repercusión, en el plano laboral, de las nuevas cotizaciones

Abril 2014
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REPERCUSIÓN, EN EL PLANO LABORAL, DE LAS NUEVAS COTIZACIONES
En primer lugar, es necesario establecer la diferencia entre salario a efectos de cotización y el
salario regulador a efectos de despido.
Por salario regulador debe entenderse el que corresponde legal o convencionalmente al
trabajador en el momento del despido, o el salario realmente percibido por el trabajador si es
superior.
Son conceptos diferentes, y entendemos que el hecho de que un concepto pase ahora a
cotizar no supone que pase, a su vez, a integrar el salario regulador a efectos de despido.
La reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de noviembre de 2013,
establece la diferencia entre ambos tipos de salario:
“Nuestro ordenamiento jurídico contempla tres conceptos jurídicos de salario: el
laboral, vinculado a la retribución o remuneración total por el trabajo realizado, el de
Seguridad Social o salario cotización , que se identifica con los conceptos que integran
la base de cotización, y el fiscal , ligado al rendimiento del trabajo sujeto al IRPF,
primando un ánimo recaudatorio más ligado a la objetividad que a las partidas
salariales, lo que explica haya partidas que no tengan la consideración de salario
desde una óptica laboral y que, sin embargo, estén sujetas al IRPF por considerarse
rendimientos íntegros de trabajo.”
Por todo ello, es importante que, a la hora de valorar los cambios del legislador tengamos en
cuenta los mismos desde la óptica de la cotización, no desde la óptica laboral ni desde la óptica
fiscal.
En relación a la disociación entre salario laboral y la cotización, la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, de 12 de septiembre de 2012, recoge:
“Se ampara el recurso en el hecho de que la ayuda para fue incluida en la base de
cotización a la Seguridad Social, de lo que se deduciría su carácter salarial. Lo cierto es
que estas asignaciones asistenciales no están excluidas de cotización a la Seguridad
Social conforme al artículo 23.F.b del Real Decreto 2064/1995 y la cuestión es si las
disposiciones de dicho artículo han de llevarse al ámbito laboral por razón de
analogía, de manera que haya de mantenerse la equivalencia entre lo que tiene
naturaleza salarial a efectos laborales y lo que ha de incluirse en la base de cotización
a la Seguridad Social o, por el contrario, debe predicarse una disociación de ambos
campos laboral y de Seguridad Social y de sus respectivos conceptos.
Pues bien, tal disociación es querida por el legislador, el cual, a pesar de que el artículo
109.1 de la Ley General de la Seguridad Social se remite al término "remuneración", que
ha de considerarse equivalente al de salario, después, en el párrafo segundo del mismo
artículo, en lugar de remitirse al Estatuto de los Trabajadores y a su artículo 26 , lo hace
a la legislación tributaria en unas partes y, en otras, contiene una regulación específica
de la materia de Seguridad Social que no se ha incorporado a la legislación laboral.
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De ahí que, aunque por analogía haya de tenderse hacia una interpretación uniforme,
lo cierto es que no siempre ésta es posible, de manera que hemos de admitir que en
ocasiones se producirá una disociación entre los conceptos laborales y los de
Seguridad Social, de manera que lo que para la legislación laboral puede tener
naturaleza laboral puede no tenerlo para la legislación de Seguridad Social y
viceversa.”
Por lo tanto, como primera medida, debemos partir de que existe una clara disociación entre el
salario a efectos de cotización y el salario a efectos laborales (despido, antigüedad, etc).
Por ello, a efectos de salario, como siempre, y con independencia de su cotización, lo correcto
entendemos que será acudir al art. 26 del ET:
"1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los
trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios
laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la
forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.
2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador
en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como
consecuencia de su actividad laboral , las prestaciones e indemnizaciones de la
Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados , suspensiones o
despidos."
Una vez realizada dicha introducción, consideramos conveniente acudir a la jurisprudencia más
reciente del Tribunal Supremo, en la que se trate el concepto de “salario”.
Para ello, la más reciente jurisprudencia en relación con la hora extraordinaria en empresas de
Seguridad (por su intrínseca relación con el concepto de salario) es, a nuestro juicio, la más
actualizada.
Pues bien, a efectos de salario regulador por despido, se seguirá aplicando la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 23 de octubre de 2013, que incluye
únicamente los CONCEPTOS SALARIALES, no los extrasalariales:
"Conviene recordar, resumidamente, como ya hemos hecho, entre otras muchas, en la
sentencia de 1-3-2012, la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21-2-2007 y 1011-2009. En ellas se dijo que "conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET, debía
considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora
ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino
todos los complementos salariales.
(…)en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las
horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario
ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que
la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el
art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y
ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario
base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario
ordinario".
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En concreto, en dicha sentencia, al igual que otras que analizaremos más adelante, se entiende
que queda fuera del salario a computar en la hora extra el “plus de transporte”, el “plus de
vestuario”, u otros complementos que, al fin y al cabo, el Tribunal considera “extrasalariales”.
Y precisamente considera el Tribunal que son “extrasalariales” porque entran dentro de alguno
de los supuestos “expresamente excluidos” por el art. 26.2 del ET. Según el Tribunal Supremo,
los supuestos recogidos en el art. 26.2 del ET son los únicos supuestos excluidos, haciendo valer
la presunción de salario (entre otras, sentencia del TSJ Madrid de 14 de junio de 2005).
Así pues, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 26 de junio de 1995, y de 1 de abril de
1996), recoge 3 supuestos tasados de conceptos extrasalariales:
1. Indemnizaciones o suplidos por gastos.
2. Prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.
3. Indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.
Por tanto, fuera de estos supuestos de conceptos extrasalariales, los conceptos salariales
seguirán integrando el salario regulador a efectos de despido, independientemente de que
coticen o no.
A continuación, ilustramos, mediante la presente tabla, la consideración de estos conceptos
como cotizable o no, y como salarial o no, a efectos de despido, antes y después del RDL
16/2013.
En concreto, en la presente tabla, nos referimos a aquéllos conceptos que sean, por su propia
naturaleza, realmente un “plus de transporte”, una “dieta”, etc. Es decir, lógicamente y en todo
caso, no debemos atender al “nomen iuris” del concepto salarial sino a lo que realmente
retribuye, es decir, a su propia naturaleza (que es lo que, al fin y al cabo, valoran los Tribunales):
CONCEPTO
Pluses de transporte y
distancia
Bienes destinados a
servicios sociales y
culturales
Primas de seguro por AT o
responsabilidad civil
Primas de seguro por
enfermedad común del
trabajador (más cónyuge
y descendientes)
Prestaciones por
educación en centros
autorizados, de hijos del
trabajador
Gastos de locomoción,
estancia y manutención
ANTES
Cotización
Exceso 20%
IPREM
DESPUÉS
Salario
No
Cotización
Importe íntegro
Salario
No
Exento
No
Importe íntegro
No
Exento
No
Importe íntegro
No
Exceso de 500€
anuales
Sí
Importe íntegro
Sí
Exento
No
Importe íntegro
No
Exceso del
importe
justificado
No
Exceso del importe
justificado (salvo en
relación a la manutención
que debe darse en
municipio diferente al del
No, porque con
independencia de que
cotice en el mismo
municipio, sigue siendo
un suplido.
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centro de trabajo o
domicilio)
En el siguiente enlace (http://bit.ly/OrDnCx), está a su disposición el informe completo, donde
se analiza en profundidad cada uno de los anteriores conceptos: plus de transporte, dietas,
seguro de convenio, cheque guardería, y otras asignaciones asistenciales o beneficios sociales.
Pero, en cualquier caso, a la hora de valorar los cambios del legislador, será necesario atender a
los mismos desde la óptica de la cotización, no desde la óptica laboral ni desde la óptica fiscal.
El legislador ha pretendido una disociación entre el ámbito laboral y el ámbito de Seguridad
Social, de manera que lo que para la legislación laboral puede tener naturaleza laboral puede
no tenerlo para la legislación de Seguridad Social y viceversa.
Por lo tanto, partiendo de dicha disociación, los cambios efectuados en el salario a efectos de
cotización, no pueden trasladarse al salario a efectos laborales (despido, antigüedad, etc).
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