientemente a la
argumentación que se realiza en los procedimientos penales acusatorios (juicios orales).
La argumentación jurídica actualmente es un área de la filosofía del derecho que está en el
centro de la discusión de filósofos y juristas; su importancia y trascendencia, ha incidido no
sólo en la teoría del derecho, sino también, en la aplicación del derecho como es el
razonamiento judicial.
8. Conclusiones
El proceso penal es el medio por el cual se ventilará el conflicto generado por la realización
de una conducta delictuosa, buscando hallar una solución en función de los intereses
postulados, argumentados y probados por las partes.
Tiene como características principales que es garantista, comprende una organización
judicial para el cumplimiento del mismo proceso, contempla los principios constitucionales en
materia de derechos fundamentales, siendo estrictamente personal.
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Estúdios jurídicos
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Se rige por principios consagrados en el propio texto constitucional, como son la oralidad, la
publicidad, la contradicción, la concentración, la continuidad y la inmediación.
El juicio oral, es la fase central del procedimiento, ya que es en ella donde se debaten los
temas medulares del proceso, teniendo como características que es judicial, pública, oral,
dialéctica y dialógica.
La teoría del caso presenta como ventajas, el realizar un análisis estratégico del caso;
ordenar y clasificar la información del mismo; adecuar los hechos al tipo penal, lo cual servirá
para defender la tesis; determinar qué es lo que esperamos de la investigación; seleccionar
la evidencia relevante; detectar las debilidades propias e identificar las de la parte contraria.
La importancia y trascendencia de la argumentación jurídica, ha incidido no sólo en la teoría
del derecho, sino también, en la aplicación del derecho como es el razonamiento judicial.
El conocimiento de la teoría del caso y de la argumentación jurídica es esencial para un
correcto desempeño de las funciones del ministerio público y la defensa, actores
fundamentales dentro del procedimiento referido.
9. Fuentes de Consulta
Atienza Domínguez, M. (2005) Las Razones del Derecho teorías de la argumentación
jurídica. 2ª reimpresión. México: UNAM.
140
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Benavente Chorres, H. (2011). Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y
oral. Flores Editor y Distribuidor. México.
Código Penal para el Distrito Federal.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ferrajoli, L. (2004) Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Colección
Estructuras y Procesos, serie Derecho. Editorial Trotta, S.A., sexta edición, Madrid, España.
Gascón Abellán, M. y García Figueroa, A., La argumentación en el derecho, 2da
edición corregida, Palestra, Lima. 2005.
Jiménez Martínez, J. (2011). Los planteamientos de las partes en el juicio oral. Raúl
Juárez Carro Editorial. México.
Levene, R. “manual de derecho procesal penal”. Tomo I, Segunda Edición, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1993, pág., 112.
Montero Aroca, J. “Introducción al derecho jurisdiccional peruano”. Editorial Enmarce,
Lima, 1999, p. 292.
Moreno Catena, V. (2005). El papel del juez y del fiscal durante la investigación del
delito. En: hacia un nuevo proceso penal, Manuales de Formación Continuada N° 32,
Consejo General del Poder Judicial – Escuela Judicial, Madrid.
141
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Vázquez Rossi, J. (2004) “Derecho Procesal Penal. La realización penal”. Tomo II,
Editorial Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires.
Velásquez, F. (2003) “Los principios y garantías penales en el Código Penal para el
Distrito Federal mexicano de 2002”. Artículo en el libro “Comentarios en torno al Nuevo
Código Penal para el Distrito Federal”, editado por el Centro de Estudios de Política Criminal
y Ciencias Penales, A.C. México.
142
Estúdios jurídicos
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Reminiscencia del concepto de
seguridad en México
García Flores Alan Jair
143
Estúdios jurídicos
contemporáneos
REMINISCENCIA DEL CONCEPTO DE SEGURIDAD EN MÉXICO
García Flores Alan Jair 
SUMARIO: 1. Introducción, 2. Aspectos generales de la seguridad, 3.
Modalidades de la seguridad, 4. Amenazas a la seguridad, 5. Actores
que intervienen en la seguridad, 6. Reflexiones finales, 7. Fuentes de
consulta.
1. Introducción
La historia nos refleja la intensidad con que el hombre pretende por todos medios satisfacer
sus necesidades, las cuales son cambiantes debido a la naturaleza de su ser social en
relación con el medio que lo rodea, sin embargo pese a encontrarse inmerso en ese proceso
de mutabilidad, una de las principales aspiraciones que rigen la vida del ser humano como
ser social es sin lugar a dudas, la seguridad, en razón de lo cual recurre a pactar con sus
semejantes para alcanzar concretar -de manera efímera- tal pretensión, situación que denota
una real vida en comunidad.

Maestro en Derecho Penal. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Xalapa.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
La versión contractualista del origen del Estado, que implicaba una relación directamente
proporcional entre la obligación del Estado –Entendido como una “organización jurídica de
una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio” (García,
2004: 98)-, como principal garante de los derechos de los gobernados; y, la exigibilidad que
éstos tenían respecto de aquél con motivo de la subordinación a su imperio, se ha visto
difuminada a partir de fenómenos cruciales en la vida social como lo son: la globalización, el
surgimiento de delincuencia organizada trasnacional, amenazas complejas a la seguridad
jurídica de los gobernados, entre otros. Al tenor de estos sucesos, el Estado optó por el
empleo de políticas criminales sumamente radicales que implicaban acciones como la
intromisión del Ejército en funciones de seguridad pública, previo desplazamiento de las
autoridades facultadas constitucionalmente para tal encargo, así pues, estas acciones
poseen un trasfondo de control social que implica por lado, un sometimiento irrestricto al
poder del Estado y principalmente, un cúmulo de afectaciones a los derechos humanos de
los gobernados en pos de la concreción del objetivo de seguridad impuesto por el Gobierno,
hecho que enmarca la posición del pueblo mexicano dentro los postulados de una verdadera
sociedad del riesgo.
La Teoría de la Sociedad del Riesgo señala que la sociedad se ha tornado catastrófica
debido al asecho de un sinfín de amenazas que la azoran incansablemente colocándola en
una encrucijada debido a los terribles riesgos que debe sortear, es por ello que su fin estriba
en alcanzar la seguridad. “Aparece el sistema axiológico de la sociedad insegura, […] o
comunidad del miedo […] dónde no se trata de alcanzar algo bueno sino evitar algo peor […]
entonces la solidaridad surge por miedo y se convierte en una fuerza política” (Beck, 2006:
69-70).
Esta grave problemática orilla a considerar que el Estado Mexicano adopta como concepto
de seguridad indistintamente a todas las modalidades que de ésta existen, a las cuales les
aplica uniformemente las acciones radicales antes señaladas en pos de acabar con las
amenazas que las originan.
145
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En aras de lograr en lector una mayor comprensión de este tópico, se presentará en primer
momento las notas esenciales de la seguridad desde una perspectiva general; analizando
posteriormente las diversas modalidades de la seguridad genérica; inmediatamente vendrá
la clasificación de las amenazas que atentan contra la seguridad y a su vez, la descripción
de los actores que intervienen en la tarea de seguridad; y se finalizará, con una reflexión en
torno a las acciones pro seguridad en México.
2. Aspectos generales de la seguridad
Al inicio de este apartado resulta menester invocar las voces latinas que consagran a la
seguridad, es decir, securitas o securitatis que significa seguro o a salvo, así pues en
palabras de Fernández (2007) la seguridad constituye un preciado anhelo del ser humano
que se origina debido a su imperiosa necesidad de estar protegido de todo daño, peligro o
amenaza que provenga de cualquier tercero, de la naturaleza, asimismo, representa uno de
los valores que constituyen la piedra angular que solventa el Estado de Derecho, situación
que implica no sólo una imperiosa ambición sino también una real y efectiva cesión de
derechos y libertades en pro conseguir un disfrute pacífico de los derechos que se reservan
los propios gobernados.
Con respecto a lo precisado con antelación es fácilmente advertible la presencia del
postulado de la Teoría del Origen Contractualista del Estado, basada en la obra de Juan
Jacobo Rosseau, la cual implica un verdadero pacto entre los individuos para crear una
entidad jurídica que los protegiera a través de las facultades conferidas a ésta por la cesión
de las libertades de los propios hombres. La obra anterior encuadra dentro de la primera
modernidad de la relación política de la sociedad señalada por Ulrich Beck (2006), según la
cual se evidencia la obligación del Estado de brindar seguridad a los ciudadanos y el
derecho de éstos de exigirla.
146
Estúdios jurídicos
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Cabe pues destacar la bina de perspectivas que comprende la seguridad en sí misma, a
saber: desde un ámbito subjetivo, se aprecia la confianza de cada quien de la protección
certera sobre todo riesgo, de que son objeto las propiedades de los gobernados; mientras
que partiendo de un ámbito objetivo, se aboca a un orden jurídico que logra su eficacia
mediante las acciones ejercidas a través del poder público (Fernández, 2007).
Recaséns, citado por García (2002), sostiene que la seguridad es un valor fundamental del
derecho, puesto que explica y perfila el orden jurídico al brindar seguridad tanto en la
persona como en el patrimonio, toda vez que al ser la seguridad el elemento central de la
justicia y el bien general, se establece un vínculo entre ellos que reviste de verdadera
efectividad a ésta cuando se incorpora a la justicia, consagrándose así dicho conjunto como
verdaderos valores que se complementan y fortalecen mutuamente.
Tomando en consideración las apreciaciones de los autores en cita, cabe reiterar
primeramente, la posición de exigencia que adoptan los gobernados frente al Estado en
virtud de satisfacer su necesidad de seguridad; sin embrago, como segundo elemento
fundante, conviene señalar lo precisado por Fernández
(2007), al reconocer que las
acciones estatales se fundamentan en el poder público que ostenta el Estado, en virtud de lo
cual, se adoptan medidas sumamente cuestionables para lograr la calidad de seguridad a
que está obligado, tal es el caso de la disposición del Presidente Felipe Calderón Hinojosa,
de las fuerzas armadas para combatir al narcotráfico, circunstancia que prevé no sólo el
desplazo de labores asignadas por mandamiento del artículo 21 constitucional a las
autoridades policiales, sino además, la producción de afectaciones en la persona y libertades
de los gobernados, mismos que son “simples daños colaterales” que se ocasionan en el
acontecer de las acciones estatales.
Conviene refirmar lo aducido por Fernández (2007) respecto a la presencia de la seguridad
dentro de un Estado de Derecho, mismo que encuentra su base en dos importantes sucesos
de finales del siglo XVIII: la Revolución Americana y la Revolución Francesa, sin embargo,
147
Estúdios jurídicos
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fue precisamente en la Declaración Francesa de 1789 que se estableció concretamente a la
seguridad como un derecho natural que el hombre posee por su simple esencia.
La seguridad ha sido consagrada como un valor fundamental en el catálogo supremo de
derechos humanos, es decir, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, misma que en su artículo 3 establece que “todo individuo tiene derecho a la seguridad
de su persona”, postulado que se complementa a la perfección con los numerales 9.1 y 3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el primero de ellos implica que “todo
individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal”, mientras que el segundo
precepto afirma que los Estados miembros de dicho instrumento internacional, se
comprometen a garantizar tanto la seguridad como los derechos políticos y civiles de los
gobernados.
Así las cosas, la seguridad implica la petición expresa del hombre en virtud de controlar su
propio actuar, razón por la cual, ésta se presenta como una pieza fundamental a su
naturaleza racional (Garza, 2002) y en sí, se construye el vinculo crucial entre gobernadoseguridad-Estado, aún cuando en el plano real de las cosas, senda relación se ha
distorsionado a tal grado de posicionarse dentro de una terrible sociedad del riesgo.
3. Modalidades de la seguridad
La seguridad ha constituido una pieza clave dentro del devenir de las relaciones humanas,
situación que nos permite indagar acerca de las diversas aristas que posee tan importante
derecho.
La primera modalidad de la seguridad se ha denominado seguridad jurídica, la cual se erige
como el pilar básico de la convivencia social, en virtud de que
148
representa una de las
Estúdios jurídicos
contemporáneos
misiones esenciales para lo cual fue creado el Estado mismo, así pues, éste asegurará el
cumplimiento de esta aspiración a través del derecho, de tal suerte, el Estado y el derecho
comparten en al unísono el supuesto de seguridad jurídica de los gobernados, mismo que
Delos citado por Fur define como: “la garantía dada al individuo de que su persona, sus
bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos y si éstos llegasen a producirse,
le serán aseguradas por la sociedad protección y reparación” (1967: 47).
La segunda modalidad de la seguridad es la seguridad individual, misma que se prevé
siempre que el gobernado respete el ámbito de su libertad y no vulnere el de su semejante,
ésta invaluable protección se encuentra resguardada por los instrumentos internacionales
que custodian a los derechos humanos y a su vez, por casi todas las constituciones de los
Estados modernos, respecto de los cuales se avista la protección que se otorga al
gobernado frente a los diversos actos de autoridad que puedan emitirse en su contra, y que
en especifico, contemplen en sí mismos, vulneraciones ilegales a su esfera jurídica individual
de protección.
Fernández (2007) asevera que por seguridad jurídica debe entenderse a la garantía que el
Estado (en sus tres niveles de gobierno) otorga a través del orden jurídico, y que busca
preservar y proteger la vida, la integridad física de todo individuo así como también, sus
libertades, bienes y derechos en contra de actos que le afecten, sean estos emitidos por
particulares o por autoridades.
La tercera modalidad de la seguridad genérica es sin lugar a dudas, la seguridad pública, la
cual se puede concebir como aquélla modalidad de la seguridad genérica que busca
principalmente la protección de los gobernados, en cuanto concierne a su persona y sus
bienes, es decir, tiene como objetivo sustancial la salvaguarda de los individuos frente a las
amenazas, buscando evitar a toda costa las violaciones a sus garantías, en virtud de lo cual
se pretende incorporar condiciones idóneas para mantener el orden social (Dammert, 2005).
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Sin lugar a dudas, el papel que juega la seguridad pública es de innegable importancia para
el desarrollo del Estado mexicano, toda vez que trata de evitar los disturbios del orden social,
la convivencia armónica de los gobernados en un espectro de respeto irrestricto a sus
derechos.
Cabe destacar que la seguridad pública es concebida por el artículo 21 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos como una función a cargo del Estado en sus tres
niveles de gobierno: Federación, Estados y Municipios, dicha potestad es conferida a las
autoridades de naturaleza civil, en pos de proteger los bienes jurídicos antes señalados, no
obstante lo anterior, la seguridad pública se conforma no sólo por actividades, programas,
técnicas o medidas diseñadas por el propio Estado sino también por los objetivos y tareas
inherentes a esta modalidad de la seguridad.
Del texto constitucional arriba señalado conviene precisar que los encargados por
disposición de la ley suprema de velar por la seguridad pública en México, son precisamente
los cuerpos policiacos, y no como erróneamente lo ordena el Ejecutivo Federal, a las fuerzas
armadas, las cuales pueden participar en el ámbito administrativo de la seguridad pública,
más no en el operativo.
La cuarta modalidad de la seguridad genérica en presentarse es la llamada seguridad
nacional, misma que constituye la principal misión de las fuerzas armadas y la guardia
nacional, ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 89 fracción VI, mismo que a la letra
reza:
Las facultades del Presidente de la República serán:
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Estúdios jurídicos
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[…]
VI.- Preservar la seguridad nacional, en los términos de la ley
respectiva, y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada
permanente o sea del Ejército, Armada y Fuerza Aérea para la
seguridad interior y la defensa exterior de la federación.
Dentro de lo dispuesto por el numeral en cita se presenta el término seguridad interior, sin
embargo, resulta trascendental formularse la siguiente pregunta, ¿Es lo mismo la seguridad
interior que la seguridad nacional?
Por cuanto hace a la seguridad nacional, Dammert (2005) asevera que la seguridad nacional
se aboca al empleo de diversos medios de naturaleza legal e ilegal, a través de grupos
selectos, como las Fuerzas Armadas, Diplomáticas y de Inteligencia, los cuales en ocasiones
unen esfuerzos con elementos de homogénea naturaleza de otro país.
No obstante, es precisamente Rodríguez (1994) quién se encarga de dilucidar la anterior
incógnita, al sostener sin miramientos que la seguridad interior es la parte de la seguridad
nacional que implica un sistema político de la realidad o una aspiración de naturaleza
nacional en virtud del cual, los poderes públicos son acatados y respetados como
verdaderas instituciones y en las que las personas los encarnan, con la debida defensa de
su organización, de los derechos de sus gobernados y de la paz nacional.
Bajo la anterior perspectiva, son los militares, los encargados por orden constitucional de
velar por la seguridad nacional del Estado Mexicano, y para ello pueden hacer uso de
medios legales o ilegales puesto que la permanencia del Estado depende de ello, sin
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Estúdios jurídicos
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embargo bajo de iure, son los cuerpos policiacos los comisionados para salvaguardar la
seguridad pública en México.
4. Amenazas a la seguridad
El gobernado es una pieza fundamental dentro de cualquier Estado, así pues la seguridad es
-al menos ideológicamente- la principal misión de esta entidad jurídica, sin embargo cuando
el gobernado deja de confiar en las instituciones de aquél, se hace presente un terrible
sentimiento de inseguridad circunstancia que constituye una afrenta directa al proceso de
democracia, pues a decir de Salazar (2002), ningún proceso democrático puede existir si
dentro del propio territorio jurisdicción del Estado no se cuenta con un mínimo grado de
seguridad para que el gobernado se desarrolle sin el miedo de verse amenazado en su
integridad física o patrimonial.
El Estado Mexicano
ha recurrido al uso de la violencia en numerosos capítulos de su
historia, en virtud de mantener un amplio control social que permita la “continuación normal”
de la vida del Estado, sin embargo ello ha provocado inequívocamente sendas violaciones a
los derechos humanos y un sin número de muertes de personas que en teoría son
delincuentes, aún cuando en la realidad, ésta afirmación posee una veracidad poco creíble.
El Estado Mexicano debe optar por el establecimiento de medidas que reduzcan el alto
grado de poder punitivo del Estado, en virtud de emplear acciones que se enfoquen a
atender de forma certera las problemáticas que enfrenta el país y no sólo emplear la fuerza
como único medio de respuesta, toda vez que en palabras de Buscaglia (2002), el Estado
Mexicano fracasó en su estrategia contra el narcotráfico debido al uso único de la fuerza
como vía para enfrentar dicha amenaza sin embargo, de acuerdo con la Convención de
Palermo, signada por México en el 2000, los Estados parte deben de buscar un acuerdo con
los actores políticos en pos de lograr una solución idónea para tal problema.
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Salazar (2002) asevera que el proceso democrático de un país se encuentra amenazado por
dos importantes factores, a saber: la falta de oportunidades de desarrollo y las economías
débiles, circunstancias que producen un sentimiento de inseguridad; lo anterior en razón de
que el Estado ante su falta de capacidad para resolver sus problemas de seguridad pública,
recurre al uso de medidas extremas como la aplicación de las fuerzas armadas en funciones
de seguridad pública, sin importar que medie una afectación directa a sus gobernados, los
cuales resienten los graves daños colaterales que semejante estrategia implica.
En virtud de lograr una mayor comprensión de este apartado conviene apreciar el siguiente
cuadro que ejemplifica las amenazas a que corresponden a la seguridad pública y la
seguridad nacional respectivamente:
Modalidad de la
seguridad
Seguridad
Pública
Amenazas
Respuesta del Estado
Se busca consolidar el Estado democrático
Narcotráfico, crimen
a través del empleo de medios punitivos y
común, instituciones
no punitivos mediante el uso de cuerpos de
internas débiles
seguridad civil e interna
Mecanismos represivos y en ocasiones
Seguridad
Estados-nación, actores
Nacional
trasnacionales
ilegales, con estados de excepción en
donde los cuerpos de seguridad son
militares o civiles con atribuciones
extraordinarias
(Tabla elaborada por Alan Jair García Flores. Fuente: Dammert, 2005: 24; Contreras, 2009).
153
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La seguridad pública tiene como amenazas al narcotráfico y a la criminalidad común que
vulnera a las instituciones internas débiles, así pues la respuesta se constituye de medios
punitivos y no punitivos pero bajo un respeto a los derechos de los gobernados; sin embargo,
para la seguridad nacional, las amenazas son completamente diferentes, toda vez que se
erigen como tal, los Estados-nación y actores trasnacionales como grupos terroristas, y es
en virtud de la magnitud de la posible afectación, que los Estados recurren a medios
represivos de naturaleza legal e incluso ilegal para protegerse de sufrir afectación alguna.
5. Actores que intervienen en la seguridad
Partiendo de la postura del Estado como titular de la creación de políticas públicas en
general y en sí de políticas criminales, es menester señalar que dentro de las acciones
estatales encauzadas a la concreción de la seguridad para sus gobernados, intervienen
diversos actores que a lo largo de la vida estatal, han logrado permear de forma directa -e
incluso indirecta- en la realización de las mismas, y que a últimas fechas han logrado
hacerse notar en demasía debido a la estrategia contra el narcotráfico del Presidente Felipe
Calderón Hinojosa.
Los primeros actores que intervienen en la seguridad son las llamadas Organizaciones No
Gubernamentales (ONG), mismas que son agrupaciones civiles que se han armado de valor
para manifestar su descontento con respecto a diversos puntos de la vida política del Estado
Mexicano, entre los cuales se encuentran: el medio ambiente, familia, derechos humanos,
seguridad, entre otros. Así pues, en materia de seguridad, existen diversas agrupaciones
que se alzaron contra la impunidad y violencia excesiva ejercida por el Estado Mexicano,
entre éstas importantes organizaciones se encuentran:
154
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Diálogo sobre Seguridad Pública, México Unido Contra la Delincuencia, No Más Guerra y
Movimiento por la Paz de Javier Sicilia, que aún cuando no es propiamente una ONG, si se
precia de ser un fenómeno social de alta envergadura que representó una brecha entre el
sometimiento de los mexicanos a las acciones estatales violentas (Salazar, 2002).
El segundo grupo de actores que intervienen en la seguridad, está representado por los
Centros Académicos, los cuales comprenden no sólo un grupo de selectos estudiosos del
derecho y las ciencias sociales, sino también un cúmulo de personajes que discuten
cabalmente sobre la situación actual de México en materia de seguridad. Los centros
académicos son auspiciados por universidades o asociaciones civiles y tienen como finalidad
analizar diversos problemas específicos.
Muchos de los resultados obtenidos por estos investigadores representan la base de las
iniciativas de los funcionarios públicos encargados o incidentalmente encargados de la
seguridad en México. Dentro de este rubro resulta imprescindible señalar la importante labor
que desempeña el Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad, y el
Instituto de Investigaciones Histórico-Sociales, ambos pertenecientes a la Universidad
Veracruzana, mismos que dan el ejemplo a seguir a muchos estudiantes de diversos niveles
sobre la capacidad de investigación, de análisis y sobre todo interés en la vida actual de los
mexicanos (Salazar, 2002).
El tercer actor que participa en la seguridad es precisamente el sector privado, puesto que
este grupo de empresarios representan no sólo una clase privilegiada dentro del país sino
también los líderes económicos que procuran abastecerse de medios excelsos para sentirse
seguros respecto de cualquier amenaza que pudiese perturbar su armónica vida (Salazar,
2002).
155
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Conviene señalar que aún cuando este grupo de empresarios representan unos verdaderos
líderes del país y que con base en su fortuna han sido capaces de adquirir voz y voto en la
decisión estatal sobre materia de seguridad, no por ello se encuentran exentos de sufrir
afectaciones debido a la delincuencia, tal es el caso de Alejandro Martí o Isabel Miranda de
Wallace, quienes a pesar de poseer los medios suficientes para su protección fueron
víctimas de los grupos delictivos y sobre todo de la corrupción e ineficiencia de las
autoridades estatales.
Finalmente, en cuarta posición, se encuentra la Iglesia, figura de amplio prestigio y respeto
en México, su peso en la vida política y social en el país es indiscutible, en virtud de lo cual la
Iglesia posee la suficiente fuerza para incrementar o reducir el clima de violencia o bien, para
participar en la resolución de conflictos complejos (Fernández, 2007).
La iglesia no sólo representa la guía de miles de feligreses, sino también un medio de
convicción extremadamente poderoso que logra la pasividad o descontento respecto a un
aspecto en particular, en este caso, de la inseguridad que prevalece en México, el gobierno
federal debe dejar de menospreciar a tan importante actor puesto que al ser de antaño una
figura arraigada al pueblo mexicano, su postura resulta fundamental para lograr un cambio
radical en el rumbo del país.
6. Reflexiones finales
Las acciones estatales en materia de seguridad han sido un verdadero fracaso, debido al
empleo único de la fuerza para combatir a las amenazas que aquejan al país, así pues la
determinación del Presidente Felipe Calderón de emplear a las fuerzas armadas en el
combate al narcotráfico constituye una afrenta indiscutible al texto constitucional que
consagra como titulares de velar por la seguridad pública a los cuerpos policiacos, más no a
los miembros del gremio castrense.
156
Estúdios jurídicos
contemporáneos
El Estado recurre al uso de medios punitivos legales e incluso ilegales debido a la
concepción errónea de seguridad puesto que engloban todas las diversas modalidades de la
seguridad como un gran y complejo objetivo, para el cual emplean medidas drásticas que
contemplan acciones que vulneran los derechos humanos de los gobernados.
Las acciones emprendidas por los grupos militares se traducen no sólo en un sometimiento
evidente de los gobernados al poder estatal sino además, un cúmulo exacerbado de
violaciones a derechos humanos y muertes de personas que resienten los daños colaterales
de la estrategia contra el narcotráfico del Presidente Calderón, quien desestima tales
resultados al grado de considerarlos afectaciones irremediables en el logro de la seguridad.
Por estas razones el pueblo mexicano se ubica dentro de los postulados de la Teoría de la
Sociedad del Riesgo, en virtud de que éste se encuentra azorado no sólo con las amenazas
originales sino también con las acciones estatales que ocasionan afectaciones de igual o
mayor gravedad que las primeras.
7. Fuentes de consulta
Beck, U. (2006). La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. España:
Paidós.
Buscaglia, E.; González Ruíz, S.; Fumarulo, S. y C. Prieto Palma. (2002).
Delincuencia organizada y terrorismo. Su combate a través de la Convención de
Palermo. Revista Universitaria de la Universidad Católica de Chile. Delincuencia
Organizada y Corrupción (1) (1). México.
157
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Contreras López, R. E. (2009). La respuesta latinoamericana ante la inseguridad.
Letras jurídicas (10) (19). México.
Convención de Palermo.
Dammert, L. y J. Bailey. (Coordinadores). (2005). Seguridad y reforma policial en las
Américas. Experiencias y desafíos. México: Siglo XXI Editores.
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Fernández Ruiz, J. (2007). “Reflexiones en torno a la seguridad” en Cisneros Farías,
G.; Fernández Ruíz, J. y López Olvera, M. A. (Coordinadores). (2007). Seguridad
Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. México:
UNAM.
Fur, L. L. (1967). Los fines del Derecho. 4ª ed. Trad. D. Kuri Breña. México: UNAM.
García Maynez, E. (2004). Introducción al Estudio del Derecho. 57 ed. México:
Porrúa.
García Ramírez, S. (2002). “En torno a la seguridad pública -Desarrollo penal y
evolución del delito-” en Peñaloza, P. J. y M. A. Garza Salinas. (2002). Los desafíos
de la seguridad pública en México. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas,
PGR, Universidad Iberoamericana.
Garza Salinas, M. A. (2002). “Políticas públicas y seguridad en el marco de la acción
del Estado” en Peñaloza, P. J. y M. A. Garza Salinas. (2002). Los desafíos de la
158
Estúdios jurídicos
contemporáneos
seguridad pública en México. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, PGR,
Universidad Iberoamericana.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Rodríguez Morelion, M. E. del C. (1994). Seguridad pública y derechos humanos.
México: Sistema Nacional de Seguridad Pública.
Salazar, A. M. (2002). Seguridad nacional hoy. Reto de las democracias. México:
Nuevo Siglo.
159
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Aspectos Generales del
Derecho Penal mínimo desde
la óptica de Ferrajoli
García Rosas Ludivina
160
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Aspectos Generales del Derecho Penal Mínimo desde la óptica de Ferrajoli
Ludivina García Rosas
“Las leyes que activan el poder punitivo no siempre
lo dicen. Hay casos en que esto es patente pero hay
otros que no surge con claridad, porque el discurso
con que se justifica la ley es otro”
(Zaffaroni, 2006:30)
SUMARIO: 1. Introducción, 2. El Modelo Garantista de Ferrajoli: Nociones
básicas, 2.1 Definición formal del concepto de derechos fundamentales, 2.2
Sobre la vigencia y la validez de las normas, y la concepción de la
democracia. 3. El Derecho penal mínimo. 3.1 Concepto, 3.2 La legitimación
jurídica interna de la actividad punitiva, 3.3 Demanda de certeza y
racionalidad jurídica, 3.4 Sobre la pena y su finalidad, 3.5 Sobre el
convencionalismo penal y el principio de legalidad, 3.6 Sobre el papel de
los jueces: la expansión jurisdiccional, 4. Reflexiones finales, 5.Fuentes de
Consulta.
1. Introducción

Candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Almería España, Maestra en Derecho
procesal con estudios de posgrado en Derechos fundamentales y minorías, tercera parte del “master
en Derecho Penal, procesal penal y criminología” de la Universidad de Girona y actualmente se
desempeña como Jueza Primera de Primera Instancia del Distrito Judicial de Coatzacoalcos y alumna
del Doctorado en Derecho de la Universidad de Xalapa.
161
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En el marco del llamado Estado de Derecho, el proceso penal se visualiza como el
mecanismo a través del cual se ejerce por la autoridad estatal, el poder punitivo o la potestad
de castigo-si se quiere denominar así- contra aquellos sujetos que han quebrantado el orden
al incurrir en alguna conducta prohibida por la ley.
De esta manera, mediante los derechos fundamentales reconocidos tanto en la constitución
como en los tratados internacionales en materia de derechos humanos de los cuales el
Estado Mexicano es parte, se pretende asegurar que cuando el Estado materialice el poder
punitivo, lo haga respetando estos derechos, la igualdad y la dignidad inherente a todo ser
humano, con estricta sujeción a las auto limitaciones adoptadas por el poder político
democrático. Asimismo respetando los principios y procedimientos establecidos, entre ellos
el principio de legalidad y el principio de mínima intervención.
Siendo así, debe entenderse que el principio de mínima intervención, al igual que otros
principios sumamente importantes, rige el derecho penal y, por ende, también su proceso.
De hecho, todas las fases del proceso se justifican a efecto de asegurar que, cuando se
materialice el iuspuniendi, se haga en forma legítima. No obstante, la disfunción del sistema
de justicia es tal que continúa acentuando y concentrando las garantías en la fase de juicio
mientras tolera su disminución en fases previas y posteriores, obviando claramente que “no
es sólo al momento de la aplicación o en la interpretación de los derechos de las personas
privadas de la libertad que se tolera su devaluación, sino incluso desde la formulación misma
de esas normas, porque muchas veces se formulan como derechos de ciudadanos de
segunda categoría. (Rivera Beiras, 1997: 369)
Justamente, por las consecuencias que produce el ejercicio de la actividad punitiva estatal
sobre la libertad personal y la dignidad, resulta esencial que el derecho penal tenga su
cimiento en las nociones y los principios básicos de derecho penal y derecho constitucional y
que desde la práctica se respeten los presupuestos del Estado de Derecho, pues de no ser
así, el ejercicio de esa actividad estatal se tornaría ilegítimo.
En relación a lo anterior, no es difícil advertir que el sistema de justicia penal opera en una
región crítica para los derechos humanos: ahí entran en contacto y en conflicto las
exigencias de la seguridad pública y las reclamaciones del Estado de Derecho, marco de los
162
Estúdios jurídicos
contemporáneos
derechos humanos. Por ende, en este campo, como en todos, pero aquí con especial
acento, es preciso considerar las reacciones públicas con absoluto realismo.
En este contexto, el principio de mínima intervención, a juicio del autor es fundamental y,
además, de gran actualidad, pues los últimos años en gran parte de los Estados en nuestro
país; se ha presentado una importante actividad legislativa dirigida, por un lado, a
criminalizar conductas que antes quedaban fuera del ámbito penal y, por otro, a agravar la
respuesta que la ley ofrece a determinadas conductas, es decir, se han incrementado
considerablemente las penas y creado nuevos tipos penales de peligro abstracto. Que si
bien podrían estar acordes a la nueva realidad criminología que se vive -delincuencia
organizada-, lo cierto es que, han representado en todos los casos, la flexibilización de los
criterios de imputación y las garantías político-criminales materiales y procesales del
individuo, en contraposición a los postulados del Derecho penalmínimo en general y el
principio de mínima intervención en particular Debe recordarse que, si el Derecho penal tiene
ese carácter de herramienta última, lo más importante, es que dicho principio tenga una
virtualidad en el desarrollo del proceso penal.
Esa función orientadora a la que se hace referencia supra es esencial a la hora de abordar
un asunto concreto, ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de
los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no
amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas
en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Fuente especificada no válida.
Por ello, es preciso que la sanción penal quede reservada para las afectaciones al bien
jurídico protegido que sean realmente graves, excluyendo aquellos otros casos que, aun
cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido
literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad
del bien jurídico.
Como vemos, el Derecho penal mínimo, en su mínima expresión <el principio de mínima
intervención> resulta de una importancia capital, no sólo en abstracciones teóricas, sino
como herramienta interpretativa del derecho que puede dar lugar, en un asunto determinado,
163
Estúdios jurídicos
contemporáneos
a una sentencia absolutoria aun cuando la conducta realizada por el sujeto esté,
formalmente, integrada en el tipo penal.
Con la finalidad de realizar una primera aproximación a los postulados del Derecho
penalmínimo pretendemos a través de este ejercicio académico, acercarnos a las propuestas
de Luigi Ferrajoli por considerar que es una posición moderna y reconocida en la discusión
académica. La pretensión es examinar los presupuestos básicos del Derecho penal mínimo y
al mismo tiempo concluir sobre el estado actual, el rumbo y futuro del Derecho penal.
Para cumplir dicho objetivo, se analizará el concepto de <garantismo>, posteriormente, se
expondrán las nociones básicas del Derecho penalmínimo, su caracterización y la
legitimación jurídica de la actividad punitiva del Estado, finalmente se concluye con una
sistematización de los postulados principales del Derecho penalmínimo y sus diferencias con
el Derecho penal del enemigo.
2. El Modelo Garantista de Ferrajoli: Nociones básicas
El garantismo ha sido caracterizar por ser un derecho penal demasiado formal y con cierta
rigidez en su actuar, es decir, autolimitado en su esencia, la concepción clásica del
garantismo es que ciertamente es un modelo violento de represión, pero también un
instrumento de garantía de la libertad ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar
la convivencia; lo que no quiere decir que sea autónomo, sino un eslabón de la cadena;
como ultima ratio para la solución de los problemas sociales. Fuente especificada no
válida.
Hace algunos años Roxin (1997) señalaba “la necesidad de incluir en la elaboración de la
dogmática de la teoría del delito finalidades político-criminales”, por su parte, la Escuela de
Frankfurt advertía los problemas que presuponía una política criminal que quisiera resolver
164
Estúdios jurídicos
contemporáneos
los problemas del derecho que no son propios del derecho penal con el derecho penal, lo
que desde luego presupone, un peligro para las garantías y derechos del ciudadano frente al
poder punitivo del Estado, el carácter de ultima ratio y el principio de intervención mínima del
derecho penal. (Gómez Martín, 2008: 85)
En este sentido, previo a analizar el modelo garantista de Luigi Ferrajolli y para comprender
de mejor manera sus críticas al funcionamiento del sistema de justicia penal y su falta de
legitimación, es menester conocer, de forma estrictamente descriptiva, los conceptos básicos
de su teoría y su concepción del Estado de Derecho, su estructura y funcionamiento.
2.1 Definición formal del concepto de derechos fundamentales
En el modelo garantista de Ferrajoli los derechos fundamentales juegan un papel esencial al
colocarse como base de la democracia sustancial (Ferrajoli, 2005: 851-927), estos puedan
se definidos como un conjunto de derechos subjetivos que pertenecen o corresponden a
todos universalmente, en cuanto que personas, ciudadanos o sujetos con capacidad de
actuar, destacando su igualdad jurídica e identificándolos como derechos universales,
inalienables e indisponibles. (Ferrajoli, 2005: 21)
En un primer momento, es menester referirse al carácter universal de estos, al cual no se
otorga un sentido absoluto, sino relativo, respecto de todos aquellos sujetos a quienes
normativamente se reconozca como titulares de derecho. La extensión de la igualdad
dependerá, de esa manera, de la cantidad y la calidad de los intereses protegidos como
derechos fundamentales, de tal manera que entre más extensa sea la cantidad de individuos
pertenecientes a ese “status” normativo, mayor será la democracia en el Estado que
promueve dicha ampliación; e inversamente proporcional, cuanto más restringido sea el
acceso a tales “status”, menor será el desarrollo del proceso democrático y menos el alcance
de la igualdad. (Ferrajoli, 2006: 37)
165
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Consecuentemente, se habla de la indisponibilidad de los derechos fundamentales, la cual
según el modelo garantista presenta una doble dimensión: activa y pasiva. Ello implica que ni
los propios titulares gozan de la potestad para alienarlos, ni los otros sujetos, incluido el
Estado, tienen autoridad para suprimirlos o limitarlos, de manera que los derechos imponen
límites a sus propios titulares y a terceros pues imposibilitan su enajenación y su privación
(Ferrajoli, 2005: 32), una vez aclarado esto no es complicado reconocer que estas
diferencias
convalidan
la
noción
formal
de
derechos
fundamentales,
donde
la
fundamentalidad radica en su universalidad e indisponibilidad, constituyendo un límite a los
poderes públicos y a la autonomía de sus propios titulares.
En tal sentido, es que Ferrajolli considera que los derechos fundamentales por definición
siempre se van desarrollando en protección de la parte más débil y como límites al poder.
Explicando con ello que:
Siempre, en la historia, cada conquista de derechos, cada progreso en la igualdad y
en las garantías de la persona, han estado determinados por la revelación de una
discriminación o de una opresión de sujetos débiles o distintos que se tornan, en
cierto momento, intolerables. La persecución de los heréticos y la lucha por la libertad
de conciencia al inicio de la edad moderna; luego, la de los disidentes políticos y la
batalla por la libertad de imprenta y de opinión; más tarde, la explotación del trabajo
obrero y las luchas sociales por los derechos de los trabajadores; después la opresión
y las discriminaciones de la mujer y las batallas por su emancipación y liberación.
Siempre, en cierto momento, el velo de ‘normalidad’ que ocultaba las opresiones de
los sujetos débiles ha sido desgarrado por sus luchas y reivindicaciones. (Ferrajoli,
2000: 179-180)
De esta forma, los derechos fundamentales expresan la dimensión sustancial de la
democracia y en virtud de sus características de universalidad, indisponibilidad y de rango
constitucional, constituyen parámetros de validez del ejercicio de los poderes públicos y se
configuran como vínculos sustanciales normativamente impuestos incluso a las decisiones
166
Estúdios jurídicos
contemporáneos
de la mayoría, al ser fundamentales para la convivencia en comunidad y razón de ser del
Estado. (Ferrajoli, 2005: 35-36)
La dimensión sustancial de la democracia no es un elemento contrapuesto a la democracia
formal sino que se visualiza como su necesario complemento. (Ferrajoli, 2006: 23) Al
incorporarse los derechos fundamentales a la constitución, ésta se constituye en la principal
garantía de la democracia en su dimensión formal y sustancial.
La dimensión sustancial de la democracia impone límites a la dimensión formal mediante la
delimitación de aquello sobre lo que no se puede decidir -los derechos de libertad- y sobre lo
que no se puede dejar de decidir -los derechos sociales-. De esta forma, la relación Estado
de Derecho -democracia política se redefine en el sentido de que el primero, como resultado
del conjunto de garantías liberales y sociales, se configura como un sistema de meta-reglas
respecto de las reglas mismas de la segunda, por lo que en un sentido sustancial y social de
democracia, el Estado de Derecho equivale a la democracia misma pues refleja, más allá de
la voluntad de la mayoría, los intereses y las necesidades vitales de todos. (Ferrajoli, 1998:
22)
Así los derechos fundamentales imprimen una dimensión sustancial al Estado de Derecho y
a la democracia, ya que las normas que reconocen los mismos determinan no solo la forma
sino también el contenido o la sustancia de las decisiones. De esta manera, los derechos
fundamentales determinan las prohibiciones determinadas por los derechos de libertad y las
obligaciones estatales que se imponen a través del reconocimiento de los derechos sociales.
(Ferrajoli, 2005: 36)
2.2 Lavigencia y la validez de las normas, y la concepción sustancial
de la democracia
167
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Por vigencia de las normas se entiendo su validez únicamente formal, sea la regularidad del
acto normativo, y por validez comprende su validez sustancial, sea su contenido o significado
normativo.
Las normas formales sobre la vigencia se identifican con las reglas de la democracia formal,
mientras que las normas sustanciales sobre la validez se identifican con las reglas de la
democracia sustancial. Las primeras aseguran el procedimiento para que las decisiones
sean la expresión de la voluntad de la mayoría; las segundas aseguran, so pena de
invalidez, que las decisiones de la mayoría estén vinculadas al respeto de los derechos
fundamentales. Por consiguiente, según Ferrajoli, el paradigma de la democracia
constitucional se concreta actualmente en la sujeción de la ley al Derecho, mediante la
separación entre vigencia y validez, entre mera legalidad y estricta legalidad, entre forma y
sustancia, y entre legitimación formal y legitimación sustancial, dado que el principio de
soberanía popular y la regla de la mayoría se subordinan a los derechos fundamentales
como principios sustanciales que determinan los ámbitos de las decisiones democráticas,
razón por la que se constituyen en fuente de deslegitimación más que de legitimación de la
actividad estatal. (Ferrajoli, 2005: 359)
Su concepción de la democracia implica un sistema complejo de separación y equilibrio de
poderes, de límites de forma y contenido a su ejercicio, de garantía de los derechos
fundamentales, de técnicas de control y compensación si son vulnerados. En definitiva, la
sustancia de la democracia está referida a un sistema donde la regla de la mayoría vale
solamente para decidir sobre la esfera de lo permitido o discrecional, circunscrita y
condicionada por la esfera de lo obligatorio, que está formada por los derechos
fundamentales de todos: los derechos de libertad, que ninguna mayoría puede violar, y los
derechos sociales que toda mayoría está obligada a satisfacer. (Ferrajoli, 2000: 144-145)
A esa nueva dimensión de la democracia se llega a través de la técnica de lo que él
denomina, la incorporación limitativa, por eso designa no simplemente un estado legal o
168
Estúdios jurídicos
contemporáneos
regulado por la ley, sino un modelo de estado nacido con las modernas constituciones y
caracterizado en el plano:
I. Formal - El principio de legalidad, en virtud del cual todo poder público está
subordinado a leyes generales y abstractas, que disciplinan su forma de
ejercicio y cuya observancia se halla sometida a control de legitimidad por
parte de jueces separados del mismo e independientes.
II. Sustancial - La funcionalización de todos los poderes del estado al servicio de
la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadano, mediante la
incorporación limitativa en su Constitución, de los derecho públicos
correspondientes, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de
libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales, así
como de los correlativos poderes de los ciudadanos de activar la tutela
judicial. (Ferrajoli, 2005: 856-857)
Se produce así un cambio de paradigma, donde el derecho no es un instrumento de la
política sino que ésta debe ser asumida como un instrumento para la actuación del Derecho.
Se redefine la democracia al no limitarse a la forma representativa, sino que comprende
ahora una dimensión sustancial que se impone a través de los principios constitucionales y
los derechos fundamentales que vinculan además el contenido de las leyes bajo sanción de
invalidez sustancial (Ferrajoli, 2000:134), y donde la legitimación del poder político está
condicionada a la efectiva tutela de los principios y derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva Estado de Derecho es sinónimo de garantismo, comprendiendo por
definición la sujeción de todos los poderes al respeto de los principios fundamentales
establecidos por la norma constitucional, el respeto del principio de la división de poderes y
de los derechos fundamentales. (Ferrajoli, 2003:13-14)
169
Estúdios jurídicos
contemporáneos
3. Derecho Penal Mínimo
3.1 Concepto
Para Ferrajoli el Derecho penalmínimo es un modelo normativo de derecho, que procura una
reconstrucción racional del sistema penal, procesal y penitenciario, dirigido a la
minimalización de la violencia y la prevención de penas arbitrarias (Ferrajoli, 2008: 195, 252,
253). Se trata de una doctrina que justifica el Derecho penal únicamente en la medida que la
violencia y la arbitrariedad que éste genere sean menores que las que se producirían sin su
intervención o en su ausencia.
Exige la vigencia y el respeto de una serie de garantías penales y procesales en el ejercicio
de la potestad punitiva estatal, contra los excesos, el abuso y el arbitrio, policial, judicial y de
las autoridades penitenciarias.
3.2 Sobre la legitimación jurídica interna de la actividad punitiva
El Derecho penalmínimo reclama el pleno respeto de las garantías penales y procesales
como condiciones irrenunciables de legitimación de la actividad punitiva estatal. Por
definición en el Estado de Derecho, esas garantías y condiciones sustanciales de
justificación se hacen explícitas en normas de valor superior y como tales, son requisito de
legitimación jurídica interna. (Ferrajoli, 2005: 367)
De esta manera, el ejercicio de la actividad punitiva será legítimo únicamente en la medida
que respete esas prohibiciones, libertades o derechos (Carbonell & Salazar, 2005: 70-71).
Desde esta perspectiva y bajo la estructura normativa descrita, se desarrolla el garantismo
170
Estúdios jurídicos
contemporáneos
penal, donde los derechos constitucionalmente reconocidos a los ciudadanos equivalen a
deberes asignados igualmente al Estado.
Para el garantismo la pena sólo se produce como consecuencia jurídica de un hecho
previamente calificado como delito, de tal forma que ésta se impone como retribución ante la
existencia de un hecho y no como una medida preventiva (Ferrajoli, 2005: 368-369).
Así el principio de legalidad penal se constituye en el primer postulado del positivismo
jurídico: “nullapoena, nullum crimen sine lege”, conforme al cual solo las leyes definen lo que
es delito. Por su parte el principio de estricta legalidad presupone que el castigo se imponga
siempre que además del hecho, se cumpla con una serie de condiciones sustanciales
verificables: materialidad de la acción, lesividad del resultado, culpabilidad, presunción de
inocencia, defensa, etcétera.
3.3 Demanda de certeza y racionalidad jurídica
Desde la formulación de un Derecho penalmínimo se exige una contracción del sistema
penal en busca de mayor eficacia y la garantía efectiva del respeto de los derechos
fundamentales y la dignidad humana.
Ferrajoli demanda la certeza del derecho mediante la eliminación de todos aquellos tipos
penales que resulten indeterminados y a través de una despenalización que restituya a la
actuación penal su carácter de extrema ratio. Se pretende así la defensa del modelo de
estricta legalidad penal y procesal, elaborado por la tradición liberal, contra las violaciones de
las que ha sido objeto por parte de las actuales tendencias legislativas, informadas por un
modelo de legalidad penal preventiva e inquisitorial, altamente autoritario y de Derecho penal
máximo.
171
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En este sentido, se distingue la certeza del derecho penalmínimo de la certeza del derecho
penal autoritario al señalar:
La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable
resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser
castigado. La certeza perseguida por el derecho penalmínimo está, al contrario, en
que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún
culpable pueda resultar impune (Ferrajoli, 2005:106)
Además de la reducción del sistema y su restitución como ultima ratio, se demanda una
defensa por la legalidad y la igualdad, la reducción de los amplios márgenes de
discrecionalidad y arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo, así como una mayor
visibilidad, controlabilidad y responsabilidad en el ejercicio de la función pública. (Ferrajoli,
2007: 377)
3.4 Sobre la pena y su finalidad
Los fines y la legitimidad de la pena necesariamente se ven reflejados en el debate sobre el
endurecimiento del derecho penal, según Ferrajoli , la discusión se presenta con un discurso
con graves errores metodológicos que ha facilitado el desarrollo de una política criminal
altamente conservadora y regresiva.
Ante lo cual, se pueden ubicar dos cuestiones elementales: la función de la pena y los fines
de la pena. El primer aspecto es un asunto científico, empírico o de hecho, que como tal
admite respuestas de carácter descriptivo, historiográfico o sociológico, que podrán
calificadas de verdaderas o falsas. El segundo en cambio, es un asunto de filosofía política
que solo admite respuestas de carácter ético-político, y como tales solo podrán ser
aceptables o no. En opinión de Ferrajoli, la mayoría de respuestas incurren en auto
justificaciones ideológicas de legitimación apriorística, donde la pena se configura en función
172
Estúdios jurídicos
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de sí misma. Por este error carecen de cientificidad y no deberían denominarse teorías sino
más bien modelos de justificación o valoración.
Para el autor las “teorías” absolutas de la pena o retributivas, incurren en el error de justificar
la pena como un bien en sí mismo, por el valor intrínseco que se atribuye a la prohibición y
en ausencia de un fin extrajurídico, en contraposición al hablar de las “teorías” relativas o
utilitarias (Ferrajoli, 2005: 253-258), ha expresado que las de prevención especial positiva,
incurren en su opinión en el mismo error pero a la inversa, deduciendo el ser del plano del
deber ser, pues le asignan a la pena un fin ético, asumiéndolo apriorísticamente como
alcanzado, cuando de hecho no se realice o sea irrealizable.
Por lo cual, para no incurrir en este tipo de vicios es necesario reconocer el fin del Derecho
penal y las penas, como un bien extrajurídico, es decir: externo al Derecho, contemplando el
medio utilizado al efecto, el sistema penal, como un mal necesario, que por lo tanto, solo se
justificará en la medida en que se alcance ese objetivo.
En el caso de las “teorías utilitarias de prevención general del delito” éstas sí logran disociar
los medios penales, concebidos como males, de los fines extrapenales idóneos para
justificarles, lo que permite exigir un equilibrio entre costos y daños de la pena y el fin que se
pretende. Justamente por ello, se puede concluir que el utilitarismo es el presupuesto de
toda doctrina racional de justificación de la pena. Sin embargo, se señala claramente que
esa justificación no es suficiente para legitimar o deslegitimar el Derecho penal, toda vez que
si la finalidad de la pena es únicamente la prevención de nuevos delitos, esta nueva técnica
de la modernidad en nada se diferenciaría en su justificación de las inhumanas y brutales
venganzas a las que se pretende poner fin con el Derecho penal moderno.
Considerándose así que la prevención del delito no es una justificación suficiente para
legitimar un modelo de Derecho penal racional. Para ello se necesita un parámetro utilitarista
173
Estúdios jurídicos
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complementario de ese fin que permita además de una adecuada doctrina de la justificación
de las penas y de los límites al Derecho penal. (Ferrajoli, 2005: 331-332)
En este marco, considera que la sanción penal bajo el concepto moderno surge como
sustituta de la venganza y nunca en continuidad de la misma. Por esa razón el Derecho
penal debe asumir una doble función: como prevención general de los delitos y como
prevención general de las penas arbitrarias y desproporcionadas.
Y es que si bien a través de la finalidad preventiva de los delitos se procura la máxima
felicidad al mayor número de ciudadanos, ese parámetro no se constituye en un límite pues
alcanzar la máxima felicidad de la mayoría es un medio incapaz de proporcionar criterios de
deslegitimación de los sistemas penales concretos y sus instituciones y expone al Estado a
tentaciones de autolegitimación autoritaria. Al respecto la historia confirma de manera
reiterada los costos de unas políticas orientadas únicamente hacia la prevención de delitos:
esas políticas han generado más violencia que la que se pretendía prevenir, porque la
seguridad y la libertad no son amenazadas únicamente por los delitos sino también por las
penas excesivas, por los arrestos y los controles policiales arbitrarios, en fin por el Estado
mismo en el ejercicio del iuspuniendi.
En virtud de lo anteriormente señalado, sin desconocer el fin de la prevención general de los
delitos, el tratadista ampliamente citado a lo largo de este trabajo reflexivo, otorga una doble
función de prevención al Derecho penal y a las penas, ambas de tipo negativo:
a) Por un lado, a través de los delitos y las prohibiciones penales se procura
velar por los derechos del individuo contra la agresión por parte de otros
sujetos; y
b) por otro, con la pena mínima necesaria se busca la prevención de penas
arbitrarias o desproporcionadas.
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La doble función preventiva de la pena –de delitos y penas arbitrarias-, el principio de la pena
mínima necesaria y el respeto a la dignidad humana, constituyen las bases fundamentales
que le dan contenido a su propuesta de Derecho penalmínimo, como técnica de protección
de la parte más débil. De esta manera, las prohibiciones y amenazas penales protegen a las
posibles víctimas contra el delito mientras que el juicio y la imposición de la sanción protegen
a los acusados contra la venganza u otras reacciones más severas. Así el sistema penal se
orienta a la tutela de los derechos fundamentales contra la violencia arbitraria, porque ni con
los delitos ni con el castigo se justifica lesionar esos derechos. (Ferrajoli, 2005: 335)
3.5 Convencionalismo penal y el principio de legalidad
El convencionalismo penal constituye un principio garantista básico de identificación de la
desviación penal, que exige el mayor grado de racionalidad y certeza en la determinación
abstracta del hecho punible y su definición en relación con tesis fácticas específicas y no con
referencia a figuras subjetivas de status o de autor. (Ferrajoli, 2005: 34)
Su vigencia exige la aplicación del principio de estricta legalidad y sus requerimientos en la
determinación de las conductas punibles: la reserva de ley en materia penal, la taxatividad
de los delitos, la precisión empírica de las formulaciones legales y la sujeción del juez a la
ley.
El principio de legalidad penal se deriva de ese principio organizativo del Estado de Derecho,
como se ha señalado, la legalidad exigida por el paradigma del Estado de derecho se
caracteriza, en términos generales, como una legalidad no sólo condicionante de la
legitimidad, sino condicionada, ella misma, por vínculos constitucionales de tipo sustancial, y
legitimada, a su vez, sólo en la medida de su conformidad con los mismos. Ni siquiera el
175
Estúdios jurídicos
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legislador, en el Estado de derecho, es omnipotente. Y también la ley, tanto más si tiene por
objeto el uso de la violencia, se encuentra sujeta a límites legales no sólo de forma sino
también de contenido.
El garantismo exige una legalidad formal y sustancial, de tal manera que el delito debe estar
previamente definido por la ley, es decir, emitida por la autoridad competente y mediante los
procedimientos establecidos, la ley debe cumplir en su contenido con determinados
requisitos y en la persecución de la acción delictiva debe cumplirse además con el respeto
de los límites y las garantías establecidas contra el poder arbitrario y el abuso.
De esta manera, el principio de legalidad exige por un lado que en la “construcción del delito”
el legislador cumpla con una serie de obligaciones y procedimientos, y por otro, que en el
ejercicio de la acción punitiva el Estado respete una serie de presupuestos, límites y
garantías fundamentales que se no ser cumplidas convertirían en ilegítima su actividad.
(Ferrajoli, 2000: 94-95)
Así, al alcanzar mayor seguridad jurídica el individuo pueda saber las consecuencias de sus
acciones y disfrutar, en el mayor grado posible, de sus libertades.
3.6 Sobre el papel de los jueces: la expansión jurisdiccional
El derecho penal garantista exige un fortalecimiento del papel de la jurisdicción, la
legitimación democrática del poder judicial y su total independencia. Toda vez que la estricta
legalidad supone la predeterminación taxativa de la legítima actuación de cada uno de los
poderes del Estado, sus presupuestos, formas y efectos y ante su incumplimiento se activan
las garantías secundarias. (Ferrajoli, 2008:189)
176
Estúdios jurídicos
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En razón de ello, podemos decir que se presenta una expansión de poder judicial,
principalmente el auge del derecho como técnica de regulación y limitación de los poderes,
producido pon el cambio en la estructura del sistema jurídico con la incorporación de las
constituciones rígidas y el Estado Constitucional, y con el desarrollo de una nueva estructura
del sistema político y el surgimiento del Estado social.
Al juez se le atribuye el control de legalidad de la actividad de los poderes públicos,
otorgándosele asimismo una nueva y doble tarea: la garantía de los derechos fundamentales
y de la legalidad de la actividad del Estado. Así se configura la jurisdicción, como el
mecanismo para la averiguación de las violaciones del derecho, por actos ilícitos.
En este escenario, la reciente reforma constitucional reconfigura la operación y
entendimiento del orden jurídico nacional, planteando con ello importantes desafíos para los
operadores de justicia. Pues el peso de la reforma y el proceso de implementación que le
sigue, convierte a éstos en actores principales en el establecimiento de estándares
significativos que lleven a concretar la protección jurídica de los derechos humanos en
nuestro país mediante “sentencias integradoras”.
Por lo que podríamos incluso hablar de una triple tarea, consiste en ejercer el control de las
actuaciones de Estado en materia de derechos humanos, mediante el llamado Control de
Convencionalidad. El cual habrá de aplicarse en relación a las obligaciones de Estado
derivadas de Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
En estricta relación con lo anterior, debe señalarse que el poder judicial se configura como
un contra-poder en relación con los otros poderes estatales porque a través del control de
legalidad se verifica la validez de los actos legislativos y administrativos. (Ferrajoli, 2005:
580)
177
Estúdios jurídicos
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La jurisdicción tiene así una función primordial:
La defensa de la legalidad frente a la criminalidad del poder, lo que equivale a la
salvaguardia del principio de legalidad y la sujeción a la ley de todos los poderes
públicos, exigiéndose responsabilidades en el ejercicio de las funciones públicas y
asegurando la igualdad de todos frente a la ley y la ausencia de poderes públicos
invisibles o paralelos. Y es que la actividad jurisdiccional como actividad cognoscitiva
que es carece de dirección política en cuanto que vinculada, formal y sustancialmente
a la ley. Por ello, no satisface intereses preconstituidos, limitándose el juez a la
averiguación de la verdad en cada caso, previo juicio contradictorio entre sujetos con
intereses en conflicto. (Ferrajoli, 1997: 7)
Por definición el juez debe ser imparcial: un sujeto ajeno a los intereses de las partes; no
sometido a ningún poder político, cuya competencia y designación estén definidas de previo
al hecho objetivo de su conocimiento, de tal manera que imparcialidad, e independencia son
consecuentemente sus características fundamentales.
De hecho, Ferrajoli precisa con detalle que en el desarrollo de la actividad de la jurisdicción
penal cabe hallar el ejercicio de cuatro tipos de poderes:
a) Poder de comprobación probatoria: la verificación de la existencia del
hecho.
b) Poder de interpretación o denotación: la verificación del tipo de delito
constituido.
c) Poder de connotación: la comprensión de las características específicas y
concretas particularidades del delito, y;
d) Poder de disposición: juicios de valor o potestativos.
4. Reflexiones finales
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El Derecho penalmínimo y el Derecho penal del enemigo, ofrecen modelos distintos de
Derecho penal y consecuentemente modos diversos de enfrentar el fenómeno social de la
delincuencia.
El modelo de Derecho penalmínimo plantea la necesidad de la contracción del Derecho
penal, buscando un Derecho más eficiente, respetuoso de las garantías penales y
procesales, y utilizado como último recurso para la solución de los conflictos sociales, de tal
manera que, la actividad punitiva se justifica únicamente en la medida que minimice la
violencia arbitraria de la sociedad, asegurando la mayor libertad y el efectivo respeto de los
derechos fundamentales de todos.
Se considera asimismo que la finalidad del Derecho penal es la prevención general de los
delitos, así como la prevención de las penas arbitrarias y desproporcionadas. El profesor
Ferrajoli considera tajantemente que el estado actual del Derecho penitenciario tradicional
convierten a la pena en un instituto jurídico desigual, atípico e incierto y producen la sujeción
del individuo a una serie de decisiones en torno a su personalidad e interioridad con la
consecuente disolución de las garantías de legalidad y jurisdiccionalidad en menoscabo de
su dignidad humana y libertad.
En contra posición, el Derecho penal del enemigo avala el uso de la pena y del Derecho
penal para garantizar el valor seguridad a través de la imposición a los enemigos, de penas
más gravosas y su exclusión, mediante su detención por el mayor tiempo posible, propósito
que se logra con la reducción de beneficios penitenciarios, el endurecimiento del régimen de
ejecución y la aplicación de la custodia de seguridad u otras medidas de control. En
concreto, hablamos de un Derecho penal diferenciado que renuncia a la finalidad preventivo
especial de la pena y a través del cual se impone un régimen de exclusión de todo aquel que
sea una fuente de peligro.
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En este sentido, invocando el derecho a la seguridad de las víctimas, de la sociedad y del
propio Estado, se recurre al adelantamiento de la punibilidad, a la imposición de penas
desproporcionadas, la disminución de garantías y la restricción de derechos y beneficios
penitenciarios o hasta el aislamiento absoluto e indefinido del enemigo.
Es importante señalar que entre dos modelos de derecho tan dispares, uno que busca
alcanzar el mayor grado posible de libertad y el otro que se esmera en garantizar la
seguridad absoluta, resulta curioso encontrar algunas semejanzas que inicialmente no
imaginábamos. Y es que ambas propuestas coinciden en demandar un Derecho penal más
eficaz y en su renuncia a la resocialización como finalidad de la pena y a la flexibilidad de la
sanción privativa de libertad.
De tal forma que, la búsqueda de un Derecho penal más eficaz parece acertada, sin
embargo, discernimos respecto la diferencia entre enemigos y personas que expone Jakobs
para justificar un trato diferente, pues consideramos que, resulta insostenible que en un
Estado de Derecho que como postulado irrenunciable tiene la igualdad y el respeto a la
dignidad de todo ser humano, no existe razón alguna que justifique un trato diferente y más
gravoso a determinados individuos durante el proceso penal.
En Veracruz, durante los últimos años la normativa penal ha sido objeto de múltiples
reformas, se ha avanzado involutivamente hacia un Derecho penal del enemigo, que lesiona
abiertamente el principio de igualdad y la finalidad constitucionalmente establecida de
reinserción y reeducación de la sanción penal, así podemos mencionar a manera de
ejemplo: la pena vitalicia de prisión, un trato más gravoso para delincuentes habituales y
reincidentes, y el establecimiento de un régimen especial más gravoso para casos de
delincuencia organizada, no sólo desde la ley sino también mediante prácticas o
interpretaciones judiciales que lesionan el ejercicio de los derechos fundamentales.
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Con las últimas reformas, especialmente el conjunto de modificaciones del 2004, el principio
de resocialización se ha visto directamente desplazado para dar lugar a la represión en su
máxima expresión, donde incluso parece que finalmente se castiga más por lo que se “es”
narcotraficante, que por lo que se hace; noción que pertenece claramente al dominio del
Derecho penal del enemigo.
Por lo que definitivamente, el Derecho penal no es ya un límite al poder punitivo sino un
instrumento para combatir al enemigo y “proteger” al ciudadano. Los derechos
fundamentales no se aplican para todos sino solo para los ciudadanos, desafortunadamente
nos enfrentamos a una realidad en la cual, frente al intento desesperado de encontrar una
solución rápida y fácil sin remover las estructuras económicas y sociales, se utilizan técnicas
y mecanismos violatorios de Derecho Humanos, que producen un claro.
5. Fuentes de Consulta
Carbonell, M., & Salazar, P. (2005). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de
Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta.
Ferrajoli, L. (1997). “Jurisdicción y democracia”, en Jueces para la democracia. Madrid:
Trotta.
Ferrajoli, L. (1998). El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia con
la realidad. En A. Ibáñez, Corrupción y Estado de Derecho: el papel de la jurisdicioón
(pág. 22). Madrid: Trotta.
Ferrajoli, L. (2000). El garantismo y la filosofía del Derecho. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia.
Ferrajoli, L. (2003). Pasado y futuro del Estado de Derecho. En M. Carbonell,
Neoconsticionalismo(s) (págs. 13-14). Madrid: Trotta.
Ferrajoli, L. (2005). Derecho y razón, Teoría del garantismo penal (7ª ed.). Madrid: Trotta.
181
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Ferrajoli, L. (2005). Los fundamentos de los derechos fundamentales ( 2ª ed.). Madrid: Trotta.
Ferrajoli, L. (2006). Derechos y garantías. La ley del más débil (5ª ed.). Madrid: Trotta.
Ferrajoli, L. (2007). Principia iuris: teoría del diritto e Della democracia. Roma: Laterza.
Ferrajoli, L. (2008). Democracia y Garantismo. Madrid: Trotta.
Gómez Martín, V. (2008). Cultura del control, sociedad del riesgo y política criminal. Madrid:
Edisofer S.L.
Hassemer, W., & Muñoz Conde, F. (1995). La Responsabilidad por el Producto. Valencia:
Tirant lo Blanch.
Rivera Beiras, I. (1997). La devaluación de los derechos de los reclusos. La construcción
jurídica de un ciudadano de segunda categoría. Barcelona, Bosch.
Roxin, C. (1997). Derecho Penal, Fundamento de la Estructura de la Teoría del Delito. (D. D.
Peña, M. Díaz, & G. Conilledo, Trads.) Madrid: Civitas.
Xiol Ríos, J. A. (2009). Revista Europea de Derechos Fundamentales. Recuperado el 10 de
febrero de 2012, de http://www.idp-urjc.com/pdf/drchfundm/revista_10.pdf
Zaffaroni, E. R. (2006). Manuel de Derecho Penal. Parte General (2ª ed.). Buenos Aires,
Argentina: EDIAR.
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La Reincidencia en la
Legislación Penal Veracruzana
Hernández Lima Francisco Javier
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LA REINCIDENCIA EN LA LEGISLACIÓN PENAL VERACRUZANA.
Hernández Lima Francisco Javier.
SUMARIO: 1.Introducción, 2. Concepto y tipos de la reincidencia,3.
Reincidencia específica y reincidencia genérica. Reincidencia temporal o
de tiempo determinado y reincidencia permanente o de tiempo
indeterminado, 4. Distinción entre reincidencia y reiteración criminal
(concurso de delitos) ,5. Distinción entre reincidencia y temibilidad,6. El
aumento de la pena corporal como castigo de la calidad de reincidente del
sujeto activo y el principio “non bis in idem”,7. Concepción del doble
reproche penal en la reincidencia, 8. Prescripción de la reincidencia,9.
Reincidencia y política criminal,10.Conclusiones,11.Fuentes de consulta.
1. Introducción
Este artículo se analiza a la luz de los artículos 33 y 87 del código penal para el estado libre
y soberano de Veracruz, cuya vigencia inicia el primero de enero del año dos mil cuatro.
La inquietud de estudio surge a razón de la severidad con la cual los artículos antes
señalados
regulan
a la reincidencia, al ubicarla en un tipo genérica y de tiempo
indeterminado o permanente. De esta afirmación surge la necesidad de la desaparición de la
figura jurídica de la reincidencia de la legislación penal veracruzana.
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Se funda además lo anterior, en el hecho cierto de que una persona que ha sido sentenciada
condenatoriamente por determinado delito, no debería ser molestado ya al considerársele
*Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana, Maestro en Derecho Electoral, por la
Universidad de Xalapa. Secretario de Acuerdos de la Quinta Sala del Tribunal Superior de Justicia del
Estado de Veracruz.
Delincuente reincidente, menos con un incremento de pena corporal, cuando por azares del
destino comete otra infracción penal con independencia del tiempo transcurrido.
No es justificable la vigencia de la figura de la reincidencia al amparo de la política criminal,
bajo la amenaza penal de mayor sanción a los delincuentes reincidentes, porque esto no
impide la acción delictiva.
Esto es, la reincidencia sirve para justificar la desobediencia del delincuente a la legislación
penal, porque demuestra que éste, no es intimidado por un nuevo proceso penal, sino que
se advierte su rebeldía hacía el respeto penal.
Se sostiene que no existe intimidad en el delincuente el elevado incremento de la sanción
corporal, que en la legislación penal veracruzana en particular en el artículo 87, establece
una pena privativa que no rebase los setenta años de prisión.
Cabe destacar el desinterés doctrinario hacia la figura jurídica de la reincidencia, a virtud de
que no se cuenta con escritos actuales nutridos sobre la materia, pero esto no implica
sobremanera que ya no se tenga nada que decir sobre este tema, sino por el contrario, ello
motiva a inspirar la afirmación de que la reincidencia es un doble reproche penal que debe
desaparecer de la legislación penal veracruzana.
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En este estado de cosas, se analizara la reincidencia en el código penal veracruzano con
tendencia a su derogación de este cuerpo de leyes, tanto más que en el mismo no se
contempla la prescripción de la figura jurídica de la reincidencia, como si la contiene respecto
a la pena privativa de libertad yla sanción pecuniaria en su doble aspecto.
2. Concepto y tipos de reincidencia
En el artículo 33 del código penal para el estado de Veracruz, establece la figura jurídica
denominada “reincidencia”, al señalar “Hay reincidencia siempre que el condenado por
sentencia ejecutoria, dictada por cualquier tribunal de la República Mexicana o del
extranjero, cometa otro delito en la entidad”.
De esta transcripción desprendo el concepto de reincidencia, como aquélla calidad
específica que tiene una persona que ha sido condenada por sentencia ejecutoria, dictada
por cualquier tribunal del país o del extranjero y con posterioridad cometa otro delito dentro
del estado de Veracruz.
Bajo este contexto de ideas, vale significar que para que la reincidencia exista es menester
únicamente que quien haya sido condenado por sentencia ejecutoriada dictada por cualquier
tribunal de la república mexicana o del extranjero, cometa otro delito en la entidad
veracruzana. El diccionario especializado de los grandes penalistas, define a la reincidencia
en la forma siguiente:
“Circunstancia agravante de la responsabilidad criquial, que consiste
en haber sido el reo condenado antes por delito análogo al que se le
imputa. Comisión de un delito igual o de la misma especie después
del cumplimiento total o parcial o de la remisión de la pena impuesta
por
otro
anteriormente
cometido,
supuesto
que
desde
el
cumplimiento o remisión de la pena anterior hasta la comisión del
nuevo delito no haya transcurrido cierto tiempo que haga parecer
como rota la relación jurídico-penal entre ambos actos. Situación
penal en que incurre el delincuente que, haciendo sido juzgado y
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Estúdios jurídicos
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condenado en sentencia firme por un delito, comete otro u otros
delitos.”
La definición que antecede discrepa del contenido del artículo 33 de la legislación penal
veracruzana, porque inicia diciendo que la reincidencia se actualiza por cometer un delito
análogo, porque se observa que este precepto no exige que se deba cometer el segundo
delito de la misma gravedad o que vulnere el mismo bien jurídico tutelado por el primer
delito, sino que apertura la existencia de la reincidencia en forma genérica de comisión de
delitos.
Los tipos de reincidencia resultan ser genérica y específica y otra clasificación se distingue
entre reincidencia temporal o de tiempo determinado y reincidencia permanente o de tiempo
indeterminado.
3. Reincidencia específica y reincidencia genérica, reincidencia temporal o de tiempo
determinado y reincidencia permanente o de tiempo indeterminado
En principio, cabe destacar que han establecido varias tipos de reincidencia, entre éstas es
la que se distingue entre “reincidencia genérica” y “reincidencia específica”, la primera se
refiere a que no interesa el tipo de delito cometido con anterioridad, incluso sin importar la
calidad de doloso o culposo, en tanto que la segunda, es cuando la ley exige que la condena
actual sea por el delito de la misma naturaleza que la anterior.
A esta clasificación hace referencia el autor Latagliata(1963) en su obra contribución al
estudio de la reincidencia.
Otro tipo de clasificación es la que diferencia entre “reincidencia
temporal o de tiempo
determinado” y “reincidencia permanente o de tiempo indeterminado; se considera temporal
cuando se ha establecido un lapso de tiempo a partir de la condena anterior o de que ésta ha
sido cumplida en sus términos, pasado el cual dicha condena no puede constituir ya un
elemento que influya en la situación del condenado; en tanto que la reincidencia permanente,
es aquélla en la cual no se establece ningún término para estimar que el delito anterior deja
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de producir efectos en la situación del sentenciado, por lo cual la calidad de reincidente es
perpetúa”.
En este tenor, para la legislación penal veracruzana, la reincidencia tiene la característica de
ser genérica y permanente, en la medida que no importa la naturaleza del delito anterior, así
como el tiempo transcurrido desde que fue sentenciado el acusado o desde que cumplió la
pena impuesta.
Ello es así, puesto que de una interpretación sistemática del aludido artículo 33 del código
penal para el estado de Veracruz, se colige que para reputar reincidente a un sentenciado no
interesa si el delito cometido con anterioridad es de diversa clase al ilícito por el cual se
impone una nueva condena, pues solo se exige que se cometa otro delito en la entidad, es
decir, resulta intranscendente, verbigracia, si uno es de contenido patrimonial y otro atenta
contra la vida o integridad personal.
Asimismo, no existe precepto alguno a diferencia de otras legislaciones estatales en el cual
se establezca que por el simple transcurso del tiempo la condición de reincidente pueda
prescribir, porque ni en el libro primero, título V, del código penal estatal, concerniente a la
extinción penal, como tampoco en sus capítulos IX y X de dicho título, relativos a la
prescripción de las acciones y sanciones penales, se contempla ello; de modo que, esta
calidad perdura en el tiempo.
Es por lo tanto, que este trabajo tiene por objeto analizar a nivel estatal, la figura jurídica de
la reincidencia, la que a mi juicio resulta un doble reproche penal, por lo que propongo su
derogación de la legislación penal estatal; o en su caso, que permita la prescripción de su
aplicación en el tiempo.
Para apuntalar lo afirmado, se señala que continuar considerando a la reincidencia en los
términos especificados en el artículo 33 del código penal para el estado de Veracruz, se
estaría contraviniendo lo dispuesto por los artículos 40 y 124 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, por cuanto a que los estados que conforman la república,
son soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y todas aquellas facultades que
no están conferidas a los funcionarios federales, se entienden que les fueron reservadas.
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Bajo este orden de ideas, en el caso dado el criterio adoptado por el legislador veracruzano,
no importa el tipo de delito cometido con anterioridad por el sentenciado, como tampoco el
tiempo transcurrido desde que se dictó sentencia en su contra o desde que se cumplió la
pena impuesta, pues ninguna de estas dos situaciones anula la condición de reincidente que
guarda el aludido sentenciado.
Se insiste, mi postura se encamina hacia la derogación de la figura jurídica de la
reincidencia, por tratarse de un doble reproche penal, porque independientemente de la
sanción que corresponda imponer al justiciable por la comisión de determinado delito
cometido, el artículo 87 del código penal veracruzano, permite la aplicación al reincidente de
una pena corporal que va de un día de prisión como pena mínima y máxima de setenta años
de prisión.
4. Distinción entre reincidencia y reiteración criminal (concurso de delitos)
Se ha visto ya en forma general las características propias que envuelven a la reincidencia,
ahora la ponderaremos con la figura jurídica del concurso de delitos o reiteración criminal.
Partamos del contenido delos artículos 30 y 31 del código penal veracruzano, que se
encuentra inmerso en el capítulo VI del título segundo del libro primero, que literalmente
establecen:
“Artículo 30. Existe concurso real o material de delitos cuando un mismo sujeto comete dos o
más delitos, siempre que entre ellos hubiere secuela y separación en el tiempo, si no ha
recaído sentencia irrevocable respecto de alguno de ellos y la acción no está prescrita”.
“Artículo 31. Existe concurso ideal cuando el agente, con una sola conducta, viola varias
disposiciones penales autónomas”.
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De la lectura detenida de los artículos 33, 30 y 31 de la codificación penal veracruzana, si
bien convergen en cuanto a la comisión de dos o más delitos por un mismo sujeto, existen
diferencias substanciales que evita la confusión de estas figuras jurídicas.
En efecto, para que se configure la reincidencia, el concurso real o material de delitos o el
concurso ideal o formal de delitos, debe existir la comisión de dos o más ilícitos; sin
embargo, la diferencia toral entre la reincidencia y los concursos de delitos, estriba en que la
primera existe ya una sentencia de condena ejecutada entre uno y otro delito; en tanto que
en los concursos bien sea material o ideal, los delitos aun no han sido juzgados
definitivamente y su análisis en este sentido parten en una sola sentencia.
Otra diferencia entre la reincidencia y los concursos material o ideal de delitos, se localiza en
el incremento de la sanción corporal, conforme a los lineamientos contenidos en los artículos
87, 88 y 89 del código penal para el estado de Veracruz, porque en la primera (reincidencia),
podrá aumentarse la penal corporal hasta el máximo de setenta, según la peligrosidad del
delincuente o la mayor o menor gravedad de la culpa en que se haya incurrido.
Ahora, en el concurso real o material de delitos, se impone la sanción corporal
correspondiente al delito que tenga prevista la mayor, misma a la que podrán sumarse las
sanciones de los demás delitos, sin que exceda de setenta años.
Finalmente, en el concurso ideal o formal, igualmente, se aplica la sanción corporal del delito
que establezca la mayor pena, la que podrá aumentarse hasta por la mitad del máximo
correspondiente a dicho ilícito, sin exceder de setenta años.
190
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Esto es, se trata de tres reglas distintas en el incremento de la sanción corporal en la
existencia de dos o más delitos, aunque debe recordarse que en la reincidencia existe ya
una sentencia de condena y se sanciona un nuevo delito.
Bajo estas perspectivas, salta a la vista que las figuras jurídicas de la reincidencia, el
concurso material o real de delitos y el concurso ideal o formal de delitos, son tres cuestiones
totalmente diferentes, a pesar de que en su base principal se materializan ante la comisión
de dos o más delitos.
A pesar de que los tres conceptos jurídicos en cita, tienen señalada como máxima una pena
de hasta setenta años de prisión, no debe perderse de vista que en la reincidencia es un
doble reproche penal, porque existe una sentencia de condena ejecutoriada y por la
comisión de un nuevo delito, da margen al incremento de la pena corporal.
En resumen, tanto la reincidencia como el concurso de delitos (ambos) presuponen la
existencia de dos o más delitos, pero en la primera no opera la agravación de penalidad, sin
el presupuesto de un delito anterior, mientras que en el concurso de delitos, es menester la
pluralidad de delitos ejecutados en momentos diversos por una misma persona. Es más, en
la reincidencia requiere dos o más condenas, en contraposición en el concurso de delitos, se
exige que no medie sentencia condenatoria.
En el diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, se analizan los conceptos de
reincidencia y reiteración, estableciéndose que la academia de la lengua define a estas
palabras, diciendo que la reincidencia es “circunstancia agravante de la responsabilidad
criminal, que consiste en haber sido el reo condenado antes por el delito análogo que se le
imputa”, en tanto a la segunda la describe como “circunstancia que puede ser agravante,
derivada de anteriores condenas del reo, por delitos de índole diversa del que se juzga”
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5. Distinción entre reincidencia y temibilidad
Existe una marcada diferencia entre los conceptos de reincidencia y peligrosidad,
primeramente se sostiene que una no es complemento de la otra.
En efecto, como ya se ha visto la reincidencia en el código penal veracruzano está regulada
en los artículos 33 y 87, mientras que la peligrosidad la trata el artículo 84 del mismo cuerpo
de leyes, al establecer:
“Los jueces al pronunciar sentencia impondrán las penas y medidas de
seguridad que estimen justas, aplicando su prudente arbitrio dentro de
los
límites
señalados
en
este
inexcusablemente: los antecedentes
código,
tomando
en
cuenta,
y condiciones personales del
responsable; la gravedad del delito y grado de temibilidad; los daños
materiales y morales causados, la magnitud del daño al bien jurídico o el
peligro o el peligro al que hubiere sido expuesto; las circunstancias que
concurrieron en el hecho y las condiciones personales del ofendido.”
No debe entenderse que por ser delincuente reincidente la temibilidad social del sujeto activo
se encuadrara como mayor, y por ende, tampoco la penalidad debe ser encaminada a
proporción más elevada, porque la reincidencia no está contemplada como una exigente de
graduación de sanciones, porque se recuerda que la reincidencia tiene señalada una pena
especial.
Pero, en cambio la peligrosidad o temibilidad social, debe ser el eje para la imposición de la
pena agravada por la reincidencia.
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La anterior afirmación se sustenta además, en la tesis aislada bajo el registro número
165014, novena época. Instancia. Tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario
judicial de la federación y su gaceta. XXXI. Marzo de 2010. Página 2997, cuyo rubro es el
siguiente:
“INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA EN LA REINCIEDENCIA. AUN
CUANDO ES FACULTAD POTESTATIVA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL
AUMENTAR LA SANCIÓN PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE CONSIDERE
APLICABLE AL REINCIDENTE, DEBE EXPRESAR LAS RAZONES QUE
JUSTIFIQUEN TAL PROCEDER (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE
VERACRUZ).”
6. El aumento de la pena corporal como castigo de la calidad de reincidente del sujeto
activo y el principio “non bis in idem”
De conformidad con el artículo 87 del código penal para el estado de Veracruz, se señala el
aumento de la sanción corporal impuesta al sujeto activo por la calidad de reincidente, que
permite hacerlo hasta un máximo de setenta años de prisión, dependiendo en todo caso de
la peligrosidad o del mayor o menor grado de culpa del delincuente.
En este tenor, debe entenderse como un castigo el aumento de la sanción corporal con
motivo de la reincidencia, lo de detona la violación al principio del non bis in idem, como lo
sostiene Luis M. García (1992), en su obra reincidencia y punibilidad, y ello se debe no
solamente a la prohibición de juzgar dos ves por el mismo hecho, sino además a la
prohibición de imputarle al reincidente “consecuencias posteriores que violarían el principio”.
Esto es justificable desde el momento en que la reincidencia se traduce en una mayor
gravedad de la imposición de la sanción corporal del segundo delito, habida cuenta que la
misma deriva del resultado del primer delito, que se traduce en un ilícito ya juzgado en forma
193
Estúdios jurídicos
contemporáneos
definitiva; luego entonces, se advierte así, que la reincidencia es consecuencia del delito
anterior.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sobre el particular en el artículo
23 establece: “Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser
juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelve o se le
condene.
Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia”
En resumen, la reincidencia se traduce en un castigo agravado por la comisión de un delito
anterior, en franca violación al principio “non bis in idem” (no dos veces por lo mismo),
porque si el primer delito ya fue penado, no se explica porque utilizar esa condena para una
agravación penal nueva, de donde resulta el doble reproche penal.
El principio que se cita, guarda estrecha relación con los fines de la pena corporal, como
resulta ser el protector, resocializador, rehabilitador y el preventivo y particularmente con el
de cosa juzgada; por ende, si se contravienen tales principios quebranta el sistema jurídico
coherente.
7. Concepción del doble reproche penal en la reincidencia
De acuerdo a lo establecido en el punto que antecede, es fácil observar que la reincidencia
se traduce en un doble reproche penal, habida cuenta que se desprende un doble juego de
penas; el primero, se traduce en el castigo del delincuente por el hecho cometido, después
este ilícito tiene valor para que en la segunda o en su caso tercera o cuarta condena se
aplique otra pena agravada, independientemente de la sanción impuesta por la segunda
infracción penal.
194
Estúdios jurídicos
contemporáneos
De este modo, consideró que los artículos 33 y 87 del código penal veracruzano, son
ilegales, desde el momento en que contienen disposiciones sancionadoras que infringen el
principio non bis in idem. De ahí que nuestra postura hacia su derogación resulte viable.
Encuentra eco esta afirmación, en los postulados de la teoría abolicionista que sostiene a
grandes rasgos que el aumento de la pena corporal que se prevé para la reincidencia, en el
artículo 87 del código penal veracruzano, resulta una grave contradicción con el principio
ético-retributivo de la proporción entre la pena que ha de imponerse y el desvalor intrínseco
del nuevo delito cometido por el delincuente Latagliata(1963)
En contraposición a ello, se tienen las teorías positivistas y tradicionalista, cuya única
diferencia entre ellas se encuentran en las perspectivas ideológicas que otorgan un valor
diverso a la reincidencia, porque la primera explica el aumento de la pena como una
exigencia de retribución moral, la segunda, lo atribuye a una medida de defensa social.
8. Prescripción de la reincidencia
En la codificación penal veracruzana, no contiene artículo a diferencia de otras legislaciones
estatales, que señale que por el simple transcurso del tiempo la condición de reincidente
pueda prescribir, habida cuenta que ni en el libro primero, título V, del código penal estatal,
concerniente a la extinción penal, como tampoco en sus capítulos IX y X de dicho título,
relativos a la prescripción de las acciones y sanción corporal y pecuniaria en su doble
aspecto, se contempla ello; de modo que, la reincidencia perdura en el tiempo.
No amplió este particular porque de la simple lectura de los títulos y capítulos mencionados,
se observa un claro entendimiento sobre el particular y es fácil advertir que no contiene
postulado tendente a que la reincidencia prescriba. En efecto, no existe tal prescripción de la
195
Estúdios jurídicos
contemporáneos
reincidencia, incluso tampoco en el rubro de la prescripción de la condena a los efectos de la
reincidencia.
En este tenor, se insiste que la figura jurídica de la reincidencia tiene como base toral un
fundamento inconstitucional debido a que como se ha visto, infringe el principio non bis in
idem(nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito o no dos veces por lo mismo).
Esto es, la agravante de la reincidencia al ser considerada al momento de sentenciar
respecto a una pena pasada y cumplida no puede ser consecuencia que una circunstancia
inconstitucional.
9. Reincidencia y política criminal
No existe un parámetro diferente en el trato sobre el cumplimiento de las sanciones
impuestas a los delincuentes reincidentes a aquéllos que no lo son, porque en la ley de
ejecución de sanciones no contiene un catálogo o precepto especial para el delincuente
reincidente.
No se traduce en un caso especial, aquél que se contiene en el artículo 67 del código
punitivo del estado de Veracruz, al negar el beneficio que concede el ejecutivo del estado,
respecto a la libertad condicional, precisamente por tratarse de un delincuente reincidente,
porque ello es entendible, si también en el artículo 94 del código penal del estado de
Veracruz, se señala este tópico.
En la codificación penal mencionada contiene en el artículo 93 la negativa a la concesión del
beneficio de la sustitución de penas, cuando se trate de delincuentes no primarios.
Sin embargo, lo aquí planteado no significa un trato diferente entre delincuentes reincidentes
y aquéllos que no lo son, porque precisamente al negarse los beneficios de sustitutos de
pena corporal a los primeros, en la ejecución de sanciones no aplica un especial
confinamiento para ese fin.
196
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Terminamos diciendo que basta que el delincuente sufra la pena de prisión impuesta por la
comisión de determinado delito, para caer en cuenta que ha experimentado la sensación de
haber sufrido una pena privativa de libertad (prisión) y si esta no pudo ser sustituida por
beneficio pecuniario, entonces, esa experiencia se torna desagradable y por ende, no es
humano y constitucional, incrementar la pena corporal en un segundo procesamiento penal,
tanto más si la comisión del nuevo delito estriba en un diverso genero al primero, incluso
dista en tiempo y gravedad.
10. Conclusiones
La reincidencia es una figura que en cuanto a su concepción y penalidad se encuentra
inmersa en los artículos 33 y 87 del código penal para el estado de Veracruz. Existe marcada
diferencia entre la figura jurídica de la reincidencia con el concurso real o material de delitos
e ideal o formal de delitos. No deben confundirse las concepciones de reincidencia y
peligrosidad del delincuente.
Se sostiene que la reincidencia es un doble reproche penal. Partiendo de la conclusión
anterior, la reincidencia debe ser derogada del código penal veracruzano, siguiendo los
lineamientos de la teoría abolicionista, porque resulta obvia la inconstitucionalidad de los
artículos 33 y 87 del código penal veracruzano.
11. Fuentes de consulta
Códigos Penal y de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de
Ignacio de la Llave.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Diccionario especializado de los grandes penalistas. México. Editores libros técnicos (2009).
197
Estúdios jurídicos
contemporáneos
PJF. DVD IUS 2011 Jurisprudencia y tesis aisladas. Poder Judicial de la Federación,
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
García, L. M. (1992). Reincidencia y punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmática
penal desde la teoría de la pena. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma. Argentina.
Latagliata, A. R. (1963). Contribución al estudio de la reincidencia. Traducción de Carlos A.
Tozzini. Abeledo-Perrot. Argentina.
Ley de Ejecución de Sanciones para el Estado de Veracruz.
Osorio, M. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Dastacan, S.A. de C.V.
Guatemala.
198
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Observancia de los principios
del Derecho Penal
Constitucional, así como de los
Derechos Humanos durante el
proceso, bajo el contexto del
control difuso
Muñoz Nieto María de Lourdes
199
Estúdios jurídicos
contemporáneos
OBSERVANCIA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL, ASÍ
COMO DE LOS DERECHOS HUMANOS DURANTE EL PROCESO PENAL, BAJO EL
CONTEXTO DEL CONTROL DIFUSO.
Muñoz Nieto María de Lourdes 
SUMARIO: 1. Introducción, 2. El control difuso en la Constitución
mexicana, 3. Los Principios del Derecho Penal y la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, 4. Clasificación de los
principios del derecho penal, según Eugenio Raúl Zaffaroni, 5. Los
principios a que se refiere el Código de Procedimientos Penales
veracruzano, 6. Los derechos humanos y sus tres generaciones, 7.
Importancia de la contemplación de los principios de derecho penal,
así como de los derechos fundamentales, durante el proceso penal,
8. Conclusiones, 9. Fuentes de consulta.
1. Introducción
Es importante determinar para el mejor entendimiento del tema abordado en el presente
ensayo, que su desarrollo parte de las reformas de que fue objeto la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, con motivo de la entrada en vigor del decreto por el que se
modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma de diversos preceptos
de dicha carta magna, que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el diez de
Junio de dos mil once. Para quedar como sigue: Título Primero.- Capítulo I. De los derechos
humanos y sus garantías.
Reforma que principalmente para el objeto de estudio, resulta relevante, dado que
fundamentalmente a través del tercer párrafo del nuevo texto del numeral 1º de dicha Carta
Magna, establece la obligatoriedad para toda autoridad mexicana, no sólo de respetar, sino
también de promover y garantizar, los llamados derechos humanos. Señalando además, que
el propio Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones que se
cometan en contra de los mismos, y en términos que establezca la ley.
Cuestión que necesariamente conduce, a que dentro de este tema de estudio se tenga que
hablar muy a groso modo, del principio de supremacía constitucional, esto es, de que por ser

Maestra en Derecho Penal, Secretaria de Estudio y Cuenta de la Sala Constitucional del Poder Judicial del
Estado de Veracruz. Estudiante del Doctorado en Derecho.
200
Estúdios jurídicos
contemporáneos
la Constitución, la Ley Fundamental, cualquier juez debe preferir la aplicación de la
Constitución a cualquier tipo de ley ordinaria, cuando esta última la contravenga, máxime
que la primera en mención, se encuentra dentro de una jerarquía superior, y sobre todo, que
de ella misma emana. Lo cual se puede derivar, del análisis que en conjunto se realice,
respecto de los contenidos del artículo 1°, con relación a lo estatuido por el precepto 133,
ambos de la referida Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ya habiéndose precisado lo anterior, conviene ahora que se analicen, muy sucintamente, las
formas existentes para realizar el control constitucional, esto es, el control concentrado y el
control difuso.
Ahora bien, el control constitucional concentrado, implica que un sólo órgano del Estado, es
el competente para examinar determinada ley o acto, con la finalidad de establecer, si se
ajusta o no al Ordenamiento Supremo mexicano y, si es el caso, privarlo de sus efectos
jurídicos (Sánchez, 2012).
Así las cosas, éste puede corresponder a un tribunal constitucional o corte constitucional
federal, que en el caso específico de México, resulta ser la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, como protectora de la ley fundamental de dicho país; pero si a diferencia de ello, lo
que se salvaguarda es la constitución política de una entidad federativa, ello debe
corresponder a una autoridad jurisdiccional estatal, que en el caso específico del Estado de
Veracruz, se puede señalar como ejemplo a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de
Justicia de dicha entidad.
Pero por otro lado existe el llamado control difuso, en el que se podrá apreciar, que resultan
ser múltiples los órganos encargados de velar por la referida ley fundamental, mismos que
pueden ser tanto del orden jurisdiccional, como también autoridades administrativas, puesto
que también estas últimas dentro de su propio ámbito de acción, estarán igualmente
obligadas a tutelarla (Sánchez, 2012).
Ello es lo que principalmente conduce, a que dentro de este tema de estudio se precise el
alcance de esa obligatoriedad de protección hacia la Carta Maga Mexicana, y por ende a los
201
Estúdios jurídicos
contemporáneos
llamados ahora derechos humanos, y todo ello a partir de la reforma del numeral 1º de la ley
fundamental mexicana, ocurrida el diez de junio de 2011.
2. El control difuso en la Constitución Federal Mexicana
Ya habiéndose precisado lo anterior, conviene ahora establecer, que para tratar de entender
cómo funcionará en México el control difuso, se debe partir del análisis del artículo 1º de
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismo que resulta ser actualmente,
del texto siguiente:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán
de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como
de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el
Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los
derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Pero como se refirió en líneas precedentes, el análisis de dicho numeral, también debe
realizarse de acuerdo con lo estatuido por el artículo 133 de la misma Carta Magna
Mexicana, que es del texto que sigue:
Articulo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con
aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la unión. Los jueces
de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar
202
Estúdios jurídicos
contemporáneos
de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o
leyes de los Estados.
Esto es, se puede derivar de los contenidos, tanto del párrafo tercero del artículo 1°, así
como de lo contemplado en el precepto 133, ambos de la Ley Fundamental de México, que
establecen como obligación constitucional, para todas las autoridades del país mexicano, de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, pero sobre la base de la
observación de los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad.
Y si bien el numeral 133 en cita, sólo menciona que los jueces de cada Estado se arreglarán
a dicha Constitución, leyes y tratados, al observar lo contemplado al respecto por el artículo
1° en su tercer párrafo, queda entendido que dicha obligación la tienen todas las autoridades
mexicanas, tan es así que dicho precepto no hace distinción alguna con relación a las
autoridades obligadas a ello, sobre todo, que dice textualmente: “todas las autoridades del
país mexicano”; de ahí que entonces se pueda hablar de que dicho artículo se encuentra
dirigido a las autoridades en general, independientemente del ámbito de sus competencias,
si corresponden al ámbito federal, estatal, municipal, y si además corresponden al poder
judicial, ejecutivo o legislativo.
Por ende, ese compromiso que ahora todas las autoridades mexicanas tienen de
salvaguardar tanto la Constitución en mención, como los derechos humanos, conduce
necesariamente, a la aplicación del control difuso.
Llamando además la atención respecto de lo que contempla dicho numeral, que de no
cumplirse con lo anterior, ello dará lugar a que el propio Estado mexicano, prevenga,
investigue, sancione y repare las violaciones de derechos humanos que se ocasionen en
consecuencia.
Por otra parte, también resulta importante exponer, lo que ya la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, ha establecido respecto de la forma de observarse dicho control difuso,
pronunciándose el Pleno del alto tribunal de nuestro país, a través de diversos criterios, de
los cuáles, según la opinión de quien esto escribe, con mayor claridad explica dicha
obligatoriedad, como es el caso de la tesis de rubro y texto siguiente:
203
Estúdios jurídicos
contemporáneos
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE
CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD.
De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del país, dentro del
ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por
los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también
por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por
el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho
humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro
persona.
Estos mandatos contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado
mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de
junio de 2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso
133 para determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de
convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del
Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo de control de
constitucionalidad existente en nuestro país.
Es en la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del
artículo 133 en relación con el artículo 1o. constitucionales, en donde los
jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la
Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las
disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior.
Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la
invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias
a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados
(como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente
en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a
dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en
la Constitución y en los tratados en la materia. 10ª Época, Pleno, S.J.F.G.,
P.LXVII/2011(9ª), diciembre de 2011, pag. 535, [T.A.], 7 votos.
Que interpretando el contenido de dicho criterio se puede entender, que es bajo el principio
pro persona o pro homine, que se establece tal obligatoriedad, y para toda autoridad del país
mexicano, como lo estatuye el artículo 1° de la Ley Fundamental mexicana, aun cuando
posteriormente sólo indique, que el control de convencionalidad ex officio (control difuso),
será aplicable por el poder judicial, puesto que no obstante determinado servidor público no
sea integrante del mismo, por ejemplo, que resulte ser una autoridad administrativa, dentro
de la esfera de su competencia, si se encontrará en la disyuntiva de realizar determinado
acto o no, si resulta ser perjudicial a un derecho humano, so pena de contrariar lo dispuesto
por el referido numeral primero de la carta magna mexicana.
204
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Lo que más claramente se puede entender, a través de lo considerado en el criterio
sostenido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana, cuyo rubro y
texto es:
SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO
MEXICANO.
Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de
constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el
modelo de control de convencionalidad ex officio en materia de derechos
humanos a cargo del Poder Judicial. En primer término, el control
concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías
directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias
constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control
por parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los
procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de
abrir un expediente por cuerda separada.
Ambas vertientes de control se ejercen de manera independiente y la
existencia de este modelo general de control no requiere que todos los
casos sean revisables e impugnables en ambas. Es un sistema concentrado
en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e
interpretaciones
constitucionales,
ya
sea
por
declaración
de
inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema
Corte para que determine cuál es la interpretación constitucional que
finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional.
Finalmente, debe señalarse que todas las demás autoridades del país en el
ámbito de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas
correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona
para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o
declarar su incompatibilidad. 10ª Época, Pleno, S.J. F. G., P. LXX/2011(9ª),
diciembre 2011, pag. 557, [T.A.], 7 votos.
Tesis que en forma más clara distingue, que a la par de existir dos modelos de control que
resultan ser aplicables únicamente para el Poder Judicial que son: el concentrado, bajo el
cual existen autoridades propias encargadas del control constitucional, a través de las figuras
de acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales, así como los amparos
directo e indirecto, y el control aplicable al resto de los jueces del país, que viene siendo el
control difuso; también contempla la obligatoriedad para las demás autoridades del resto del
país, que no formen parte de dicho poder, de observar al interpretar las normas que de
acuerdo con el ámbito de sus competencias les sean propias, que precisamente estas
últimas estén contrariando o no derechos humanos. Además que tampoco se debe dejar de
enfatizar, que en sintonía con el mismo texto actual del artículo 1º en mención, el propio
205
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Estado mexicano, prevendrá, investigará, sancionará y reparará las violaciones de derechos
humanos que se ocasionen en consecuencia, y ello independientemente de que determinada
autoridad sea parte del poder judicial o no lo sea.
3. Los Principios del Derecho Penal y la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos
A través del presente tema se abordará, lo relativo a los principios de naturaleza penal que
se encuentran establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
contemplando por tanto, lo que tal texto considera respecto de los mismos, así como la
explicación que diversos autores realizan sobre ellos.
I. El principio de legalidad
De acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la propia Carta Magna mexicana, el primer
principio a considerar, resulta ser: El principio de legalidad, mismo que según lo refiere
Berdugo (1996), constituye la piedra angular del derecho penal.
Opinando Contreras (2009), que la legalidad resulta ser el sustento primario del estado de
derecho, así como de la aplicación del iuspuniendi. La base de la imputación penal, que se
refiere a: Nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale. Es decir, no se puede hablar
de delito, ni de pena, sin que previamente exista una ley penal que los contemple.
Pero de acuerdo con lo que considera Berdugo (1996), este principio a su vez se encuentra
subdividido en otros, a saber:
a) La reserva absoluta de la ley
Que puede ser explicada, como el monopolio de que goza el Poder Legislativo, para
considerar qué conductas pueden ser constitutivas de delito, y por tanto, también disponer
las penas que serán determinadas para el mismo. De lo que se deriva, que no se admite por
tanto otra fuente del derecho penal, más que la ley.
b) La certeza o taxatividad de las normas penales
206
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Esto es, que se entiendan claramente las leyes penales, que sean precisas, que se sepa a
qué se refieren y cuáles son las consecuencias de su inobservancia; lo cual requiere
además, de la utilización de un lenguaje que la describa exactamente, por lo cual debe ser
completo, objetivo y lo más comprensible posible.
Así que si como se comenzó explicando este subprincipio, no permite que exista una
interpretación extensiva, ello conduce a recordar, que de acuerdo con el artículo14 de la
Constitución Federal Mexicana, en su párrafo segundo, ello se refiere a que queda prohibido
imponer por analogía o mayoría de razón, pena alguna que no se encuentre establecida en
la ley penal.
Siendo importante por tanto, traer a colación, que para Contreras (2009), todas las leyes
para aplicarse deben ser interpretadas, así que cuando se tiene una misma ley aplicable a
diversos casos, se puede utilizar el mismo criterio de interpretación, que es lo que
precisamente se realiza cuando utilizamos la jurisprudencia.
c) La irretroactividad
Que según lo contemplado en el primer párrafo del artículo 14 de la Ley Fundamental
mexicana, éste subprincipio consiste, en que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en
perjuicio de persona alguna; es decir, que para que determinada conducta delictiva pueda
sancionarse, primeramente debe estar comprendida como tal, dentro de la legislación penal
mexicana; por ende, si antes no lo era y luego si lo fue, no puede aplicársele al sujeto en
cuestión, porque en el momento en que realizó la acción que se le reclama, aún no se
encontraba tipificada.
d) El ne bis in ídem
Que de acuerdo con el numeral 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, prohíbe que determinada persona pueda ser juzgada dos veces por un mismo
delito, con lo que de acuerdo con Berdugo (1996), lo que se trata de evitar es, la duplicidad
de sanciones en una misma persona, por un mismo hecho, al que se le apliquen dichas
penas, que deriven de un mismo fundamento, y con relación al mismo bien jurídico tutelado.
4. Clasificación de los Principios del Derecho Penal, según Eugenio Raúl Zaffaroni
207
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Llama la atención al abordar el presente tema, que Zaffaroni (2002), denomina al Capítulo IV
de su texto, Derecho Penal, Parte General, como: “Límites derivados de la función política”,
explicando que ello fundamentalmente se debe, a que existen caminos prohibidos que se
derivan de la propia función del sistema, así que a ese primer apartado de principios, los
llama:
I. Principios limitativos
Explicando que son en realidad reglas de realización progresiva o principios inacabados,
porque el progreso de los mismos corresponde paralelamente, al poder jurídico y a la
reducción de las agencias del poder punitivo; comprendiendo dentro de éstos:
a) Principio de legalidad, y que es dentro de éste que podremos observar a los siguientes:
 Principio de legalidad formal
Por el que se construye el tipo normativo de la ley penal constitucional.
 Principio de máxima taxatividad legal e interpretativa
Que implica que el legislador sea preciso y claro al redactar la norma.
 Principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido
Por el cual se señala, que resulta importante tomar en cuenta el contexto cultural de la ley.
 La irretroactividad de la ley penal
Como principio derivado de la legalidad y del estado de derecho. Que obliga a que la ley
penal sea aplicable a hechos que tengan lugar después del inicio de su vigencia.
Prohibiéndose por tanto las leyes ex post facto.
 Leyes anómalas desincriminatorias y más benígnas
Leyes que tienen esa denominación, porque explica el autor en comento, dan lugar a una
desincriminación temporaria, extraordinaria o excepcional, en sentido material y formal,
dictadas antes, durante o después del proceso y de la condena, y por sus efectos, extingue
la acción penal.
208
Estúdios jurídicos
contemporáneos
 La retroactividad de la jurisprudencia
Puesto que según explica Zaffaroni (2002), por razones de seguridad jurídica, el tribunal de
constitucionalidad no puede decidir regresivamente sobre sus propias decisiones, porque las
garantías son de realización progresiva y no es admisible el regreso, cuando se marcó un
nivel más avanzado.
Que si se comparan tales principios con los que alude Berdugo (1996), se asemejan
únicamente con relación al de legalidad, taxatividad de la ley y la irretroactividad de la
misma.
En la segunda clasificación de principios efectuada por Zaffaroni (2002), los denomina:
II. Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionalidades groseras con
los derechos humanos
Principios dentro de los cuales a su vez, Zaffaroni (2002), contempla los que a continuación
se citan y se explican:
a) Principio de lesividad
Por el cual, en palabras del tratadista citado, no existe razón jurídica para la realización de la
intervención punitiva, cuando no hay afectación a un bien jurídico tutelado, total o
parcialmente ajeno, individual o colectivo.
b) Principio de proporcionalidad mínima
Que implica que la pena a aplicar, guarde un mínimo de proporcionalidad con relación al
grado de lesión que se provocó.
c) Principio de instrascendencia (trascendencia mínima)
A través del cual, explica este tratadista, la pena debe ser la adecuada para el delincuente,
sin que trascienda a sus parientes de cualquier grado.
d) Principio de humanidad
209
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Por el cual, continúa Zaffaroni, se prohíbe toda forma de tormento, toda pena considerada
cruel. Y que la diferencia entre éste y el de ne bis in ídem radica, en que en este último
puede que no haya habido punición. Además de que pueden acontecer tres tipos de
situaciones en las que se observaría su aplicación:
 Cuando se aplican multas, cesantías, exoneraciones o las referidas por Zaffaroni
(2002) como inhabilitaciones, que pueden ser más graves que las propias penas
punitivas.
 Cuando existen personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios
patrimoniales, por acciones u omisiones de agentes del Estado, en la investigación o
represión de delitos. Constituyendo propiamente penas crueles.
 En el caso de personas, que por pertenecer a pueblos indígenas, tienen su propio
sistema de sanciones y de solución de conflictos. Puesto que si determinado
individuo, ya fue sancionado de esa manera por su comunidad, entonces el estado no
puede imponerle otra pena.
e) Principio de buena fe y pro homine
A través de éste, se pretende impedir que se haga un uso inadecuado de los tratados, para
vulnerar los límites del derecho penal de garantías, imponiendo penas crueles so pretexto de
tutela.
La tercera clasificación de principios realizada por Zaffaroni, consiste en los llamados:
III. Principios limitadores de la criminalización
Que emergen directamente del estado de derecho, en los que se pueden observar:
a) La necesidad de principios de limitación material
La necesidad de esos principios puede obedecer, a como explica Zaffaroni (2002), exista un
desborde en la criminalización primaria que se encuentra instalada en el estado policía; de
ahí que se busquen barreras para evitar la violencia de la punición misma. Por ello, dicho
210
Estúdios jurídicos
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autor explica que existen tres enunciados limitadores a considerar para ello, siendo el
primero:
 El principio de la burda inidoneidad del poder punitivo
Puesto que muchos conflictos criminalizados primariamente, no pueden tener solución,
porque la forma utilizada perdió eficacia. Por ejemplo, la ley seca para terminar con el
alcoholismo, pero no por ello se debe renunciar a la función de control.
 El principio de proscripción de la grosera inidoneidad de la criminalización
Que se puede explicar con la existencia de legislación sobre tóxicos prohibidos, en donde la
criminalización no sería la solución, cuando más bien podría aplicarse un determinado
tratamiento.
Y el último enunciado resulta ser:
 El principio de limitación máxima de la respuesta contingente
Porque dice Zaffaroni (2002), es deber de las agencias jurídicas, extremar el cuidado que
deben tener sobre el análisis del texto legal en cuestión, agotando todos los recursos
permitentes, con el objeto de evitar el efecto político.
IV. Principio de superioridad ética del Estado
Que en opinión de Zaffaroni (2009), a través de éste el Estado encerrado y acotado por el
estado de derecho, debilita a este último mediante las múltiples intervenciones punitivas
innecesarias, por las que además se desprecia a las víctimas, y por lo mismo, ese estado de
derecho pierde racionalidad, se debilita, y pierde ética. Así que si contrariamente a eso,
precisamente el estado de derecho requiere de una aspiración de eticidad, el estado de
policía no tiene más que nivel criminal, puesto que su perspectiva es la guerra civil.
V. Principio de saneamiento genealógico
Que según explica este autor, su importancia radica en que tiende a depurar los tipos
penales, rastreando su genealogía.
211
Estúdios jurídicos
contemporáneos
VI. Principio de culpabilidad (de exclusión de la imputación por la mera causación del
resultado y de exigibilidad)
Que según su opinión, resulta ser el más importante de los que tienen su origen dentro del
estado de derecho, porque si se vulnera, ello implica el desconocimiento de la esencia del
concepto de persona. Apuntala que debe existir un vínculo entre el daño o peligro causado a
un bien jurídico, con la parte subjetiva del activo.
Principios que si se comparan con los que establece Berdugo (1996), se puede apreciar que
éste último los clasifica de la siguiente manera:
I. Principio de proporcionalidad. Por el que la intervención de los poderes públicos sobre
los ciudadanos, debe ser necesaria, adecuada y proporcionada.
II. Principio de necesidad, de protección de bienes jurídicos. Que la intervención del estado
se da, por la necesidad de protección de intereses fundamentales.
III. Principio de intervención mínima. Que esa intervención del Estado, sea el último
recurso para preservar intereses fundamentales. Ultima ratio.
IV. Principio de proporcionalidad de las penas. Aplicación de penas proporcionadas a la
gravedad de los delitos cometidos.
V. Principio de culpabilidad. Que exige que se le pueda atribuir al autor el hecho en
cuestión, por ser psicológicamente apto, de acuerdo con las normas, para poder entender
que lo que hizo fue contrario a las leyes penales.
VI. Principio de resocialización. Mismo que de acuerdo con Berdugo (1996), implica que
las penas privativas de libertad, así como las medidas de seguridad, se dirijan principalmente
hacia la reeducación, así como a la reinserción social del reo. Lo que se traduce, en que por
ejemplo, mientras dure la pena privativa de libertad, se le brindará la oportunidad de que
realice un trabajo bien remunerado, así como derecho a los beneficios de seguridad social, y
a todo aquello que vaya dirigido al desarrollo de su personalidad, dado que
fundamentalmente se persigue la reinserción de dicho reo a la sociedad.
212
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Siendo estos los principios que en razón del presente estudio, interesa abordar por el
momento, no obstante que igualmente existe la clasificación de principios de acuerdo con la
aplicación de la ley penal en el espacio, que son: El principio de territorialidad, de
personalidad, real o de protección, de derecho universal, y de extradición, a los cuales hace
alusión Berdugo (1996).
5.- Los Principios a que se refiere el Código de Procedimientos Penales veracruzano
Es importante traer ahora a colación, que aun cuando el Código de Procedimientos Penales
veracruzano, no contempla de manera similar a la señalada por los autores referidos, los
principios en comento, si enuncia a partir de su artículo 5º, como principios bajo los cuales se
sujetará el procedimiento penal, a los siguientes:
 Principio de legalidad.
 De equilibrio.
 De concentración procesal.
 Presunción de inocencia.
 Búsqueda y conocimiento de la verdad jurídica e inmediatez procesal.
Los cuáles si bien tampoco se encuentran en su totalidad dentro de los primeros artículos de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a que se hizo igualmente
referencia en el tema anterior, si se pueden ubicar igualmente dentro de los que alude dicho
texto constitucional en su arábigo 20, que en su propio contenido abarca al de publicidad,
contradicción y continuidad, aparte de los anteriores.
A los que además tiene que agregarse “el principio de buena fe”, puesto que de acuerdo con
el arábigo 7mo. del código adjetivo penal veracruzano, debe ser acatado durante todo el
procedimiento por el Ministerio Público, cuestión que a la par de los señalamientos de los
principios supra comentados, lleva a la reflexión de si su contemplación es propia de las
autoridades encargadas del proceso penal en su totalidad o no.
6. Los Derechos Humanos y sus tres generaciones
213
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Según Natarén (2005), los derechos humanos o derechos fundamentales, resultan ser un
conjunto de derechos básicos de los ciudadanos, mismos que se tienen que incorporar a la
parte dogmática de la constitución, y ello, para que se pueda garantizar su protección; así es
como estos derechos trascienden a todo el ordenamiento jurídico y expresan un contenido
axiológico de validez universal.
Exponiendo por su parte Aguilar (2004), que existen diversas maneras de clasificar a los
derechos humanos, ya sea desde un enfoque historicista, por el que se tomará en cuenta la
protección progresiva de los derechos humanos, así como también desde un enfoque
basado en las jerarquías, por el que se puede distinguir entre derechos esenciales y
derechos complementarios.
Pero alude la autora en comento, que además de contemplarse dichas clasificaciones,
también debe tomarse en cuenta la de las tres generaciones de derechos humanos, que la
realiza de la manera siguiente:
Los de la primera generación, que surgen con la revolución francesa, y que integra a los
llamados derechos civiles y políticos, dentro de los que están los relativos a la vida, la
libertad, la igualdad, etc.
Los de la segunda generación, explicando la autora que aquí se encuentran los derechos de
tipo colectivo, los llamados sociales, económicos y culturales, que surgen con la revolución
industrial, y específicamente en México, con la Constitución de 1917; pero que lo que hay
que significar respecto de éstos es, que son de satisfacción progresiva, que irán de acuerdo
con las posibilidades económicas del Estado.
Los de la tercera generación, según continuó exponiendo la aludida tratadista, son los
llamados derechos del pueblo o de solidaridad, que según advierte también, surgen como
una necesidad de cooperación entre las naciones, y de los distintos grupos que las integran.
7. Importancia de la contemplación de los Principios de Derecho Penal, así como de
los Derechos Fundamentales, durante el proceso penal
214
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Con el objeto de abordar lo relativo al presente tema, es importante traer a colación, que de
acuerdo con Berdugo (1996), el principio penal que resulta ser la piedra angular del derecho
penal, que es el de legalidad, es en sí mismo, un derecho fundamental, porque resulta ser un
derecho subjetivo del ciudadano frente al legislador, y frente a la interpretación judicial de la
ley.
Así las cosas, si además de ello tal principio así como los subsecuentes, se encuentran
inmersas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, resulta importante
considerar, que su observancia es obligatoria dentro del proceso penal en sí, y para todas
las autoridades que intervengan dentro del mismo.
Además de que dicho deber también se encuentra inmerso en el numeral 1º del Código de
Procedimientos Penales del Estado de Veracruz, el cual hace alusión a que a tales
principios, así como a las garantías, se sujetarán quienes participen dentro del mismo. Texto
que además indica, que deben reconocerse las garantías y principios que se encuentren
establecidos, tanto en la Carta Magna mexicana, como en la de los Estados de la República
Mexicana, en el código procesal veracruzano y en la legislación que resulte aplicable.
Lo que se traduce entonces, a que no únicamente se está reconociendo en tal ordenamiento
legal, la obligatoriedad consistente en respetar los principios y garantías que el propio código
procesal veracruzano plantea, sino principalmente a los que se hallen reconocidos en la
Constitución Federal, esto es, reconociendo la supremacía de dicha ley fundamental,
enseguida de ella la del Estado veracruzano, y con relación a lo que en la ley que resulte
aplicable, se establezca al respecto.
Cuestión que inevitablemente hace retomar en este apartado, lo relativo al control difuso, por
el que si ya el Pleno de la Suprema Corte de Justicia determinó el deber, tanto para todos los
jueces pertenecientes al Poder Judicial federal, estatal o municipales, así como para el resto
de las autoridades del país, tales como las administrativas, de respetar los derechos
humanos, ello se traduce en que dicho control difuso ha sido reconocido y por tanto no existe
justificación alguna en los jueces del resto del país, para inobservar la constitución.
215
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Esto es, que dentro de la esfera de sus competencias, cada juez que se enfrente con una
norma secundaria que contradiga los principios constitucionales y por tanto, derechos
fundamentales, en consonancia con las tesis: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX
OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD, y
SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO, ya
aludidas en párrafos anteriores (que existen entre otras), bajo el principio pro persona o pro
homine, y con respecto a dicho control difuso, o llamado de convencionalidad ex officio,
están obligados a preferirlos, incluso no tan sólo los que se encuentren contemplados en la
Carta Magna federal, sino también con respecto a los que sean reconocidos en los tratados
internacionales, en los que el país mexicano sea parte y los hubiera ratificado.
Haciendo la aclaración el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la primera
tesis aludida, CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE
CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD, que ello deberá aplicarse, muy
independientemente de que no puedan tales jueces hacer una declaración general sobre la
invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que resulten contrarias a tales derechos
humanos.
Y por cuanto hace al resto de las autoridades del país, es la segunda tesis en mención,
SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO, la
que de manera más clara indica, que igualmente dentro del ámbito de sus competencias,
tienen el deber de aplicar las normas correspondientes, haciendo la interpretación que
consideren más favorable a la persona, y todo ello para lograr su protección más amplia. Por
supuesto, sin que tal autoridad tenga la posibilidad de declarar su incompatibilidad.
Aclarando el pleno en mención, en las notas que se realizan en dichas tesis, que tales
criterios, además de otros, derivaron del análisis de la modificación que fue efectuada al
Capítulo I del Título Primero y reforma de diversos artículos de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, publicada el 10 de junio de 2011, pero específicamente, de la
interpretación realizada al nuevo texto del numeral 1º de tal Ley Fundamental, en
consonancia con el estudio de los contenidos del precepto 133 de la misma.
216
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Así que ello permite principalmente establecer, que si existen establecidos por la
Constitución mexicana, tanto principios fundamentales del derecho penal, como derechos
fundamentales que tutelarse por dichas autoridades, tratándose específicamente del proceso
penal, que es sobre el que se centra el estudio del presente artículo, existirá la obligación de
toda autoridad que intervenga en el mismo, de observarlos, so pena de resultar además
responsables de tal vulneración.
8. Conclusiones
De la interpretación literal de los artículos 1º y 133 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, se deriva la obligatoriedad para todas las autoridades del país mexicano,
de observar el control difuso.
Si el numeral 1º de la Ley Fundamental mexicana, obliga a todas las autoridades de dicho
país a observar principalmente la Constitución, y por ende los derechos humanos que
consagra la misma, así como los que deriven de los tratados internacionales, que México
hubiera celebrado y ratificado, ello no únicamente involucra a las que pertenezcan al Poder
Judicial, sino a todas, incluso las de índole administrativa.
Los Principios del Proceso Penal mexicano, se encuentran tutelados por la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
De la interpretación literal de los preceptos 1º y 133 de la Carta Magna mexicana, se deriva
que al observar el principio de supremacía constitucional, ello implica también, que tanto los
principios del derecho penal a que hace referencia dicha Ley Fundamental, así como los
derechos humanos, deben ser observados y respetados por todas las autoridades del país,
por lo que desde luego, tal deber se extiende igualmente, a todas aquellas que actúen dentro
del proceso penal, sea este federal o estatal.
9. Fuentes de consulta
Aguilar
Cuevas,
M.
(2004).
Las
tres
generaciones
de
los
derechos
humanos.http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr20.
pdf.
Consultado el 22 de Febrero de 2012.
217
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros. (1996). Lecciones de derecho penal. Parte General.
Barcelona: Praxis.
Contreras López, R. E. (2009). Derecho Penal. Parte General. Colección Derecho y
Educación. México: UV.
Código Penal y de Procedimientos Penales del Estado de Veracruz de Ignacio de la
Llave.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Florián, E. (2005). Parte General del Derecho Penal.Tomo I.México. Ciento cincuenta.
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
PJF. (2011). DVD IUS. Jurisprudencias, Tesis Aisladas. México: Autor
Natarén Nandayapa, C. F. (2005). “Los derechos fundamentales en el proceso penal.
Primera aproximación”, en Cienfuegos Salgado, D. y otros. (2005).Temas de derecho
procesal de México y España. México: UNAM.
Sánchez Gil, R. A. (2012). El control difuso de la constitucionalidad en México. Reflexiones
en
torno
a
la
Tesis
P./J.
38/2002.
http://www.ejournal.unam.mx/cuc/cconst11/CUC1107.pdf. Consultado el 22 de Febrero
de 2012.
Zaffaroni, E. R. (2002). Derecho Penal, Parte General. 2da. Edición. Barcelona, Editorial
Ediar.
218
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Las medidas precautorias en
el sistema Penal Veracruzano
Segovia Jácome Mónica
219
Estúdios jurídicos
contemporáneos
MEDIDAS PRECAUTORIAS EN EL SISTEMA PENAL VERACRUZANO.
Segovia Jácome Mónica *
SUMARIO: 1. Introducción, 2. Marco jurídico de las medidas
precautorias en el sistema penal veracruzano, 3. Concepto de
medidas precautorias o cautelares, 4. Porqué fueron creadas las
medidas precautorias, 5. Función que cumplen las medidas
precautorias, 6. Medidas precautorias existentes en la legislación
veracruzana, 7. Análisis comparativo de las medidas precautorias
previstas en los estados de Veracruz y Distrito Federal, 8.
Comentarios finales, 9. Fuentes de consulta.
1. INTRODUCCIÓN.
En el sistema penal mexicano se habla acerca de las medidas precautorias, mismas que
se encuentra contempladas, en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, así mismo en el código procesal penal veracruzano, mismas que son
definidas como para asegurar la disponibilidad del inculpado durante la averiguación
previa o durante el proceso penal, es la obligación de contar con mecanismos para
atender, prevenir y erradicar todas las formas de violencia contra las mujeres, en todos los
ámbitos de ocurrencia, puntualizándose las contempladas dentro de nuestro código penal
veracruzano, y haciendo un breve análisis entre las que se encuentran en el código de
procedimientos penales para el Estado de Veracruz y el código de procedimientos
penales para el Distrito Federal.
2. MARCO JURÍDICO DE LAS MEDIAS PRECAUTORIAS EN EL SISTEMA PENAL
VERACRUZANO.
Algunas de las medidas precautorias se encuentran reguladas en nuestra Constitución de
los Estados Unidos Mexicanos, en sus artículos 11, 16 y 21.
220
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En nuestro código de procedimientos penales para el Estado de Veracruz en los artículos
75, 132 párrafo sexto, 132 A, 132B y 132 D y 142.
Ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia para el Estado de Veracruz de
Ignacio de la Llave.
3. CONCEPTO DE MEDIDAS PRECAUTORIAS O CAUTELARES.
En el artículo 16, párrafo decimo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, se hace la diferencia entre providencia precautoria y medida cautelar.
Doctrinariamente, la providencia precautoria significa un proceso cautelado, en virtud de
que el acto de autoridad se realiza antes de la notificación al demandado (antes de la
formulación de la imputación).
El proceso cautelar, en estricto sentido, sólo abarca las medidas cautelares
intraprocesales (posteriores a la formulación de la imputación).
Tanto el proceso cautelar, como los procesos cautelados, necesariamente deben estar
legitimados por el órgano jurisdiccional, es por ello que en un sentido lato, se habla
simplemente de un proceso cautelar sin distinciones en los efectos.
La actual regulación de las medidas cautelares en México, es producto de una innegable
influencia española; empero, a pesar de las notables carencias legislativas y de facto que
se hacen latentes, cuentan con un objeto de estudio especifico que imponen una reflexión
de los diversos componentes que la estructuran.
Así que iniciando con su análisis conceptual, nos encontramos en un terreno dentro del
cual no puede perderse de vista sus diversas denominaciones, por ejemplo: “Carnellutti
les llamo proveimientos cautelares; Chiovenda, medidas de conservación o cautelares;
Podetti, providencias de naturaleza cautelar; De La Plaza, medidas provisionales de
cautela; Pallares, medidas preventivas o de seguridad; Calamandrei, providencias
cautelares o precaurorias”; lo que evidentemente exige pormenorizarlo en cuanto a si
221
Estúdios jurídicos
contemporáneos
existe o no precisión en el uso indistinto de las expresiones que se refieren a ellas.
(Noriega, 1980: 866)
Este mismo particular no es exclusivo de la doctrina, pues de la misma manera la
legislación habla también de “medidas precautorias”, siendo considerable la elaboración
exegética aportada por los procesalistas civiles (Celestino Porte Petit, 1989:46) como
afirma “donde resulta obvio que el instituto o instrumento adquiere otras características y
se define por finalidades más fáciles de conceptualizar como razonables”. De todos
modos y atendiendo a la índole del vocablo, pareciera más apropiado hablar de medidas
asegurativas, ya que de eso se trata en realidad.
La situación de estas medidas es una tanta paradoja, ya que en su inicio, cuando son
aplicadas, no existe una certeza del derecho y el proceso en muchos casos no se ha
iniciado o está en sus comienzos; implicando, sin embargo, una suerte de ejecución
anticipada. Quienes reflexionan sobre el tema advierten el dato de experiencia de que en
muchas ocasiones si no se arbitran medios asegurativos, la finalidad pretendida se
desvanece; asimismo, y desde una perspectiva contraria, puede ocurrir que se ocasione
un perjuicio indebido al accionado, quien antes de poder hacer valer sus defensas se ve
sujeto a un grave constreñimiento.
Así que iniciando con la reflexión, encontramos, primeramente, en cuanto a la
denominación asignada por el tratadista italiano Francesco Carnelutti (1950), según
explica Niceto Alcalá Zamora (1972) la palabra provvedimento, que en relación con los de
tipo cautelar podría haber traducido por medida, exige, en el sentido amplio —asignado
por Carnelutti (1950).
Una versión distinta y más en consonancia con la etimología del concepto. Tres términos
cabía utilizar para ese fin: providencia, que habría adoptado, de no tener en la legislación
española un significado especifico y de menor rango que el que Carnelutti (1950) le
atribuye; proveído, rarísimamente utilizado por el legislador y, además, como sinónimo de
providencia, y proveimiento, que por coincidir casi a la letra con la voz italiana y por ser la
que mejor expresa la acción de proveer, es la que he preferido. Sigue explicando Alcalá
Zamora (1972), en cuanto a “provvedimento di merito” y “provvedimento di ordine”, deben
ser traducidos por proveimientos de fondo y de trámite.
222
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En efecto, la palabra “trámites”, tan empleado por la ley de enjuiciamiento civil y por la
jurisprudencia, que propende a designar dicho texto como “ley de trámites” (rituaria,
también), se refiere siempre al desenvolvimiento del proceso y no a la decisión del litigio.
Sobre este particular, debe decirse que en el sistema jurídico mexicano no existe
uniformidad en cuanto a la denominación de las medidas que nos ocupan, ya que, al
margen de la materia civil, en materia penal, solo basta dar una lectura a los apartados
específicos de la legislación especializada para confirmar tal afirmación; verbigracia, en el
Código Federal de Procedimientos Penales, ubica la regulación respectiva en el Titulo
Segundo relativo a la averiguación previa, acápite segundo dedicado a las reglas
especiales para la práctica de diligencias y levantamiento de actas de averiguación previa;
deja entrever una clara ausencia de uniformidad entre ellas al denominarlas
indistintamente como medidas o providencias.
En nuestra legislación veracruzana las medidas precautorias se contemplan en el Titulo
Segundo relativo a la Investigación Ministerial, Capitulo segundo relativo a las diligencias
de investigación ministerial.
4. PORQUE FUERON CREADAS LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
Algunas de las medidas precautorias que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del
inculpado durante la averiguación previa o durante el proceso penal, pero en otros caso
como son las contempladas en los articulo 132 A al 132 D del código de procedimientos
penales para el Estado de Veracruz, es la obligación de contar con mecanismos para
atender, prevenir y erradicar todas las formas de violencia contra las mujeres, en todos los
ámbitos de ocurrencia.
Esta violencia es resultado de la violación a los derechos humanos de las mujeres,
generando situaciones inseguras, violentas y dañinas, vividas por mujeres tanto en lo
público como en lo privado, que finalmente conducen a su muerte, estas situaciones y
modalidades de violencia son señaladas primeramente
en la Ley de Acceso de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el Estado de Veracruz, como resultado de la
sistemática violación de sus derechos humanos, para después ser contempladas en la
diversas codificaciones.
223
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Otra postura relativa a la concepción de las medidas que nos ocupan es expuesta por
Héctor Fix Zamudio (1991) y José Ovalle Fabela (1991), quienes se refieren a ellas como
medidas o providencias cautelares, definiéndolas como los instrumentos que puede
decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del
litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la
sociedad, con motivo de la tramitación del proceso.
Tales medidas pueden tomarse, tanto antes de la iniciación del proceso, como durante
toda la tramitación del mismo, hasta que se dicte la sentencia firme que le ponga fin, o
cuando termina definitivamente el juicio por alguna otra causa.
De esta manera, queda clara una de las nociones de que las medidas cautelares
representan actuaciones dirigidas a asegurar que el proceso penal cumpla con sus fines,
para ello, requiere primeramente de la presencia del sujeto activo del delito, así como la
preservación de medios de prueba que permitan que a la postre una efectividad en la
sentencia que se dicte; en otras palabras, como, las medidas cautelares en el proceso
penal son aquellas resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden
adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, por las que se limita
provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los
efectos, penales y civiles, de la sentencia.
De acuerdo a los elementos antes analizados, podemos concluir que las medidas
cautelares implican la adopción previsoria de disposiciones mediante el uso del poder
coactivo estatal dirigidas al imputado, a quien se restringe su libertad personal con fines
asegurativos de su presencia en el juicio, que garanticen que el desarrollo del proceso
penal, permitiendo así, preservar pruebas y favorecer que la victima u ofendido pueda
obtener protección.
5. FUNCIÓN QUE CUMPLEN LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
Algunas de las medidas precautorias que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del
inculpado durante la averiguación previa o durante el proceso penal.
224
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En la medida cautelar o de seguridad en la investigación del delito que sirve para
asegurar la disponibilidad del inculpado en la averiguación previa o durante el proceso
penal.
Tiene la función de que el inculpado no se evada de la acción de la justicia, así como la
integración y perfeccionamiento de la averiguación previa, para que ésta tenga como
resultado el ejercicio de la acción penal y por consecuencia el libramiento de la orden de
aprehensión.
Tratándose de delitos de violencia de género, violencia familiar y delitos contra la libertad
o seguridad sexuales, y en los casos en que las víctimas u ofendidos sean personas
menores de edad, o incapaces, el Ministerio Público o la autoridad judicial, según
corresponda, dictarán de inmediato, de oficio, las medidas precautorias apropiadas para
salvaguardar su seguridad e integridad física y psicológica.
La finalidad que se advierte del concepto de medida de cautela se puede determinar
como la realización completa de un derecho que si se quiere proteger mediante su
aplicación de forma preventiva, en razón a los obstáculos que pueden interponerse para
la actuación del Derecho, así en el momento en que se hacen necesarias solamente sean
verosímiles o simplemente presumibles.
Las medidas cautelares están concebidas como un instrumento jurídico que tiene por
objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente
reconocido (por ejemplo, el cobro ejecutivo de créditos en los juicios ejecutivos
mercantiles), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro
preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión
judicial o
administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones
que de otra forma quedarían desprotegidas ante la incierta actividad o conducta del activo
del delito; de la misma manera.
Se pretende con las medidas en estudio, asegurar el cumplimiento cabal de las
decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y
afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad; ya que de no proceder a su
realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial; sin
perder de vista que se busca garantizar la efectividad de lo que se resuelva en la
225
Estúdios jurídicos
contemporáneos
sentencia; siendo así tan indispensables, que sin ellas, el proceso resultaría inocuo y el
fallo meramente ilusorio.
Las medidas cautelares, esencialmente buscan, según exponen Piero Calamandrei (1997:
43) y Eduardo Couture (1972: 326) prevenir el daño que se podría derivar de no ser
tomadas en cuenta, esto es, asegurar la presencia del demandado (imputado en material
penal de acuerdo
al sistema acusatorio) al proceso ante la presencia del órgano
jurisdiccional competente, para evitar su inasistencia y consecuente frustración de la
celebración del juicio, pues en caso de no adoptarse estas medidas, el juicio estaría
predestinado a fracasar; bajo este tenor, se debe entender que su carácter instrumental,
permitirá a posteriori, favorecer los fines del proceso.
Así las cosas, esencialmente las medidas de cautela tienen fines que no se apartan de
los perseguidos por el proceso, de ahí que se amalgamen los fines de aquellas con los de
este, por eso la importancia de precisar cuáles son los fines del proceso en materia penal.
Luego entonces, encontramos una codependencia de las medidas cautelares con el
proceso penal, pues aquellas no pueden existir sin él, y a su vez, aquel, requiere de ellas
para el logro de sus fines, en este tenor, el Juez puede ordenar medidas con las que trata
de asegurar el correcto desarrollo del proceso, solo en caso de que exista algún riesgo o
circunstancia que pueda ponerlo en peligro o frustrarlo.
Lo anterior, pone de relieve que en el sistema jurídico mexicano, las medidas cautelares
buscan preservar el adecuado cauce del proceso; asegurar la ejecución de la pena; y
para equilibrar las garantías entre el imputado y el ofendido o la víctima, de la misma
manera se pretende evitar un grave e irreparable daño al ofendido y a la sociedad.
Se puede afirmar a partir de la jurisprudencia mexicana que establece los fines de la
prisión preventiva, la índole provisoria de las medidas cautelares se traduce en la
procuración de una efectividad realizativa, ya que tratan de fijar una situación relativa al
objeto procesal, impidiendo que su modificación haga, simplemente ilusoria la decisión
final, lo que a su vez, sirve de soporte para justificar su existencia revestida de coerción
estatal hacia los sujetos que se dirigen, quienes son actores dentro del proceso penal.
226
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Más específicamente, el fin u objeto de las medidas cautelares tiende a prever el peligro
en la dilación de la resolución definitiva en un juicio, supliendo interinamente la falta de
aquella precisamente para asegurar su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse
dirigidas a garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir
algún menoscabo, constituyen un instrumento no solo de otra resolución, sino también del
interés público, pues favorecen a la búsqueda de restablecer el ordenamiento jurídico
conculcado desapareciendo, provisionalmente, una situación que se refuta antijurídica.
Con lo anterior; se refuerza la afirmación del carácter instrumental de las medidas de
cautela, que las hace depender necesariamente del proceso penal, ya que con ellas se
busca favorecer los fines de aquel, siendo uno de ellos hacer efectivo el ius puniendi, es
decir sancionar a quien ha cometido algún delito.
Para el logro del aludido fin, se requiere conforme a la llamada garantía de audiencia, que
primero se lleve a cabo el correspondiente proceso legal, antes de sancionar al activo del
delito; no obstante de ello, el natural curso del proceso y su duración, en casos
específicos derivados de la naturaleza del delito y su gravedad, harán prácticamente
imposible aplicar la sanción, si antes no se aplica una medida que garantice la factibilidad
de su imposición.
Así las cosas, en palabras de Piero Calamandrei (1997:140), buscan salvaguardar el
imperium iudicius, es decir, impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión
que es la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana
ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a
llegar siempre demasiado tarde.
No se pierde de vista que de la misma manera, tienden a asegurar la condena al pago de
un numerario específico, sea como parte de una multa, o bien, la reparación del daño,
favoreciendo con este ultimo que la victima u ofendido pueda ver satisfechas sus
pretensiones en este rubro.
Por otra parte, los fines de las medidas son las siguientes:
-
Asegurar la presencia del imputado en el juicio
-
El desarrollo de la investigación.
227
Estúdios jurídicos
contemporáneos
-
La protección de la víctima o del ofendido, de los testigos o de la comunidad.
Lo expuesto en párrafos precedentes, se traduce en un interés de salvaguarda estatal, en
busca de favorecer el proceso penal, sin descuidar los intereses de los actores
procesales, así como de la sociedad en general; así que los fines de las medidas
cautelares podemos separar los para su estudio en dos: uno principal y otros accesorios.
Principal:
Asegurar el correcto desarrollo del proceso y con ello los fines de este.
Accesorios:
Hacer efectivo el ius puniendi.
Asegurar la presencia del imputado en el juicio.
Asegurar los medios de prueba para el proceso.
Favorecer la investigación.
Asegurar la condena al pago de un numerario específico.
Protección de la víctima o el ofendido y la sociedad.
6. MEDIDAS PRECAUTORIAS EXISTENTES EN LA LEGISLACIÓN VERACRUZANA.
En la legislación veracruzana se establecieron varias medidas cautelares para realizar
una mejor investigación por parte del ministerio público al solicitar al juez competente
tales medidas, y así estar seguro que
el imputado continuará en el lugar de los
acontecimientos motivo de una averiguación, una de estas medidas es él:
Cateo el cual se establece en el artículo 75 del código de procedimientos penales para el
estado de Veracruz, en donde se menciona entre otras cosas que, cuando el ministerio
público durante la averiguación previa o el procedimiento Penal, considere necesarios la
práctica de un cateo acudirá ante el juez competente y lo solicitara señalando la
necesidad del mismo, lugar en donde llevara a cabo, las personas a localizar y
228
Estúdios jurídicos
contemporáneos
aprehenderse, los objetos, instrumentos o productos del delito , teniendo este setenta y
dos horas para autorizarlo o no.
Arraigo que se contempla en el artículo 142 del código de procedimientos penales para el
Estado de Veracruz, en donde se señala que con motivo de una investigación, el
ministerio público estime necesario el arraigo de una persona, mediante un acuerdo
debidamente fundado, lo solicitara el juez correspondiente con vigilancia del ministerio
público, estableciendo el tiempo
necesario del mismo, siendo este de treinta días,
pudiéndose prolongar por otros treinta días más si lo considera necesario , debiéndose
resolver tal petición por el juez.
Aseguramiento de los bienes de la víctima, en los caso del delito de secuestro,
contemplado en el párrafo quinto del artículo 132 del código de procedimientos penales
para el Estado de Veracruz, en los casos de secuestro, el ministerio público podrá solicitar
el aseguramiento judicial de los bienes de victima mientras este se encuentre privado de
su libertad.
Así mismo en el articulo 132 A del código de procedimientos penales para el
Estado de Veracruz “se establecen medidas precautorias, para salvaguardar
la seguridad e integridad física y psíquica de la víctima en los delitos de
violencia de género, violencia familiar y delitos contra la libertad y seguridad
sexual, siempre y cuando estas sean menores de edad o incapaces siendo
estas las siguientes, mismas que serán impuestas por el juez o ministerio
público.” (Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz).
“Estas medidas serán impuestas dentro de las veinticuatro horas siguientes
a la acusación presentada por parte de la denunciante, con excepción de las
establecidas en las fracciones II,III,V, X, XI y XII, las cuales serán impuestas
exclusivamente por el Juez competente a solicitud del Ministerio Publico,
victima u ofendido, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la
imputación realizada por la agraviada, el órgano investigador solicitara al
Juez en turno la medida necesaria, teniendo en juez que citar a una
audiencia dentro de los siete días para la revisión de la solicitud de la
medida que pidiera el Ministerio Publico, resolviendo su ratificación,
modificación, sustitución o revocación de la medida impuesta, misma que
será ejecutada por la Autoridad competente”. (Código de Procedimientos
Penales para el Estado de Veracruz)
“I.-La exhibición de una garantía económica en los términos fijados por el
código de procedimientos penales para el estado de Veracruz;
II.-La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del
ámbito territorial que fije el juez, sin autorización;
III.-La obligación de someterse a las medidas reeducativas integrales y
gratuitas establecidas en la ley de acceso de las mujeres a una vida libre de
violencia;
229
Estúdios jurídicos
contemporáneos
IV.-La obligación de someterse a vigilancia de una persona o institución
determinada que informe regularmente al juez;
V.-La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o el ministerio
público;
VI.-La colocación de localizadores electrónicos sin que pueda mediar
violencia o lesión a la dignidad o integridad física del destinatario de la
medida;
VII.-La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos
lugares;
VIII.-La prohibición de convivir o comunicarse con personas determinadas,
siempre que no se afecte el derecho de defensa;
IX.-La separación inmediata del domicilio, cuando se trate de agresión a
mujeres, menores de edad o incapaces, o delitos sexuales, y la víctima u
ofendido conviva con el destinatario de la medida;
X.-La suspensión provisional del cargo, profesión u oficio, cuando se impute
un delito cometido en el ejercicio de éstos y por la comisión de aquél se
establezca como pena la inhabilitación, destitución o suspensión;
XI.-La suspensión de derechos vinculados al hecho, cuando exista riesgo
fundado y grave de que el imputado reitere la conducta objeto de imputación;
y
XII.-La prisión preventiva, si el delito de que se trate está sancionado con
pena privativa de libertad”. (Código de Procedimientos Penales para el
Estado de Veracruz)
“MEDIDAS DE PROTECCIÓN.- Contempladas en el artículo 132, D del
código procesal penal, las cuales tienen la misma finalidad del las reseñadas
en el artículo 132, B del cuerpo de leyes ya invocado en líneas que
anteceden
I.-Vigilancia en el domicilio de la víctima u ofendido;
II.-Protección policial de la víctima u ofendido;
III.-Auxilio inmediato por integrantes de instituciones policiales, al domicilio
donde se localice o se encuentre la víctima u ofendido en el momento de
solicitarlo;
IV.-Auxilio de la fuerza pública para asegurar la inmediata entrega o
devolución de objetos personales o documentos de identificación de la
víctima u ofendido, así como de sus ascendientes, descendientes o
dependientes económicos;
V.-Realización del inventario de los bienes muebles e inmuebles de
propiedad común, propiedad de la víctima o respecto de los cuales sea
titular de derechos, incluyendo los implementos de trabajo de la víctima u
ofendido;
VI.-Traslado de la víctima u ofendido y de sus descendientes a refugio,
albergue o domicilio temporal;
VII.-Reingreso de la víctima u ofendido a su domicilio, una vez que se
salvaguarde su seguridad;
VIII.-Registro o inscripción en programas estatales de desarrollo personal,
social, educativo y laboral;
IX.-La prohibición de realizar conductas de intimidación o molestia a la
víctima u ofendido o personas relacionadas con ellos;
X.-Suspensión temporal al agresor del régimen de visitas y convivencia con
sus descendientes;
230
Estúdios jurídicos
contemporáneos
XI.-Posesión exclusiva de la víctima sobre el inmueble que sirvió de
domicilio;
XII.-Embargo preventivo de bienes del agresor, que deberá inscribirse con
carácter temporal en el Registro Público de la Propiedad, a efecto de
garantizar las obligaciones alimentarias;
XIII.-Obligación alimentaria provisional e inmediata”.
(Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz).
7. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS PREVISTAS EN
LOS ESTADOS DE VERACRUZ Y DISTRITO FEDERAL.
Para justificar lo anterior se analiza el siguiente cuadro comparativo:
En el código procesal penal de Veracruz
Artículo 132.
Tratándose de delitos de violencia de género,
violencia familiar y delitos contra la libertad o
seguridad sexuales, y en los casos en que las
víctimas u ofendidos sean personas menores
de edad, o incapaces, el Ministerio Público o la
autoridad judicial, según corresponda, dictarán
de inmediato, de oficio, las medidas
precautorias apropiadas para salvaguardar su
seguridad e integridad física y psicológica.
En el caso del secuestro previsto en la fracción
I del artículo
Articulo 163 del Código Penal para el Estado,
el Ministerio Público podrá, inmediatamente que
tenga conocimiento de su comisión, solicitar la
autorización judicial para el aseguramiento e los
bienes de la víctima, mientras ésta permanezca
privada de su libertad.
Artículo 132 A. El Juez o el Ministerio Público
podrán
imponer una o más de las siguientes medidas
precautorias:
I. La exhibición de una garantía económica en
los términos fijados por este Código;
II. La prohibición de salir del país, de la
localidad en la cual reside o del ámbito
territorial que fije el juez, sin autorización;
III. La obligación de someterse a las medidas
reeducativas integrales y gratuitas establecidas
en la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia;
IV. La obligación de someterse a vigilancia de
una persona o institución determinada que
informe regularmente al juez;
231
En el código procesal para el Distrito
Federal
Artículo 9 Ter. Para los delitos que
impliquen violencia contra las mujeres,
una vez iniciada la averiguación previa, el
Ministerio Público solicitará al Juez
competente que confirme las medidas de
protección previamente otorgadas o
que conceda las siguientes medidas
cautelares:
La desocupación
por el probable
responsable del domicilio conyugal o
donde
habite
la
víctima,
independientemente de la acreditación
de propiedad o posesión del inmueble, y
en su caso, el reingreso de la víctima
una vez que se garantice su seguridad.
En caso de que la víctima habite en el
domicilio de los familiares del agresor, el
juez tomará las medidas pertinentes para
salvaguardar la integridad de la victima;
La prohibición al probable responsable de
acercarse ingresar al domicilio, lugar de
trabajo o de estudios de la víctima o
víctimas indirectas, o cualquier otro lugar
que ésta o éstas frecuenten;
La entrega inmediata de objetos de uso
personal y documentos de identidad de la
víctima o víctimas indirectas, que tuviera
en su posesión el probable responsable;
La prohibición al probable responsable
de comunicarse por cualquier medio, por
Estúdios jurídicos
contemporáneos
V. La obligación de presentarse periódicamente
ante el juez o el Ministerio Público;
VI. La colocación de localizadores electrónicos
sin que pueda mediar violencia o lesión a la
dignidad o integridad física del destinatario de
la medida;
VII. La prohibición de concurrir a determinadas
reuniones o de visitar ciertos lugares;
VIII. La prohibición de convivir o comunicarse
con personas determinadas, siempre que no se
afecte el derecho de defensa;
IX. La separación inmediata del domicilio,
cuando se trate de agresión a mujeres,
menores de edad o incapaces, o delitos
sexuales, y la víctima u ofendido conviva con el
destinatario
de la medida;
X. La suspensión provisional del cargo,
profesión u oficio, cuando se impute un delito
cometido en el ejercicio de éstos y por la
comisión de aquél se establezca como pena la
inhabilitación, destitución o suspensión;
XI. La suspensión de derechos vinculados al
hecho, cuando exista riesgo fundado y grave de
que el imputado reitere
la conducta objeto de imputación; y
XII. La prisión preventiva, si el delito de que se
trate está sancionado con pena privativa de
libertad.
Las medidas contenidas en las fracciones II, III,
V, X, XI y
XII serán impuestas exclusivamente por el juez
a petición del Ministerio Público, la víctima o el
ofendido.
Artículo 132 B. El Ministerio Público solicitará,
dentro del término de 24 horas siguientes a la
imposición de medidas precautorias, audiencia
al juez para su revisión. El juez citará para
audiencia dentro de los siete días naturales
siguientes, en la que resolverá sobre la
ratificación,
modificación,
sustitución
o
revocación de la medida impuesta.
Las medidas impuestas por el Ministerio
Público tendrán plena vigencia y serán
ejecutadas por conducto de las autoridades
competentes y, en su caso, con el auxilio de la
fuerza pública, en tanto el juez resuelve lo
conducente.
El Ministerio Público podrá solicitar la
ampliación o prórroga de las medidas
precautorias impuestas por el juez en cualquier
etapa de la investigación, así como su
extensión para la protección y seguridad de
232
sí o por interpósita persona, con la
víctima o víctimas indirectas;
La prohibición de intimidar o molestar a
los testigos de los hechos. Esta
medida podrá incluir que el probable
responsable se acerque o comunique por
cualquier medio o a través de interpósita
persona, con los parientes de la víctima,
consanguíneos en línea recta ascendente
o descendente sin limitación de grado y
colateral hasta el cuarto grado, o civil.
Apercibir al probable responsable a fin
de que se abstenga de ejercer cualquier
tipo de violencia en contra de la víctima o
víctimas indirectas;
Ordenar vigilancia por parte de la
Secretaria de Seguridad Publica del
Distrito Federal en los lugares en que se
encuentre la víctima o las víctimas
indirectas, por el tiempo que determine el
juzgador; y
Ordenar la custodia por parte de la
Procuraduría General de Justicia del
Distrito Federal, de la víctima o víctimas
indirectas, en los casos en que las
circunstancias de riesgo lo ameriten,
por el tiempo que determine el juzgador.
(Código Procesal Penal para el Distrito
federal)
Estúdios jurídicos
contemporáneos
personas relacionadas con la víctima u
ofendido o cualesquiera otras que deban
intervenir en el proceso.
Artículo 132 D. Se establecen como medidas
de protección, para los efectos de este
Código, las siguientes:
I. Vigilancia en el domicilio de la víctima u
ofendido;
II. Protección policial de la víctima u ofendido;
III. Auxilio inmediato por integrantes de
instituciones
policiales, al domicilio donde se localice o se
encuentre a víctima u ofendido en el momento
de solicitarlo;
IV. Auxilio de la fuerza pública para asegurar la
inmediata entrega o devolución de objetos
personales o documentos de identificación de la
víctima u ofendido, así como
de sus ascendientes, descendientes o
dependientes económicos;
V. Realización del inventario de los bienes
muebles e inmuebles de propiedad común,
propiedad de la víctima o respecto de los
cuales sea titular de derechos, incluyendo los
implementos de trabajo de la víctima u
ofendido;
VI. Traslado de la víctima u ofendido y de sus
descendientes a refugio, albergue o domicilio
temporal;
VII. Reingreso de la víctima u ofendido a su
domicilio, una vez que se salvaguarde su
seguridad;
VIII. Registro o inscripción en programas
estatales de desarrollo personal, social,
educativo y laboral;
IX. La prohibición de realizar conductas de
intimidación o molestia a la víctima u ofendido o
personas relacionadas con ellos;
X. Suspensión temporal al agresor del régimen
de visitas y convivencia con sus descendientes;
XI. Posesión exclusiva de la víctima sobre el
inmueble que sirvió de domicilio;
XII. Embargo preventivo de bienes del agresor,
que deberá inscribirse con carácter temporal en
el Registro Público de la Propiedad, a efecto de
garantizar las obligaciones alimentarias;
XIII. Obligación alimentaria provisional e
inmediata; y
XIV. Las demás que determinen las
disposiciones legales.
(Código de Procedimientos Penales para el
233
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Estado de Veracruz)
Se pude observar que las medidas precautorias
y de protección son más extensas en nuestro
estado de Veracruz, pero sin pasar por alto que
solo se encuentran establecidas en el Código
de procedimientos penales para el estado de
Veracruz, ya que las mismas no son
establecidas en Código Penal, precisamente en
el apartado que hable sobre los delitos por las
cuales fueran creadas e impuestas, existiendo
ciertas lagunas en el sentido de su aplicación
ya que solo se refiere que se aplicara la idónea,
sin señalar como determinara la Autoridad la
idoneidad de dicha medida, la duración de la
misma aunado que en ningún momento se
hace alusión en el Código Sustantivo del estado
de Veracruz.
En cuanto a las medidas establecidas en el
Código Procesal Penal para el Distrito
federal a criterio de la suscrita que las
mismas son más explícitas, en el sentido de
que se le prohíbe al imputado y que
autoridad se encargara del cumplimiento de
la medida solicitada, aunado que en el
Código Penal del Distrito Federal en su
artículo 202 se estable que en caso de
determinarse el ejercicio de la acción penal
se solicitara al Juez la confirmación,
ampliación o cancelación en su caso de las
medidas precautorias , lo cual no acontece
en el Código Penal Veracruzano.
8. COMENTARIOS FINALES
Las medidas precautorias fueron creadas para un mejor proceso, en el sentido que al
momento de que el agente del ministerio público se encuentre integrando una
averiguación previa el imputado no se sustraiga de la acción de la justicia, o la
234
Estúdios jurídicos
contemporáneos
localización de este para continuar con el procedimiento instaurado en su contra, así
mismo para salvaguardar la seguridad de la víctima en los delitos de violencia de género,
violencia familiar y contra le seguridad sexual, mas sin embargo en el presente trabajo se
pude observar que existen diversas lagunas en cuanto a la imposición de las mismas
habida cuenta que no se establece el tiempo que durara la medida impuesta, ni cuál es la
autoridad competente para llevar a cabo el cumplimiento de la medida impuesta, aunado
no se establece el mecanismo para imponer las medidas de protección en nuestra
legislación veracruzana, así como su seguridad y constitucionalidad.
9. FUENTES DE CONSULTA
Alcalá-Zamora y Castillo, N. (1972). Cuestiones de Terminología Procesal, UNAM,
México, 1972.
Amato, M. I. (2004). La pericial psicológica en violencia familiar: Argentina: Ediciones La
Rocca.
Barragán Salvatierra, C. (2007). Derecho Procesal Penal. México: Mc Graw Hill, segunda
edición.
Calamandrei, P. (1997). Introducción al Estudio sistemático de las providencias
cautelares. Argentina: Librería el Foro.
Carnelutti, F. (1950). Lecciones sobre el proceso penal. Argentina: Ediciones EuropaAmérica.
Código de Procedimientos Penales del Estado de Veracruz.
Código Federal de Procedimientos Penales.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Couture, E. (1972). Fundamentos del derecho procesal. Argentina: De palma 3ra Edición.
Fix Zamudio, H. y Ovalle Fabela, J. (1991). Derecho Procesal. México: UNAM.
235
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida libre de Violencia para el Estado de Veracruz de
Ignacio de la Llave.
Noriega Cantú, A., Los derechos sociales, creación de la revolución de 1910 y de la
constitución de 1917, UNAM, México, 1988.
Porte Petit Candaudap, C. (1989). Apuntamientos de la parte General de Derecho Penal.
México: Porrúa, 20ª.ed.
236
Estúdios jurídicos
contemporáneos
4.
DERECHO PROCESAL FAMILIAR
237
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Interés Superior del Menor
Jiménez Santes José Manuel
238
Estúdios jurídicos
contemporáneos
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. MARCO TEÓRICO Y LEGAL.
Jiménez Santes José Manuel.9
SUMARIO: 1.Introducción, 2. El interés superior del menor,
2.1. Teorías del interés y de la voluntad, 2.2 Concepto, 3.
Marco legal, 4.Conclusión, 5. Fuentes de consulta.
1. Introducción
En el mundo globalizado en el que hoy nos desenvolvemos e interactuamos, México, y en
especial Veracruz, no han logrado sustraerse al influjo de las tendencias innovadoras en
materia de Derechos Fundamentales, en atención, entre otras muchas causas, a la
suscripción de México en diversos Tratados Internacionales que deben ser puntualmente
cumplidos, especialmente en lo que respecta al interés superior del niño al interior de su
propio núcleo familiar.
En este contexto, se habla cada vez más del “interés superior del menor o de la infancia”,
se legisla, se disponen instrumentos jurídicos, es motivo del discurso político y por esta
causa, son los jueces quienes están cada vez más obligados a reflexionar sobre este
tema y actuar en consecuencia, mayormente, dado que en su labor cotidiana se conocen
de asuntos en los que se controvierten derechos fundamentales de menores como lo es la
conservación, suspensión o pérdida de la patria potestad, alimentos, custodia, régimen de
visitas, reconocimiento de paternidad, adopción, tutela, y demás instituciones jurídicas
relacionadas con esta cuestión.
9
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.
Maestro en Administración de justicia por la Universidad Villa Rica. Diplomado en introducción a
la función jurisdiccional por la escuela Judicial del Instituto de la Judicatura Federal. Diplomado
en derecho mercantil por el Instituto Nacional de posgrados en Derecho.
239
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Al respecto la doctrina y la jurisprudencia no han determinado un concepto específico del
término “interés superior” del niño, a pesar de que no es un concepto reciente como se
verá más adelante, por lo que alcances del concepto aún se continúan estructurando
partiendo de la convención de los derechos del niño.
A nivel histórico, el niño siempre se ha considerado dentro del derecho de familia, es a
principios de siglo XIX que aparecen mencionados en forma específica. El primer
instrumento en mencionarlo es la declaración de Ginebra aprobada en 1924 por la
sociedad de las naciones; posteriormente en la declaración de los derechos del niño en
1959 por las Naciones Unidas, pero fue hasta 1979 que se inició el proceso de redacción
de las normas de la Convención y fue en el año de 1989 que la Asamblea General de la
ONU aprobó el texto que hoy conocemos misma que cuenta con 54 artículos y dos
protocolos facultativos, que en la práctica jurídica significa la obligatoriedad de aplicar
normas en el territorio de los estados que han ratificado dicho convenio.
Esta convención comprende en sus diversos numerales, la obligación de los Estados
parte de tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido
contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades,
las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares,
así como la importancia fundamental que tiene el menor de crecer bajo el amparo y
responsabilidad de los padres, y particularmente rodeado de afecto, seguridad moral y
material.
Así pues, es esta convención a partir de la que se proclama el interés del niño como un
principio rector en quienes tienen la responsabilidad de su protección, educación y
alimentación.
240
Estúdios jurídicos
contemporáneos
México no se ha apartado de esa globalización y también suscribió dicha convención,
aprobada por la cámara de senadores del congreso de la unión y ratificado por el
Ejecutivo
La suscripción de México al tratado, le llevó a modificar la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y crear la Ley Para la Protección de los Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes, y cuyas disposiciones son de orden público e interés social,
además de ser de observancia obligatoria en toda la República, cuyo objeto primordial es
precisamente garantizar ese interés superior del niño, obligando a toda clase de
autoridades a expedir normas legales y a tomar medidas administrativas para dar
cumplimiento a esta ley.
En consecuencia, partiendo desde la convención de los derechos del niño, hasta nuestra
propia constitución federal, el Estado de Veracruz, como parte de la federación, tiene el
imperativo de asegurar a los menores, un desarrollo pleno e integral, para que tengan la
oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de
igualdad, por ser precisamente ese uno de los principios rectores de la protección de los
derechos de niñas, niños y adolescentes, el llamado interés superior del menor, de la
infancia, para lograr su crecimiento y desarrollo pleno dentro de un ambiente de bienestar
familiar y social.
Cabe señalar que el sistema jurídico veracruzano en su legislación civil, nos dice que, son
personas físicas los individuos de la especie humana desde que nacen hasta que mueren;
las personas físicas adquieren capacidad jurídica por el solo hecho de su nacimiento, pero
desde que un individuo es concebido entra bajo la protección de la ley; en este cuerpo
normativo encontramos que, la minoría de edad es una incapacidad establecida por la ley
y constituye una restricción a la capacidad jurídica, pero los que se encuentren en esta
condición, pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de sus
representantes, que toda persona física tiene derecho a su identidad y el Estado está
241
Estúdios jurídicos
contemporáneos
obligado a garantizarlo, señalando que dicha identidad se conforma por el nombre propio,
la historia filial y genealógica, el reconocimiento de la personalidad jurídica y la
nacionalidad.
De lo anterior obtenemos que, toda persona desde que nace y hasta que muere, posee el
atributo que la doctrina ha denominado capacidad; por ende, el sujeto de derecho tiene
capacidad jurídica, que puede ser total o parcial, esto es, cuenta con capacidad de goce
considerada como la aptitud para ser titular de derechos o para ser sujeto de
obligaciones, y si bien puede carecer de la capacidad de ejercicio, no por ello carece de
personalidad, por lo tanto resulta indiscutible que los derechos de los infantes están
tutelados por la ley.
La minoría de edad ha sido considerada una incapacidad por orden natural de la cosas y
no necesita justificarse en tanto que el menor carece de la experiencia, como de la
inteligencia necesaria para conducirse por sí solo en la vida, de manera que la ley ha
previsto formas de protección de sus derechos y por tanto es necesario que los actos en
que los menores estén inmersos, se realicen en su nombre por una persona capaz que
los represente, en caso contrario prevé la nulidad de tales actos, lo que técnicamente
constituye una sanción, pero en este caso, constituye un instrumento de protección del
Estado hacia el menor.
Lo anterior nos lleva al llamado concepto de interés jurídico, y que en esta investigación
trataremos de definir, partiendo indiscutiblemente de que cuando un menor se encuentra
en una controversia judicial, éste adquiere una remarcable preminencia por cuestiones de
orden natural por considerar que los menores no cuentan con la experiencia y el juicio
necesarios para valerse por sí mismos.
242
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Por tanto corresponde a los tribunales judiciales, bajo el amparo de los instrumentos
jurídicos internacionales, como en las leyes internas de los Estados, el aplicar incluso más
allá del sistema jurídico positivo imperante en ese Estado, ese interés superior del menor,
a fin de obligar tanto a los particulares como a toda clase de autoridades a respetar y
velar por el bienestar de los menores, pues en todo supuesto en el que esté en conflicto
un menor y su entorno (otros intereses), ha de prevalecer el interés del menor, el bien del
niño, y ello teniendo en cuenta que cada infante, en cada conflicto, merecerá una solución
específica y distinta, por ello no es posible buscar conceptos abstractos, sino concretar,
centrarse en cada supuesto planteado, cuya directriz fundamental es la prioridad del
interés del menor sobre cualquier otro interés, con una doble función: dirigir y vigilar,
obligando a adoptar medidas orientadas hacia el bien del menor, adaptada al caso
concreto sobre la regla general, teniéndose en cuenta que se trata de una materia
condicionada por el espíritu propio de cada época, pues se formulan modelos sociales
que cambian con el tiempo, por lo que podemos decir que el interés superior del menor o
de la Infancia, no puede tener una rígida e inflexible definición, pues en sí mismo es el
principio rector que guía tanto a las autoridades como a la sociedad entera a adoptar
medidas necesarias para que los derechos.
Es así que siguiendo las ideas inspiradas en la Convención de los Derechos del Niño, la
Constitución General de la República, la Ley Para la Protección de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes, como a la Legislación Civil y Procesal Civil del Estado de
Veracruz, este ensayo pretende reafirmar que los jueces en el Estado de Veracruz, tienen
el deber ineludible, en todos los asuntos en los que intervengan menores, resolver
primordialmente tomando en cuenta el interés superior de éstos, escuchando su opinión,
ponderando las circunstancias planteadas en cada caso concreto y aún allegarse en
forma oficiosa de todos aquellos elementos que sean necesarios para establecer lo que
sea mejor para el bienestar del menor en cuestión.
Pretendemos establecer que el interés superior del menor, es un principio un estándar
procesal, cuya amplitud, pretende no solo mejorar un derecho deficiente de petición
243
Estúdios jurídicos
contemporáneos
(suplencia de la queja), sino cualquier otro derecho necesario para que el niño menor de
edad, realmente esté protegido.
Veremos igualmente que el interés superior del menor, es un principio o estándar, que
prevalece sobre cualquier otro derecho, sea procesal, sustantivo, por encima incluso del
derecho de los padres.
2. El interés superior del menor
2.1.
Teorías del interés y de la voluntad
Partiendo de dos teorías contrapuestas, sobre la naturaleza de los derechos, que a decir
son: la Teoría de la voluntad y del interés, sin entrar a detalles podemos establecer que la
primera es aquella que señala que tener algún derecho tiene que ver con el
reconocimiento legal o moral de cierta elección individual preminente sobre la voluntad de
otros en determinado asunto y relación.
Por su parte la segunda, establece que tener un derecho es tener por ciertos medios,
protegidos nuestros intereses mediante la imposición de restricciones (legales o morales)
sobre los actos y actividades de otras personas, respecto al objeto de los propios
intereses.
De la teoría de la voluntad, arribaríamos que los derechos solo existen cuando las
personas tiene el poder normativo sobre los deberes de los demás, es decir, existe una
correlación entre deber y norma legal, pues conforme exista una norma, puede exigirse
que una persona actué o se abstenga de actuar de cierta manera, lo que conlleva la
existencia de otra persona que decida o exija ese actuar o abstención conforme a la
norma, sin embargo lo discutible es, si solo quien tiene o quienes tienen el poder
normativo, son quienes tienen la voluntad de todos.
La segunda teoría no señala que los derechos están unidos a categorías relativas como
necesidades, intereses o deseos, por ser estas categorías, parte del “bien de las
244
Estúdios jurídicos
contemporáneos
personas”, aunque lo discutible es si realmente es exhaustiva y constitutiva del bien
considerando que evade las cuestiones morales sustantivas.
De ambas teorías, considero que la más cercana para poder allegarnos a un concepto de
interés de superior del menor, es precisamente la teoría del interés, como lo expone Neil
McCormick (citado en G. Soler, 1990:129), cuando señala que existe una gran diferencia
entre afirmar, que cada niño debe ser cuidado alimentado y hasta querido, a que cada
niño tiene el derecho de ser cuidado, alimentado y querido. Lo que conlleva a que
sostener que al menos desde su nacimiento, cada niño tiene derecho a ser alimentado,
cuidado y en lo posible, querido, hasta que sea capaz de cuidarse así mismo. (G. Soler,
1990:137).
Lo anterior es así, porque si bien por una parte como afirma la teoría de la voluntad, los
derechos preceden a los deberes, debe considerarse también como lo sostiene la teoría
del interés, que los menores, al menos desde su nacimiento, gozan ya de derechos, con
el fin de poder tener un desarrollo integral y una vida digna, a través de condiciones
materiales y afectivas, por ser precisamente, los menores, quienes no pueden por si
mismo ejercitar derechos y contraer obligaciones, y esa indefensión requiere que sean
sus representantes quienes las persigan e incluso sean también los propios tribunales
quienes lo protejan.
La Suprema Corte de justicia de la nación por su parte refiere que el interés superior del
niño implica que el desarrollo y ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados
como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas normas en
todos los ordenes relativos a la vida del niño, como así lo vemos en la tesis INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO. Novena época; Primera Sala; S. J. F. G; XXVI,
julio de 2007; Pág. 265 [T.A.]: Unanimidad de votos; dicho de otra forma, interpreta el
interés superior del menor como un estándar jurídico al referirlo como un criterio rector.
Analizando pues la convención de los derechos del niño tenemos que ciertamente
identifica el interés superior del niño como un principio rector que actúa como criterio de
interpretación para los demás derechos.
245
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Lo anterior nos lleva a tener que dejar claro primeramente que se define como niño o
menor, e interés superior.
2.2. Concepto de interés superior de niño.
Como niño o menor, debemos entender como todo ser humano menor de dieciocho años
de edad, como así lo define la propia convención de los derechos del niño en su artículo
primero (Organización de las Naciones Unidas. 2012). En los mismos términos lo
encontramos en los artículos 577 y 578 del código civil veracruzano vigente. (H. Congreso
del estado de Veracruz. 2010).
El interés superior es pues un adjetivo que debe considerarse, no como cualquier tipo de
interés, sino de un interés especial, un interés de mayor fuerza para desplazar a otras
pretensiones (intereses), es pues un adjetivo vinculado a la idea de necesidades, es decir
no se refiere al interés que el niño pudiera tener en cumplimiento de sus deseosinclinaciones, sino a aquel que es más importante por ser un requerimiento para la vida y
el desarrollo y que por tanto puede desplazar a otras exigencias, ya sean de otras
personas o grupos e incluso del mismo niño; al respecto debemos precisar que tanto Neil
McCormick como Weinberg (1989:402-405) coinciden que debe partirse de la teoría del
interés para una mejor justificación del interés del menor, por considerar que esa teoría
como la mas cercana, lo cual se comparte.
Sin embargo, Weinberg va a mas allá, al señalar que los valores que implican el interés
superior, están cuidadosamente formulados y balanceados en la convención de los
derechos del niño pero que ésta no da una afirmación definitiva sobre cómo atender ese
interés en una situación concreta, pues deben considerarse las variaciones del tiempo y
de los propios valores culturales, sociales y de otras realidades de una sociedad, por lo
que sostiene debe recurrirse a un criterio meta normativo, lo cual se comparte, pues la
comprensión de ese interés debe tomar en cuenta la naturaleza de los derechos, cuyo
origen esta en los principios de autonomía, igualdad y dignidad desde la perspectiva
constructivista. (Weinberg, 1989:406-407).
246
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En concordancia con todo lo anterior podemos establecer como concepto que el interés
superior del niño o del menor es un conjunto de acciones y procesos tendientes a
garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como condiciones materiales y
afectivas que permitan a los niños vivir plenamente y alcanzar el máximo bienestar,
atendiendo a cada situación concreta, considerando las variaciones del tiempo y de los
propios valores culturales de lugar en que se aplique.
3.1.
Marco legal.
Como lo hemos venido reseñando el interés superior del menor tiene sus raíces en la
propia naturaleza humana y se ha encontrado inmerso en los principios de derecho civil
como del penal, del público y del privado, desde el momento en que se concibe al menor
como sujeto de derecho desde su concepción hasta la mayoría de edad (Magione y
colaboradores, 1992:24-28), sin embargo, sin adentrarnos en el desenvolvimiento
histórico sobre los derechos del niño, solo estimo precisar que si bien el niño siempre han
estado al cuidado de sus padres, cuyo trato ha tenido divergencias a lo largo de la historia
del hombre, sea en la cultura griega o en el derecho romano, siguiendo por el
cristianismo, a la edad media, el renacimiento, y es en el siglo XVIII que se toma
conciencia del niño, pero es hasta el siglo XX, considerado el siglo del Niño, en el que se
estima que el niño requiere de necesidades peculiares y crecientes, (G. Contró, 2011:1760), así pues fue en el año de 1924 en la declaración de los derechos del niño
proclamada en Ginebra en la que se reconoce que el niño debe ser puesto en condiciones
de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual, a ser
alimentado, atendido, ayudado, educado, auxiliado, protegido de cualquier explotación.
Posteriormente, en la declaración de los derechos del niño aprobada por la Organización
de las naciones unidas en el año de 1959, recoge igualmente que el niño disfrutará de
una protección especial en todos los derechos que enuncia dicha declaración como el
derecho a un nombre, una nacionalidad, el derecho a la salud desde el seno materno, el
derecho a la alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados, el derecho a
la familias, el derecho a la educación gratuita y obligatoria en las etapas elementales, el
derecho a la atención especial cuando esté física o mentalmente impedido, el derecho a
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
recibir socorro y protección en caso de necesidad, el derecho a ser protegido contra toda
forma de abandono, crueldad y explotación, el derecho de no trabajar antes de contar con
edad suficiente o de trabajar en condiciones adecuadas a su edad y el derecho a ser
protegido contra las practicas de discriminación de cualquier índole. (Organización de las
Naciones Unidas. Diciembre 2012).
La Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
suscribió la
convención actual de los derechos de niño, misma que en sus 54 artículos (en los cuales
confirma los mismos derechos que en la convención de 1959), establece ahora, al interés
superior del menor, como un principio rector para todos los derechos en todos los estados
que los suscriben, esto es, se convierte en un estándar jurídico, cómo normas mínimas
que debe contener cualquier legislación.
México también suscribió dicha convención, aprobada por la cámara de senadores del
Congreso de la Unión el 19 de junio de 1990 según decreto publicado en el diario oficial
de la federación el 31 de julio de 1990 y ratificado por el Ejecutivo el 10 de agosto del
mismo año, de ahí la obligatoriedad por disposición expresa del artículo 133 de la
Constitución General de la Republica.
Derivado de ese tratado, en el articulo 4 de la Constitución política federal actual,
establece que el principio del interés superior del niño, es garantizar el derecho a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación, y sano esparcimiento
para su desarrollo integral y que ese principio debe guiar el diseño, ejecución,
seguimiento y evaluación de las políticas publicas dirigidas a la niñez, lo que es
comprensible atendiendo que la reforma a este articulo tuvo como finalidad adecuarse a la
convención de los derechos del niño en la búsqueda de la protección de ese interés
superior. (Constitución Política Federal, 2012).
Así mismo el 29 de mayo del 2000 se publicó en el diario oficial de la federación la Ley
Para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, misma que se
fundamenta en el párrafo sexto del artículo 4º de la Constitución Política de los Estados
248
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Unidos Mexicanos, y cuyas disposiciones son de orden público e interés social, además
de ser de observancia obligatoria en toda la República, su objeto es garantizar a los
infantes la tutela y respeto a sus derechos fundamentales, obligando a toda clase de
autoridades a expedir normas legales y a tomar medidas administrativas para dar
cumplimiento a esta ley.
En dicho cuerpo normativo se establece que la protección de los derechos de niñas, niños
y adolescentes, tiene como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, para que
tengan la oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en
condiciones de igualdad.
Se señala también que es principio rector de la protección de los derechos de niñas, niños
y adolescentes, entre otros, el interés superior de la infancia, que de conformidad con este
principio, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a
procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un
crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.
Es de resaltarse que se contempla que el ejercicio de los derechos de los adultos no
podrá, en ningún momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los
derechos de niñas, niños y adolescentes; que la aplicación de esa ley atenderá al respeto
de ese principio rector, así como al de las garantías y los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Se señala también que la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios,
procurarán implementar los mecanismos necesarios para impulsar una cultura de
protección de los derechos de la infancia, basada en el contenido de la Convención Sobre
los Derechos del Niño y tratados que sobre el tema apruebe el Senado de la República.
Se prevé incluso que a falta de disposición expresa en la Constitución, en esa ley o en los
tratados internacionales en los términos del artículo 133 de la propia Ley Fundamental, se
estará a los principios generales que deriven de dichos ordenamientos y a falta de éstos,
a los principios generales del derecho, que corresponde a las autoridades o instancias
249
Estúdios jurídicos
contemporáneos
federales, del Distrito Federal, estatales y municipales en el ámbito de sus atribuciones, la
de asegurar a niñas, niños y adolescentes la protección y el ejercicio de sus derechos y la
toma de medidas necesarias para su bienestar tomando en cuenta los derechos y
deberes de sus madres, padres, y demás ascendientes, tutores y custodios, u otras
personas que sean responsables de los mismos.
De igual manera dispone que sin prejuicio de lo anteriormente mencionado, es deber y
obligación de la comunidad a la que pertenecen y, en general de todos los integrantes de
la sociedad, el respeto y el auxilio en el ejercicio de los derechos del niño.
De todo ello, queda claro que el interés superior del menor es, un principio rector, porque
fija los parámetros mínimos que deben observarse en todo derecho, con respecto a los
menores, obligando a los estados a garantizar ese principio, incluso aun cuando no exista
disposición expresa en algún instrumento legal, el estado tiene que asegurar esa
protección, considerando ese principio rector, es por eso, que considero, el interés
superior del menor, es un estándar jurídico, por lo que todo derecho en el que esté
inmerso un menor, debe considerar como base o principio mínimo ese interés superior del
menor, que cabe remarcar, es un interés por encima a cualquier otro.
Es de resaltarse que en el código civil de Veracruz, dispone que sus normas -Artículos 5,
9, 14, 21, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 577 y 578- serán aplicables a todas las personas físicas
desde que nacen hasta que mueren, de lo que se deduce que dichas personas físicas
adquieren capacidades por el solo hecho de su nacimiento quedando por tanto bajo la
protección de la ley, estableciendo excepciones como lo es la minoría de edad la cual
constituye una incapacidad, esto es, una restricción a la capacidad jurídica y que quienes
se encuentran en esta condición solo pueden ejercitar sus derechos y contraer
obligaciones a través de sus representantes, siendo precisamente esos derechos el de la
identidad
conformada con el nombre propio, su historia filial y genealógica, la
nacionalidad, el derecho a una familia, y a los alimentos, entendidos estos últimos como la
comida, vestido, habitación, educación y asistencia medica, y claro está el derecho a un
sano desarrollo libre de violencia familiar.
250
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Debe entonces precisarse que si bien toda persona desde que nace y hasta que muere,
posee el atributo que la doctrina ha denominado capacidad; por ende, el sujeto de
derecho tiene capacidad jurídica, capacidad de goce, considerada como la aptitud para
ser titular de derechos o para ser sujeto de obligaciones, capacidad que puede ser total o
parcial, lo cual implica también que puede carecer de esa capacidad de ejercicio, pero esa
falta de capacidad no implica que la persona carezca de personalidad, pues como hemos
venido sustentando, los menores por disposición de ley, están representados, por su
padres o tutores, prevaleciendo incluso la obligación del Estado de garantizar esa
representación, es decir de vigilar y crear los mecanismos necesarios para que los niños,
tengan protegido su interés superior.
Por tanto, la minoría de edad es una incapacidad por orden natural de la cosas y no
necesita justificarse en tanto que el menor carece de la experiencia, como de la
inteligencia necesaria para conducirse por sí solo en la vida, de manera que la ley ha
previsto formas de protección de sus derechos y por tanto es necesario que los actos en
que los menores estén inmersos se realicen en su nombre por una persona capaz que los
represente, en caso contrario prevé la nulidad de tales actos realizados por el menor de
edad cuando obra por sí mismo, lo que técnicamente constituye una sanción, pero en este
caso, constituye un instrumento de protección del Estado hacia el menor.
Esa protección no solo incluye lo sustantivo, sino también lo adjetivo, lo procesal, cuando
nos referimos a controversias, en el que igualmente todo tribunal judicial, está obligado a
velar por ese interés superior del menor, superando ese principio rector o estándar
jurídico, a la suplencia de la queja, pues mientras ésta, se limita a subsanar los vacíos en
el derecho de petición, el interés superior del niño, implica no solo subsanar ese vacío,
sino además, que el propio tribunal de oficio (sin que el menor o su representante lo
soliciten), tome medidas de aseguramiento, se allegue de pruebas, y en fin, busque todo
lo indispensable, a fin de garantizar, que el interés del niño o del menor, esté protegido.
251
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Bajo ese contexto el código procesal civil vigente en el Estado de Veracruz, dispone en
sus numerales 21, 28, 29 y 32, que los menores si pueden comparecer a juicio a deducir
acciones a través de sus representantes legítimos o quienes suplan la incapacidad
(padres, abuelos, o tutores), incluso se puede dar el caso excepcional que en el
procedimiento no tuviere esos representantes, por lo que será entonces el Ministerio
Publico, quien fungirá esa representación.
Sin embargo, el código procesal civil veracruzano, solo prevé que en el procedimiento el
menor esté debidamente representado, a fin de que sea ese representante quien
promueva o incentive el procedimiento, dejando únicamente la ventana abierta, para
subsanar deficiencias en el derecho de petición, la denominada suplencia de la queja,
como se puede advertir en los artículos 207 y 210 del código adjetivo en cita, con lo que
se pretende que el juez dicte los acuerdos necesarios para que el procedimiento no se
paralice o retarde y subsane cualquier deficiencia en las peticiones que haga el
representante del menor, mas esa suplencia resulta en la practica insuficiente al estar
limitada sólo al derecho de petición.
Siguiendo ahora el principio rector o estándar jurídico de Interés superior del menor, el
Juez no queda limitado a una mera suplencia de la queja, su facultad protectora, es más
amplia, pues implica que el juez debe buscar acciones y procesos que realmente
garanticen el desarrollo integral del menor, esto es, que exista en cada caso concreto,
atendiendo a la época imperante y a los valores culturales del lugar, una efectiva
protección a los derechos de alimentación, vivienda, recreo, salud, educación y afecto del
menor de edad.
Lo anterior implica que el juzgador, no será un mero espectador del proceso, ni en su
caso su intervención será un mero paliativo para regularizar un derecho (de petición), sino
que será realmente un sujeto activo en el proceso, en el que si bien podrá suplir la
deficiencia de la queja, también, podrá modificar la rigidez del proceso en aras de buscar
252
Estúdios jurídicos
contemporáneos
el llamado interés superior, y en ese camino, podrá ordenar desahogar pruebas en
cualquier etapa del proceso cuando advierta la necesidad de ellas, decidiendo incluso la
prevalencia del interés superior del menor por encima de cualquier otro interés.
La protección entonces de ese interés, es entonces precisamente el conocimiento del
niño, de sus necesidades, lo que implica además del propio derecho civil, sustantivo y
procesal, el auxilio de otras disciplinas que permitan ese conocimiento del niño, como la
psicología.
4. Conclusiones
El interés superior del menor es un principio rector, un estándar jurídico que toda
legislación federal o estatal, debe observar cuando en alguna controversia, están
inmersos derechos de menores.
La protección del interés superior del niño o del menor, es un principio rector o estándar
jurídico, que prevalecer por encima de cualquier otro derecho o principio, pues su objetivo
primordial es garantizar los rubros de:
a) Alimentación,
b) Vivienda,
c) recreo,
d) salud,
e) educación,
f)
afecto.
253
Estúdios jurídicos
contemporáneos
En la alimentación se buscará que el menor, pueda tener satisfecha su comida
indispensable, por lo que los ingresos que se destinen para ello deben ser suficientes
para la adquisición de alimentos sanos y nutritivos.
La vivienda es otro aspecto importante, por ser el lugar donde morará el menor, debe ser
un lugar seguro, higiénico, con los aditamentos indispensables que le permitan vivir
sencilla y cómodamente y sin necesidad de lujos.
Como todo niño, el menor necesita de un tiempo y lugar de esparcimiento, por lo que
debe buscarse que en cada caso concreto, exista garantía de que el menor dispondrá de
ese recreo.
Igualmente se buscará que la salud del menor esté garantizada, existiendo una intima
relación entre la alimentación que se le proveerá, la vivienda en la que estará, el recreo y
educación que se le proporcionará, pues en la medida que estos sean en forma nutritiva,
sana y segura, se logrará una buena salud tanto física como psicológica.
De ahí entonces que la educación, sea otro aspecto importante en el desarrollo del
menor, por lo que se buscará que el menor de edad, ante todo, tenga garantía de que se
le proporcionará una educación adecuada a su entorno social y que ésta será constante y
permanente hasta que el niño adquiera su mayoría de edad y pueda obtener una
profesión arte y oficio que le permita valerse por si mismo.
Otro aspecto importante es que el menor también cuenta con el afecto necesario, por lo
que el juez igualmente buscará que el menor tenga garantía de que en cualquier asunto
en el que esté intervenga, el menor sea tratado con amor y cariño.
254
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Es así que, cubiertos los aspectos referidos con antelación, en su conjunto, permitirán que
todo menor en cualquier conflicto en el que intervenga,
sean garantía de su buen
desarrollo.
Todos y cada uno de esos derechos, incluyen por supuesto, el derecho del menor de ser
escuchado, debiendo en estos casos tomar una extrema precaución, considerando que la
conciencia, estructura mental y lógica de un menor de edad, es distinta a la de un adulto,
por lo que debe intentarse comprender esa percepción del niño.
La definición entonces, del interés superior del menor o del niño es: un conjunto de
acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así
como condiciones materiales y afectivas que permitan a los niños vivir plenamente y
alcanzar el máximo bienestar, atendiendo a cada situación concreta, considerando las
variaciones del tiempo y de los propios valores culturales de lugar en que se aplique.
4. Fuentes de consulta:
Código civil de Veracruz. H. Congreso del Estado de Veracruz (En línea). Disponible en la
página web:
http://www.legisver.gob.Mx/leyes/LeyesPDF/CIVIL07-10-10.pdf. 15 de Octubre
2010.
Código procesal civil de Veracruz. H. Congreso del Estado de Veracruz (En línea).
Disponible en la página web: http://www.legisver.gob.mx/leyes/LeyesPDF/PROCADTIVOS2-0211.pdf. 28 de febrero 2011.
255
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Constitución política federal de los estados unidos mexicanos. Cámara de Diputados del
H.
Congreso
de
la
Unión,
(En
línea)
Disponible
en
la
página
web:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf. 14 de Febrero 2012.
Convención de los derechos del niño. Organización de las Naciones unidas (En línea).
Disponible en la página web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm. 3 de Diciembre
2012.
D´ Antonio D. H. (1994) Protección de los derechos de menores. Buenos Aires, Argentina.
Editorial Astrea. 4ª edición.
González C. M. (2011) Derechos Humanos de los niños. 1ª. Reimp. México. Unam. Pp.
17-54.
Magione, M., Eduardo C., Raúl V., y Héctor R. (1969) Derecho de menores. Argentina.
Editorial Iuris. Pp. 24-25, 34-35.
McCormick, N., (1990) Derecho legal y social democracia. Traducción. María Lola
González Soler. Madrid, España. Editorial Tecnos. Pp.129-137.
Suprema corte de Justicia de la nación. Novena época. Registro Ius 2012: 172003.
Instancia: Primera Sala. Tesis aislada.
Weinberg, I. M., (1989) Convención sobre los derechos del niño. Argentina. Editorial
Rubinzal-culzoni. Pp.402-405, 406-407.
256
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Derecho Procesal Familiar
Sánchez Reyes Martha Leticia
257
Estúdios jurídicos
contemporáneos
EL DERECHO PROCESAL FAMILIAR.
Sánchez Reyes Martha Leticia *
SUMARIO: 1. Introducción, 2. Concepto de derecho procesal
familiar, 3. El derecho procesal como funcional desde el punto
de vista de jurisdicción, acción y proceso, 4. Noción jurídica y
delimitación del derecho procesal, 5. Análisis breve de dos
definiciones de derecho procesal familiar, 6. Características
actuales del derecho procesal familiar en Veracruz, 7. Concepto
de interés superior del menor,
8.
Conclusiones, 9. Fuentes de consulta.
1. Introducción
En el presente artículo se analizará el derecho procesal familiar como toda ciencia, que es
un conjunto de conceptos ordenados y sistematizados que tiene por objeto el
conocimiento de las normas y conductas referidas al proceso. Sin pasar por alto la
relación que hay con el derecho de familia.
De igual manera se hablará desde el punto de vista funcional del derecho familiar como
jurisdicción, acción y proceso, ya que estos tres elementos son fundamentales para llevar
a cabo todo proceso. Toda vez que su estudio es la aplicación del derecho procesal
familiar para su debida aplicación.
También comprende que para (Kelsen, 2004) existen dos especies de normas tanto
formales como materiales dentro de la noción jurídica del derecho procesal, por otra parte
se debe como derechos, como obligaciones y deberes de personas que forman una
familia.
Más adelante se hablará de la definición de derecho procesal familiar desde un punto de
vista personal como una rama del derecho que se refiere al proceso en sentido amplio
entendido como tal a la actividad desplegada por los órganos del Estado en la creación y
aplicación de normas jurídicas procesales o individuales.
258
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Cabe mencionar que se detallará en el presente artículo algunas de las características
que contiene el derecho procesal familiar en el estado de Veracruz, de acuerdo a nuestra
norma que rige en la actualidad vinculada con el código civil del estado.
Finalmente veremos un concepto del interés superior del menor que hoy en día tiene gran
relevancia para nuestra sociedad y más aún dentro del derecho familiar, ya que en gran
parte de todo proceso es en realidad él más afectado dentro del procedimiento de un
juicio.
Con lo anterior, se observa que se debe de implementar dentro del código de
procedimientos Civiles del estado de Veracruz, un apartado especial que hable
únicamente de materia familiar con la debida aplicación de la oralidad para que la
impartición de justicia sea pronta y expedita con la debida transparencia.
2. Concepto de Derecho Procesal Familiar
Para llegar al concepto del derecho procesal familiar debemos entender primeramente lo
que es el derecho de familia, el cual ha sido tratado ampliamente a lo largo de la historia,
siendo una de las instituciones más importantes del derecho.
Así tenemos aquel derecho de familia, en sí, es “… aquella parte del derecho civil que
regula la constitución del organismo familiar y las relaciones entre sus miembros…”. (De
Pina, 2002:302)
Para Clemente de Diego, este derecho en especial, puede concebirse en dos sentidos:
a) Derecho de familia en sentido subjetivo: Es el derecho que a la
familia toca desenvolver en la vida.
b) Derecho de familia en sentido objetivo: Es el conjunto de reglas que
presiden la constitución, existencia y disolución de la familia.
259
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Con ello entendemos que la familia como conjunto de seres humanos ligados por razones
de sangre y afectividad, tienen un propósito en común, una manera de pensar, de vestir,
de convivir entre ellos; pero a su vez, estas familias son ante la ley: formadas, disueltas y
reguladas para constituirse como tales.
Es decir, jurídicamente se crean o desaparecen los vínculos familiares, dado que para el
estado es necesario que cada individuo cumpla con sus obligaciones y en consecuencia,
se le garanticen los derechos que le corresponden al pertenecer al tal o cual familia.
Ahora bien, el derecho de familia es la reglamentación jurídica mientras que la familia es
el hecho ya que ambas van encaminada a lo mismo.
Es lógico que cada región o país tiene su propio tipo de familia, con sus valores,
principios, costumbres, diferencias, etc., pero todas comparten la idea de pertenecer a un
núcleo familiar, de representar un apellido; este último tan importante a través de los
siglos, caracterizando en ocasiones a todo un país o generación.
La familia, como unión de dos o más personas para convivir por razones afectivas, de
procreación, ayuda mutua, etc., han existido desde siempre, pero al unirse cada uno de
ellos trae consigo derechos y obligaciones, donde se ve mezclado el aspecto económico,
es aquí donde entra a su estudio la ley.
Con ello se reglamentará las obligaciones nacidas del matrimonio, como institución para
formar una familia jurídicamente, encaminada a procrear hijos y ver la forma de educarlos,
cuidar de ellos, los bienes que les pertenecen por derecho.
Así tenemos que el derecho procesal familiar, es aquel se encarga del proceso a seguir
en cada uno de los casos o hipótesis que prevé el derecho de familia, como se vio
primeramente, en decir, se en cuanto a sus lazos de consanguinidad, los alimentos, quien
tiene la obligación de darlos y quien el derecho de recibirlos, el matrimonio, en su caso la
disolución del mismo
El derecho procesal familiar y del estado civil, como un conjunto complejo de actor de las
partes interesada del órgano jurisdiccional la norma que experimenta el conjunto de
normas que regulan el proceso destinado a solucionar los conflictos sobre la familia y el
estado civil de las personas.(Ovalle, 2004:149)
260
Estúdios jurídicos
contemporáneos
El derecho procesal familiar es un derecho eminentemente social, diseñado para
solucionar, con racionalidad, agilidad y prontitud, los conflictos que surjan en la esfera de
las relaciones familiares debe decirse que están en juego ciertos valores fundamentales
como la dignidad personal, igualdad, unidad de la familia y el interés supremo de velar por
el buen desenvolvimiento de las relaciones familiares y de los menores. Sin pasar por alto
los sentimientos de las personas.
Pues se debe decir que existe similitud entre el procedimiento que resuelve el litigio
común y el familiar, se impone un mayor grado de conocimiento, de sensibilidad; dado
fundamentalmente por lo diferentes relaciones reguladas por el derecho civil y el derecho
de Familia.
El derecho procesal familiar y del estado civil, es la disciplina que aprende junto con las
normas que reglamentan el proceso destinado a solucionar los conflictos sobre la familia
y el estado civil de las personas.
El tema de la familia en el derecho, es de significativa importancia y trascendencia, por
ello, en el proceso familiar y del estado civil se ha otorgado mayores facultades al
juzgador, para que salvaguarde la esencia fundamental de ésta, siendo que es el núcleo
de toda sociedad.
Tanto así, que es bien sabido que hay derechos-deberes (patria potestad) que por su
naturaleza son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles, no están sujetos a ninguna
disposición de las partes, ya que les pertenecen desde siempre; como el derecho a los
alimentos, pues de vulnerarse este estaría en peligro la vida del individuo, derecho
fundamental irrenunciable.
Es por ello que cualquier tipo de modificación o alteración de las relaciones jurídicas
familiares solo podrán ser cambiadas con la certeza jurídica que otorga un juez amparado
en los supuestos y requisitos establecidos en la legislación correspondiente, cuando las
partes se someten a su arbitrio.
261
Estúdios jurídicos
contemporáneos
3. El Derecho Procesal como Funcional desde el punto de vista de Jurisdicción,
Acción y Proceso
El derecho procesal ha sido uno de las ramas del derecho que más se ha estudiado por
los especialistas, por ejemplo, Clairá Olmedo lo define como:
La ciencia jurídica que en forma sistemática estudia los principios y
normas referidos a la actividad jurisdiccional, cumplida mediante el
proceso por los órganos del estado y los demás intervinientes, para la
efectiva realización del derecho sustantivo, organizando la
magistratura con determinación de sus funciones para cada una de las
categorías de sus integrantes, y especificando los presupuestos,
modos y formas a observar el trámite procesal. (Olmedo, 2004:48)
En este primer concepto, vemos como se exalta la función del estado frente a los
particulares y deja a un lado también al proceso, pero también nos encontramos con otro
tratadista como lo es Ovalle Favela, que concibe al derecho procesal de la siguiente
manera:
La ciencia que estudia el conjunto de normas y principios que regulan
tanto las condiciones conforme a las cuales las partes, el juzgador y
demás participantes deben realizar actos por los que se constituye,
desarrolla y termina el proceso; así como la integración y competencia
de los órganos del Estado que interviene en el mismo.(Ovalle,2004:93)
En ese contexto debe entenderse que el derecho procesal familiar son las normas que
rigen la actividad jurisdiccional, es decir, introduce al litigio y a la pretensión en el proceso
con la función soberana del estado. Cabe señalar que contiene tres procesos
fundamentales desde el punto de vista funcional para su debida aplicación los cuales son
los siguientes: La acción, jurisdicción y por último el proceso.
La acción procesal familiar tendrá el papel, como derecho subjetivo procesal, de ser un
poder jurídico o facultad que las personas tienen para promover la actividad de un órgano
jurisdiccional, con la finalidad de que se resuelva una pretensión litigiosa, mediante la
aplicación de una norma general. Esta tiende hacer una acción personalísima, porque su
objeto es hacer efectivo un derecho personal, como el cumplimiento de una obligación de
dar, hacer o abstenerse.
262
Estúdios jurídicos
contemporáneos
La jurisdicción familiar a su vez, como función que tienen el Estado para resolver
conflictos de trascendencia jurídica familiar, mediante la debida aplicación de la ley
general, sin pasar por alto las determinaciones obligatorias para las partes y susceptibles
de ejecución. La función jurisdiccional tiene la tarea social de aplicar el derecho y de
solucionar de manera legal, pacifica, civilizada y justa.
El proceso de familia, tiene por objeto la satisfacción jurisdiccional de pretensiones
fundadas en el derecho de familia sustantivo, entonces, es el conjunto de actos que
realizan: las partes, el juzgador y demás sujetos que intervienen en el mismo y que tienen
finalidad de lograr la composición del litigio por medio de la sentencia que regulan las
relaciones familiares.
Por lo que vemos en derecho procesal, funciona través de la jurisdicción, la acción y el
proceso que entabla tanto el juez, las partes y el Ministerio público en su caso, cada uno
de ellos con sus propias atribuciones, es por ello, necesario que entendamos cada uno de
éstos.
La palabra jurisdicción, proviene del latín iurisdicctio,
que se forma de la locución
iusdicere, la cual literalmente significa “decir o indicar el derecho”.
La palabra jurisdicción actualmente, es utilizada con varios significados, generalmente se
empleada para cuatro acepciones:
a) Territorialmente.- Se aplica de acuerdo al ámbito territorial dentro del
cual se puede ejercer dicha función. Es decir, si es lo referente al
distrito judicial, en materia local o circuito en materia federal.
b) Competencialmente.- Se usa para indicar la esfera o ámbito
espacial, material, etc., dentro del cual aquellos pueden ejercer
válidamente las funciones que les son propias. En nuestro Código
de Procedimientos Civiles del estado de Veracruz, se encuentra
estipulados en el artículo 116, fracciones I a la XIV.
263
Estúdios jurídicos
contemporáneos
c) En cuestión de la Materia.- Tratándose de jurisdicción federal,
jurisdicción del Distrito Federal, jurisdicción Militar, jurisdicción
Administrativa, del Trabajo, etc.
d) Cuantía.-
De acuerdo a la cantidad que este en litigio, es que
determinado juez conocerá del asunto, esto se estipula en el
artículo 116, fracción XV, sino excede de cien días de salario
mínimo general vigente en la capital del estado durante el mes de
enero del año en que se presenta la demanda, conocerá el Juez de
Paz o Municipal, cuando el monto no exceda de los mil días de
salario, conocerá el Juez Menor y de ese equivalente en adelante
será conocedor el Juez de Primera Instancia… (Código de
Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de
Veracruz-Llave, 2010, Art. 116, p. 30 y 31)
El tema de la acción ha sido uno de los más importantes para los tratadistas de todos los
tiempos, desde la antigua Roma, pero tiene su origen en la expresión latina actio, la que
era en un sinónimo de actus y aludía, en general, a los actos jurídicos.
La acción procesal cambia la posibilidad legal de realizar actos procesales, otorgada a los
particulares, en interés propio, y obligación de realizarlos impuesta al Ministerio Público en
los casos expresamente señalados por la ley.
La acción como el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la
voluntad de la ley, y a la vez es un poder que corresponde frente al adversario respecto
del cual se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley.
Tornándose como un derecho potestativo, es decir, donde el adversario no
está obligado a nada frente a este poder, esta simplemente, sujeto a él.
Aunque, desde un punto generalizado, la acción implica dos condiciones:
a) Un derecho
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
b) La violación a ese derecho. Justificándose en el hecho de que si el
derecho no existe, la violación no es posible; y si no hay violación
no se configura la acción
.
Por lo que obedece a nuestro tema, es necesario ver a la acción como lo hace (Carnelutti,
1982), conceptuando a la acción como el poder de provocar la actuación de un órgano
jurisdiccional. Donde el poder de acción corresponda a las dos partes, no sólo a una de
ellas.
A ello debemos agregar que el objeto de la acción es fundamental en la demanda judicial,
y éste debe ser expuesto por la parte interesada, pues como lo estipula nuestro
ordenamiento legal de la materia, las partes que intervienen en un proceso deben tener
ese interés jurídico reconocido en la norma para ejercitar la acción.
De acuerdo con Couture, la palabra acción tiene en el derecho procesal, cuando menos
tres acepciones:
e) Utilizada como sinónimo del derecho subjetivo material que trata de
hacerse valer en el juicio.
f) Se usa también para designar la pretensión o reclamación que la
parte actora o acusadora formula en su demanda o en la acusación.
g) Entendida también como la facultad que las personas tienen para
promover la actividad del órgano jurisdiccional, con el fin de que, una vez
realizados los actos procesales correspondientes, emita una sentencia sobre
una pretensión litigiosa. Esta facultad se tiene con independencia de que la
parte que lo ejerza tenga o no la razón, de que sea fundada o no su
pretensión. Y por último tenemos el concepto de proceso, como la suma de
los actos que se realizan para la composición del litigio.(Ovalle, 2004:149)
265
Estúdios jurídicos
contemporáneos
4. Noción Jurídica y Delimitación del Derecho Procesal
Los preceptos jurídicos que establecen tanto derechos como obligaciones, facultades y
deberes para las personas, así como las sanciones correspondientes en caso que se
violenten las primeras, lo llamamos derecho sustantivo o material, y para saber cuáles son
las condiciones y procedimientos de éstas, es necesaria la existencia de normas de
derecho instrumental, formal o adjetivo.
Para Kelsen, existen dos especies de normas generales:
a) Las normas formales.- Determinan la creación de tal órgano y el
procedimiento que el mismo debe de seguir. Aquí encontramos
cabida para el derecho procesal, ya que son las normas que regulan
el proceso y a los órganos jurisdiccionales.
b) Las normas materiales.- Las que señalan el contenido del acto
judicial o administrativo de dicho órgano. ( Kelsen, 1969:152)
Tenemos así que, las normas que regulan el proceso jurisdiccional y a los órganos
encargados de llevarlo a cabo, forman sólo una parte de lo que se denomina derecho
instrumental y éste incluye a su vez el derecho procesal.
o procesal en sentido objetivo, es: “… designado al conjunto de normas y principios
jurídicos que regulan tanto al proceso jurisdiccional como la integración y competencia de
los órganos del Estado que intervienen en el mismo…” (Ovalle 2004:149)
Las normas y principios que aquí se estudian, son calificadas como procesales, porque el
objeto primordial de su regulación es, de manera directa o indirecta, el proceso
jurisdiccional.
Algunas de las características del derecho procesal, como conjunto de normas, son las
siguientes: Todo el derecho procesal, pertenece al derecho público, toda vez que regula el
ejercicio de una función del estado, como lo es la jurisdiccional, a través del proceso.
266
Estúdios jurídicos
contemporáneos
El juzgador como titular de la función jurisdiccional del estado, conduce y resuelve el
proceso, en cualquier campo del derecho, por medio de actos que tienen todas las
características propias de los actos de autoridad: unilateralidad, imperatividad y
coercibilidad.
El derecho procesal, tiene carácter instrumental, al hecho de ser un medio, un
instrumento, propiamente dicho, como lo es el proceso jurisdiccional, a través del cual se
pretende resolver un conflicto, ya sea por una o varias normas de derecho sustantivo.
Calamandrei dice al respecto, por cuanto hace al derecho procesal es considerado como
instrumental: “…en cuanto la observancia del derecho procesal no es un fin en sí misma,
sino que sirve como medio para hacer observar el derecho sustancial…”(Calamandrei,
1973:367.)
La tercera característica es su autonomía, respecto de las disciplinas que estudian las
diversas ramas del derecho sustantivo.
5. Análisis de las Definiciones de Derecho Procesal Familiar
Ahora analizaremos los conceptos que han surgido a en torno al derecho procesal
familiar, mismos que ya fueron expuestos anteriormente.
El derecho procesal familiar ha sido considerado una “…disciplina que estudia el conjunto
de normas que regulan el proceso destinado a solucionar los conflictos sobre la familia y
el estado civil de las personas…”. (Ovalle, 2004:39-40.)
El derecho procesal de familia es una disciplina de acuerdo al lado que se ocupa
exclusivamente de un tema en particular, en este caso, todo lo relacionado con la familia.
Se compone de un conjunto de normas reguladoras, pues para que el Estado pueda
garantizar la sana convivencia entre los miembros de un núcleo familiar, es necesario que
se avalen a través de leyes, reglamentos, de disposiciones jurídicas, como lo son los
Códigos Civiles, Código de Procedimientos Civiles, etc, que permitan observar los
requisitos, derecho y obligaciones que implica pertenecer a una estirpe.
267
Estúdios jurídicos
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Estos se establecerán de acuerdo a las necesidades que tenga cada región, pueblo o
país, ya que aun cuando existen derechos fundamentales que todo ser posee, las
costumbres y las ideologías son diferentes, por ello el derecho tienen que adaptarse a
cada una de estas diferencias y hacer cada uno ellos algo propio a sus intereses.
Es un proceso, desde el momento en se establece una serie de pasos a seguir y no
pueden hacerse unas sin la anuencia de otras, todo tiene una sincronía, se debe de
accionar con una demanda por ejemplo, para poder dar una contestación, no puede ser a
la inversa.
Está destinado a solucionar conflictos entre la familia específicamente, no entre
sociedades mercantiles, o entre personas que se dedican a trabajar en las fábricas con
sus relaciones obrero-patronales, ni tampoco a solucionar los conflictos que surjan entre
los miembros de un partido político, sólo aquellos que reúnan el requisitos de ser
familiares.
En última instancia tenemos que se refiere al estado civil de las personas, es decir,
¿cómo empieza una familia sino es por el vínculo matrimonial?, he aquí otra de las
grandes instituciones del derecho, aunque a veces no tienen que estar casados civilmente
para poder ejercitar sus derechos, ya sea como concubinas, los hijos nacidos de la unión
libre los nietos de éstos, etc.
Porque lo importante para el derecho es saber cuáles son las obligaciones y derechos
que han nacido de la relación entre dos o más personas que pertenecen a un núcleo
familiar.
6. Características Actuales del Derecho Procesal Familiar en Veracruz
El derecho de familia se enlaza con el orden público y al mismo tiempo al interés de un
grupo social, en este caso, siempre obedece a los cambios que surjan entre ellos y eso
dará la pauta para hacer los cambios pertinentes en las legislaciones, en este caso en el
código civil y de procedimientos civiles para nuestro estado de Veracruz.
268
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En cuanto al código de procedimientos civiles vigente en nuestro estado, existen varias
hipótesis en cuestiones de materia familiar, uno principal de ellos es que el Juez de oficio
proveerá sobre el procedimiento para no retardarlo, lo cual en la actualidad no se aplica
dentro de la impartición de justicia del estado de Veracruz, así como también se habla de
la deficiencia de la queja en favor de los menores en asuntos de materia familiar.
Llama la atención que dentro del código procesal adjetivo las pruebas que se desahogan
en materia familiar se tramitan de igual manera que como un juicio ordinario común, ya
que no tiene establecido una reglamentación especial para ofrecer y desahogar las
pruebas, más aun tratándose de menores, es claro que la hipótesis que contempla las
pruebas tiene una reglamentación como excepción en beneficio del derecho familiar.
Por otra parte, en el estado de Veracruz en cuestiones de asuntos de materia familiar y
que tengan que ver con menores, esta clase de juicios no son aplicados con forme a su
norma vigente, ya que hoy en día existe mucho retraso para darle prioridad a cada juicios
de lo familiar más aún se afecta el interés superior del menor.
7. Concepto de Interés Superior del Menor
El tema sobre los menores, siempre ha sido importante en todos los ámbitos y más para
el derecho desde el momento en que se le reconoce al niños otros derechos, como el de
tener acceso a los cuidados primarios y él de ser protegido.
Por otra parte el principio del interés superior del menor como conjunto de acciones y
conocimientos destinados a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, con
condiciones materiales y afectivas que le permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo
de bienestar posible.
Ahora bien, el interés superior del menor es un instrumento jurídico que tiene asegurar el
bienestar del niño en el plano físico, psicológico y social, tiene plena satisfacción de sus
derechos. Se entiende como un verdadero sujeto poseedor de derechos que deben ser
respetados, especialmente por los adultos y el estado.
269
Estúdios jurídicos
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El interés superior del menor o del niño, está encaminado a tratar diferente a todas las
personas menores de 18 años, siempre y cuando se aplique un criterio de equidad en la
justicia de menores. Por otra parte, el hecho de atender a las circunstancias personales,
significa tener en consideración siempre y en todo momento el interés superior del menor
con sus propias características.
Tomando en cuenta que las interpretaciones jurídicas reconocen el carácter integral de
los derechos del niño, y obligando a que las políticas públicas den prioridad a los
derechos de la niñez. Permitir que los derechos del menor prevalezcan sobre otros
intereses, más cuando entran en conflicto con sus padres. Orientar a que tanto los padres
como el estado en general, en sus funciones que les son relativas, tengan como objeto la
protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos y que sus
facultades se encuentran limitadas por esta función u objetivo.
Le corresponderá al sistema de justicia de cada estado, que la justicia de menores esté
regulada debidamente, sin dejar de pensar en un solo momento en el bienestar de estos
y su garantía, ya que por ley tienen derecho. Sin pasar por alto que el menor es la base
fundamental para la debida integración de una familia que toda sociedad.
8. Conclusiones
El derecho procesal familiar es un procedimiento de conjunto de normas y principios
jurídicos que regulan tanto al procedimiento jurisdiccional como a la integración y
competencia de los órganos del estado que intervienen en el mismo; por otro lado, debe
decirse que es el proceso destinado a solucionar conflictos sobre la familia tomando en
cuenta la importancia de las relaciones familiares.
El estado tiene especial interés, ya que en este tipo de asuntos debe prevalecer en primer
término el interés superior del menor, toda vez que es el principal ser humano que tiene
derechos que se le deben de respetar conforme a la ley.
Por otra parte en la legislación procesal civil del estado de Veracruz hay omisiones que
los juzgadores no acatan, como lo es en cuestiones de materia familiar ya que está
establecido que el juez de oficio dará prioridad a los asuntos familiares.
270
Estúdios jurídicos
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Por lo que es claro que se debe agregar un apartado especial en el código adjetivo civil
del estado de Veracruz para establecer las reglas fundamentales para llevar un
procedimiento procesal familiar, respetando el interés superior del menor y claro dándole
mayor agilidad a los juicios que se ventilan para resolver los conflictos familiares
relacionados con asuntos de alimentos, patria potestad, guarda y custodia, convivencia
familiar.
Así como también darle mayor confianza a nuestra sociedad para que crea en la
impartición de justicia y sobre todo darle la transparencia debida a los asuntos que se
resuelven con la debida certeza jurídica, pensando en primer lugar en el beneficio del
menor, ya que están protegido por las leyes y por el propio estado.
9. Fuentes de Consulta
Carnelutti, F. (1982). La Prueba Civil. Editorial. De Palma, México.
Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de VeracruzLlave, Editorial. SISTA. S.A. de C.V.
De Pina, Vara, R. (2002). Derecho Civil Mexicano. Vol. I,
edición, México,
De Pina, Vara, R. (2000). Diccionario de Derecho.
México.
Editorial. Porrúa,
Editorial. Porrúa,
22ª
29ª edición,
Galindo, Garfias, I. (2004). Estudios de Derecho Civil. Editorial. Porrúa, 4ª edición.
México.
Gómez, Lara, C. (2004.). Teoría General del Proceso, Editorial. Oxford, 10ª edición.,
México.
271
Estúdios jurídicos
contemporáneos
González, Mora, R. (2000)
Escuela Judicial.
La Tramitación de los Procesos de Familia, San José,
Hans K. (1969). Teoría general del Derecho y del Estado, traducción. Eduardo García
Máynez, Editorial, UNAM. México.
Ovalle, Favela, J. (2004). Teoría General del Proceso. Editorial. Oxford, 5ª edición.,
México.
Pallares, E. (1999). Diccionario de Derecho Procesal Civil. Editorial. Porrúa, 25ª
edición, México.
Piero C. (1973). Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I, traducción.
Sentís Melendo, Editorial. EJEA, Buenos Aires.
Santiago
Kemelmajer, de Carlucci, A. (1992). “El Proceso Familiar y sus Características”, en
Memoria del VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, El Salvador.
Villanueva, Castilleja, R. (2011). Derecho de Menores. Editorial. Porrúa, México.
272
Estúdios jurídicos
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5.
INTERPRETACIÓN
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
Factores externos que influyen
Báez Corona José Francisco
274
Estúdios jurídicos
contemporáneos
FACTORES EXTERNOS QUE INFLUYEN EN LA JURISDICCIÓN
Dr. José Francisco Báez Corona10
SUMARIO: 1. Introducción, 2.- Aspectos administrativos y
de gestión en los juzgados, 3.-Capacitación y selección de
los juzgadores, 4.- Independencia judicial, 5.- Corrupción y
chantaje emocional, 6.- Justicia social, 7.- Comentario final,
8.- Referencias bibliográficas
1.- Introducción
El presente artículo parte del supuesto de que la jurisdicción no sólo se ve impactada por
factores internos tales como: normatividad, precedentes jurisdiccionales, potestad,
interpretación, inteligencia, opinión de la justicia, por mencionar algunos. Sino que por el
contrario,
en muchas ocasiones la decisión del juzgador, su conducta, inteligencia o
emociones pueden ser afectadas por el contexto en que se desenvuelve (factores
externos). Sobre este punto, Frisch y González ofrecen la siguiente definición de factores
internos y externos de la función jurisdiccional: “Los factores internos se desprenden de la
realización de la actividad resolutoria del juez mismo y son inherentes a ella, en tanto los
externos provienen de circunstancias externas a tal actividad y que pueden influenciarla”
(Frish y González, 1997:27).
René González, en su obra La justicia, logros y retos, igualmente reconoce la existencia
de los factores externos al afirmar: “La jurisdicción tiene, pues, como se acaba de
expresar, algunos elementos de naturaleza externa que señalan ciertamente su presencia
como poder político del Estado” (1993: 98).
10
José Francisco Báez Corona es Doctor en Derecho Público, Miembro del Sistema Nacional de
Investigadores de CONACYT, Maestro y Especialista en Docencia Universitaria, Licenciado en
Derecho y en Pedagogía. Académico de la Universidad Veracruzana y la Universidad de Xalapa.
275
Estúdios jurídicos
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La tarea de esta obra consiste en tratar de clarificar cuáles son dichos factores externos,
si bien no mediante una enunciación exhaustiva, sí al menos a través de la explicación de
algunos de los más comunes e importantes. Por ello, tomando en consideración opiniones
teóricas sobre el tema, se enuncian los siguientes:
 Aspectos administrativos y de gestión en los juzgados.
 Capacitación y selección de los juzgadores.
 Independencia judicial.
 Corrupción y chantaje emocional.
 Justicia social.
A continuación se procede a examinar brevemente cada uno de ellos, haciendo
reflexiones sobre la relación que tienen con los razonamientos del juzgador y
particularmente con el manejo de sus emociones y su inteligencia emocional, pues ésta,
siendo un factor interno, se relaciona con los externos porque también tiene un potencial
para generar en el individuo o particularmente en el juzgador las actitudes más favorables
ante los acontecimientos que le suceden, permitirle responder ante circunstancias
adversas con una postura positiva o proactiva.
2.- Aspectos administrativos y de gestión en los juzgados
La administración tiene que ver con el uso adecuado de los recursos disponibles para el
cumplimiento de objetivos plateados. En el caso del sistema judicial, parece haber un
problema en este punto, cuando los recursos con que se cuenta no son suficientes para
cumplir con la función encomendada, normalmente los juzgadores y personal del poder
judicial, enfrentan una carga de trabajo excesiva, siguiente cita es ilustrativa al respecto:
Uno imagina al juez atosigado lleno de causas pendientes, de audiencias cruzadas, de
problemas involucionados, almacenando expedientes que no ha leído ni entrevisto, y
atormentado en la busca de la más imprescindible jurisprudencia y doctrina que cupiere
276
Estúdios jurídicos
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citar a fin de no seguir gastando tiempo escaso en mucha erudición. La informática
jurídica añade un dulce sabor ordenador al caos de la materia. (Herrendorf, 1992: 21)
Esta situación de carga de trabajo de los tribunales tiene varias causas,
Frisch y González, enfocan su atención en dos; el carácter litigioso de una
sociedad, que significa que tienden a generarse muchos conflictos que
requieren solución jurídica con relativa frecuencia, así como el carácter
novedoso de los conflictos. Y, por otro lado, el modo de actuar del aparato
judicial ante esos conflictos. (Frish y González, 1997: 80)
Es decir, una sociedad con alta potencialidad para generar conflictos jurídicos, sin duda
genera más trabajo para los juzgadores. La situación se agrava si, aunado a la primera
característica, los procedimientos por su carácter formal o la manera en que se
administran no propicia una atención ágil de las controversias. Al respecto Herrendorf
comenta: “la lentitud adicional que proporciona la burocracia judicial ad hoc, constituida en
todas partes en máquina de impedir, y que en forma sistemática dilata todo lo dilatable”
(Herrendorf, 1992: 15).
Fix-Zamudio aporta una crítica similar sobre la lentitud de los procesos mexicanos, en los
siguientes términos: “Un conjunto de fenómenos sociales, políticos y económicos que no
son fáciles de precisar, unidos a los defectos de la organización judicial han producido la
lentitud procesal que tiene alcances universales.” (1882: 138).
En consecuencia, puede afirmarse que la mala administración de los sistemas judiciales,
propicia una carga excesiva de trabajo en los juzgadores. Esta situación constituye un
factor externo que puede tener gran influencia en la decisión jurídica ya que ha dado lugar
a que en la práctica gran parte de la función jurisdiccional se descargue en los auxiliares
del juzgador, secretarios o proyectistas que sin ser quienes formalmente están facultados
para ello, interpretan las leyes y deciden sentencias en muchos de los casos.
El juez que se sienta atosigado o agobiado con facilidad puede caer en ese y otros vicios
como el formular sentencias sin el adecuado sustento, que a la larga son desechadas en
la siguiente instancia o retardando los asuntos por mucho más tiempo del señalado
oficialmente en las normas procesales. El actuar de manera emocionalmente inteligente
puede ayudar al juez a descargar esas tensiones.
277
Estúdios jurídicos
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Esta misma situación ha sido uno de los principales argumentos que han sustentado las
reformas a los sistemas de administración de justicia en México y otros países emigrando
a modelos más semejantes al anglosajón y apegados al principio de oralidad.
3.- Capacitación y selección de los juzgadores
Aún hoy en día, en opinión de algunos autores, como Ángel Arroyo, estudiar la función
jurisdiccional “es una labor agradable porque se trata de describir a un grupo de hombres
y mujeres que hacen de la de la justicia su ideal, de su trabajo un apostolado.” (1993:37).
Ciertamente sería lo ideal encontrarse en la realidad con que todas las personas
investidas de autoridad para ejercer la función jurisdiccional cumplen con tales
características de cultivo personal de la profesión, pero lo cierto es que la deficiente
preparación de algunos juzgadores en el país, es otro factor externo que condiciona la
jurisdicción en México.
Nuevamente Fix-Zamudio constituye un ejemplo de crítica a esta situación en la realidad
nacional. El ganador de la medalla Belisario Domínguez, que otorga el Senado de la
República, comenta al respecto:
En nuestro país, como ocurre generalmente en Latinoamérica, es suficiente
el título de licenciado en derecho para ingresar a cualquier cargo judicial, y
sólo de manera específica se exige, en ciertos casos, determinado tiempo
de ejercicio profesional y cierto grado de especialización que no requiere
comprobación alguna; por lo que la preparación de nuestros jueces recae
exclusivamente en las escuelas y facultades de derecho (1982: 135).
El problema de las deficiencias en la formación previa de los juzgadores se agrava
cuando
éstas
no
son
depuradas
por
procesos
de
selección
rigurosos,
desafortunadamente en ocasiones “el cargo se otorga con criterios políticos, y los jueces
no tienen ninguna dificultad en ejercer ese cargo porque toda la administración de justicia,
cuyos criterios no son complejos, se mueve sola”. (Herrendorf, 1992: 22)
278
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Con relación a este vicio, una de las soluciones que se han planteado con fuerza en los
últimos años es la carrera judicial, que implica la preparación a través de la experiencia
práctica en los juzgados, comenzando desde los puestos auxiliares antes de llegar a ser
el juez formal de una instancia.
Sin duda, la formación que proporciona la experiencia práctica es de gran valía y
justamente se está convirtiendo en un requisito para llegar a ejercer jurisdicción. Al
respecto, Ángel Arroyo comenta:
Soy partidario de la carrera judicial; de secretario a juez; de juez a
magistrado. Y lo soy porque considero que hacer justicia, ser juez, requiere
profesionalización, es decir, que quien lo desempeñe sea un auténtico
profesional, para evitar improvisaciones y sólo la carrera judicial con los
riesgos que implica, puede llevar a ese resultado (1993: 62).
Los efectos de las deficiencias en la formación de los juzgadores son semejantes a los
ocasionados por el vicio anterior: excesivo apoyo en su personal auxiliar y sentencias con
deficiente solvencia y fácilmente impugnables. Burgoa abunda en este sentido: “en la
realidad suelen darse ejemplos de jueces ignorantes que son un verdadero peligro social.
Su falta de conocimientos jurídicos los constriñe a recurrir a sus secretarios que se
convierten, de esta guisa, en una especie de ‘poder tras el sitial judicial’”. (Burgoa, 1998:
79).
4.- Independencia judicial
La función jurisdiccional se encuentra encomendada a un órgano especializado, lo cual
implica la exigencia de que éste pueda llevar a cabo su labor de manera independiente. El
juzgador debe ser libre en su interpretación del orden jurídico y en la toma de decisiones
jurisdiccionales respecto de otros poderes y con relación de sus superiores dentro de la
misma jerarquía judicial.
Antonio Micheli, Giuseppe Chiovenda, Vescovi, Calamandrei, entre muchos otros, se
ubican entre los autores que defienden la idea de que los juzgadores tienen que ser
independientes para cumplir eficazmente la labor de juzgar; sólo pueden hacer su trabajo
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rectamente si lo realizan sin interferencias de alguna índole. (Citados en Arroyo, 1993:
37).
La independencia de poder judicial se gestó históricamente a través de un largo proceso.
En las sociedades antiguas romanas, la ideología imperante suponía que la justicia era
impartida por el monarca y que los jueces eran sus delegados. Esta idea se mantuvo a lo
largo del medioevo bajo diferentes formas y tras el positivismo jurídico el juez cambia de
dueño, la legislatura sustituye al monarca. Fue en parte gracias a la teoría de división de
poderes de Montesquieu y la influencia del sistema anglosajón que comenzó a gestarse la
independencia de los jueces (Herrendorf, 1992: 81).
Hoy en día la independencia es una idea con aceptación prácticamente unánime y
ampliamente difundida en todos los sistemas judiciales; ésta ya no se limita únicamente al
reconocimiento de una función autónoma frente a los otros órganos del Estado sino
también abarca la independencia interior.
García Ramírez sostiene una interesante teoría respecto de la independencia judicial,
clasificándola en interior y exterior, en la opinión del ex presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la independencia exterior se plantea respecto de
los otros poderes formales, el judicial, no depende del ejecutivo, ni del legislativo en el
cumplimiento de sus facultades constitucionales, la independencia exterior aparece
también en relación a la opinión pública. Por otro lado, la independencia interior se
presenta cuando el juzgador está en posibilidades de conocer o resolver sin que lo
distraigan circunstancias propias, originadas a menudo por situaciones personales que
pudieran desviar la legitimidad del juicio (García, 1997: 30-31).
La teoría de García Ramírez se debe complementar considerando que la independencia
interior abarcaría también la no injerencia de superiores jerárquicos en la decisión de
ningún juzgador. “La independencia de los tribunales sería incomprensible si el derecho
no fuera otra cosa que la orden de un jefe, (…) si, en otros términos, el derecho no
estuviera sometido a una idea propia, desnuda de las consideraciones de puro utilitarismo
y de obediencia” (Le Fur y Radbruch, 1967: 69).
280
Estúdios jurídicos
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Desde las teorías de interpretación, también es posible encontrar argumentos que apoyan
la independencia. En el positivismo, la interpretación del derecho es científica, por lo
tanto, la injerencia de otros sujetos en el proceso interpretativo es un ataque a la
estructura del método. Desde la teoría del sentimiento jurídico, que se encuentra en el
extremo opuesto al positivismo, el juez interpreta con base en sus sentimientos de justicia,
los cuales se generan a un nivel personal, por tanto independiente.
Para fortalecer la independencia real del juzgador, amén de los principios normativos que
la regulan, se han tomado algunas medidas, principalmente la inamovilidad en los cargos
y la búsqueda de una remuneración decorosa. Fix-Zamudio explica al respecto:
La carencia de estabilidad y particularmente de inamovilidad, determina la
falta de seguridad de los jueces locales, y de algunos federales, según se
ha dicho, y por lo tanto repercute en su independencia respecto de los otros
organismos del poder, especialmente el Ejecutivo, al cual le deben su
designación si bien en algunos ordenamientos con la intervención más bien
formal que autónoma de las legislaturas correspondientes (1982: 133).
Con relación al tema de la remuneración, Ignacio Burgoa comenta:
Siempre hemos propugnado por el mejoramiento de las prestaciones
económicas de los jueces, principalmente dentro del ámbito de la Justicia
federal. A este propósito, hemos sugerido que para eliminar dicha
dependencia económica, el presupuesto del Poder Judicial de la Federación
debe cuantificarse anualmente mediante la aplicación de un porcentaje que
señale la misma Constitución en relación al presupuesto de egresos del
Estado (Burgoa, 1998: 82).
Remuneración decorosa e inmovilidad en el cargo, son dos buenas alternativas para
fortalecer la independencia de los juzgadores en el país. No obstante, puede hacerse
más.
La independencia, desde otro punto de vista, tiene que ver con la firmeza del carácter, la
templanza del juzgador que pueda resistir estoicamente y sin temores a las presiones que
puedan venir de agentes internos o externos a su práctica, que su tranquilidad no se vea
afectada fácilmente ante amenazas o consigas y sepa mantenerse en la decisión que
considera adecuada para el caso. En este orden de ideas, la inteligencia emocional puede
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llegar a jugar un papel importante en la jurisdicción, al propiciar la independencia
mediante el fortalecimiento del carácter de juzgador.
5.- Corrupción económica y emocional
La función judicial supone también la autonomía del juez, “respecto al planteamiento
jurídico de las partes procesales, con el objeto de pueda fundarse en sus propias ideas
sobre la interpretación y la aplicación del derecho” (Frish y González, 1997:87).
Tomando en cuenta lo anterior, todo acto que signifique un acuerdo o situación que tienda
a favorecer a alguna de las partes procesales en perjuicio de la otra constituye una
corruptela. Con ello el juzgador depende de una de las partes y no toma su decisión de
manera autónoma; coloca el interés particular, encarnado en la pretensión de una de las
partes, por encima del interés público que exige la aplicación imparcial de la justicia.
Una de las formas más comunes de corrupción son las dádivas económicas o el tráfico de
influencia. No se trata de un fenómeno exclusivo de la actualidad, sino de una situación
que se presenta desde las más remotas épocas. Al respecto resulta ilustrativo el siguiente
verso de Quevedo, redactado originalmente en 1603:
Poderoso caballero
es don Dinero.
(…)
pues da y quita el decoro
y quebranta cualquier fuero
(…)
y pues él rompe recatos
y ablanda al juez más severo,
poderoso caballero
es don Dinero (Quevedo y Villegas, 1990: 515-517).
Burgoa comenta sobre este vicio en la actualidad: “son tres los enemigos de la justicia, a
saber, el abogado que soborna, la autoridad que da consignas y el juez que accede al
soborno y se supedita a la presión autoritaria” (1998: 76).
282
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Se trata de una realidad, que si bien no es generalizada, tampoco se puede negar y se
presenta en la práctica judicial pese a los intentos por erradicarla. Fix-Zamudio reconoce:
“Sabemos que, con excepción de los tribunales federales, incluyendo los administrativos,
las costas judiciales siguen existiendo en forma subterránea, como puede constatarlo
cualquier litigante, el cual debe cubrir gratificaciones para numerosos servicios judiciales”
(1982, 140).
Sin embargo, se debe apuntar nuevamente que, si bien se trata de una práctica
recurrente, su uso no se encuentra generalizado al cien por ciento y su frecuencia varía
con relación al rango de los funcionarios. Miguel Arroyo comenta sobre el particular:
He conocido jueces corruptos; si he leído sentencias aberrantes. He
conocido al juez servil, al ignorante, al seguidor de la ley del encaje.
He conocido al juez hipócrita, al prepotente, al que vende la justicia al
mejor postor y convierte al juzgado en un tianguis.
Pero también he conocido al juez incorruptible, al juez que estudia, al
juez que se preocupa por encontrar la verdad y la justicia entre las
mentiras de las partes y la mendacidad de los testigos, al juez que
trabaja de día y de noche, que se lleva los expedientes los días
feriados.
Si, he conocido a unos y a otros. Y debo decir, hay más buenos
jueces de los que se cree. Pero no se les conoce. De la misma
manera que se publica la vida de los matrimonios escandalosos, se
publican tropelías del juez indigno; pero los buenos jueces, como los
buenos matrimonios, no tienen historia (1993:37).
Ratificando lo anterior, en un estudio empírico llevado a cabo en una muestra de
tribunales de las diferentes materias en la ciudad de México. Bustamante encontró “que
existe un diferente grado de honestidad en los tribunales con relación a su clasificación de
acuerdo con la materia de su competencia” (1982: 41).
También es importante destacar, como se mencionaba anteriormente, que existen
diferentes actores que influyen para que la corrupción no se haya erradicado totalmente;
no sólo los jueces, sino también autoridades y abogados actúan corruptamente.
283
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Conviene agregar que, si bien el dinero y tráfico de influencias son las maneras más
comunes de corromper el pensamiento del juez, no son las únicas posibles. En ocasiones
la corrupción puede ser gratuita ante determinados vínculos de índole familiar o incluso
emocional, lo que ha llevado inclusive a que se regulen las figuras de la excusa y de la
recusación, cuando el juez cuenta con algún impedimento para conocer de determinados
casos, por ejemplo por tratarse el asunto de algún familiar o socio cercano.
Sin embargo, la decisión del juez puede verse afectada por aspectos emocionales aún
cuando no exista el vínculo familiar de por medio, pues en muchas ocasiones las partes
pueden entrevistarse con la autoridad, con llantos o desgarradoras súplicas, buscando
que su decisión se base en la piedad en vez de los ordenamientos jurídicos, a estas
situaciones se les ha denominado como corruptela emocional, es en estos casos, cuanto
el temple del carácter del juez y su inteligencia emocional, sin duda pueden entrar en
juego.
Calamandrei relata el siguiente caso que resulta ilustrativo del estrés emocional que
pueden llegar a experimentar los juzgadores:
Un anciano magistrado había presidido un proceso contra un viejo cajero
que había sido honesto toda su vida, pero que en su vejez, a fin de remediar
las fechorías de un hijo calavera, se había apropiado de una suma de dinero
de su principal. Un caso triste. Pero la ley es la ley y el viejo cajero fue
condenado a dos años de reclusión.
A los pocos días de la condena, el abogado que había defendido a aquel
pobre hombre encontró en la misma vereda al anciano presidente que
avanzaba cabizbajo, arrastrándose, sumergido en sus pensamientos.
-Buenos días, señor presidente.
Éste se detiene, como despertando de un sueño, levanta el rostro y
demudado:
-¡Abogado, abogado!...
-¿Qué le ha ocurrido, señor presidente?
-¡Abogado! ¡Qué pena!... Una mujer humilde me ha detenido ahí, en la
esquina: la vieja sirvienta del infeliz a quien hemos condenado a dos años.
Me ha dicho: ‘¿Qué le han hecho a mi patrón?, ¿Qué mal les ha hecho él?
Llevo cuarenta años en su casa y sé lo bueno que es. ¿Por qué lo hacen
sufrir así? ¿Porqué lo dejan en la cárcel?’. Abogado, estoy a punto de
284
Estúdios jurídicos
contemporáneos
jubilarme y toda la vida la he pasado en el oficio. Debería haberme
acostumbrado y sin embargo, no puedo sufrir los reproches de los humildes,
no…(Calamandrei, 1969:186)
En el pasaje referido, el reclamo despertó en el juez un gran sentimiento de culpa, el cual
ya no le fue posible remediar dado que el caso estaba juzgado, pero resulta automático
cuestionarse: ¿qué hubiera ocurrido si el reclamo se hubiera presentado en forma de
súplica, antes de que el juez dictara la sentencia? ¿Habría influido esto en el resultado
final de su fallo? Indudablemente, en casos como el relatado, la inteligencia emocional
desarrollada en el juzgador sería de gran ayuda, dado que auxiliaría a temperar su
carácter y a mantener la objetividad ante situaciones como la ejemplificada.
6.- Justicia social
Es importante reconocer que la labor que lleva a cabo el juez se enmarca dentro de todo
un contexto social. Por tanto, la justicia “jurídica” que imparte el juzgador no podrá
resolver todos los problemas nacionales por si sola si no se encuentra enmarcada en un
contexto de justicia “social”. “La justicia social es el telón de fondo, la circunstancia
propicia –si tal es el caso- para la justicia que se administra en los tribunales. Una reforma
de justicia individual sin que haya condiciones de justicia social que confieran viabilidad y
contenido a aquélla será apenas un trasiego de textos, una rotación de hombres, un
‘ajuste’ administrativo” (García, 1997: 24).
La sociedad también influye en la labor judicial, de manera indirecta, a través de los
cambios sociales que generan cambios normativos. “Nuevos actos legislativos, y también
nuevas prácticas sociales dejan obsoletas y en anormalidad –en su doble sentido de
excepcional y no adecuado a derecho- toda una serie de relaciones jurídicas constituidas
al amparo de situaciones anteriores. En ese sentido, el juez llega a adquirir un
protagonismo mayor, convirtiéndose en catalizador de toda una estructura contradictoria”
(Saavedra, 1994: 13).
Esta influencia del contexto debe constituir otra fuente más de estrés en la labor judicial.
“La actividad judicial forma un puente entre nuestro mundo y el del deber, mediante la
aplicación de normas legales a hechos de aquél. En varias ocasiones resultan tensiones
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
de esta actuación. Especialmente cuando el contenido legal no corresponde a las
conveniencias, necesidades o criterios existentes en el territorio en que se lleva a cabo tal
aplicación” (Frish y González, 1997: 93).
7.- Comentario final
Como colofón de este trabajo, puede afirmarse que el trabajo jurisdiccional se ve influido
además de los factores internos propios a la función, por factores externos, que tienen
que ver con el contexto en que desenvuelve su trabajo, algunas de los abordados en este
texto fueron:
•
Aspectos administrativos y de gestión en los juzgados.
•
Capacitación y selección de los juzgadores.
•
Independencia judicial.
•
Corrupción y chantaje emocional.
•
Justicia social.
La mayor o menor influencia que lleguen a tener estos y otros factores externos en el
trabajo del juez, dependerá de las características de cada juzgador, entre las cuales
reviste gran importancia su inteligencia emocional, para manejar las diferentes tensiones y
aspectos de estrés inherentes a su trabajo.
8.- Referencias bibliográficas
Antunes, Celso (2000). El desarrollo de la personalidad y la inteligencia emocional.
Diálogos que ayudan a crecer. España: Gedisa,
Arroyo Moreno, Jesús Ángel. (1993). El juez, en Anuario del Departamento de Derecho de
la Universidad Iberoamericana. México: Universidad Iberoamercana.
Burgoa Orihuela, Ignacio. (1998). El jurista y el simulador del derecho. México: Porrúa.
Bustamante, Jorge. (1982). La justicia como variable independiente, en: Temas y
problemas de la administración de justicia en México. México: UNAM.
Calamandrei, Piero. (1969). De las buenas relaciones entre los jueces y los abogados en
el nuevo proceso civil (dos diálogos). Argentina: Depalma.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
Fix-Zamudio, Héctor. (1982). La administración de justicia, en: Ovalle Fabela, José.
Temas y problemas de la administración de justicia en México. México: UNAM.
Frish Phillipp, Walter y González Quintanilla, José Arturo. (1997). Metodología jurídica en
jurisprudencia y legislación. México: Porrúa.
García Ramírez, Sergio. (1997). Poder judicial y ministerio público. México: Porrúa.
González de la Vega, René. (1993). La justicia; logros y retos. México: FCE.
Herrendorf, Daniel. (1992). El poder de los jueces. México: Universidad Veracruzana.
Quevedo y Villegas, Francisco de (1990). Letrilla satírica. En Quevedo esencial. España:
Alfaguara.
Saavedra, Modesto (1994). Interpretación del derecho y crítica jurídica. México:
Fontamara.
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contemporáneos
El modelo ponderativo de
interpretación de principios y
su aplicación en el sistema
jurídico contemporáneo
Perdomo Hernández Teresa
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Estúdios jurídicos
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EL MODELO PONDERATIVO DE INTERPRETACIÓN DE PRINCIPIOS
Perdomo Hernández Teresa 11
SUMARIO: 1. Introducción, 2. Los derechos fundamentales
y la colisión de principios, 3. La ponderación y su método,
4. Ley de la ponderación, 5. La escala tríadica y la fórmula
de peso, 6. Cargas de argumentación, 7. Conclusiones, 8.
Fuentes de consulta
1. Introducción
Actualmente, el tema de los derechos fundamentales se ha convertido en un tópico
bastante recurrido; doctrinarios, juristas y filósofos se han dedicado al estudio y análisis
de estos. La idea de los derechos fundamentales, se encuentra íntimamente ligada con la
idea de su protección y salvaguarda, es por ello que actualmente los Estados dedican
gran parte de sus esfuerzos en crear instrumentos de protección que les permitan
asegurar a los ciudadanos el pleno goce y respeto de sus derechos fundamentales.
La concepción que se tiene actualmente de los derechos fundamentales ha ido
evolucionando a medida que estos se han aplicado en la práctica jurídica, a tal grado que
ahora se reconoce la existencia de principios contenidos en los derechos fundamentales y
no sólo de reglas o normas, esto ha sido considerado un avance significativo en la
protección de los mismos; sin embargo, también ha generado un conflicto para los
juzgadores al momento de su aplicación a casos concretos, puesto que los principios a
diferencia de las reglas no contienen mandatos específicos, sino que expresan fines o
valores que dependen de las posibilidades fácticas de optimización con respecto a su
aplicación en un determinado caso concreto.
11
Abogada Postulante, Maestra en Derecho Constitucional y Juicio de Amparo por la Universidad de Xalapa,
estudiante del Doctorado en Derecho generación 2011-2013.
289
Estúdios jurídicos
contemporáneos
El reto al que se enfrentan los juzgadores al momento de resolver un caso concreto, se
presenta cuando se encuentran en colisión dos principios contenidos en los derechos
fundamentales; puesto que necesariamente deben preferir alguno que deba prevalecer
con respecto a otro.
El presente artículo ofrece una descripción de lo que se ha denominado como modelo
ponderativo de interpretación de principios que postula el alemán Robert Alexy; que
constituye una forma de solución a los conflictos en los que se encuentran en colisión dos
principios contenidos en los derechos fundamentales; dicho modelo plantea que cuanto
mayor sea el grado de insatisfacción de determinado principio, tanto mayor es la
importancia de satisfacer el principio opuesto; la ponderación propone que los dos
principios que se encuentran en colisión sean sopesados, y se establezca cuál de los dos
principios debe prevalecer con respecto al otro, pero únicamente con respecto al caso
concreto en el que se le aplica.
El modelo ponderativo de interpretación de principios, supone que ante la colisión de dos
principios, cada uno tiene un peso distinto, respecto del caso concreto en el que se aplica,
y prima el que mayor peso obtenga.
Una vez que se ha realizado el juicio de ponderación, se obtendrá la solución a un
conflicto; quedando la labor de la carga argumentativa; es decir, exponer los motivos y
razones lógicas que llevaron al juzgador a preferir un principio con respecto del otro y que
justifican la decisión tomada, pues la solución al conflicto se convierte en un verdadero
juicio de tipo racional y no subjetivo.
290
Estúdios jurídicos
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2. Los derechos fundamentales y la colisión de principios
La distinción entre reglas y principios es una de las bases fundamentales para entender el
papel de los derechos fundamentales dentro de un sistema jurídico y para describir los
problemas de colisión entre principios.
Pues bien, sin el afán de traer a colación algún tipo de debate iusfilosófico en relación al
tema, se debe decir que tal y como lo sostiene Alexy (1993), el punto decisivo para
distinguir entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas
existentes, por tanto los principios al ser mandatos de optimización están caracterizados
por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que su cumplimiento
depende tanto de las posibilidades jurídicas como fácticas que existen.
Por otra parte, las reglas son normas que sólo admiten dos posibilidades, ser cumplidas o
no; si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ésta exige; en
consecuencia, las reglas contienen determinaciones fáctica y jurídicamente posibles.
Esto es, la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado, pues ambas
son normas; sin embargo, puede válidamente afirmarse que toda norma o bien es una
regla, o bien un principio. A manera ejemplificativa podemos advertir como principio a la
norma que establece el derecho al medio ambiente, contenida en el artículo 4º de la
Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos que establece que: “toda persona
tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar”, y como ejemplo
de regla aquélla contendida en el artículo 417 del Código Penal Federal que establece “se
impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días multa, al
que introduzca al territorio nacional, o trafique con recursos forestales, flora o fauna
silvestre…”
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
Los derechos fundamentales, según Alexy (2002), son aquéllos que están directamente
establecidos en la ley fundamental, pero además, existen normas de derecho fundamental
que no están establecidas directamente en la Constitución o norma fundamental, sino que
están adscritos a normas de derecho fundamental.
Un ejemplo de lo anterior, en el caso de México, se observa con la reforma a la
constitución federal de junio de 2011, en la que en el artículo 1º se incorporó a los
tratados internacionales en materia de derechos humanos, como derechos reconocidos y
tutelados por la constitución federal, luego entonces, aunque estos derechos no se
encuentran específicamente establecidos o catalogados en la propia norma fundamental,
son derechos fundamentales, pues se encuentran adscritos a ésta.
Ahora bien, dentro de un sistema jurídico, pueden existir conflictos de reglas o colisiones
de principios, pero, tal y como ocurre con su diferencia conceptual, su forma de solución
es distinta, un conflicto entre reglas puede ser solucionado o bien introduciendo en una de
las reglas una cláusula de excepción que elimine el conflicto o bien, declarando inválida,
por lo menos una de las reglas. Ejemplos claros de cláusulas de excepción son: los
criterios de jerarquía, de especialidad, de validez, y ejemplo de la declaración de
invalidez, es la labor que los órganos de control constitucional realizan al declarar
inconstitucional una norma porque su contenido viola formal o materialmente el contenido
de la Constitución.
Por su parte, una colisión entre principios, como lo menciona Alexy (2006), no puede ser
solucionada acudiendo a las formas de solución de conflictos entre reglas. Cuando dos
principios entran en colisión, uno de los principios debe ceder ante el otro, pero esto, no
supone de ninguna manera declarar inválido alguno de los principios, ni tampoco que los
principios puedan contender cláusulas de excepción, lo que ocurre, es que atendiendo al
caso concreto y a sus circunstancias particulares, uno de los principios precede al otro,
afirmar esto significa que los principios tienen diferente peso, respecto de un caso en
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Estúdios jurídicos
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concreto, y que debe primar el que mayor peso tenga atendiendo a las circunstancias del
caso.
Los juzgadores, juegan el papel más importante dentro de la aplicación de los derechos
fundamentales, debido a que son estos a quienes toca la difícil tarea de decidir los
conflictos que se suscitan por la aplicación de estos derechos; actualmente los Estados,
han pugnado por la incorporación y protección de los derechos fundamentales; sin
embargo, los conflictos de derechos se dan siempre en la aplicación de estos, es por ello
que el juzgador debe contar con herramientas que le permitan tomar una decisión de
forma racional y no meramente subjetiva en protección de los derechos fundamentales.
3. La ponderación y su método
En principio debe decirse que la ponderación forma parte de un principio aun más amplio
o general que es el principio de proporcionalidad, el principio de proporcionalidad se
compone de tres sub principios, el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad
en sentido estricto, como lo menciona Robert Alexy (1993), estos principios expresan la
idea de optimización, interpretar a los derechos fundamentales de conformidad al principio
de proporcionalidad.
La ponderación no es un procedimiento que en cada caso conduzca exactamente a un
resultado, la ponderación es un instrumento para interpretar derechos fundamentales
(Bernal, 2007). Recordando que los derechos fundamentales contienen principios y que
en la aplicación de estos pueden surgir conflictos de colisión, la ponderación surge como
una forma de solución para este tipo de conflictos.
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
En efecto, según menciona Robert Alexy (1993), en la aplicación de derechos
fundamentales, puede darse el caso que determinada norma contenga un principio que
ordene algo y que otro principio opuesto también determine su aplicación al caso
concreto, la ponderación es la forma de resolver la incompatibilidad normativa entre
ambos principios, la ponderación supone un procedimiento para establecer cuál de los
dos principios debe aplicarse al caso concreto, dependiendo del peso que tenga cada
principio al realizar el método, para ello, es necesario determinar los grados de afectación
y satisfacción de cada principio, para llegar así a determinar la dimensión de su peso con
respecto al caso concreto y finalmente elegir el que mayor peso tenga y optimizar el
mandato que contiene. A juicio de quien escribe, la ponderación es un modelo o método
que determina la forma de solucionar un conflicto entre principios.
Los principios al ser mandatos de optimización, deben ser ponderados, en caso de de
colisión, esto quiere decir, como lo señala Carla Huerta (2007), que su obligatoriedad es
prima facie, pues a pesar de que su contenido exige que se realice una acción, requiere
además que se verifique un acto de ponderación, que no supone la eliminación de algún
principio, sino la optimización de ambos principios, de crear coherencia, la ponderación,
consiste en determinar el peso específico de los principios en colisión fijando la
prevalencia de alguno de ellos, únicamente para el caso en el que se aplica, esto es
posible, porque los principios pueden ceder frente a otros en un enfrentamiento, sin que
su validez jurídica se vea menoscabada, ya que la colisión se produce porque cada uno
de los principios aplicables limita la posibilidad jurídica de cumplimiento del otro, por lo
que la ponderación consiste en establecer y justificar las condiciones de precedencia de
un principio frente a otro, buscando que la norma en conflicto sea satisfecha en la mayor
medida posible.
La ponderación, es un procedimiento de decisión de un juzgador, que le sirve para
resolver un conflicto concreto, estableciendo relaciones de prevalencia o precedencia
entre normas que se encuentran en choque y que supone un juicio de racionalidad para el
que lo emplea, sin que el resultado suponga la eliminación de uno de los principios, ni la
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declaratoria de generalidad del resultado, puesto que la ponderación o el ejercicio
ponderativo es distinto en cada caso concreto, debido a que al realizarlo se deben tomar
en consideración, las situaciones concretas que rodean al caso y que obviamente son
particulares de éste.
El modelo ponderativo, está estructurado por tres elementos, la ley de la ponderación, la
fórmula de peso y las cargas de argumentación, a través de dichos elementos se puede
fundamentar una relación de precedencia condicionada entre los principios en conflicto y
en consecuencia se puede solucionar un conflicto normativo de colisión o choque de
principios.
4. Ley de la ponderación
La ley de la ponderación vincula las consideraciones de un principio en la solución de un
caso específico y la relevancia del cumplimiento de otro principio en el mismo caso, esta
ley enuncia ‘que cuanto mayor sea el grado de la no realización o de la afectación de un
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro´, para Robert
Alexy (2002), cuando se configura un choque entre normas que contienen principios, un
principio únicamente podrá satisfacerse a consecuencia o en detrimento de otro,
dependiendo de su grado de importancia, lo que supone un conflicto entre principios que
se contraponen y que arroja la necesidad de diferenciar cada principio, dependiendo de
su peso específico, en referencia o en concordancia con el caso concreto que se estudia,
puesto que en abstracto los principios cuentan con el mismo peso; sin embargo, para
aplicar la ley de la ponderación, deben diferenciarse los pesos de cada principio en
colisión.
Ahora bien, la ley de la ponderación supone determinar la importancia de satisfacer uno
de los principios en colisión en detrimento o menoscabo del principio opuesto; es decir,
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
que la satisfacción de uno de los principios debe ser de tal importancia que se deba
afectar o permitir que el principio contrapuesto no sea satisfecho, debido a que los dos
principios no pueden prevalecer en un caso concreto y necesariamente el juzgador debe
optar por unos de los dos principios, pero esta decisión, no puede ser de ninguna manera
arbitraria o subjetiva, debido que debe estar justificada la satisfacción de uno de los dos
principios en choque dado que supone el detrimento o insatisfacción del principio opuesto.
Lo planteado por la ley de la ponderación, apunta a una decisión de tipo racional para el
juzgador, en otras palabras al adoptar la ley de la ponderación, el juzgador deber
abandonar los criterios subjetivos o arbitrarios, dado que la aplicación de la ponderación
supone, además, una carga argumentativa. Como lo señalan Serna y Cruz (2010), esta
ley de ponderación establece, por tanto, cómo ha de avaluarse la relación entre principios
opuestos y pone claramente de manifiesto que el peso de los principios no es
determinable por sí mismo o absolutamente, sino que debe hablarse tan solo de pesos
relativos.
La ponderación de conformidad con Alexy (2006), sigue un juicio de valor y como lo
afirma, lo destacable de la misma es, el grado o la intensidad de la falta de satisfacción o
de la afectación de un principio, por un lado y el grado de importancia de la satisfacción
del otro principio, por el otro, luego, el examen de la necesidad de aplicar la ponderación
se basa en principio en una necesidad de decidir entre dos principios contrapuestos y,
además de establecer la prevalencia de alguno de ellos suponiendo el detrimento de otro,
pero sobre bases racionales.
5. La escala tríadica y la fórmula de peso
Para determinar la intensidad de la interferencia de un principio con respecto a otro, Alexy
(2006), plantea una escala en la que pueda determinarse esta interferencia, con tres
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Estúdios jurídicos
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valores que son: leve, moderado o grave. Esto quiere decir que cuando se esté
resolviendo un conflicto de colisión de principios, para resolver sobre la afectación de
cada principio, debe pensarse en que el resultado de la asignación de este peso, dará
como resultado una afectación al principio contrapuesto que puede ser calificada de leve,
moderada o grave. Dicha calificación se verá de forma clara al desarrollar la siguiente
fórmula.
Para establecer cuál es el peso específico de un principio con respecto a cada caso
concreto de aplicación, Alexy crea una fórmula que se establece de la siguiente forma:
Wi,j = Ii/Ij
En dónde Ii, equivale a la intensidad de la interferencia con el principio Pi; e Ij equivale a
la importancia de satisfacer el principio opuesto en colisión.
A manera de ejemplificar lo descrito, me permito, tomar un ejemplo que el propio Alexy,
establece y que es el siguiente:
Una revista satírica de gran circulación, llamada ‘titanic’ se refirió a un militar parapléjico
retirado como ‘asesino nato’ y en una edición posterior le llamó ‘tullido’. Un tribunal
alemán resolvió en contra de la revista condenándola a pagar al oficial daños y perjuicios
por un monto de 12 mil DM, la revista interpuso un recurso de constitucionalidad. El
tribunal constitucional federal llevó a cabo una ponderación para resolver ese caso
específico entre la libertad de expresión de la revista y el derecho a la identidad personal
del militar.
Aplicando a este caso la fórmula señalada en las líneas que anteceden, Ii, equivaldría a la
intensidad de la interferencia con el principio que protege la libertad de expresión de la
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
revista y Ij, representa la importancia de satisfacer el principio que protege la identidad
personal del militar; Wij equivale al peso concreto del primer principio.
Ahora bien, los tres valores de la escala tríadica, descrita al principio de este apartado,
pueden ser representados por las letras ‘l’ ‘m’ ‘g’ y asignándoles los valores de: l=1 m=2
g=4, cabe aclarar que estos valores podrían ser asignados de forma distinta, siempre y
cuando se siguiera una secuencia de valores; sin embargo, respetando al creador de la
teoría, se sigue su planteamiento.
En la resolución de la revista ‘titánic’ el tribunal consideró que la intensidad de
intervención (Ii) con la libertad de expresión es grave (g), y que la importancia de
satisfacer el derecho a la identidad personal del militar (Ij) al describirlo como ‘asesino
nato’ es moderado (m), debido al contexto satírico de la revista cuya traducción a la
fórmula planteada se traduciría de la siguiente forma:
Wi,j = 4/2 = 2
Ahora bien, como la intervención contra el principio de identidad personal resultó en un
valor mayor que 1, esta es considerada grave, por ello es que el tribunal condenó a la
revista a pagar daños y perjuicios al oficial.
La racionalidad de esta estructura inferencial depende, esencialmente, de
conectar
premisas que a su vez, puedan ser justificadas de forma racional; es decir, que el
desarrollo de la fórmula presentada, supone una actividad racional del tribunal, debido a
que consideró el peso específico de la identidad personal del militar en la medida en la
que fue llamado como ‘tullido’ y que esta palabra representa en el lenguaje un uso
inadecuado o una locución que no debe ser utilizada por una revista cuya principal función
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Estúdios jurídicos
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es la difusión, pues dicha locución en el lenguaje, representa una forma humillante de
referirse a una persona.
No se debe perder de vista que las decisiones de la fórmula de peso deben estar
perfectamente justificadas mediante argumentos racionales, la fórmula de peso indica la
intensidad de la intervención de un principio o su vulneración con respecto a un caso
concreto, en el que se deben analizar todas las circunstancias que le rodean.
La aplicación de la ley de peso, es la representación material de poner en una balanza los
principios que se encuentran en conflicto, observando el comportamiento de estos para
determinar en qué grado existe una afectación y si dicha afectación se encuentra
justificada o no.
6. Cargas de argumentación
El discurso es un elemento básico en el modelo de ponderación, puesto que
necesariamente el procedimiento de ponderación se encuentra vinculado al discurso,
tomando como base que es un procedimiento de tipo racional, en consecuencia debe
estar soportado por argumentos que permitan conocer las razones de los juzgadores.
La carga de la argumentación, recae directamente en el juzgador, debido a que es éste
quien aplicará la ponderación como forma de solución de un conflicto en que exista
colisión de principios contenidos en derechos fundamentales, esta carga, supone el
utilizar argumentos jurídicos de carácter fundamental, encaminados a evidenciar o
demostrar el carácter racional de la decisión a la que arribó a través del modelo de
ponderación.
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En el caso propuesto en las líneas que anteceden, respecto al fallo del tribunal alemán en
relación a la ponderación que realizó en el caso de la revista ‘titánic’, se puede observar
que al decidir o fallar, los juzgadores consideraron el llamar ‘tullido’ a una persona
parapléjica como un calificativo denotativo, debido al significado de la palabra y tomando
en consideración que quien emitió este calificativo fue una revista cuya función primordial
es la divulgación; aún cuando este argumento evidentemente, se encuentra resumido, se
pude observar como al realizar ponderación, no sólo es necesario realizar la fórmula o
seguir el procedimiento planteado para ponderar; sino que, es necesario además justificar
los motivos que llevaron al tribunal a calificar de ‘grave’ la vulneración al derecho a la
intimidad del militar, expresando argumentos formales que demuestren o pongan de
manifiesto que la decisión del juzgador es correcta.
Se utilizan argumentos para justificar el mecanismo empleado, para aportar razonabilidad
a las decisiones que realizan los operadores jurídicos, luego entonces, la ponderación es
un mecanismo que no pretende relegar la discrecionalidad con que cuentan los jueces al
momento de emitir sus fallos o resoluciones; sino que integra al sistema jurídico la
solución a conflictos en donde no existe una solución normativa o prescrita.
Siguiendo a Alexy “una ponderación es racional si el enunciado de preferencia al que
conduce puede fundamentarse racionalmente” (Alexy; 1993:136), es decir, el enunciado
que resulte de la aplicación del modelo ponderativo será racional o se encuentra
justificado, cuando el juzgador pueda válidamente justificar con argumentos las razones
que los llevaron a tomar esa determinación y no otra.
El punto central de la ponderación, se basa en una decisión judicial, pues sólo a través de
un conflicto de aplicación de derechos fundamentales, se ejerce la ponderación, para
decidir qué principio debe prevalecer con respecto a otro, la racionalidad o irracionalidad
de la ponderación depende entonces de los argumentos que sustenten el ejercicio que los
operadores jurídicos realizan.
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Estúdios jurídicos
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La ponderación se encontrará sustentada con base en la fuerza de los argumentos que el
juzgador dé al realizarla, en la escala tríadica que se describió con anterioridad, en donde
se expuso que existen niveles de interferencia, es la argumentación la que define la forma
en la que el juzgador puede asignar un valor de peso a la interferencia de uno u otro
principio; es decir, los argumentos son la base fundamental de esta escala tríadica
propuesta por Alexy (2006), que menciona que dicha escala ofrece la ventaja de reflejar
especialmente bien la práctica de la argumentación jurídica.
Como lo señala Manuel Atienza (2008), la carga de argumentación, no supone el uso
desmedido del arbitrio del juzgador, debido a que la argumentación debe basarse en
principio en la norma, es decir, para argumentar debe tomarse en cuenta lo prescrito en
las normas; asimismo, puede basarse un argumento por las consecuencias a las que
conduce la decisión del juzgador, pero tomando en consideración siempre lo que señalan
las normas, es decir, la argumentación que debe emitir el juzgador no puede ser de corte
subjetivo, ya que las razones que exprese deberán estar basadas en lo que las normas
señalan, esto, para dar el soporte necesario a la ponderación.
Aunque la carga argumentativa, no supone una labor sencilla para los juzgadores, lo
cierto es que constituye una parte determinante dentro del modelo ponderativo de
interpretación, puesto que lo que se pretende es eliminar la arbitrariedad o subjetividad de
las decisiones judiciales en materia de aplicación de los derechos fundamentales, luego
entonces, la ponderación debe contener argumentos que expresen de manera clara y
conforme a las normas, la razonabilidad del juzgador.
7. Conclusiones
Actualmente los estados han pugnado por la protección y salvaguarda de los derechos
fundamentales, reconociéndolos dentro de su norma fundamental y creando mecanismos
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Estúdios jurídicos
contemporáneos
para su salvaguarda y defensa; asimismo, la concepción de los derechos fundamentales
ha evolucionado hasta el grado de reconocer que estos no sólo contienen reglas, sino
también principios, entendidos como mandatos de optimización que deben ser cumplidos
en la mayor medida posible dependiendo de las situaciones jurídicas y fácticas posibles.
La aplicación de los derechos fundamentales, ha suscitado la existencia de conflictos
normativos, que pueden ser del tipo de contradicciones normativas o colisiones de
principios; los primeros suponen dos formas de ser solucionados que son la aplicación de
la cláusula de excepción o la declaración de invalidez; sin embargo, la colisión de
principios no cuenta con una forma de solución específica o univoca, esto supone un
problema para los juzgadores, que son quienes enfrentan la difícil labor de resolver este
tipo de problemas jurídicos.
La ponderación, es un modelo de solución de conflictos cuando exista colisión de
principios que supone un procedimiento para establecer cuál de los dos principios debe
aplicarse al caso concreto, dependiendo del peso que tenga cada principio al realizar el
método, para ello es necesario determinar los grados de afectación y satisfacción de cada
principio, para llegar así a determinar la dimensión de su peso con respecto al caso
concreto y finalmente elegir el que mayor peso tenga y optimizar el mandato que
contienen; la ponderación está estructurada básicamente en tres etapas que son la ley de
la ponderación, la fórmula de peso y la carga de la argumentación.
La carga de argumentación es base fundamental de la ponderación debido a que la
realización de este supone que el juzgador deba argumentar de una manera razonada su
decisión.
Si bien es cierto que hoy en día el tema de la ponderación ha tenido muchas críticas,
también es cierto que actualmente representa una forma válida de solución a conflictos de
302
Estúdios jurídicos
contemporáneos
colisión de principios que normativamente no cuenta con una forma de resolverse;
además, supone un ejercicio de tipo racional que aleja a los juzgadores de la subjetividad
y arbitrariedad que justifica las decisiones que emiten en su fallos, es una herramienta útil
para los operadores jurídicos siempre y cuando se conozca la forma de llevarla a cabo.
8. Fuentes de consulta
Alexy,
Robert. (1993).
Constitucionales.
Derechos
Fundamentales.
Madrid.
Centro
de
Estudios
Alexy, Robert. (2002). Derecho y Razón Práctica. México. FONTAMARA.
Alexy, Robert. (2006). Jueces y Ponderación Argumentativa, México. UNAM.
Alexy, Robert. (1997). Teoría de la Argumentación Jurídica. Madrid. Centro de Estudios
Constitucionales.
Atienza Manuel. (2008). Las razones del derecho, Teoría de la argumentación jurídica.
México. UNAM.
Bernal Carlos. (2007). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Huerta Ochoa Carla. (2007). Conflictos Normativos. México, UNAM.
Pedro Serna y Luis M. Cruz. (2010). El juicio de ponderación: reflexiones en torno a su
naturaleza, artículo publicado en tomo V del libro “Homenaje a Héctor FixZamudio, México.
303
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Los usos y efectos del
lenguaje en las sentencias de
amparo contra leyes.
Yáñez Zúñiga José Carlos Xavier
304
Estúdios jurídicos
contemporáneos
LENGUAJE JURÍDICO EN LA ACTUALIDAD
Yáñez Zúñiga José Carlos Xavier 12
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Lenguaje jurídico en la actualidad.
3. Emisores y usuarios en el lenguaje jurídico y sus móviles del
comportamiento. 4. Normas como enunciados lingüísticos. 5.
Tipos de enunciados en el derecho. 6. Efectos y usos en el
lenguaje. 7. Diferencias entre directivas y normas. 8. Normas
como elementos del sistema jurídico.9. Conclusión. 10. Fuentes.
1. Introducción
El derecho no se encuentra apartado del lenguaje, dado que éste es la base de la
existencia de la comunicación y sin ella no podría ni existiría la interrelación entre emisor
o emisores y usuarios en nuestro sistema jurídico.
La base normativa y fáctica en el derecho al encontrarse estructurada lingüísticamente
con enunciados de usos: expresivos, descriptivos, emotivos y performativos, no se aparta
de contener ciertos efectos, ya sean representativos, emotivos, ilativos o conativos, estos
últimos son los que permiten medir los estímulos provocados por los emisores a los
usuarios, que en el plano jurídico se puede decir, de la autoridad llamada Estado a los
gobernados o personas físicas y jurídicas, sin perder de vista los planos de subordinación,
coordinación e igualdad.
A través de los usos y efectos lingüísticos cobran vida en el derecho ciertos operadores
deónticos, como lo son: la permisión, obligación y prohibición, y, la validez vital de estos
es obtenida a través del resultado de los estímulos perseguidos en los enunciados
normativos.
Por otra parte, en el derecho existe un lenguaje objeto que se usa para comunicar algo en
específico y genera expectativas conductuales; también existe el llamado metalenguaje, el
cual se usa para referirse a efectos ya preestablecidos en las personas.
12
Alumno del Doctorado en Derecho de la Universidad de Xalapa; Secretario Particular de Magistrado del
Poder Judicial del Estado adscrito a Visitaduría.
305
Estúdios jurídicos
contemporáneos
De lo anterior, hay que tener cuidado en la aplicación sistémica de los usos lingüísticos
para no desvirtuar los efectos perseguidos.
Por ello, en el presente trabajo se abordarán distintas perspectivas lingüísticas dentro del
ámbito jurídico, como son los sujetos legitimados para ejercitar tales actos, observando su
comportamiento en la aplicabilidad normativa y como entienden las normas vistas como
enunciados dentro de un sistema de derecho.
2. Lenguaje jurídico en la actualidad
En la actualidad ante el dinamismo jurídico y los hechos generadores cambiantes dentro
de la aplicación del derecho, llevan a observar sucesos tajantes en tres vertientes como lo
son: las teorías filosóficas del derecho; la teoría normativa y la conducta del juzgador o su
arbitrio judicial.
Partiendo de la postura realista escandinava en el derecho Karl Olivecrona establece que
la suposición de reglas impuestas por los tribunales certificadores de derechos, es
equivalente a la teoría de la predicción si se torna rigorista al resolver, provocando el
encubrimiento y la falta de trabajo constructivo de la ciencia jurídica, también señala que
no es necesaria incurrir en el neokantismo, donde se buscaba eliminar el contenido
espiritual de los conceptos jurídicos, en suma, la ciencia del derecho debe funcionar de
manera multidisciplinaria para poder crear y fundar las normas así como su aplicación,
atendiendo que la decisión es el resultado en el cual, los factores son los conceptos
jurídicos más allá de la valoración de la lógica (1995).
Si se atiende a la ciencia del derecho como disciplina racional, depende del nivel
alcanzado en la dimensión analítica, es decir, sin una claridad de análisis ni siquiera sería
posible formular enunciados precisos y fundamentados acerca del control absoluto de la
racionalidad, dadas las valoraciones indispensables en la ciencia del derecho y de la
utilización metodológica controlada del conocimiento empírico (la eficacia de la norma),
306
Estúdios jurídicos
contemporáneos
para inferir que las normas y su aplicabilidad en el campo analítico no pueden ser
sustituidas por el conocimiento de ninguna otra ciencia y deben pertenecer a los
conocimientos más seguros de la ciencia jurídica, por lo tanto, esto justifica el por qué se
debe estudiar de manera sistemático-conceptual el derecho como opus propium de la
ciencia del derecho.
Por otra parte, desde una perspectiva sistémica, en la ciencia normativa se deben
establecer los vínculos deductivos entre sus proposiciones de manera organizada,
instituyendo una jerarquía deductiva claramente definida entre las mismas, a través de
propuestas formadas deductiva y materialmente para obtener un ordenamiento del
conocimiento en un cuerpo (o sistema de normas) bien estructurado desde el punto de
vista de la lógica, tal como lo establece Duval, citado por Ramírez (1999) el modelo que
se sigue es lo que se conoce como axiomática intuitiva:

Ciertos términos iniciales se definen para sugerir lo que significa con ellos.

Cualquier otro término se define a partir de los términos iniciales.

Ciertas proposiciones que se tienen por ciertas a partir de los términos iniciales, se
enuncian sin demostración (axiomas o postulados).

Cualquier otra proposición se demuestra a partir de los axiomas (teoremas).
La matemática moderna ya no presupone un objeto de estudio cuyas propiedades quedan
expresadas por definiciones unívocas y axiomas evidentes, por el contrario, los axiomas
son simplemente el punto de partida de la demostración, esto da lugar a la llamada
axiomática formal y que se resume.

Ciertos términos iniciales se seleccionan como indefinidos (términos primitivos).

Cualquier otro término se define a partir de los términos primitivos (términos
definidos).

Cierta proposición relativa a los términos primitivos se enuncia sin demostración
(axioma o postulado).

Cualquier otra proposición relativa a los términos primitivos o definidos, para
pertenecer a la teoría se ha de deducir de los postulados (teorema).
307
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Por otra parte, las propiedades de los sistemas axiomáticos son: modelos, consistencia,
independencia, completud y categoricidad.
Un sistema formal consiste en: un alfabeto, formado por símbolos primitivos, reglas de
formación, axiomas y reglas de inferencia, los sistemas formales permiten matematizar y
estudiar con toda la riqueza que la matemática nos ofrece los problemas que plantean las
teorías de las matemáticas mismas.
La sintaxis de un sistema se trata de las combinaciones y ordenaciones posibles de sus
símbolos, sin hacer referencia al significado, por el contrario el análisis sintáctico se
preocupa por determinar sus posibilidades deductivas; es decir, distinguir las clases de
sus teoremas, formalizar una teoría consiste en construir un sistema formal de que la
teoría sea una interpretación verdadera.
El estudio de los sistemas formales envuelve dos niveles lingüísticos y dos niveles de
demostración, por un lado se encuentra el lenguaje formal (lenguaje simbólico) y por otra
parte el lenguaje con el que se describe su estructura y propiedades es decir el
metalenguaje, en otras palabras, entre ciencia jurídica o llamada teoría del derecho y la
función jurídico-política que es el discurso de los jueces, abogados, doctrina profesional
(Haba, 1998).
A su vez las propiedades del sistema se pueden estudiar en dos niveles: en el sintáctico y
en el semántico, entre las propiedades de los sistemas formales las más importantes son
las siguientes: consistencia -sintáctica y semántica-, completud o saturación -sintáctica y
semántica-, decidibilidad –sintáctica- y categoricidad –semántica- (Ramírez, 1999).
El propósito de todas las disposiciones jurídicas, pronunciamientos judiciales y otros actos
jurídicos, es influir en la conducta del hombre y dirigirla de cierta manera, el lenguaje
jurídico tiene que ser considerado como un medio para este fin, podemos llamarlo
lenguaje directivo (Olivecrona, 1995), del cual se desprenden cuatro claves para resolver
los enigmas del lenguaje jurídico: la primera es la función emotiva de las palabras, otra su
308
Estúdios jurídicos
contemporáneos
función volitiva, la tercera es la función de las palabras huecas y por último la noción de
las oraciones realizativas.
En cuanto a las expresiones realizativas jurídicas es importante comentar que éstas son
formuladas de manera adecuada dependiendo del efecto de la oración en la mente, esto
es consecuencia del predominio de una cierta costumbre que está enraizada en
cuestiones prácticas, las consecuencias de la expresiones realizativas son de doble
naturaleza, en primer lugar tienen efectos inmediatos de tipo psicológico, en segundo
lugar, los actos satisfacen ciertos requisitos del derecho, son relevantes de alguna u otra
forma para las acciones de parte de los órganos estatales.
La función de signo de la expresión derecho subjetivo, radica en saber si el uso real de las
expresiones derecho subjetivo y deber de la vida diaria en el lenguaje jurídico pueden ser
explicadas sobre la base de la teoría de los poderes místicos, pero que poco a poco se
han ido transformando en lo que ya se ha mencionado como “palabras huecas”. Podemos
afirmar que es suficiente que las palabras evoquen con respecto a aquello que está
prohibido o permitido, en general las frases en indicativo son usadas para informar de la
realidad.
Por otro lado, aparentemente se proporciona una información mediante enunciados
acerca de la existencia de derechos, la expresión derecho subjetivo, no denota una
realidad, tiene otras funciones, primariamente tiene una función de signo que pretende
influir en la conducta, pero como estamos acostumbrados a pensar que los hechos
operativos crean derechos, los enunciados acerca de derechos son indirectamente
informativos.
Se ha mencionado que la expresión derecho subjetivo, tiene a veces una función técnica,
ésta es especialmente importante en la legislación, pero aparece también en el lenguaje
judicial, razón que no debe pasar desapercibido el usuario que juega el papel
argumentativo.
309
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Un juicio de valor instrumental como proposición de carácter condicional que pueda
aportar conocimiento empírico, el cual tiene un resultado apriorístico que puede o no ser
calificado verdaderamente, se puede comparar como un operador en un enfoque
sistémico, dado que se puede considerar como una alternativa para una presentación de
la perspectiva constructivista de los sistemas complejos, dado que se considera como una
cierta forma de anti-reduccionismo que asume para conocer el objeto de estudio y no
basta con el análisis de sus partes más simples, esto se puede criticar en el sentido de
que tendría más propiedades que las que se pueden deducir de éstos, debiéndose admitir
que esta clase de anti-reduccionismo trabaja con partes que se conocen separadamente,
así pues no refutaría propiedades emergentes en el sentido de características nuevas de
la entidad (propiedades ontológicas del objeto), es decir, pueden ser consideradas como
parte de la realidad, pero son construcciones del sujeto para explicarla, en otras palabras
no se toman en consideración la razones valorativamente para obtener una pretensión
unívoca, dado que al introducir modificaciones en cierta realidad puede estar afectada de
una falsa alternativa (Ramírez, 1999).
Cabe destacar que en un sistema híbrido en el derecho como es el caso de México, hay
tantos tipos de procedimientos argumentativos e interpretaciones diferentes, como
distintos sujetos intérpretes y se puede optar por un modelo argumentativo sencillo -como
el propuesto por Toulmin o una actividad ponderativa compleja como la plantea Alexy-,
pero no por ello se evitaría incurrir en errores lógicos al realizar el estudio de las razones
sino se llegara a tomar en consideración el lenguaje correctamente aplicado.
La semiótica puede influir en gran parte sobre la aplicabilidad del derecho, porque a
través de ella se puede mejorarla existencia de un método lingüístico no sólo de
corrección ortográfica técnica, sino para verificar la correcta estructuración lingüística
benevolente en el ejercicio jurídico y consecuentemente existirá una hegemonía en la
aplicación de los usos en los enunciados ocupados y los efectos perseguidos o
pretendidos que el decisor o emisor les quiere otorgar.
3. Emisores y usuarios en el lenguaje jurídico y sus móviles del comportamiento
310
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Previo a abordar la tópica, no hay que perder de vista el dinamismo y ductilidad del
derecho, porque al estar estructurado a través de sistemas y subsistemas “creados por el
hombre” sobre una base lingüista, juegan un papel muy importante la semántica, la
pragmática y la sintáctica, que no sólo prevé la aplicación de normas, sino que estas
normas regulan conductas de voluntad del deber ser dentro de una sociedad para casos
específicos de convivencia que se aplican de una manera general. Al suscitarse un
problema cuando engloba otra área fuera del mismo derecho, siempre se denominará
complejo cuando se tenga que interpretar un supuesto de hecho que la norma no prevea
o esclarezca el mismo, las incógnitas radican en, si el derecho es dinámico y se va
ajustando a cada hecho social, quiénes juegan el papel de “usuarios” y quiénes son
“emisores”, cómo saber cada comportamiento dependiendo de su estatus.
En consideración del escritor, sólo existen tres emisores legitimados en la vida jurídica: a)
los que ejercitan actos tanto formalmente como materialmente legislativos; b) los que
ejercitan actos tanto formal como materialmente jurisdiccionales; y c) los fedatarios
públicos que ejercitan actos dentro de sus atribuciones.
Los usuarios, en consecuencia accidentalmente van a ser los que no incurran en los
supuestos de emisores del derecho, es decir, las personas vinculas a los efectos
producidos por los actos emitidos de los sujetos legitimados en el párrafo que antecede.
Los móviles, no son otra cosa más que la estructura formal contenida en las normas, es la
existencia de “usos consolidados distintivos” capaces de producir un efecto o varios
efectos en la voluntad del ser, ya sea de manera personal o bien en una comunidad dada.
4. Normas como enunciados
Partiendo de un punto de vista analítico, Enrico Pattaro destaca que las normas son
enunciados, a su vez estos enunciados se encuentran conformados por signos, y estos
311
Estúdios jurídicos
contemporáneos
signos para que tengan valor deberán contener condiciones necesarias y suficientes o
sólo necesarias para que puedan gozar de validez (1991).
Si es el caso que el idioma siempre va a operar en un contexto psíquico o social, si y sólo
si, hay emitentes y usuarios, unidos por ese contexto, entonces, al haber una repetición
de la locución
en los contextos y situaciones en un tiempo y espacio determinado
manteniéndose una identidad o semejanza de la locución, existirá un lenguaje.
Los signos que se encuentran dentro de este lenguaje, se puede inferir que son estímulos
que producen efectos.
Los efectos que puede producir el lenguaje, -en aproximación-, son tipos de respuesta
con capacidad de producir un actuar en el usuario (partiendo del usuario como primer
punto de referencia).
Es necesario observar que el lenguaje también tiene modos y circunstancias en que se
ocupa (llámese usos) y fines para los que se ocupa.
Por lo que una expresión o enunciado lingüístico, produce de manera concreta un efecto
en el momento que es recibida en la psiquis del usuario.
5. Tipos de enunciados
Enrique Cáceres Nieto, en sus libros ‘Qué es el Derecho’ y ‘Lenguaje y Derecho’, ha
establecido diferentes designaciones para los tipos de enunciados que se pueden ubicar
en las locuciones jurídicas, como lo son:

Descriptivos, son aquellos que se caracterizan por proporcionar información
acerca de algún aspecto del mundo y por el hecho de ser evaluados en términos
de verdad o falsedad.
312
Estúdios jurídicos
contemporáneos

Prescriptivos, se pueden diferenciar de los descriptivos ya que no buscan
proporcionar una información, sino hacer que alguien se comporte de cierta
manera "no se pude predicar la verdad o falsedad sino más bien la validez o
invalidez o la operatividad o inoperatividad este tipo de enunciados en un sistema
jurídico normativo ordenan, solicitan o incitan.

Performativos, se caracterizan por que no describen ni indican a alguien como
debe comportarse, sino más bien este enunciado produce un cambio en la
realidad el ejemplo más claro es ocupar las frases: declaro, sentencio, condeno.
Estos enunciados se pueden calificar de afortunabilidad y desafortunabilidad,
atendiendo a los sujetos que los emitan (2001a y b).
6. Efectos y usos en el lenguaje
También dentro de los enunciados al momento de ser estructurados, es necesaria la
correcta aplicabilidad de los usos y efectos preestablecidos, para que con ello se persiga
un fin lingüístico entendible tanto de los sujetos que pretenden establecer directivas como
de los sujetos legitimados para ejercitarlas, por tal razón Pattaro señala que el lenguaje es
capaz de producir cuatro efectos y cinco usos.
Los efectos son:
1. Efecto representativo.
2. Efecto ilativo.
3. Efecto emotivo.
4. Efecto conativo.
Los usos son:
1. Uso representativo.
2. Uso declarativo.
313
Estúdios jurídicos
contemporáneos
3. Uso expresivo.
4. Uso emotivo.
5. Uso directivo.
Los usos consolidados del lenguaje permiten que una comunidad lingüística haya
expresiones y modalidades adquiridas, estables: consagradas por el mismo uso, y hasta
se puede decir que son estereotipadas por determinados fines en relación a ciertas
circunstancias.
En los enunciados declarativos o descriptivos, el uso es la expresión lingüística ocupada
para demostrar la certeza o no de una cosa “x”. El efecto representativo radica en la
capacidad del lenguaje para suscitar en un usuario imágenes o conceptos de ese “x”
(1991).
Dentro de los enunciados declarativos, el ‘declarar’ o ‘aseverar’ es el uso, el efecto ilativo
radica sobre la introducción de creencias (o no creencias), de lo que es representado por
el usuario, es decir afirma o niega.
“Uso”. El TLCAN, es un tratado que rige el libre comercio.
“Efecto”. El usuario creerá o no si es verdad que exista o rija.
En el uso directivo del lenguaje o inmerso en los enunciados performativos, debe primar
una directiva.
Directiva es la expresión lingüística (enunciado prescriptivo) usada para hacer algo a
alguno (obligación, que sugestiona al usuario, al contener una sanción, que valorará a
través de costo-beneficios, a través de un cálculo prudencial de los intereses que debe
seguir por medio de la norma de conducta interna).
El efecto conativo, debe tener también un efecto representativo (una norma), y que
consiste en la capacidad que se desarrolla a través de un enunciado -llámese
314
Estúdios jurídicos
contemporáneos
prescriptivo-, impulsos volitivos (o de comportamiento) en el usuario, tal y como lo hace la
directiva.
Para que exista este efecto, requiere de factores extra-lingüísticos y extra comunicativos,
como lo son la sugestión, el interés y la creencia interior del deber (Pattaro, 1991).
7. Diferencias entre directivas y normas
Dentro del derecho Pattaro (1991) establece que no todo se puede caracterizar como
normas o como directivas conductuales, cada una tiene un uso específico y una
connotación distinta véase lo siguiente:

Las directivas son lenguaje.

Las normas son modelos de comportamiento interiorizados y vividos como tales.

Una directiva es una expresión en un idioma mediante la cual se le dice a alguien
que hacer sobre alguna cosa y es independiente de su eficacia.

Una norma es un comportamiento usualmente practicado porque es concebido
como obligatorio.

Una directiva que no sea eficaz o no está en vigencia, sigue siendo directiva.

Una norma está o no en vigencia.

Una directiva que no sea considerada como obligatoria seguirá siendo directiva.

Una norma que no sea considerada como obligatoria no es una norma, en todo
caso será un hábito.

Una costumbre es una norma usualmente practicada.
Partiendo de que las normas emanan de una costumbre, se puede dividir en cuatro
componentes.
1. El requisitum, es el (componente sustancial o de contexto) que reúne un conjunto
de condiciones o circunstancias en las cuales un comportamiento es considerado
como obligatorio por los sujetos agentes.
315
Estúdios jurídicos
contemporáneos
2. El agendum, es el (componente comportamental) de la conducta por ser
considerada como obligatoria.
3. El usus, es la repetición usual de una conducta de ese comportamiento obligatorio
en ciertas circunstancias o contextos.
4. La opinio obligationis, es la creencia que pone en práctica el agente de un
comportamiento obligatorio en las condiciones, circunstancias o contextos.
Las directivas se pueden distinguir por el agendum:
1. El requisitum, es (la representación de un componente sustancial o de contexto)
que reúne un conjunto de condiciones o circunstancias en las cuales un
comportamiento es considerado como obligatorio por los sujetos agentes.
2. El agendum, es la (representación del componente comportamental) de la
conducta por ser considerada como obligatoria.
Ejemplos:
Agendum.
Si una norma ordena no matar y es el caso que no encontramos en guerra, puede o no
cumplirla.
Si una directiva ordena no matar y es el caso que no encontramos en guerra, la cumplirá
por los efectos obligatorios conativos.
¿Por qué?
Porque la norma replica la obligación.
Porque la directiva constituye una obligación de una norma pre-existente, cuya
representación situacional en un contexto consiste en obedecer tal y como lo establece
Comanducci (2004).
316
Estúdios jurídicos
contemporáneos
8. Normas como elementos del sistema jurídico
El sistema jurídico no sólo se compone de normas, sino de otras expresiones como
hechos sociales incluidos los actos jurídicos y criterios.
Se puede decir que las normas jurídicas se encuentran dirigidas al comportamiento, a las
relaciones entre usuarios y a la producción de ellas mismas, por lo que hace a las dos
primeras, se describirán sus usos y efectos a través de la lógica deóntica utilizando tres
operadores, como lo son: de permisión, obligación y prohibición, partiendo del tópico que
expuso García Máynez que el derecho regula la conducta humana por imposición de
obligaciones y el otorgamiento de derechos (1988).
La clasificación de las normas jurídicas por su estructura trae aparejadas diversas
circunstancias funcionales y prácticas, es decir que imponen obligaciones, imponen
prohibiciones o establecen permisiones.
A juicio del suscrito, las normas jurídicas prohibitivas contienen una acción prohibida o
ilícita y una sanción si el hecho ilícito previsto por la norma se actualiza, entonces el
sujeto será sancionado por la misma.
Las normas jurídicas que imponen obligaciones tienen un valor opuesto equivalente a su
negación, puede verse como obligatoria cuando es la negación de la acción ilícita si no se
lleva a cabo la conducta simplemente no podrá obtener el resultado condicionado de la
acción.
Las normas permisivas, admiten todas aquellas acciones que no están expresamente
prohibidas, como el derecho al libre tránsito.
Hart (1961) establece que existen normas que no regulan conductas entre sujetos
normativos, y se pueden ubicar en tres tipos; las de reconocimiento, de cambio y de
317
Estúdios jurídicos
contemporáneos
adjudicación, las primeras sirven para identificar la pertenencia a un sistema jurídico, por
ejemplo: son normas del sistema jurídico… las que son producidas de acuerdo con los
procedimientos de creación establecidos por su Constitución; las segundas facultan a
autoridades y a particulares a crear, cambiar o suprimir normas; y las últimas facultan a
determinadas autoridades como lo son los jueces a resolver los casos en que se ha
infringido a la Constitución.
Por último, las normas de producción jurídica, son aquellas que habitualmente se conocen
como normas de competencia o normas que confieren poderes, las primeras imponen una
obligación, las segundas son permisivas y se pueden dividir por lo menos en cinco
subclases:
1
Normas que confieren poderes: son las que describen a un determinado
sujeto o poder normativo para crear cierto tipo de fuentes del derecho y se
caracterizan porque ningún otro sujeto tiene el título para crearlas.
2
Normas procedimentales: son las que regulan las modalidades del ejercicio
del poder normativo, es decir los procedimientos para crear a la ley.
3
Normas que limitan el ámbito del poder conferido, es decir materias sobre las
cuales va regular.
4
Normas que reservan una materia determinada a una cierta ley de tal modo
que ninguna otra fuente otorgue título para regular sobre esa materia y tampoco la
ley podrá delegar la regulación de esa materia a otra ley.
5
Normas relativas al contenido mismo de la normación futura que ordenan o
prohíben al legislador emanar leyes previstas de un cierto contenido.
9. Conclusión
318
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Las palabras ocupadas dentro del derecho se encuentran conformadas en lenguaje
natural que por antonomasia se estructuran con signos, símbolos o proposiciones de uso
común, mientras que en la práctica lingüista forense de los juristas pueden tener distintos
significados, provocando en su comprensión problemas de sintaxis, vaguedad o
ambigüedad semántica.
En el ‘derecho’ específicamente en la estructuración sistémica de leyes y codificación
normativa se encuentra conformada por: enunciados y proposiciones, las cuales además
de contener operadores oracionales (usos y efectos) incurren en operadores deónticos
que son la permisión, la obligación y la prohibición de conductas fácticas; o bien pueden
ser formulaciones lingüísticas (mandatos fundados por una autoridad competente)
expresados en la norma (o lenguaje objeto); o también pueden ser oraciones lingüísticas
que describen a través de criterios de justicia, valores, validez, certidumbre, etcétera,
(metalenguaje), por lo que sólo basta con estos aspectos que analizamos para saber que
"el derecho" visto como un "sistema normativo o lenguaje objeto", es complejo.
Por ello, para evitar formulaciones oracionales mal conformadas o híbridos anti-semióticos
que tengan validez, se debe atender primeramente a los “usos” lingüísticos
preestablecidos con sus correctos “efectos” perseguidos, para que así empiece a
disminuir la complejidad estereotipada de una aplicación del derecho en el aspecto
terrenal o práctico, sin que ello implique una panacea, siempre que se ocupen
correctamente la distinción entre la norma y su fin perseguido o mejor dicho las directivas
conductuales.
10. Fuentes
Cáceres Nieto, E. (2001a). Qué es el Derecho. México: Cámara de Diputados, UNAM.
Cáceres Nieto, E. (2001b). Lenguaje y Derecho. México: Cámara de Diputados, UNAM.
319
Estúdios jurídicos
contemporáneos
Comanducci, P. (Compilador). (2004). Análisis y Derecho. “lenguaje y comportamiento:
introducción a la dimensión normativa (recordando a Karl Olivecrona y en honor a
Norberto Bobbio), Enrico Pattaro. México: FONTAMARA.
Flores Mendoza, I. (1997). La Concepción Del Derecho En Las Corrientes De La Filosofía
Jurídica: Boletín Mexicano de Derecho Comparado Nueva (97) (90). México
García Máynez, E. (1988). Introducción al Estudio del Derecho. México: Porrúa.
Haba P, E. (1998). Debates sobre la Teoría de la Argumentación: Avateres de lo racional
y lo razonable, cuando son eximidos de tener carnet de identidad (como también sobre
unos ecos, en Teoría del Derecho, de la perenne dicotomía entre El científico y el
político). Revista Telemática de Filosofía del Derecho (98) (14). España.
Olivecrona, K. (1995). Lenguaje Jurídico y Realidad. México: FONTAMARA.
Pattaro, E. (1991). Elementos para una Teoría del Derecho. Madrid: Debate.
Ross, A. (2001). El concepto de validez y otros ensayos. México: FOMTAMARA.
Ramírez, S. (1999). Perspectivas en las Teorías de Sistemas. México: Siglo XXI Editores.
320